SENTENCIA nº 8 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Marzo de 2013

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-40/11 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Tazacorte), Santa Cruz de Tenerife, se dictó Sentencia de fecha 9 de julio de 2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1) Se desestima íntegramente la demanda interpuesta el 26 de julio de 2011 por Don C. A. G.

. contra Don A. P. R. M. y Don P. J. M. M. H., que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama.

2) En cuanto a las costas, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

La anterior Sentencia contiene la correspondiente relación de hechos probados numerados del primero al decimoquinto, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los fundamentos de derecho enumerados en los correspondientes apartados del primero al duodécimo para concluir en el referido fallo desestimatorio de las pretensiones de la parte actora y absolutorio de los dos demandados.

Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Letrado DON JUAN FLORES PUIG, en nombre y representación de DON C. A. G. I., interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 4 de septiembre de 2012.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 10 de septiembre de 2012 se admitió a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado del mismo a las partes para que en el plazo de quince días pudieran formular su oposición y se comunicó a las partes, a los efectos oportunos, que el Pleno del Tribunal de Cuentas, en su sesión de 3 de agosto de 2012, adscribió a ese Departamento a la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez, a quien corresponde conocer y resolver los trámites finales de la primera instancia.

El 24 de septiembre de 2012 se recibió escrito del Letrado DON JUAN ANTONIO CONCEPCIÓN VIDAL, en nombre y representación de DON A. P. R. M. y DON P. J. M. M. H., mediante el cual se adhiere al recurso de apelación interpuesto por el Letrado de DON C. A. G.

. y, a su vez, se opone a dicho recurso.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 26 de septiembre de 2012 se admitió el escrito presentado por el Letrado DON JUAN ANTONIO CONCEPCIÓN VIDAL, referenciado en el apartado anterior de esta resolución, dando traslado del mismo a las partes. Asimismo, se dio traslado al apelante de la adhesión al recurso, para que, en el plazo de diez días, si interesase a su derecho, pudiera oponerse a la adhesión planteada.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 17 de octubre de 2012 se admitió el escrito presentado por el Letrado de DON C. A. G. I., mediante el cual se oponía a la adhesión formulada por el Letrado DON JUAN ANTONIO CONCEPCIÓN VIDAL, en nombre y representación de DON A. P. R. M. y DON P. J. M. M. H., y se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que comparecieran, en el plazo de treinta días, ante la misma.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de dicha Sala de 5 de noviembre de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 45/12, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, a quien, en la misma fecha, se le remitieron los autos, a fin de que preparase la pertinente resolución.

Por Providencia de 20 de febrero de 2013, esta Sala acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto el día 6 de marzo de 2013, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 45/12, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

El Letrado DON JUAN FLORES PUIG, en nombre y representación de DON C. A. G. I., fundamenta el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia, en las siguientes alegaciones:

1) La Audiencia de Canarias, en sesión celebrada el 25 de marzo de 2009, aprobó el Informe de Fiscalización de la Contratación Administrativa del Ayuntamiento de Tazacorte, correspondiente al ejercicio de 2006, en el que se establecían, entre otras, las siguientes conclusiones:

1. El Ayuntamiento no tenía Registro Público de Contratos.

2. La existencia de gastos para los que no se tramitaron expedientes de contratación y que pudieron ser objeto de fraccionamiento, sin que se dieran los supuestos del artículo 68.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

3. Los expedientes de contratación fiscalizados carecían de los documentos y trámites esenciales para todo contrato público. Como aspectos más significativos pueden señalarse la falta de certificación de crédito presupuestario, y la ausencia de fiscalización previa y material por la Intervención y, por tanto, de actuaciones preparatorias del contrato, el certificado de registro acreditando las ofertas presentadas, Actas de las distintas Mesas de Contratación y notificación al resto de los oferentes no adjudicatarios.

4. Los contratos carecen, asimismo, de trámites imprescindibles, como son los pliegos de cláusulas administrativas, y de prescripciones técnicas, la publicación de las adjudicaciones, el documento contractual formalizado y la fianza definitiva.

5. En la ejecución de los contratos se ha observado la no constancia del acta de medición general y certificación final de las obras, de la recepción de las mismas, así como frecuentes retrasos no amparados por la concesión de prórrogas justificadas, sin que conste la imposición a los contratistas de las sanciones previstas legalmente.

6. La consignación de créditos para proyectos que no se inician en el ejercicio o en los que su ejecución se extiende a varios ejercicios, sin acomodar la presupuestación de las inversiones al previsible ritmo de ejecución.

   2) La existencia de alcance se fundamenta en la intervención del cuentadante en la elaboración de unos contratos ilegales y en su consumación en los pagos con fondos públicos. Alega, asimismo, el apelante que la adecuada falta de justificación de las cuentas constituye, según el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento, una de las manifestaciones más claras del alcance. Ahora bien, en este caso no debiera seguirse el criterio del mero y estricto perjuicio monetario sino que el quebranto sufrido por el Ayuntamiento debiera comprender otras categorías diferentes, como pueden ser las de la conculcación de los deberes de recta administración y de respeto a la Ley e, incluso, la de imagen.

   3) La discrepancia respecto a la valoración que hace la Consejera de instancia del Informe de Fiscalización de la Audiencia de Canarias, ya que debe reconocerse su carácter de prueba plena, al no haberse concretado cuáles han sido los otros medios de prueba que hubieran podido desvirtuar la certeza de lo documentado -artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

   4) La figura de alcance, con los consiguientes perjuicios para la Corporación se encuentra presente en, al menos, las siguientes partidas, en las que aparece claro que se produjeron saldos deudores injustificados en las cuentas del Ayuntamiento, por un total de 190.085 euros, como mínimo, por:

1. Pavimentación del Camino Rural en Los Palacios.- La obra se facturó con anterioridad a la formalización del contrato, lo que supuso un saldo deudor injustificado de 11.655 €.

2. Construcción de la Plaza Enrique Noguerales.- Fueron emitidas diversas facturas con anterioridad a la adjudicación por las empresas C. Y E. y G. M., S.A., concretamente, en uno de los casos, el registro contable se había producido ya en el ejercicio de 2004, generándose, también en este caso, un saldo deudor injustificado de 39.620 €.

3. Construcción de Piscina Anexa al Pabellón.- Dos de las facturas emitidas por la empresa T., S.L., por importes de 12.942 € y 28.560 €, son de fecha anterior a la de la contratación. Asimismo, cuatro de las facturas emitidas por la empresa B., S.L., por importes respectivos de 16.433 €, 15.152 €, 19.268 € y 1.995 €, son anteriores a la formalización del contrato.

4. Suministro del pavimento para la obra de la Piscina municipal, que fue facturado por importe de 5.602 €, el 14 de septiembre de 2006, cuando dicha obligación había sido ya contablemente formalizada y registrada en el ejercicio de 2004.

5. Contratos de Colocación de soleras y muros de contención en la Urbanización de la Calle Ángel Santana López, Colocación de pisos y escaleras en el Ayuntamiento, de pisos, azulejos y piezas de baño en el Centro Infantil Abierto-Ludoteca Infantil Municipal, de atezados y pisos en el Gimnasio del Pabellón de Usos Múltiples y Derribo parcial de la vivienda sita en la Calle Hernández Pérez nº 17 y Limpieza de Vía, realizados por importes respectivos de 4.200 €, 26.250 €, 6.280 €, 5.481 € y 6.280 €, cuyas facturas fueron emitidas con anterioridad a su contratación.

6. Contrato menor para las Obras de Colocación de Hormigón impreso y encalado de muro de barandaje en calle Ángel Santana López, que se concertó, por importe de 12.863 €, en el ejercicio de 2006, cuando las facturas tenían fecha de 2007.

7. Suministro de piedra cortada a instalar en la Plaza de Enrique Noguerales, concertado por importe de 4.992 €, el 21 de septiembre de 2006, cuando el registro contable de la obligación se llevó a efecto dos años antes.

   5) En los contratos de obra, con carácter general, no constan el acta de medición general, certificaciones de obra, acta de recepción y, en algún caso (Casa de la cultura, 2ª fase), figuran contabilizadas certificaciones de obra no ejecutada, lo que, por tanto, genera necesariamente un saldo deudor injustificado en las cuentas correspondientes, afectando, a los siguientes contratos: -Obras de Estructura Separata nº 3 de la Guardería Municipal, por importe de 59.986.91 €, de Albañilería separata nº 4 de la misma obra, por importe de 59.991,96 €, Casa de la Cultura 1ª fase, por importe de 59.966,44 €, Casa de la Cultura 2ª fase, por importe de 277.603,81 €, y Arreglos diversos en el Pabellón de Usos Múltiples, por importe de 59.997,00 €.

   Tras las alegaciones expuestas, el Letrado DON JUAN FLORES PUIG, solicita que se dicte sentencia por la que, con total estimación del recurso, anule la que es objeto de apelación y se dicte otra por la que se declaren sujetos a alcance los demandados DON A. P. R. M. y DON P. J. M. M. H. y la obligación de éstos de reintegrar los daños y abonar los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos, por un importe de 840.801,30 €, condenándoles, en todo caso, a pagar los intereses legales correspondientes desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios y las costas del procedimiento. En el supuesto de que no se estimase tal pretensión solicita que se estime parcialmente el recurso, declarando igualmente sometidos a alcance a los indicados demandados y su obligación de reintegrar los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos, por un importe de 707.631,14 €, y también en este caso a pagar los intereses legales correspondientes desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios y las costas del procedimiento.

El Letrado DON JUAN ANTONIO CONCEPCIÓN VIDAL, en nombre y representación de DON A. P. R. M. y DON P. J. M. M. H., se ha adherido a la apelación por considerar la Sentencia de 9 de julio de 2012, no ajustada a derecho y perjudicial para los intereses de sus representados, en cuanto al pronunciamiento referido a las costas procesales, determinando que cada parte abone las suyas y las comunes por la mitad, como se justifica en el Fundamento de Derecho Duodécimo de la Resolución objeto de recurso, ya que el Órgano a quo fundamenta su decisión en la existencia del Informe de Fiscalización de la Audiencia de Canarias que plantea una situación indiciaria jurídicamente relevante a efectos de plantear una pretensión de responsabilidad contable. Sin embargo, considera que no se está ante esta situación, sino ante el empecinamiento de alguien que, pese a los indicios contrarios de, precisamente, la inexistencia de ilícito contable puesta de manifiesto en el Acta de Liquidación Provisional, por la no interposición de demanda por el Ayuntamiento perjudicado y por la ausencia de actuación por parte del Ministerio Fiscal, insiste en sus pretensiones. Por otra parte, su oposición al recurso planteado de contrario se fundamenta en que la parte actora no ha probado, pese a las irregularidades formales que alega, que se haya ocasionado un perjuicio en los fondos públicos derivado de dichas actuaciones, ni que los importes abonados fueran excesivos en relación con los trabajos desarrollados, carga de la prueba que le correspondía y, sin embargo, no ha aportado a los autos documento, informe pericial o prueba alguna que acredite que el importe abonado no fuera procedente o que fuera excesivo o desproporcionado en relación con las obras realizadas. Por lo cual, solicita que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON C. A. G. I., con expresa condena en costas en esta instancia y que se estime la adhesión a la apelación interpuesta y, en su virtud, se revoque la Sentencia de fecha 9 de julio de 2012 y se dicte resolución en la que se recoja la condena expresa en costas al demandante DON C. A. G.

. en este procedimiento.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y antes de entrar en su análisis jurídico, esta Sala quiere destacar que el recurrente, en la presente apelación, ha reproducido, en gran medida, las alegaciones jurídicas que efectuó a lo largo de la tramitación del procedimiento de instancia. En este sentido, hay que señalar que la técnica de reproducir las alegaciones realizadas en la instancia no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable, según ha sostenido el Tribunal Supremo y así lo ha mantenido esta Sala de Justicia (por todas,

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); y es que, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de poder confrontar los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional dictada por el órgano a quo; y por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar -con base en un juicio crítico racional- la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que la misma ya debió de tener en cuenta -y así ocurre tanto en general como en la presente litis- los hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y la oposición.

Establecido lo anterior, procede analizar las argumentaciones jurídicas invocadas por el apelante, y combatidas por la parte apelada, y empezar con un pronunciamiento sobre las irregularidades detectadas en la contratación Administrativa del Ayuntamiento de Tazacorte, recogidas en las conclusiones del informe de Fiscalización aprobado por la Audiencia de Canarias el 25 de marzo de 2009, recogidas en el apartado Tercero.1 de los Fundamentos de Derecho de esta resolución, que se da aquí por reproducido.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable en el momento en que se produjeron los hechos objeto de este procedimiento, exige, para permitir el conocimiento de los contratos celebrados por las distintas Administraciones Públicas, que se lleve un Registro Público de Contratos (artículo 118.1). Además, el artículo 68 de dicho Texto legal determina que el expediente de contratación deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato, prohibiendo expresamente el fraccionamiento con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda y sólo cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes, siempre que sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto.

Asimismo, el artículo 67 del precitado Real Decreto Legislativo dispone que al expediente de contratación se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, deberá ser expresa, sin que pueda prorrogarse aquél por consentimiento tácito de las partes, y, siempre que el contrato origine gastos, el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto.

El artículo 100 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, obliga a la expedición de certificación relacionada de las proposiciones u ofertas contractuales recibidas o de la ausencia de licitadores y su remisión juntamente con aquéllas al Secretario de la Mesa de Contratación, la cual tiene el deber de calificar previamente los documentos presentados en tiempo y forma, proceder, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores, y elevar, con el acta y la propuesta que estime pertinente, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato (artículo 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Por otra parte, los artículos 36, 54 a 56 y 93 del citado texto legal regulan la obligatoriedad de los adjudicatarios de los contratos a la constitución, a disposición del órgano de contratación, de una fianza definitiva del 4% del importe de adjudicación, la prohibición de la contratación verbal, salvo en los supuestos de emergencia, la necesaria formalización del contrato en documento administrativo, y la notificación de la adjudicación del contrato a los participantes de la licitación y la publicación de ésta en los correspondientes Boletines Oficiales siempre que exceda de una determinada cuantía. Asimismo, el citado artículo 54, en su apartado 4. prohíbe iniciar la ejecución del contrato sin su previa formalización en documento administrativo salvo en los supuestos de tramitación urgente y de emergencia.

Las Cláusulas 53, 71 y 74 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970 de 31 de diciembre, determinan que las anualidades de inversión se deben establecer de acuerdo con el ritmo de ejecución de las obras y que éstas, una vez terminadas, deben ser objeto de recepción y de medición general.

Finalmente, el artículo 96 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas señala que el contratista está obligado a cumplir el contrato en el plazo fijado para su realización, pudiendo la Administración en los supuestos de demora en la ejecución optar por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades diarias en la proporción de 0,12 por 601,01 euros del precio del mismo.

Con base a lo anteriormente expuesto, esta Sala puede afirmar de forma indubitada que el Ayuntamiento de Tazacorte ha vulnerado la normativa de contratación administrativa, como afirma el apelante en el recurso interpuesto. Ahora bien, la contravención de la normativa reguladora de la contratación administrativa no es susceptible de generar, por sí sola, responsabilidad contable, única responsabilidad que se ventila en esta jurisdicción, siendo necesario para ello la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores de este tipo de responsabilidad, en especial, que se haya producido un daño que reúna los requisitos exigidos por el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos públicos. La Consejera de instancia, en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia apelada, considera que la parte actora no ha probado que las irregularidades expuestas hubieran producido un daño a los fondos públicos, ya que se ha limitado a reclamar el reintegro por los demandados de una cantidad global en concepto de alcance sin individualizar el perjuicio a que hubiera dado lugar las irregularidades denunciadas, conclusión que comparte esta Sala, dado que el apelante no ha probado ni cuantificado el perjuicio económico, ni ha aportado argumentos para alterar la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Órgano a quo, por lo que sus planteamientos sólo pueden considerarse meras alegaciones de parte que no pueden prevalecer, en modo alguno, frente al juicio de apreciación de la prueba y la declaración de hechos probados contenidos en la Sentencia de instancia.

En segundo lugar, el recurrente señala que la existencia de alcance se fundamenta en la intervención del cuentadante en la elaboración de unos contratos ilegales y en su consumación en los pagos con fondos públicos, y que, en este caso, no debiera seguirse el criterio del mero y estricto perjuicio monetario sino que el quebranto sufrido por el Ayuntamiento debiera comprender otras categorías diferentes, como pueden ser las de la conculcación de los deberes de recta administración y de respeto a la Ley e, incluso, la de imagen.

La Sentencia apelada, en su fundamento de Derecho Cuarto, señala que el procedimiento de reintegro por alcance tiene por objeto determinar, en los términos en que ha sido ejercitada la pretensión por el demandante, si se ha producido un daño a los caudales públicos del Ayuntamiento de Tazacorte, como consecuencia de las irregularidades en la contratación de la Corporación y si procede su reintegro por los demandados, pero que no compete en cambio a este Tribunal, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, entrar a conocer otros aspectos ajenos a dicha cuestión, cuyo conocimiento no corresponde a esta Jurisdicción, como la valoración de la idoneidad del procedimiento seguido en la contratación, su oportunidad, el cumplimiento de los requisitos u objetivos cuando no generen un perjuicio económico a los fondos públicos.

Esta Sala comparte el criterio manifestado por el órgano a quo, en el sentido de que la vulneración de la normativa en materia de contratación sólo puede generar responsabilidad contable cuando va asociada a un daño real y efectivo de los fondos gestionados a través de tales actuaciones. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el recurrente, a través de su alegación, no ha individualizado ni cuantificado ese daño con los requisitos exigidos por el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es decir, que sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a determinados caudales o efectos públicos. Es más, en el recurso interpuesto se limita a indicar que no debiera seguirse el criterio del mero y estricto perjuicio monetario sino que el quebranto sufrido por el Ayuntamiento debiera comprender otras categorías diferentes, como pueden ser las de la conculcación de los deberes de recta administración y de respeto a la Ley e, incluso, la de imagen, argumento que, en modo alguno, puede considerar este Órgano ad quem, que se ha venido manifestando en reiteradas ocasiones (entre otras en el

Auto de 4 de febrero de 2004, indicado en la Sentencia apelada), sobre el hecho de que la responsabilidad contable no puede surgir en el contexto de controversias relativas a la oportunidad en las decisiones económicas o financieras, o en la eficiencia en la administración de los factores productivos o, en fin, en la eficacia de los objetivos marcados. La conculcación de los deberes de recta administración y de respeto a la Ley que indica el apelante puede reflejar falta de la necesaria probidad de los gestores públicos municipales, pero no constituir, sin más, un perjuicio real y efectivo a los caudales públicos y si no existe daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

En tercer lugar, el recurrente en la apelación interpuesta plantea su discrepancia respecto a la valoración que hace la Consejera de instancia del Informe de Fiscalización de la Audiencia de Canarias, ya que debe reconocerse su carácter de prueba plena, al no haberse concretado cuáles han sido los otros medios de prueba que hubieran podido desvirtuar la certeza de lo documentado -artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

En relación con esta argumentación, es de resaltar que la convicción de la Juzgadora de instancia sobre los hechos, se ha formado a partir del contenido del Informe de Fiscalización de la Contratación Administrativa del Ayuntamiento de Tazacorte, aprobado por la Audiencia de Cuentas de Canarias el 25 de marzo de 2009, y así se constata de lo expuesto en los Apartados Segundo, Tercero y Cuarto de los Hechos Probados de la Sentencia apelada. Ahora bien, como ha venido reiterando esta Sala (entre otras,

Sentencia 9/2005, de 17 de junio), el valor del Informe de Fiscalización es semejante al de cualquier otro documento administrativo no incluido en los números 5º y 6º del artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y, al amparo del artículo 319 del citado texto legal, respecto de su contenido, se tendrán por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza, no constituyendo una presunción de veracidad plena iuris et de iure. Así, el órgano a quo, partiendo de las irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización y recogidas en la demanda formulada por la parte actora, ha ido valorando, conforme a la prueba documental practicada en la litis, si como consecuencia de aquéllas se hubiera originado algún menoscabo a los fondos municipales, desentrañando, cada uno de los contratos suscritos, con especificación de las fechas de formalización de los respectivos contratos y, sobre todo, de las prestaciones realizadas en cada uno de ellos, y que sirvieron para constatar la producción de irregularidades por parte del Ayuntamiento de Tazacorte en la contratación analizada, pero no la salida injustificada de fondos públicos en los términos que se recogen en la Sentencia apelada.

Además, hay que destacar que respecto a ese material probatorio, que relaciona la Sentencia de instancia en los ordinales quinto a decimoquinto de la correspondiente relación de hechos probados, el recurrente no ha introducido elemento novedoso o distinto alguno, en el que esta Sala pueda apoyar una valoración probatoria diferente de la efectuada por la Consejera de instancia, máxime teniendo en cuenta que es a quien compete la misma con arreglo a las reglas de la lógica y sana crítica y la consideración de la relevancia de una prueba frente a otra.

En cuarto lugar, el Letrado DON JUAN FLORES PUIG, en nombre y representación de DON C. A. G. I., en el recurso de apelación interpuesto argumenta que se produjeron saldos deudores injustificados en las cuentas del Ayuntamiento, por un total de 190.085 euros, como mínimo, por la expedición de facturas de una serie de contratos y suministros, que se relacionan en el Apartado Tercero 4 de los Fundamentos de Derecho de esta resolución, por el hecho de que las facturas acreditativas de la ejecución de las obras, entrega de los suministros o realización de las prestaciones son anteriores a la adjudicación del contrato.

Respecto a la pretensión planteada, hay que resaltar que el daño que reclama el recurrente corresponde a la totalidad de los importes a que ascendieron facturas de las obras, adquisiciones o gastos realizados por el Ayuntamiento de Tazacorte, sobre la base única de que las mismas son anteriores a la formalización del contrato. Si bien es cierto, que el artículo 54.4 del Real Decreto Legislativo, como se ha indicado anteriormente en esta resolución, prohíbe la iniciación de la ejecución del contrato con anterioridad a que se formalice en documento administrativo, salvo en los supuestos de tramitación urgente y de emergencia, su infracción, por sí sola, no puede generar responsabilidad contable por alcance, pues, como ha reiterado el Tribunal Supremo, (entre otras, Sentencia de 13 de julio de 1989), no se puede desconocer la efectiva y real existencia de prestaciones, cuyas consecuencias, si bien no pueden ampararse ni justificarse legalmente en ninguna figura contractual encuentran apoyo en el principio del enriquecimiento injusto. El apelante no ha puesto en duda la efectiva realización de las prestaciones, sin que haya alegado, ni menos probado, que se produjeran pagos duplicados o que los fraccionamientos de los contratos encarecieran el precio de las obras o prestaciones, y es obvio que a él le correspondía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba.

Por tanto, como se ha expuesto anteriormente, al no haber probado la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, dada la naturaleza reparadora de ésta y no sancionadora, porque de lo contrario un pronunciamiento de condena supondría para la Corporación Municipal un enriquecimiento injusto, derivado de unas obras o adquisiciones entregadas, cuyos pagos le fueran reintegrados.

Finalmente, el recurrente plantea que en los contratos de obras, con carácter general, no constan el acta de medición general, certificaciones de obra, acta de recepción y, en algún caso (Casa de la Cultura, 2ª fase), figuran contabilizadas certificaciones de obra no ejecutada, lo que, por tanto, genera necesariamente un saldo deudor injustificado en las cuentas correspondientes, por importe total de 517.546,14 €, del cual corresponden 59.986.91 € a las Obras de Estructura Separata nº 3 de la Guardería Municipal, 59.991,96 € a la Albañilería separata nº 4 de la misma obra, 59.966,44 € a la Casa de la Cultura 1ª fase, 277.603,81 € a la Casa de la Cultura 2ª fase, y 59.997,00 € a los Arreglos diversos en el Pabellón de Usos Múltiples.

En relación con las obras anteriormente citadas, la Consejera de instancia, en el Fundamento de Derecho Undécimo de la Sentencia apelada, puso de manifiesto que, conforme consta en los Hechos Probados, los contratos se celebraron, que se ejecutaron las obras correspondientes, que se libraron las certificaciones de final de obra, las Actas de Recepción de las mismas y que el Interventor certificó que se abonó el importe íntegro correspondiente y que dados los documentos que obran en autos, en los que se detallan tanto los trabajos realizados como los importes abonados por ellos, y a la vista de la documentación justificativa aportada, las irregularidades alegadas por la parte actora no impiden tener por justificado el abono de dichos importes, a los efectos propios de la responsabilidad contable, criterio que comparte íntegramente esta Sala, al quedar acreditado en los autos la justificación de la ejecución de estas obras, por lo siguiente:

1) Las Obras de Estructura Separata nº 3 de la Guardería Municipal fueron adjudicadas por Resolución de la Alcaldía de 15 de marzo de 2006, siendo formalizado el contrato en documento administrativo el 30 de marzo del mismo año, en el que se fijó un precio de 59.986,91 €. La ejecución de las obras se constata a través de la expedición de dos certificaciones, la 1ª, el 22 de marzo de 2006, por importe de 56.524,78 € , la 2ª, el 2 de octubre de 2006, por importe de 3.462,91 € -las cuales fueron abonadas el 17 de noviembre y el 4 de diciembre de 2006-, el Acta de Recepción de fecha 16 de octubre del mismo año y la certificación final de las obras, de fecha 18 de octubre de 2006, por importe de 59.986,91 €, con saldo cero a favor del contratista (folios 247 a 272, inclusive, del Tomo II de las Actuaciones Previas).

2) Las obras de Albañilería de la separata nº 4 de la Guardería Municipal fueron adjudicadas por Resolución de la Alcaldía de 15 de septiembre de 2006, siendo formalizado el contrato en documento administrativo el 9 de octubre del mismo año, en el que se fijó un precio de 59.991,98 €. De este contrato tan sólo se ha procedido al pago de la cantidad de 29.481,14 €, el 23 de febrero de 2007, correspondiente a la 1ª certificación de las obras expedida el 31 de octubre de 2006, sin que se conste el pago de la 2ª certificación de las obras emitida en enero de 2007, por importe de 19.909,45 € (folios 31 y 273 a 291 de las Actuaciones Previas).

3) La Casa de la Cultura 1ª fase fue adjudicada por Resolución de la Alcaldía de 19 de septiembre de 2006, siendo formalizado el contrato en documento administrativo el 9 de octubre del mismo año, en el que se fijó un precio de 59.966,44 €. De este contrato tan sólo está acreditado el pago de las cantidades de 31.145,88 €, el 20 de abril de 2007, y de 10.259,55 €, el 6 de marzo de 2007, correspondientes a las 1ª y 2ª certificaciones de las obras expedidas respectivamente en enero y 6 de marzo de 2007 (folios 293 a 321 de las Actuaciones Previas).

4) La Casa de la Cultura 2ª fase fue adjudicada por Resolución de la Alcaldía de 20 de noviembre de 2006, siendo formalizado el contrato en documento administrativo el 4 de diciembre del mismo año, en el que se fijó un precio de 277.603,81 €. De este contrato tan sólo está acreditado el pago de las cantidades de 27.699,00 €, el 20 de agosto de 2007, y de 33.030,70 €, el 21 de diciembre de 2007, correspondientes a las 1ª y 2ª certificaciones de las obras expedidas respectivamente el 30 de abril y 31 de marzo de 2007 (folios 322 a 362 de las Actuaciones Previas). No hay constancia en los autos de que se hubiera procedido al abono de las 3ª y 4ª certificaciones de las obras que figuran emitidas el 31 de junio de 2007 y el 29 de febrero de 2008, por importes respectivos de 17.151,56 € y 28.528,26 €.

5) La obra de Arreglos diversos en el Pabellón de Usos Múltiples fue adjudicada por Resolución de la Alcaldía de 9 de noviembre de 2006, siendo formalizado el contrato en documento administrativo al día siguiente. En la Cláusula Segunda de dicho documento se estipula el precio del contrato en 59.997,00 €, y el abono en ese momento del 25% del mismo, que se materializó ese día mediante la correspondiente orden de pago, por importe de 15.000,00 €. La ejecución de este contrato se justifica por el Acta de Recepción de 4 de diciembre de 2006, el Informe de los Servicios Técnicos Municipales de la misma fecha y la Certificación Final de Obra expedida el 5 de diciembre de 2006, por importe de 59.997,00 €, fecha, asimismo, en el que se ordena el pago al contratista de la cantidad restante del contrato, por importe de 44.997,00 €.

Por tanto, y teniendo en cuenta que las certificaciones de obra son los documentos exigidos por el artículo 145 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y las Cláusulas 45 y 46 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, a efectos del pago de la ejecución de los contratos de obras, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y que como ha venido reiterando el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 23 de abril de 2002), la propia naturaleza de las certificaciones de obra no es otra que la de constituir un título de crédito a favor del contratista por la realización de las obras realmente ejecutadas a cambio de su precio, esta Sala no puede considerar probado la existencia del saldo deudor injustificado que pretende el apelante que lo cuantifica, además, únicamente, por el importe total de los respectivos contratos celebrados.

Por último, queda por analizar la adhesión a la apelación formulada por el Letrado DON JUAN ANTONIO CONCEPCIÓN VIDAL, en nombre y representación de DON A. P. R. M. y DON P. J. M. M. H., por considerar la Sentencia de 9 de julio de 2012, no ajustada a derecho y perjudicial para los intereses de sus representados, en cuanto al pronunciamiento referido a las costas procesales.

La Consejera de instancia, en el Fundamento de Derecho Duodécimo de la Sentencia apelada, señala que, en cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, lo que en aplicación de la regla general en materia de costas llevaría aparejada su imposición a la actora, existe en el caso enjuiciado una complejidad fáctica y jurídica que justifica apartarse del criterio general del vencimiento y que cada parte deba abonar las suyas y las comunes por mitad, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y que, en efecto, consta acreditado que en el informe de fiscalización se pusieron de manifiesto una serie de irregularidades en la gestión de los fondos públicos del Ayuntamiento de Tazacorte, lo que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. La cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades, a la vista de la prueba practicada, y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento.

Para resolver la adhesión a la apelación planteada, hay que partir de que el sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se basa fundamentalmente en dos principios, el del vencimiento, y el de distribución, en el caso de que fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, salvo que el tribunal advierta que se haya litigado con temeridad, y si bien es cierto que, con carácter de excepción, y por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el citado artículo en su apartado 1. contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que >, no se proceda a tal imposición. Sin embargo, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser serias, objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Por ello, las invocadas han de ser fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

Pues bien, estas circunstancias no se aprecian por esta Sala en el presente caso, dado que el Órgano a quo basa, esencialmente, la aplicación de la excepción a la imposición de costas al litigante vencido a la situación indiciaria a los efectos de la formulación de demanda que originó la puesta de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Tazacorte, aprobado por la Audiencia de Cuentas de Canarias el 25 de marzo de 2009, de una serie de irregularidades en materia de contratación administrativa, que, sin embargo, en modo alguno, producen dudas de hecho o de derecho, ya que es doctrina reiterada de este Órgano ad quem que la vulneración de la normativa de contratación administrativa no origina sin más la existencia de responsabilidad contable si no va acompañada de una falta de justificación de las obras, prestaciones o bienes objeto de contratación, que hubiera producido un saldo deudor injustificado en las cuentas (susceptible de ser calificado de alcance, en los términos expuestos en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), dado que de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto a la Administración contratante.

En el supuesto que nos ocupa, al actor se le rechazaron sus pretensiones, por lo que debe aplicarse el principio del vencimiento, ya que no se aprecian circunstancias que pudieran atemperar el mismo, máxime teniendo en cuenta que el resultado de las Actuaciones Previas, de las que dimanó este procedimiento de reintegro por alcance, que se plasmó en el Acta de Liquidación Provisional de 10 de marzo de 2011, concluyó considerando que los hechos denunciados no reunían los requisitos establecidos en los artículos 49, 59.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para generar responsabilidad contable por alcance, y, sin embargo, a pesar de esta declaración provisional de inexistencia de responsabilidad contable, el recurrente formuló su pretensión, que, además, no puede calificarse como un supuesto dudoso de hecho o de derecho, pues en la documentación soporte de dichas actuaciones previas, había quedado perfectamente justificada la realización de las obras, adquisiciones y prestaciones objeto de contratación, con independencia de las irregularidades existentes en cuanto a la preparación y formalización de los contratos, cuya materia, por lo demás, no compete a esta Jurisdicción contable sino a la Contencioso- Administrativa -artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio-

Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado DON JUAN FLORES PUIG, en nombre y representación de DON C. A. G. I., y estimar la adhesión al recurso de apelación planteada por el Letrado DON JUAN ANTONIO CONCEPCIÓN VIDAL, en nombre y representación de DON A. P. R. M. y DON P. J. M. M. H., en cuanto a las costas de la primera instancia, que deberán imponerse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a DON C. A. G. I., en cuanto litigante vencido, modificando, en estos términos, la Sentencia dictada el 9 de julio de 2012.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede su imposición al recurrente DON C. A. G.

. por haber sido desestimadas íntegramente sus pretensiones.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado DON JUAN FLORES PUIG, en nombre y representación de DON C. A. G. I., y estimar la adhesión al recurso de apelación planteada por el Letrado DON JUAN ANTONIO CONCEPCIÓN VIDAL, en nombre y representación de DON A. P. R. M. y DON P. J. M. M. H., y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia de 9 de julio de 2012, dictada en primera instancia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A- 40/11, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Tazacorte), Santa Cruz de Tenerife, cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

1) Se desestima íntegramente la demanda interpuesta el 26 de julio de 2011 por Don C. A. G.

. contra Don A. P. R. M. y Don P. J. M. M. H., que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama.

2) Se condena a Don C. A. G.

. al pago de las costas causadas en esta instancia.

Imponer las costas causadas en esta instancia a Don C. A. G.

.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de que contra la misma, por aplicación del artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los motivos y en la forma prevista en los artículos 82 y 84 de la precitada Ley 7/1988, de 5 de abril.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.