SENTENCIA nº 6 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Abril de 2008

Fecha28 Abril 2008

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil ocho.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. que se han indicado, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular, y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de Apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance n° C-134/04 (Corporaciones Locales/Ayuntamiento de La Oliva/Las Palmas), contra la Sentencia de 18 de julio de 2007, dictada en primera instancia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Felipe García Ortiz. Ha sido apelante el Procurador de los Tribunales Don Adolfo M. H. S. J., actuando en nombre y representación de DON DOMINGO G. A. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ayuntamiento de La Oliva, demandante en instancia, no se ha personado en la presente apelación.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas DON JAVIER MEDINA GUIJARRO quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, dictó Sentencia con fecha 18 de julio de 2007, cuya parte dispositiva se expone literalmente a continuación:

PRIMERO.-

Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de La Oliva contra DON DOMINGO G. A.

SEGUNDO.-

Cifrar en VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (21.426,04 €) los daños y perjuicios causados en los caudales públicos del Ayuntamiento de La Oliva.

TERCERO.-

Declarar responsable contable directo del alcance a DON DOMINGO G. A.

CUARTO.-

Condenar al responsable contable directo DON DOMINGO G. A., al pago de la suma de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (21.426,04 €)

QUINTO.-

Condenar a DON DOMINGO G. A. al pago de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes los días 31 de diciembre de los años 1995, 1996, 1997 y 1998, ejercicios en los que, respectivamente, se produjeron los daños y perjuicios.

SEXTO.-

El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del Ayuntamiento de La Oliva como derecho a cobrar.

SÉPTIMO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 71.4ª letra g) de la Ley 7/88, de 5 de abril, en relación con el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

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SEGUNDO

Los Hechos Probados en los que se sustenta dicho fallo, entre otros, son los siguientes:

PRIMERO.-

Entre los años 1995 a 1998, DON ÁNGEL U. C. ostentó el cargo de Alcalde Pedáneo de Majanicho, como representante de la Alcaldía del Ayuntamiento de La Oliva, en virtud de Decreto de la Alcaldía-Presidencia de este Ayuntamiento, de fecha 17 de enero de 1995. Con cargo a los fondos presupuestados en los ejercicios 1997 y 1998, el Ayuntamiento de La Oliva abonó a DON ANGEL U. C., un importe de TRESCIENTAS MIL PESETAS (300.000 PTAS.), o MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS DE EURO, (1.803,03 €), mediante diez mandamientos de pago, a razón de 30.000 ptas, cada uno, expedidos desde el 28 de julio de 1997, el primero, hasta el 30 de julio de 1998, el último de ellos; el concepto expresado en dichos libramientos fue el de “indemnización por servicios o trabajos prestados en la limpieza de Majanicho”; ha resultado probado, a tenor de la documental que obra en autos, que no hay constancia en el procedimiento, de que por los órganos municipales legalmente habilitados, fuera dictado Decreto, o Resolución alguna, en virtud de los cuales se encargara al SR. U. C. el referido servicio de limpieza; tampoco obra contrato o documento alguno por el que la Corporación le atribuyera la realización de dichas funciones.

DON ANGEL U. C. percibió, asimismo, en concepto de “asignaciones como Alcalde Pedáneo de Majanicho”, la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL PESETAS, (75.000 ptas.), o 450,75 €, mediante cinco mandamientos de pago librados de julio a diciembre del año 1998, por importe, cada uno de ellos, de 15.000 ptas. No ha resultado probado documentalmente que en el ejercicio 1998 se reconocieran obligaciones a favor del SR. U. C., en la condición y cargo referidos, por un importe de 75.000 ptas., con cargo a los créditos presupuestados para ese fin.

SEGUNDO.-

El Ayuntamiento de La Oliva abonó a DON DÁMASO R. G. la cantidad de 2.800.000 ptas (16.828,33 €), mediante veintiocho mandamientos de pago por importe de 100.000 ptas cada uno, librados desde el mes de octubre de 1995 al mes de octubre de 1998; el concepto por el que aparecen expedidos es el de “asesoramiento y tramitación de expedientes y sanciones de tráfico y multas etc y asesoramiento a la Alcaldía”; en nueve de los referidos mandamientos no consta la firma del Interventor; de la prueba practicada resulta que no existe constancia en autos, que por los órganos locales competentes en los ejercicios en que se realizaron los pagos, hubiera sido dictado algún Decreto, Resolución o Acuerdo, en cuya virtud se atribuyera al SR. R. G. la realización de las funciones y tareas por las que percibió con cargo a las arcas locales las citadas indemnizaciones; tampoco obra contrato u otro documento por el que la Corporación Local de La Oliva le asignara la prestación de dichos servicios de asesoramiento.

TERCERO.-

El Ayuntamiento de La Oliva pagó a DON JOSÉ M. S. la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL PESETAS (150.000 ptas.), (901,51 €), entre los meses de abril y octubre de 1998, mediante dos mandamientos de pago cuyos conceptos eran “indemnización por servicios de colaboración en el carnaval 98 de Corralejo y en distintos actos municipales”. No existe constancia de que los órganos legalmente competentes hubieran dictado Decreto, Resolución o Acuerdo aprobatorio de la prestación de los servicios referidos por el SR. M. S.; tampoco ha quedado acreditado que éste tuviera vigente relación jurídica funcionarial, laboral o de otra naturaleza con el Ayuntamiento de La Oliva cuando se le materializaron dichos abonos o que se hubiera formalizado entre ambos algún contrato para la prestación de aquellos servicios.

CUARTO.-

El Ayuntamiento de La Oliva pago a DOÑA ALICIA S. M. la cantidad de 240.000 ptas., (1.442,42 €), entre los meses de enero y junio del año 1998, mediante seis mandamientos de pago de 40.000 ptas, cada uno, en concepto de “indemnización por servicios de limpieza prestados en dependencias y casetas de la Cruz Roja”. No existe constancia de que por los órganos del Ayuntamiento de La Oliva se hubiera dictado Decreto o Resolución aprobatorios de la realización de dichas prestaciones de servicios, ni obra tampoco contrato o documento alguno formalizados entre la Corporación citada y la SRA. S. M., en virtud de los cuales el citado Ayuntamiento estuviera obligado a indemnizar económicamente a la misma; no consta tampoco que existiera vínculo funcionarial, laboral o de otra índole el Ayuntamiento de La Oliva y la SRA. S. M., cuando se realizaron los pagos.

OCTAVO.-

El demandado, DON DOMINGO G. A., ostentó el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de La Oliva durante los años en que se realizaron los pagos detallados en la presente relación de hechos probados, esto es, los períodos del 1 de enero de 1994 a 17 de junio de 1995, de 17 de junio de 1995 a 3 de julio de 1999 y de 3 de julio de 1999 a 14 de mayo de 2003

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TERCERO

La Sentencia recurrida se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho:

CUARTO.-

Para seguir un orden cronológico, se analizarán en primer lugar los hechos probados Primero a Cuarto, que ocurrieron en el período fiscalizado, y que fueron objeto, también, de instrucción contable en este Tribunal, es decir, los de los años 1995 a 1998.

El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, y en el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa o negligencia grave.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha mantenido, entre otras, en las Sentencias de 18 de diciembre de 1998, 24 de febrero de 1994 y 19 de julio de 2002, que para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos.

Conforme al artículo 72.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deben ser rendidas, se ostente o no la condición de cuentadante ante el Tribunal de Cuentas.

A tenor, del artículo 186.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (R.D. Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), competen al Presidente de la entidad local las funciones de ordenación de pagos; así lo establecen igualmente el art. 21.1 letra f de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril), 41.17 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (R.D. 2568/1986, de 28 de noviembre) y el R.D. 500/1990, de 20 de abril, en su art. 62.1.

Respecto a las asignaciones pagadas a DON ÁNGEL U. C. por un importe de 75.000 pesetas o 450,75 €, (Hecho Probado Primero), el perceptor había sido nombrado legalmente Alcalde Pedáneo de Majanicho, para representar personalmente al Alcalde del Ayuntamiento de La Oliva en aquella zona de Corralejo; existía, asimismo, una dotación crediticia en los presupuestos aprobados por el Ayuntamiento de La Oliva en el ejercicio de 1998, para atender las obligaciones y gastos producidos en cada barriada o zona. La demanda fundamenta la existencia de alcance derivado de estos pagos en la falta de constancia de Decreto o documento que fijara la cuantía de la indemnización del SR. U. C. como Alcalde Pedáneo; por la Alcaldía del Ayuntamiento de La Oliva se dictó Resolución expresa designando al señalado perceptor como representante de la citada Corporación en esa Zona. Existía una consignación presupuestaria legalmente aprobada en el ejercicio 1998, dentro del estado de gastos; concretamente la subfunción 111, capítulo IV, transferencias corrientes, que recoge dentro del artículo 48, el concepto 489 otras transferencias, a Alcaldes de Barrio, una partida dotada por importe de 4.000.000 ptas. La mera existencia de dicha consignación presupuestaria destinada a sufragar los gastos generados en el barrio en que ejercía su mandato por delegación el SR. U. C., no justifica, por sí sola, el derecho al devengo de las asignaciones atribuidas al mismo, habida cuenta de que se trata de una transferencia corriente del capítulo IV del estado de gastos, sin otra especificación, de la que pueda inferirse que estaba prevista esa dotación para compensar la dedicación al meritado cargo delegado.

Concurren en estos hechos, en consecuencia, los requisitos necesarios para la exigencia de responsabilidad contable, habida cuenta que se ha dado una ausencia de justificación en las cuentas; cabe apreciar menoscabo, daño o perjuicio en las arcas municipales por haber realizado unos pagos que, aunque previstos en los presupuestos de la Corporación del año 1998, lo estaban para atender obligaciones de naturaleza diversa (sufragar los gastos producidos en un barrio o zona, en este caso, la de Majanicho).

En cuanto a la cantidad abonada a DON ANGEL U. C., 1.803,03 € ó 300.000 pesetas, por servicios de limpieza, (Hecho Probado Primero), habida cuenta la ausencia de prueba documental acerca del encargo de los referidos trabajos al perceptor de las indemnizaciones, quien, además, no tenía vínculo jurídico de naturaleza alguna con el Ayuntamiento de La Oliva, no cabe sino apreciar que las salidas de fondos públicos no amparadas legalmente carecen de justificación, y, en consecuencia, constituyen un alcance de caudales públicos en los términos expuestos; además, aunque el perceptor ha declarado, que era público y notorio que realizó los trabajos a satisfacción de la Corporación, al no existir constancia documental alguna de dicho encargo o atribución al mismo por los órganos del Ayuntamiento de La Oliva, lo depuesto en la testifical por el SR. U. C., no deja de constituir, a los efectos de esta litis, una declaración testifical no adverada por la restante prueba practicada, no gozando la repetida declaración, a criterio de este órgano jurisdiccional contable, en una valoración conjunta de la prueba, de valor probatorio suficiente para invertir las conclusiones extraídas del acervo probatorio documental constituido por el Informe de la Audiencia de Cuentas de Canarias, las actuaciones previas nº 86/03-0 y las certificaciones expedidas por la Secretaría del Ayuntamiento de La Oliva, de fechas 10 de marzo de 2006 y 9 de marzo de 2007, de lo que se desprende la ausencia de acreditación fehaciente del encargo y realización posterior de los trabajos por el SR. U. C.

QUINTO.-

Respecto a los abonos a DON DÁMASO R. G. por importe total de 2.800.000 pesetas, ó 16.828,33 €, reflejados en el Hecho Probado Segundo, dada la falta de resolución aprobatoria del encargo de los servicios y la probada inexistencia de relación jurídica entre el perceptor y el Ayuntamiento de La Oliva, sólo cabe concluir que tales pagos adolecen de justificación constitutiva de alcance, del que debe responder contablemente el demandado, en su calidad de ordenador de pagos de la Corporación.

Tampoco, en este caso, el descargo probatorio alegado por la defensa del SR. G. A. goza de fuerza o entidad bastante para desvirtuar la convicción formada por este juzgador sobre la prueba documental, igualmente constituida por el informe, actuaciones previas, y certificados señalados en el Fundamento anterior; de éstos, se desprende que no se ordenó desde los órganos municipales la prestación de esos servicios, ni consta tampoco que los mismos se prestaran realmente; el escrito de 4 de agosto de 1999, de petición de concesión de vacaciones del SR. R. G., no prueba, por sí sólo, ningún vínculo del mismo con la Corporación, ya que no se ha aportado documento alguno justificativo de este extremo, pero, además, carece de todo valor probatorio, ya que es de fecha posterior a los períodos detallados en el Hecho Probado Segundo, en los que el mismo percibió los abonos como indemnización por sus servicios (octubre de 1995 a octubre de 1998). Asimismo, carece de todo valor probatorio en relación a estos hechos lo depuesto por DON CARLOS FRANCISCO S. M., Interventor de la Corporación a partir del mes de noviembre de 1998, ya que los pagos enjuiciados tuvieron lugar desde el mes de mayo de 1995 a octubre de 1998, es decir, con anterioridad a su toma de posesión en el Ayuntamiento de La Oliva. Hasta noviembre de 1998, era Interventora del Ayuntamiento de La Oliva, DOÑA RITA D. U., quien no ha prestado declaración alguna en esta litis, por no haber sido propuesta por ninguna de las partes.

SEXTO.-

Respecto a los abonos a DON JOSÉ M. S. por importe de 901,51 €, no aparecen justificados, por no haber sido legalmente atribuidos los servicios al perceptor, ni tampoco demostrada su efectiva prestación; ninguna validez a efectos probatorios puede atribuirse a la declaración testifical de DON CARLOS FRANCISCO S. M., habida cuenta que los hechos tuvieron lugar entre los meses de abril y octubre de 1998, y la toma de posesión del citado como Interventor de la Corporación tuvo lugar en el mes de noviembre de 1998; por ello, lo afirmado por él en el sentido de que le constaba que el SR. M. S. desempeñaba servicios de cocinero, sólo puede ser valorado en relación a los pagos realizados en los ejercicios 2001 a 2003.

SÉPTIMO.-

En cuanto a los pagos realizados a DOÑA ALICIA S. M. por importe de 1.442,42 €, (Hecho Probado Cuarto), al no existir resolución alguna o vínculo jurídico por los que se atribuyeran los servicios, ni constancia de su realización efectiva, los mismos han dado lugar a un saldo deudor injustificado constitutivo de alcance por ese importe, del que debe responder el demandado.

DÉCIMO.-

La defensa del demandado alega la ausencia, tanto de los requisitos objetivos, como de los subjetivos, para imputar al mismo responsabilidad contable. En cuanto a los primeros, invoca que no ha habido infracción contable alguna puesto que se expidieron órdenes de pago “a justificar”, siendo de la responsabilidad de la Intervención Municipal y no del Alcalde, ordenador de los pagos, la comprobación de que las referidas órdenes fueron justificadas en el plazo legalmente previsto; sin embargo, esta conclusión no aparece probada en autos, ya que, de ninguno de los medios probatorios practicados en la litis, se desprende que por el Ayuntamiento de La Oliva se utilizara esta modalidad de pago para satisfacer las prestaciones de servicios y la realización de los trabajos detallados en la relación de hechos probados; en efecto, ni de las copias de los mandamientos de pago incorporados, ni de las citadas fichas de terceros ni de la documentación relativa a los distintos presupuestos anuales de los años 1994 a 2003, que incorporan las correspondientes bases de ejecución de los Presupuestos Generales de la Entidad citada, puede deducirse que los pagos objeto del presente proceso se realizaran a través de las referidas órdenes; por otra parte, como bien señalan las referidas bases, los conceptos presupuestarios a los que son de aplicación las órdenes de pago a justificar, se limitan a los diversos conceptos del capítulo 2 de la clasificación económica del presupuesto de gastos, es decir, a los gastos en bienes corrientes y servicios; evidentemente, a la vista de los hechos declarados probados, algunos de los servicios o cargos representativos por cuya prestación o desempeño, se realizaron los pagos, no tenían la naturaleza indicada, pero, y, esto es lo más relevante a los efectos de este enjuiciamiento, aunque algunos de ellos fueran incardinables en la repetida modalidad de pago por tratarse de gastos de los del capítulo 2, de la clasificación del presupuesto de gastos, debe señalarse que lo que el ordenamiento jurídico presupuestario contempla, es una previsión normativa en materia de ejecución del presupuesto de gastos que debe ser concretada o materializada en cada caso por las Entidades Locales; (así el antiguo artículo 171 de la Ley de Haciendas Locales, actual art. 190 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y el art. 69 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, que desarrolla el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de Presupuestos), establecía, que tendrán el carácter de “a justificar”, aquellas órdenes de pago cuyos documentos justificativos no se puedan acompañar en el momento de su expedición, remitiendo a las bases de ejecución del Presupuesto que cada Entidad Local puede aprobar, las normas reguladoras de su expedición y posterior justificación; en relación a los hechos probados, no ha podido constatarse que en los referidos pagos se utilizara esta modalidad de pago, que, por otra parte, sí estaba contemplada en las sucesivas bases de ejecución presupuestaria, entre otras formas de pago, y, previo el cumplimiento de determinados requisitos.

En ausencia de esta demostración, y, conforme a la declaración de hechos probados (1º, 2º, 3º y 4º) debe concluirse que, conforme al art. 170.1 de la Ley de Haciendas Locales, en vigor cuanto tuvieron lugar los hechos, en todas las órdenes de pago expedidas en los años 1995 a 1998, al no haber resultado acreditados documentalmente ante el órgano que debía reconocer las obligaciones, la realización de las prestaciones o el derecho de los acreedores, de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y comprometieron el gasto, se ha dado un incumplimiento de los requisitos previos a la expedición de dichas órdenes de pago constitutivo de infracción contable de alcance, con vulneración de la normativa presupuestaria en materia de ejecución y liquidación de créditos presupuestarios locales; (en el nuevo Texto refundido ya citado de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se regula en su artículo 189.1).

DECIMOPRIMERO.-

El demandado estima que no ha habido daño, ya que no se ha cuestionado que los servicios o trabajos no se prestaran o realizaran, sino que sólo se alega por la actora la falta de documentos por los que se encargaron los trabajos; sin embargo, de la documental incorporada a los autos, se desprende que las prestaciones por las que se libraron las órdenes de pago, (hechos probados 1º a 4º) no han quedado debidamente acreditadas, no ya únicamente, por no haber sido aprobadas legalmente, por los órganos competentes del Ayuntamiento, sino, según reflejan las certificaciones del Ayuntamiento de la Oliva, por no haber quedado constancia alguna en la citada Corporación de su realización efectiva.

DECIMOSEGUNDO.-

Por el demandado se alega, por último, la ausencia de culpabilidad o negligencia en la conducta de DON DOMINGO G. A., quien actuó en la confianza legítima de hacerlo conforme a las normas contables de pertinente aplicación; además, que los Presupuestos de la Corporación fueron aprobados sin tacha o reparo alguno de la Tesorería o de la Intervención, por el Pleno del Ayuntamiento. El demandado, a tenor de la declaración de hechos probados, (Hecho Probado Octavo), en su condición de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de La Oliva en el período en que tuvieron lugar los hechos, ostentaba las atribuciones legalmente previstas de ordenador de gastos y de ordenador de pagos de la citada Corporación; así lo prevén el art. 21.1, letra f de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, 165 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales; (el nuevo Texto Refundido de esta Ley establece estas competencias respectivamente en sus artículos 185, la de autorización y disposición de gastos, y 186, la función de ordenación de pagos); por su parte, el Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, ya citado en esta resolución, establece en su art. 60 que, corresponde al Presidente de la Entidad Local, el reconocimiento y la liquidación de obligaciones derivadas de los compromisos de gastos legalmente adquiridos, y el art. 62 que, competerán al Presidente de la Entidad Local, las funciones de la ordenación de pagos; de otra parte, el art. 142, párrafo 1º del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, con carácter general, señala que las autoridades y funcionarios de cualquier orden que por dolo, culpa o negligencia graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquéllos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder.

En el ámbito de las Corporaciones Locales, existe en consecuencia, un reparto legal de funciones en el proceso de gasto y pago; como señala, por todas, la Sentencia también de la Sala de Justicia nº 5/2000, de 28 de abril, en su Fundamento de Derecho Cuarto, ”...corresponde al ordenador de gasto y al ordenador del pago, la función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones, así como de impulso del proceso de satisfacción de las mismas, teniendo el interventor la responsabilidad de controlar que tanto el gasto autorizado como el pago ordenado se ajustan a la legalidad aplicable y a la realidad de la situación presupuestaria del ente público afectado”; la función del depositario o tesorero se circunscribe a comprobar que el mandamiento de pago que se libra o presenta ha sido ordenado por el órgano competente y debidamente intervenido por el órgano de control, sin que consten reparos o, en su caso, solventando los mismos.

La invocada ausencia de grave negligencia no puede ser acogida; en efecto, es cierto que al Interventor del Ayuntamiento correspondía, conforme a la normativa de aplicación: (Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, de Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, art. 4), la función de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria; en ejercicio de esta función, el Interventor, en el período objeto de la litis, debió fiscalizar todos los actos, documentos o expedientes por los que se reconocieron derechos y obligaciones de contenido económico o con repercusión financiera o patrimonial, formulando, en su caso, los pertinentes reparos; asimismo, debió intervenir formalmente la ordenación de los pagos y su realización material, comprobando también formalmente la aplicación de las cantidades destinadas a cada servicio, y, por último, le incumbía recibir, examinar y censurar los justificantes de los mandamientos expedidos a justificar, reclamándolos a su vencimiento.

Sin embargo, la normativa en materia de régimen local también confiere al Alcalde amplias atribuciones en el área económico-financiera y presupuestaria; a tenor del art. 41 del Real Decreto 2588/1986, de 28 de noviembre, aprobatorio del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, le competen (apartado 17), la disposición de gastos dentro de los límites de su competencia y los expresamente previstos en las bases de ejecución del Presupuesto, y ordenar todos los pagos que se efectúen con fondos municipales; asimismo, (apartado 18), desarrollar la gestión económica municipal conforme al Presupuesto aprobado y rendir cuentas a la Corporación de las operaciones efectuadas en cada ejercicio económico; (apartado 20), conservar en su poder una de las tres llaves del arca de caudales y asistir a los arqueos ordinarios y extraordinarios, y, (apartado 21), aprobar las facturas que correspondan al desarrollo normal del Presupuesto y que hubieran sido recibidas por los Servicios de Intervención; además, (apartado 6), tiene atribuida la dirección, impulso e inspección de las obras y servicios cuya ejecución o realización hubiese sido acordada, recabando los asesoramientos técnicos necesarios.

Del escrito de contestación a la demanda, se deriva una atribución de responsabilidad u obligación en la comprobación de las justificaciones de los mandamientos de pagos que incumbía al Interventor de la Corporación de La Oliva; sin embargo, debe señalarse, que, frente al que desempeñara dicho cargo en el período objeto del proceso, no se ha formulado pretensión alguna contenida en la demanda; tampoco se dedujo en la audiencia previa al juicio, y, ni siquiera, la parte demandada, ha planteado formalmente excepción alguna como la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en el caso; en efecto, como señala, por todas, la Sentencia 14/03, de 14 de noviembre, en su Fundamento de Derecho noveno, en nuestro Ordenamiento Jurídico la relación jurídico-procesal debe quedar perfectamente delimitada con arreglo a las normas procesales vigentes, y los escritos de demanda y contestación deben de someterse a las formalidades legales explicitadas en dichas normas; además, rige el principio de justicia rogada (artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el de congruencia de las Sentencias (artículo 218 del mismo texto legal).

De lo anterior cabe extraer, que el que fuera Alcalde del Ayuntamiento de La Oliva, DON DOMINGO G. A., no puede quedar exonerado de responsabilidad contable, a tenor de los hechos probados y teniendo en cuenta el elenco de atribuciones que eran inherentes a su cargo, por el solo hecho de que el entonces Interventor de la Corporación hubiera podido incumplir alguna de las funciones de control interno legalmente atribuidas al mismo; la relación jurídico-procesal está constituida en la presente litis entre el Ayuntamiento de La Oliva, como demandante y el Sr. G. A., en calidad de demandado; este, en su condición de Alcalde de la Corporación, no ha podido acreditar que el destino dado a los fondos públicos que tuvieron salida de las arcas públicas locales en los años 1995 a 1998, (hechos probados primero a cuarto), fuera el legalmente adecuado, al no aparecer justificado el derecho de los acreedores o perceptores de los pagos; de esta salida de efectivo no justificada, que ha dado lugar a un saldo deudor injustificado constitutivo de alcance, debe responder el demandado, ya que el mismo estaba a cargo de los fondos públicos menoscabados, y, por ello, estaba obligado, como gestor de dichos fondos, a rendir cuenta justificativa de su legal destino; no en vano el ya mencionado art. 170 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales 39/1988, vigente cuando sucedieron los hechos (actual art. 189.1 de su Texto Refundido), ambos ya citados, establecen que con carácter previo a la expedición de las órdenes de pago con cargo a los presupuestos de la entidad local, habrá de acreditarse documentalmente ante el órgano que haya de reconocer las obligaciones la realización de la prestación o el derecho del acreedor, de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y comprometieron el gasto.

No puede apreciar este órgano jurisdiccional contable la falta de negligencia grave en la conducta del demandado, a la vista del acervo probatorio, ya que, como expresa la Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 16/2004, de 29 de julio, en su Fundamento de Derecho quinto, ordenar pagos sin que se hubiera acreditado fehacientemente el derecho del acreedor, permite calificar la conducta del demandado como gravemente negligente; para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben valorarse no sólo las circunstancias personales de tiempo y de lugar del agente “sino también el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cual sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados, y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios” (Sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/1995, R.J.1995/9616); según otra Sentencia también del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1994, existe conducta culposa” “a virtud de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

Continúa diciendo la Sentencia citada de la Sala de Justicia que la responsabilidad contable precisa el incumplimiento culpable de las obligaciones concretas que nacen de la relación jurídica de gestión de fondos públicos, lo cual no supone sino la gestión de fondos ajenos cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que, según doctrina reiterada de la propia Sala, debe exigirse al gestor una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta generadora de daños y perjuicios, socialmente reprobable; esta doctrina citada es plenamente aplicable en la valoración de la conducta de DON DOMINGO G. A., en su calidad de gestor de los fondos públicos locales del Ayuntamiento de La Oliva, que lleva a considerar que el mismo no agotó la diligencia que le era exigible en el ejercicio de sus funciones de ordenador de gastos y de pagos de la Corporación y, de ese modo, haber evitado el riesgo derivado de la materialización de los pagos sin la debida justificación de las prestaciones o derechos.

DECIMOTERCERO.-

rocede declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de La Oliva por importe de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (21.426,04 €) (3.564.993 pesetas), siendo responsable contable directo del mismo DON DOMINGO G. A. (La cifra del alcance corresponde a los pagos injustificados detallados en los Hechos Probados Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de esta resolución: (1.803,03 € + 450,75 € + 16.828,33 € + 901,51 € + 1.442,42 € = 21.426,04 €.).

De conformidad con el art. 71. 4ª letra e) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede igualmente condenar al responsable contable al abono de los intereses de demora y para su cálculo, habida cuenta que los pagos fueron realizados entre los meses de octubre de 1995 y diciembre de 1998, se aplicarán los tipos legalmente establecidos y vigentes el día 31 de diciembre de 1995, a los correspondientes al año 1995, el día 31 de diciembre de 1996, a los del año 1996, el día 31 de diciembre de 1997, a los del ejercicio 1997, y el día 31 de diciembre de 1998, a los del año 1998, días iniciales de cómputo, en que respectivamente en cada año se consideran producidos los daños y perjuicios. No procede acoger la pretensión de la actora relativa a limitar la condena al pago de intereses a un plazo prescriptivo de cinco años desde la fecha del alcance, habida cuenta que, conforme a la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en su art. 71,4 letra e) habilita al órgano jurisdiccional contable que conozca del asunto, a condenar al pago de los intereses sin limitación temporal alguna en relación al tiempo en que se produjeron los daños.

A tenor del art. 394, párrafo 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones del Ayuntamiento de La Oliva, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

.

CUARTO

El representante procesal de DON DOMINGO G. A., en escrito de 14 de septiembre de 2007, interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia, postulando su revocación de tal forma que desestimase en su totalidad la demanda en su día interpuesta y, subsidiariamente, la limitación de los intereses devengados del principal del alcance a cinco años. El Consejero de Cuentas de primera instancia, en Providencia de 9 de octubre de 2007, resolvió tener por admitido el citado recurso y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al representante procesal del Ayuntamiento de La Oliva, a fin de que en el plazo común de quince días pudieran presentar, en su caso, escrito formulando su oposición.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 5 de noviembre de 2007, se opuso al recurso interpuesto por el representante procesal de DON DOMINGO G. A., postulando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia. No se recibió, en este trámite, escrito alguno del Ayuntamiento de La Oliva.

QUINTO

Mediante providencia de 15 de noviembre de 2007, el Consejero de primera instancia elevó el recurso a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a los efectos de la resolución del mismo.

SEXTO

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Providencia de 21 de diciembre de 2007, tuvo por recibido el recurso de apelación interpuesto y acordó abrir el correspondiente rollo con el número 50/07 y nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Javier Medina Guijarro.

SÉPTIMO

El Secretario de la Sala de Justicia, mediante oficio de 13 de febrero de 2008, pasó los autos al Excmo. Sr. Consejero ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

OCTAVO

Por Providencia de 15 de abril de 2008, se señaló para votación y fallo el posterior día 25 de abril de 2008, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

NOVENO

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

SEGUNDO

La representación procesal de DON DOMINGO G. A. ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, mediante escrito de 14 de septiembre de 2007, con la finalidad de que sea revocada, al estimarla contraria a derecho por inexistencia de responsabilidad contable en su patrocinado. Subsidiariamente solicita que se estime parcialmente su recurso ya que la condena a los intereses para su patrocinado debía estar limitada a cinco años. Las alegaciones del recurrente, debidamente resumidas, son las siguientes:

  1. Error en la valoración de la prueba sobre la condena al reintegro de la partida de 450,75€ (75.000 pts.) en concepto de asignaciones a Don Ángel U. C. como Alcalde Pedáneo de Majanicho por cinco mandamientos de pago entre julio y diciembre de 1998 (Hecho Probado Primero). Argumenta que la partida presupuestaria de cobertura «Otras transferencias a Alcaldes de Barrio» se reproduce en los Presupuestos siguientes, que la Sentencia considera conforme; y que la fundamentación de la Sentencia condenatoria (que dicha partida se encontraba destinada a otras necesidades del barrio) no ha resultado probada, ni siquiera indiciariamente.

  2. La no aplicación por la Sentencia de instancia de la prueba de presunciones, al considerar injustificados, por falta de encargo y acreditación, los trabajos consistentes en la realización de la limpieza de Majanicho entre julio de 1997 y 1998, por el que se abonaron a Don Ángel U. C. 1.803,03€ (300.000 pts.) según consta en el Hecho Probado Primero. El apelante considera que la designación, como Alcalde Pedáneo, del Sr. Umpierrez, desde 1995 a 2004, implicaba la realización de encargos o tareas como la indicada, adverada por la prueba testifical, a la que no dio valor la Sentencia de instancia por no estar confirmada por prueba documental alguna, e insiste en que el servicio de limpieza fue prestado.

  3. La no aplicación de la prueba de presunciones, al considerar como alcance (por faltar el acuerdo previo de la Alcaldía y la documentación contractual correspondiente), los pagos realizados a Don Dámaso R. G., por 16.828,33 € (2.800.000 pts.), en virtud de 28 mandamientos de pago librados entre octubre de 1995 y octubre de 1998, bajo el concepto «asesoramiento y tramitación de expedientes y sanciones de tráfico y multas y asesoramiento a la Alcaldía» (Hecho Probado Segundo). Alega el apelante que la declaración testifical, la continuación de dicha prestación en años sucesivos al periodo considerado y la concesión de vacaciones al Sr. R., presumen, de manera indubitada, la realización de trabajos y la relación contractual implícita entre el Ayuntamiento y el perceptor de las cantidades ahora controvertidas.

  4. La no aplicación de la prueba de presunciones en la condena al reintegro (por falta de acreditación del encargo y realización posterior de los trabajos) respecto del pago a Don José M. S. de 901,51€ (150.000 pts.), en dos mandamientos de pago librados los meses de abril y octubre de 1998, en concepto de «indemnización por servicios de colaboración en el carnaval 98 de Corralejo y en distintos actos municipales» (Hecho Probado Tercero). Alega el recurrente que el Sr. Santana sí realizó estos trabajos en ejercicios posteriores (año 2001 a 2003). Concluye el recurrente que la prueba testifical también acreditó la realización de tales trabajos.

  5. Los hechos enjuiciados no eran constitutivos de responsabilidad contable, pues no hubo infracción presupuestaria o contable. Respecto de la pretendida falta de justificación, cuya responsabilidad se atribuye al Alcalde como Ordenador de Pagos, al tratarse de pagos a justificar, o de carácter repetitivo o periódico, o de de anticipos de caja, alega que no le correspondía acreditar la justificación al Ordenador, sino al Interventor del Ayuntamiento.

  6. La no aplicación por la Sentencia apelada, de la doctrina emanada de una Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2003, sobre la limitación a cinco años del devengo de intereses derivados de la deuda principal.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 5 de noviembre de 2007, se ha opuesto al recurso de apelación deducido, interesando su desestimación y, en consecuencia, la confirmación de la Sentencia apelada. Todo ello por las siguientes consideraciones: a) el recurrente no plantea ninguna alegación nueva. Nos encontramos, por tanto, ante un recurso que resume una disconformidad general con la valoración efectuada por el Juzgador de instancia; b) la Sentencia de instancia analizó correctamente todo el material probatorio y llegó a la conclusión acertada de la falta de justificación de los pagos a cuyo reintegro condenó al demandado; y c) fue correcta la desestimación, en la Sentencia apelada, de la pretensión de reducir a cinco años el cómputo de los intereses, pues el Juez de instancia condenó, acertadamente, al demandado, al pago de los intereses sin limitación temporal alguna ya que la misma carece de base legal.

CUARTO

Expuestas ya las diferentes posturas de las partes, procede, ahora, que esta Sala se pronuncie sobre las mismas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la naturaleza del Recurso de Apelación, que es un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» en el que el Tribunal «ad quem» puede resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, valorando las pruebas practicadas en la instancia y corrigiendo la ponderación llevada a cabo por el juez «a quo». Esto permite al Tribunal de Apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano inferior, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente (Sentencias del Tribunal Constitucional 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 194/90, y de esta Sala de Apelación, por todas, Sentencia 9/02 de 18 de diciembre de 2002).

Para la recta decisión de las cuestiones planteadas en el presente recurso, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, con base en el principio «iura novit curia», respetando los principios de contradicción y congruencia y comprendiendo así todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los escritos del Recurso de Apelación deducido por la representación procesal del SR. G. A. y de impugnación al mismo, sino también los aducidos en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, de que «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”), para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la “reformatio in pejus” y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)» (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

También esta Sala quiere destacar que, como ya indica el Ministerio Fiscal, en su escrito de 5 de noviembre de 2007, el recurrente, en la presente apelación, ha reproducido, en gran medida, las alegaciones jurídicas que efectuó a lo largo de la tramitación del procedimiento de instancia y, fundamentalmente, en el acto de la vista y escritos posteriores. En este sentido, hay que manifestar que la técnica de reproducir las alegaciones hechas en la instancia no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable, según ha tenido ocasión de sostener la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1991 y de 20 de junio de 1990); así lo ha manifestado también esta Sala (ver, por todas, Sentencia 8/06, de 7 de abril, con cita de la jurisprudencia mencionada); y es que, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de poder depurar los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional o Sentencia dictada por el Tribunal «a quo»; y, por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar —con base en un juicio crítico racional— la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que la misma ya debió de tener en cuenta —y así ocurre tanto en general como en la presente litis— los hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición.

QUINTO

Establecido lo anterior, y entrando ya en el fondo de las alegaciones de las partes es preciso examinar una serie de cuestiones en las que se concentra la discordancia entre las mismas, a saber: a) si los pagos realizados, objeto de la presente controversia, significaron un perjuicio real a las arcas municipales; b) si el Órgano jurisdiccional contable de primera instancia tuvo que haber apreciado las pruebas de presunciones ahora invocadas por el recurrente; c) si existía responsabilidad del Alcalde, como Ordenador de Pagos, en la justificación del tipo de mandamientos objeto de la litis; y d) si se debió aplicar la limitación a cinco años del devengo de intereses del principal del perjuicio. Y todo ello aplicado a las partidas que el Juzgador de instancia consideró indebidamente pagadas, por un importe total de 21.426,04 €, y que se desglosan de la siguiente forma:

1) Pagos al Sr. U. por asignaciones como Alcalde Pedáneo: 450,75€.

2) Pagos al Sr. U. por limpieza en Majanicho: 1.803,03€.

3) Pagos al Sr. R. por labores de tramitación administrativa: 16.828,33€.

4) Pagos al Sr. M. por colaboraciones en actuaciones y festejos del Ayuntamiento: 901,51€.

5) Pagos a la Sra. S. por la limpieza en dependencias y locales de la Cruz Roja: 1.442,42€.

SEXTO

Procede analizar, en primer lugar, las dos primeras cuestiones a las que se ha hecho referencia en el inicio del Fundamento de Derecho anterior, pues ambas se encuentran anudadas, es decir, si se produjo un perjuicio real en los fondos municipales del Ayuntamiento de La Oliva y si el órgano de instancia debió aplicar lo que el apelante denomina prueba de presunciones en el análisis de los hechos que dieron lugar a la presente controversia. En efecto, es un hecho no discutido por las partes que los pagos que se han referenciado en los números 1 a 5 del Fundamento de Derecho anterior, se produjeron. También es pacífico que no consta en autos soporte documental que dé cobertura a los mismos, haciendo hincapié el condenado, hoy apelante, en que la causa de dichos pagos hay que encontrarla en la presunción de que los mismos fueron correctos a la luz de otras actuaciones de la Corporación Municipal, similares a las que han dado lugar a la condena, y que no han sido objeto de demanda por parte de dicha Corporación.

Conviene recordar, en primer lugar, que el tratamiento legal de las presunciones en nuestro Derecho positivo se encontraba recogido en los arts. 1249 a 1253 del Código Civil. Dichos artículos fueron derogados, de manera expresa, por la Disposición Derogatoria Única 2.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000. Dicha Ley procesal regula, ahora, en su art. 386 las que denomina presunciones judiciales, especificando, taxativamente, que «a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre lo admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Sigue indicando dicho precepto que la Sentencia en la que se aplique, como elemento lógico, una presunción judicial debe incluir el razonamiento en virtud del cual el Tribunal ha establecido la presunción. Y, finalmente, el número 2 del reiterado art. 386 de la Ley procesal deja claro que, frente a la posible formulación de una presunción judicial, siempre cabe admitir prueba en contrario.

Establecido lo anterior, en el presente caso se dan las siguientes circunstancias que esta Sala no puede obviar:

  1. En primer lugar, nos encontramos en el campo del Derecho público y, más aún, en el del Derecho presupuestario. Y esta rama del ordenamiento jurídico se encuentra regulada por normas de derecho imperativo que no son el campo idóneo para que entren en juego las presunciones judiciales. En concreto, los pagos ahora controvertidos, para su plena acomodación a la Ley y al ordenamiento jurídico, debían de haber cumplido todas las formalidades previstas en el bloque normativo que regía, en el momento en el que se produjeron dichos pagos, la actividad económico-financiera de una Corporación Municipal como la del Ayuntamiento de La Oliva. En concreto, el condenado hoy apelante, en su calidad de Ordenador de Pagos de la Corporación, debía de cumplir las previsiones de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985, de la Ley de Haciendas Locales, en la regulación entonces dada por la norma de 28 de diciembre de 1988; y las del Decreto 500/1990, de 20 de abril, cuando desarrolla el texto legal últimamente citado. En todos ellos se regula de manera detallada cuál es el itinerario administrativo a seguir para que puedan producirse las correspondientes Órdenes de pago.

  2. En segundo lugar, el tenor literal del art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, antes citado, exige que las presunciones judiciales sean aplicadas sólo cuando se pueda presumir la certeza de lo alegado por la parte como consecuencia de una ilación entre lo que se pretende demostrar y otros hechos probados en el proceso. Por lo que luego se detallará, no es esa la situación en la que nos encontramos, en la que el apelante hace hincapié en el hecho de que el Ayuntamiento de La Oliva no le demandó por la existencia de otros pagos realizados por él mismo (así como tampoco lo hizo a otros Alcaldes anteriores) que, en opinión siempre del recurrente, tenían naturaleza similar.

  3. En fin, no se dan, tampoco, los requisitos que postula la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas, la Sentencia de 4 de mayo de 1998) que se resumen en la existencia de tres datos o parámetros inexcusables para la aplicación de la presunción judicial: a) que se utilice siempre con carácter supletorio, a falta de otros elementos probatorios; b) que exista un hecho demostrado de características idénticas a aquél del que se quiera obtener la presunción; y c) que el nexo entre ambos conduzca, según un criterio lógico indubitado, a la aceptación de la presunción.

Además de todo lo anterior, hay que recordar que de acuerdo con lo establecido en la Ley de 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, las presunciones son consideradas como un mecanismo de naturaleza probatoria (el art. 445 señala que «en materia de prueba y de presunciones...»), pero no es un medio de prueba; se regulan junto a los medios de prueba, pero como algo distinto a ellos. De esta forma, por responder a la categoría de «método probatorio» su virtualidad va a tener incidencia en el régimen de la carga de la prueba.

Y así, respecto de la primera partida objeto de controversia, es decir, la que se refiere a los pagos al Sr. U. por asignaciones por Alcalde Pedáneo, es cierto que a los folios 443 a 447 del expediente administrativo de actuaciones previas, figuran los recibos debidamente firmados por Don Ángel U. por haber desempeñado dicho cargo en la pedanía de Majanicho. Es también cierto que, en la certificación de la Secretaria accidental del Ayuntamiento de La Oliva, de 10 de marzo de 2006, unida al procedimiento, consta la designación del Sr. U. como representante de la Alcaldía de La Oliva en la pedanía de Majanicho, el 17 de enero de 1995, para ese ejercicio. Y también consta en autos que, en la Sesión de la Corporación de 6 de junio de 1998, en la que se aprobó el presupuesto del Ayuntamiento de La Oliva para dicho año, se debatió la cantidad que se debía asignar a las diferentes pedanías, que acabaron aprobándose, junto con todo el Presupuesto, sin que hubiera luego impugnación alguna al mismo.

Pero es también cierto, en primer lugar, que se vulneró el principio de especialidad presupuestaria, al retribuirse, con cargo a dotaciones del capítulo 4º (transferencias corrientes) gastos que serían, en su caso, imputables al capítulo primero (gastos de personal). En efecto, tales gastos se imputaron al concepto 489, que según el código de la clasificación económica de los gastos del presupuesto de las Entidades Locales y sus organismos autónomos, que figuran como Anexo a la Orden de 20 de septiembre de 1989, que establece la estructura de los Presupuestos de las Entidades Locales, lleva la rúbrica «otras transferencias». Pero lo más relevante con todo, a la hora de analizar la alegación ahora expuesta por el recurrente (y que en nada difiere, por otra parte, de la que pretendió hacer valer en la instancia) es que en ningún momento ha quedado acreditado, para el caso particular que se sustancia en la presente litis, Decreto o decisión alguna del Ayuntamiento de La Oliva que designara cantidad concreta alguna para remunerar el cargo del Sr. U. C. como representante en la pedanía de Majanicho de la citada Corporación, en el año 1998. Así, la existencia de una consignación presupuestaria global en el concepto 489 del Presupuesto de Gastos de la Corporación municipal no puede considerarse, como bien señala la Sentencia de instancia, como causa jurídica suficiente para la percepción de unas cantidades que, como ya se ha indicado, además deberían haber estado presupuestadas como gastos de personal.

Y por lo que se ha indicado al inicio de este Fundamento Jurídico, ningún sentido tiene pretender aplicar el método probatorio de la presunción judicial para concluir que, por el hecho de que al Sr. U. se le asignasen remuneraciones en su calidad de Alcalde Pedáneo de Majanicho en ejercicios económicos anteriores a 1998, tuviera que haber percibido una cantidad durante este último ejercicio económico que no fue aprobada en momento alguno por la Corporación municipal de La Oliva.

De esta forma, se ha producido un pago indebido, por conculcar lo dispuesto en el artículo 24 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, que desarrolló el Capitulo I del Título IV de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre reguladora de las Haciendas Locales en materia de Presupuestos, vigente en el que cometieron los hechos. Tal infracción ha determinado un perjuicio a la Hacienda Municipal, por lo que procede confirmar la condena al reintegro realizado por el juzgador de primera instancia.

SÉPTIMO

Por lo que se refiere a la segunda de las partidas en controversia, la Sentencia apelada consideró constitutivas de alcance las cantidades percibidas por Don Ángel U. como encargado de la limpieza de Majanicho, satisfechas en virtud de 10 mandamientos de pago, desde el 28 de julio de 1997 al 30 de julio de 1998, por un importe total de 1.803,03€. Figuran a los folios 433 a 442 del expediente administrativo de actuaciones previas las copias de los mandamientos de pago, firmados por el propio perceptor, el Alcalde como Ordenador de Pagos y el Interventor. El Juzgador de instancia justificó la inclusión de esta partida en el alcance por cuanto que no había constancia de que por los Órganos municipales legalmente habilitados fuera dictado Decreto o Resolución alguna en virtud de los cuales se encargara al Sr. U. el referido servicio de limpieza. Tampoco consta en autos contrato o documento alguno por el que la Corporación le atribuyera la realización de dichas funciones. El apelante en su recurso se limita a alegar que el juzgador de primera instancia debía de haber admitido que se efectuó el servicio de limpieza, aun cuando faltasen los documentos de encargo; invocó de nuevo, la pertinencia de aplicar el método probatorio de la presunción judicial. Como en el supuesto anterior ha quedado plenamente confirmada la ausencia de documento previo que venga a justificar tal encargo.

Tampoco procede la aplicación de tal método de prueba, pues falta el hecho indicio o básico, esto es, el fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido, y no es suficiente indicio que se le encomendase al Sr. U. la limpieza del colegio de Corralejo en el mes de septiembre de 1992, ya que aquel encargo fue meramente accidental, por causa justificada (vacaciones del responsable de la limpieza del colegio), según consta en el Acuerdo de la Alcaldía de 18 de agosto de 1992. A mayor abundamiento, la encomienda de gestión de un Servicio de cierta duración (10 meses) debía ser debidamente formalizado en el correspondiente contrato de gestión de servicios- en el caso de que no se hubiese afrontado directamente por personal del propio Ayuntamiento, tal como establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955.

Ante todo ello esta Sala considera que no debe revocar, en este punto, lo decidido por el órgano contable de primera instancia y considerar como indebidos los pagos realizados al Sr. U. por importe de 1.803,03€; y ello porque se ha conculcado la norma establecida en el artículo 59.1 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril que vino a desarrollar el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1998, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales en materia presupuestaria. Según dicha norma, con carácter previo al reconocimiento de las obligaciones habrá de acreditarse documentalmente ante el Órgano competente la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que, en su día, autorizaron y comprometieron el gasto.

OCTAVO

La Sentencia dictada por el Órgano de primera instancia de la jurisdicción contable consideró que se produjo menoscabo en los caudales municipales, por satisfacer a Don Dámaso R. G., en veintiocho mandamientos de pago, desde el mes de octubre de 1995 al mes de octubre de 1998, en concepto de «asesoramiento y tramitación de expedientes y sanciones de Tráfico y multas etc. y asesoramiento a la Alcaldía», la cantidad de 16.828,33€, justificando el perjuicio por no haberse dictado algún Decreto, Resolución o Acuerdo por el que se atribuyera al Sr. R. la realización de las tareas y funciones por la que recibió las indemnizaciones, ni obrase contrato u otro documento por el que la Corporación le asignase la prestación de tales servicios de asesoramiento. A los folios 362 a 387 del expediente administrativo de actuaciones previas figuran las copias de los mandamientos, todos ellos firmados por el perceptor, el Ordenador y, en algunos casos, el Interventor, (falta la firma de este último en nueve mandamientos).

Los argumentos por los que el apelante solicita la revocación de la Sentencia, defendiendo la realización de tales servicios por el Sr. R., y consiguiente aplicación del método probatorio de la presunción consiste en (además de otras alegaciones que sólo pueden ser consideradas como de parte), que dicho Sr. había solicitado las vacaciones el 4 de agosto de 1999, por no haber disfrutado el periodo vacacional correspondiente al presente año.

Pero, una vez más, hay que recordar que para la debida aplicación del método probatorio pretendido por el apelante debe partirse de un hecho cierto, acreditado en autos y no rechazado por la parte actora. Ese hecho pretende ser la petición del disfrute de período vacacional correspondiente al 1988 que realiza el Sr. R.

Pero en la plantilla correspondiente al año 1998, que se ha acompañado a la prueba como anexo al Presupuesto de dicho año, entre las plazas de funcionarios, existían 3 puestos de la Sub-escala técnica y 6 de la Administrativa, y dentro del personal eventual también había plazas que directa o indirectamente, pudieran corresponder a las labores que teóricamente, pudieran haberse encomendado al Sr. R. Además, la parte demandada, a excepción de la argumentación de la aislada petición de vacaciones, no ha podido aportar ningún otro documento en el que pudiera haberse reflejado la actividad del Sr. R. en tan dilatado período, por lo que las retribuciones efectuadas no respondieron a una obligación presupuestaria reconocida. Por lo tanto, con los mismos razonamientos de Fundamentos jurídicos anteriores, procede en este punto la confirmación de la Sentencia de primera instancia.

NOVENO

Por lo que se refiere al cuarto grupo de pagos controvertidos la Sentencia de primera instancia incluyó en la partida de alcance la cantidad de 901,51€ por dos pagos efectuados, en el año 1998, a Don José M. S., bajo el concepto de «indemnización por servicios de colaboración en el Carnaval 98 de Corralejo y en distintos actos municipales», añadiendo que los mismos carecían de soporte legal que acreditase la relación jurídica de tipo laboral, funcionarial o de otra naturaleza, o algún acuerdo del Ayuntamiento para la prestación de dichos servicios.

Es cierto que la Sentencia de instancia, en el Hecho Probado Séptimo, describió otros abonos realizados a dicho Sr., en períodos posteriores y por la cantidad de 3.445,17€ «por gastos de desplazamiento por Servicios varios, por utilización de vehículo propio, por servicios de asesoramiento cocina en actos de hermanamiento, por servicios prestados en la elaboración de comidas en actos municipales y por servicios de cocinero en actos municipales varios». Y que en su Fundamento Jurídico Noveno desestimó esta pretensión de reintegro.

De nuevo el apelante en su recurso, defiende la aplicación del método probatorio de presunciones, razonando que, si la Sentencia admitió la realización de trabajos que justificaron las retribuciones en periodo posterior, también debía admitirse la correspondiente a la época anterior (1998).

Pues bien, sobre este particular, al igual que lo razonado en los Fundamentos Jurídicos anteriores, hay que reiterar que falta el debido enlace entre el hecho base probado (servicios realizados por el Sr. M. S. entre los años 2001 a 2003) y el que se trata de probar (realización de cometidos en 1998) por lo que no procede tampoco utilizar este método probatorio para acreditar la realización de tales servicios.

DÉCIMO

En fin, la última partida que el Órgano jurisdiccional contable de primera instancia consideró constitutiva de alcance consiste en el pago a Doña Alicia S. de 1.442,42€ mediante seis mandamientos de pago, librados entre enero y junio de 1998, como «indemnización por servicios de limpieza prestados en dependencia de la Cruz Roja», sin que exista documento que justificase un vínculo laboral o funcionarial, ni Acuerdo o Resolución que justifique o pruebe la obligación de pago.

Aunque, en este punto, el apelante ni siquiera ha hecho alegaciones concretas, del contexto de su escrito, podrían intuirse, en líneas generales, los motivos de su oposición al reintegro, que serían similares a los otros expuestos. Sin embargo, esta Sala estima que debe confirmarse en este punto lo decidido en la Sentencia impugnada. En primer lugar, por tratarse de pagos repetitivos y no aislados; en segundo lugar porque no hay hecho probado «indicio» (en la terminología del Tribunal Supremo, según Sentencia de 4 de mayo de 1998) es decir, el hecho probado que pueda desencadenar el método probatorio de presunciones, al cual, y como nexo lógico, pueda aplicarse al método de las presunciones para acreditar el hecho presunto; y, en último lugar, porque del examen de la plantilla de personal del Ayuntamiento de La Oliva, que se unió al presupuesto de 1998 y está incorporado al acervo probatorio, se deduce la existencia de 20 plazas de «limpiadora», por lo que no se justifican estos pagos adicionales y continuados a una limpiadora concreta. Por todo lo expuesto, procede también, en este punto, confirmar lo dispuesto por la Sentencia de instancia

UNDÉCIMO

En definitiva, como ha reconocido esta Sala (ver, por todas, la Sentencia 2/2005 de 1 de abril), los mandamientos de pago son documentos de naturaleza contable que han de ser expedidos para que se produzca la salida material o formal de fondos o valores municipales, que deben expedirse con la previa o simultánea ordenación del gasto por el Alcalde una vez comprobada la justificación de la obligación a que el mismo se refiere, ser objeto de fiscalización previa y formal por la intervención municipal, y firmados por el perceptor del importe consignado.

Cabe recordar a este respecto, como ha señalado esta Sala de Justicia, entre otras en las Sentencias 16/04, de 29 de julio y 13/06, de 24 de julio, que «la justificación, en ningún caso, puede quedar al libre arbitrio del que gestiona y maneja los cuales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal y reglamentariamente dispuesto, de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales pero además, es imprescindible, que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso puede entenderse debidamente cumplida la obligación personalísima de rendir cuentas que incumbe a todo el que tiene a su cargo la gestión de caudales o fondos públicos». Y en el presente caso, el apelante se limita a alegar que los servicios se realizaron, pero sin aportar ningún nuevo documento ni ningún nuevo elemento de juicio que permita a esta Sala de Justicia llegar a un pronunciamiento distinto del manifestado por el juzgador de instancia.

En consecuencia, tal como se ha razonado en este y en anteriores Fundamentos Jurídicos de esta resolución, esta Sala entiende, confirmando lo dispuesto por la Sentencia de primera instancia, que se ha producido un daño en los caudales del Ayuntamiento de La Oliva, cuantificado en su principal, en VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (21.426,04€).

DUODÉCIMO

Establecida la existencia de alcance, procede ahora, en los términos descritos en el inicio del Fundamento de Derecho Quinto de la presente Resolución, analizar si es el apelante responsable contable del alcance producido. En efecto, el recurso de apelación deducido viene a plantear, de nuevo, en su Apartado Octavo, la ausencia de dolo o grave negligencia en la actuación del Alcalde, por lo que faltaría el requisito subjetivo para la exigencia de responsabilidad contable. Se basa en: a) la falta de reparos por el Interventor o por la Tesorería; y b) en la creencia de que los pagos realizados eran correctos.

Pero es un hecho acreditado en autos, incluso pacífico entre las partes, que los pagos se realizaron. Y siempre con el carácter de «pagos en firme». Y es necesario recordar este hecho, de suma relevancia, porque el apelante ha pretendido la exención de su responsabilidad por tratarse de pagos a justificar, o de anticipos de caja fija, los que se sustancian en la presente controversia. Aunque es cierto que algunos de los pagos fueron repetitivos (abonos al Sr. U. por trabajo de limpieza o al Sr. R. G. por tramitaciones administrativas), la forma de pago de dichas prestaciones nunca se efectuó a través de los instrumentos de pagos a justificar.

No se trata por tanto, de que faltase el documento formal del recibo del perceptor, pues al no haberse impugnado ninguna de las copias de los mandamientos de pago unidos al procedimiento, acreditan formalmente el mismo; lo que se dirime aquí es la conducta al menos gravemente negligente del Alcalde, por ordenar pagos sobre los que no ha podido probar que correspondieran a una prestación de servicios a realizar por el Ayuntamiento de La Oliva. De esta forma, esta Sala acepta y confirma las consideraciones de la Sentencia de instancia. En efecto, el Alcalde en su calidad de ordenador del gasto y del pago de la Corporación Local, debería haber tenido la precaución de cumplir escrupulosamente con las previsiones de la normativa que le era de aplicación. En esencia, el art. 21.1.f de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local; el art. 165 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, vigente en el período en el que se cometieron los hechos (actuales artículos 185 y 186 del Texto Refundido 2/2004, de 5 de marzo); y el art. 60 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril.

Y es que, en definitiva, la invocada ausencia de negligencia grave no puede ser acogida, tampoco, por esta Sala, coincidiendo plenamente con lo fallado por el Juez de instancia. No es lícito ampararse en la inexistencia de reparos en algunos de los pagos efectuados por el apelante, por parte del Interventor municipal (que, por otro lado, no ostenta la condición de parte en la presente controversia). La normativa en materia de régimen local, a la que hemos venido haciendo referencia de manera reiterada en la presente resolución, ha conferido al apelante una serie de atribuciones que él mismo no cumplió con la diligencia debida.

Ya ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones, (ver, por todas, la Sentencia 16/2004, de 29 de julio) en el sentido de entender que existe negligencia grave cuando se ordenan pagos sin que se hubiese acreditado de manera fehaciente el derecho del acreedor. Y es que, como también razona acertadamente la Sentencia ahora recurrida, para responsabilizar por una conducta causante de un daño se deben valorar, tanto las circunstancias personales de tiempo y de lugar del agente, como el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995). También existe jurisprudencia reiterada de esta Sala, de la que es buen exponente la mencionada de 29 de julio de 2004, en la que se precisa que el incumplimiento culpable de las obligaciones que nacen de la relación jurídica de gestión de fondos públicos debe exigir al gestor una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia, justificación, rendición de cuentas y ordenación de pagos atendiendo a todos los requisitos legales exigidos por la normativa. Pues bien, esta doctrina es plenamente aplicable en la valoración de la conducta del demandado, ahora apelante, en su calidad de gestor de fondos públicos de la Corporación municipal de La Oliva, lo que lleva a esta Sala a considerar, por todo lo relacionado anteriormente, que el apelante no desplegó toda la diligencia que le era exigible en el ejercicio de sus funciones de ordenador de gastos y pagos de la Corporación. Por todo ello esta Sala entiende, que, también en este punto, deben confirmarse las argumentaciones jurídicas de la Sentencia de instancia declarando la existencia de, al menos, culpa grave en la actuación del apelante, cuando ordenó pagos sin cumplir de manera escrupulosa las previsiones legales que regían la actividad económico-financiera del Ayuntamiento de La Oliva, a las que se han venido haciendo referencia, de manera reiterada, en la presente resolución.

DECIMOTERCERO

La última cuestión a abordar en la presente resolución es la pretensión del apelante, formulada en su recurso con carácter subsidiario a su petición de revocación total de la Sentencia de instancia, consistente en que existiese una limitación temporal en su condena al pago de intereses a un período máximo de cinco años. Para ello invocaba una Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2003. Pero dicha Sentencia, que desestimó un recurso deducido por el Abogado del Estado contra una Sentencia de esta Sala, de 30 de abril de 1998, resolvía una cuestión diferente. En efecto, dicha Sentencia aceptó la limitación temporal para el pago de intereses a cinco años, confirmando lo acordado por esta Sala por dos argumentos concretos: a) la aplicabilidad del Reglamento del Tribunal de Cuentas de 1935 en el momento de la comisión de los hechos objeto de alcance; y b) el reconocimiento por esta Sala de una gran demora en la tramitación del procedimiento.

Pero es que además, el Tribunal Supremo no estableció ninguna jurisprudencia que limitase a cinco años el devengo de intereses; simplemente vino a manifestar que no podía empeorar la situación del recurrente (doctrina de la reformatio in peius).

No concurren en este procedimiento tales circunstancias. Ni se han producido dilaciones indebidas en su tramitación, ni es de aplicación el art. 99.6 del Reglamento de 16 de julio de 1935, al estar derogado expresamente por la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. De esta forma, la aplicabilidad del Instituto de la prescripción por el transcurso de cinco años –siempre que se den las circunstancias para ello- son para el principal y, accesoriamente, para los intereses, pero no puede operar con independencia para los intereses pues, al ser una obligación accesoria de la principal, corre su misma suerte.

Por otra parte esta Sala tuvo ocasión de manifestarse en su Sentencia 8/2004, de 3 de marzo, sobre que, conforme a la teoría general de las obligaciones, los intereses de demora lo que tratan es de procurar la íntegra restitución del acreedor. Por ello se devengan desde el día en que la obligación debió cumplirse, hasta el día en que el acreedor es restituido completamente. Continúa manifestando la citada Sentencia que, en el ámbito del Derecho público, en el que nos encontramos, el interés de demora cumple la finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios, de forma que la efectividad de la tutela judicial requiere que el fallo de la resolución lleve al restablecimiento pleno del Derecho «restitutio in integrum»; y así, en el ámbito contable, los intereses, que tratan de restituir íntegramente a la Hacienda pública los daños y perjuicios sufridos deben computarse desde el día en que se consideren producidos los mismos, efectuando una interpretación armónica de los arts. 59 y 71.4 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por todo ello, esta Sala entiende que procede, también en este punto, confirmar en todos sus términos el fallo de la Sentencia impugnada.

DECIMOCUARTO

Por lo que se refiere a las costas de este recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante, conforme a lo establecido en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1988, de 13 de julio, en conexión con lo dispuesto en el art. 80.3, de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, por cuanto no se aprecia circunstancia alguna que justifique la no imposición de dichas costas a la parte que ve desestimadas todas sus pretensiones.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás en general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don DOMINGO G. A. contra la Sentencia de 18 de julio de 2007, que expresamente confirmamos en su integridad. Con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.

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