AUTO nº 18 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 20 de Julio de 2011
| Fecha | 20 Julio 2011 |
En Madrid, a veinte de julio de dos mil once.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. Consejeros de la Sala expresados al margen, formula el siguiente
AUTO
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos de las Diligencias Preliminares nº C-39/11-0 (EE.LL., Ayuntamiento de San Roque, Cádiz) en los que el Consejero de instancia acordó decretar el archivo de dichas Diligencias, al entender que se encontraba en un supuesto de los previstos en el art. 46.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es decir, ante una manifiesta inexistencia de alcance en los hechos que se habían sometido a su consideración jurídica. Ha sido parte apelante el Ayuntamiento de San Roque; parte apelada, el Ministerio Fiscal. Y constan escritos de la Abogacía del Estado a los que más adelante haremos referencia.
Ha sido Ponente el Consejero Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro, quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.
En las Diligencias Preliminares nº C-39/11-0 (EE.LL./ Ayuntamiento de San Roque, Cádiz), se dictó Auto de fecha 1 de abril de 2011, decretando el archivo de las mismas al no existir, en los hechos denunciados, indicios de alcance, de acuerdo con la argumentación contenida en su Razonamiento Jurídico Segundo, que se transcribe:
Segundo.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de la remisión a este Tribunal de Cuentas del escrito de fecha 8 de febrero de 2011, mediante el cual, el Secretario General del Ayuntamiento de San Roque (Cádiz) comunicó el Acuerdo de Pleno adoptado por la expresada Corporación, relativo a la aprobación del traslado a este Tribunal de Cuentas del expediente abierto con motivo de las irregularidades detectadas en la empresa municipal EMADESA, sucintamente establecidas en el Hecho 1º de esta Resolución y recogidas, igualmente, en el escrito remitido por el Ministerio Fiscal.
Al respecto, hay que señalar que dicho Ministerio Fiscal, que ostenta la legitimación activa, según lo establecido en el artículo 55.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ha interesado, en su escrito de fecha 10 de marzo de 2011, el archivo de las actuaciones, al entender que, sin perjuicio de que el examen de las irregularidades señaladas pudiera revelar un incumplimiento de la obligación de llevar a cabo el adecuado inventario y control de almacén, por parte de los responsables e EMADESA, lo cierto es que tales incumplimientos no llevan a apreciar la existencia de un perjuicio real y concreto a los fondos públicos del Ayuntamiento de San Roque, ocasionado directamente por dolo, imprudencia o negligencia, que permitiera hablar de la existencia de responsabilidad contable por alcance contra persona alguna.
La jurisdicción contable, como jurisdicción propia de este Tribunal, tiene por objeto, según el artículo 2.b de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.
En el presente caso, el criterio del Ministerio Fiscal viene a corroborar la inexistencia de indicio alguno de responsabilidad contable y conforma la resolución a dictar en las presentes Diligencias Preliminares, ya que, como se ha apuntado, de lo actuado no se aprecia la existencia de perjuicios patentes y económicamente cuantificables de forma concreta en los fondos públicos, atribuibles a personas individualizadas, que pudieran justificar la iniciación de un procedimiento jurisdiccional para investigar y dirimir una teórica responsabilidad de carácter contable.
En base a lo expuesto, este Órgano jurisdiccional considera que procede decretar el archivo de las actuaciones.
Notificado a las partes el anterior Auto se recibió en este Tribunal escrito del Ayuntamiento de San Roque, de fecha 18 de abril de 2011, en el que solicitaba la revocación del Auto recurrido, y que, en consecuencia, tras los trámites oportunos, se iniciara el oportuno procedimiento jurisdiccional para investigar y dirimir las responsabilidades contables pertinentes.
Mediante Diligencia de Ordenación de 3 de mayo de 2011, se acordó tener por admitido el escrito, y se acordó su elevación a la Sala y el emplazamiento a las partes ante la misma por plazo de cinco días.
El Secretario de la Sala, mediante Diligencia de Ordenación de 3 de junio de 2011, acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Javier Medina Guijarro, y dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado a fin de que, en el plazo de cinco días, presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.
El Abogado del Estado, en dictamen de fecha 8 de junio de 2011, manifestó que, por no ser la Administración del Estado perjudicada en el presente procedimiento, debería atenderse a las alegaciones de la entidad perjudicada y del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de 13 de junio de 2011, formuló expresamente su oposición al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Roque, por entender que las irregularidades en su día denunciadas y que dieron lugar a la apertura de las Diligencias Preliminares C-39/11-0, no suponían la concreción de hechos constitutivos de alcance en los términos exigidos por la legislación contable, ni se hallaba acreditada la salida, indebida o no, de partida presupuestaria alguna del erario público imputable por dolo o negligencia a un gestor del mismo.
El Secretario de la Sala de Justicia acordó, mediante Diligencia de Ordenación de 20 de junio de 2011, dar por concluso el recurso, y pasar los autos al Consejero Ponente, a fin de que preparara la pertinente resolución.
Mediante Providencia de 12 de julio de 2011, se señaló para votación y fallo el posterior día 19 de julio de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
El Órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con el artículo 46.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
El Ayuntamiento de San Roque pretende la revocación del Auto impugnado al entender, en esencia, que sí existen irregularidades por incumplimiento de obligaciones contables susceptibles de ser enjuiciadas por este Tribunal. Invoca que el incumplimiento de las obligaciones de llevar a cabo el adecuado inventario y el control de almacén por parte de los responsables de la mercantil pública EMADESA, participada al 100% por el Ayuntamiento de San Roque, dio lugar a un quebranto en los fondos públicos municipales, que enmascaran, a su vez, unas pérdidas societarias, de las que debe entender la jurisdicción contable.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso presentado por el Ayuntamiento de San Roque, por entender que, de la documentación obrante en autos, lo que se deduce es, solamente, la existencia de una discrepancia en las anotaciones contables relativas al inventario de la mercantil pública EMADESA que, en ningún caso, son objeto de enjuiciamiento por esta jurisdicción. En su escrito fechado el 13 de junio de 2011, se remite expresamente, a su vez, a uno anterior de 10 de marzo pasado en el que, en el trámite de audiencia previsto en el art. 46 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, antes del dictado del Auto ahora recurrido, ya había manifestado la pertinencia del archivo de las actuaciones.
Finalmente, el Abogado del Estado, que fue oído en las presentes diligencias por una interpretación literal del art. 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, manifestó, en su escrito de 9 de marzo de 2011, sin fundamentación jurídica añadida, que era pertinente el nombramiento de Delegado Instructor. Posteriormente, en sede ya de tramitación del presente recurso, en un segundo escrito de fecha 8 de junio de 2011, manifestó que, al no ser la Administración del Estado parte en el presente procedimiento, debería esta Sala resolver atendiendo a las alegaciones del Ayuntamiento de San Roque y del Ministerio Fiscal.
Expuestas ya las posturas de las partes hay que recordar que el único hecho controvertido del que tiene que entender esta Sala es el de dilucidar si pueden encuadrarse dentro de los supuestos de los que entiende la jurisdicción contable, los hechos que fueron puestos, inicialmente, en conocimiento de este Tribunal de Cuentas. Dichos hechos se plasman en un escrito y una documentación adicional presentada por el Secretario General del Ayuntamiento de San Roque, en virtud de un acuerdo adoptado por el Ayuntamiento en Pleno, en una sesión ordinaria celebrada el 28 de septiembre de 2010, que dispuso a su vez la remisión a este Tribunal de una Acta del Consejo Especial de Economía y Hacienda de la Corporación sanroqueña que, tras el examen del inventario de la mercantil pública EMADESA había concluido:
- Que desde que la empresa inició su actividad en marzo de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009, sólo se han efectuado dos inventarios físicos de existencias, uno a finales de 2004 y otro a 21 de diciembre de 2009.
- Que en el inventario de 2004 ya se produjo una diferencia de 223.509,92 euros entre las existencias reflejadas en el Activo del Balance de Situación y las que se reflejaron en el Programa Informático de Existencias del Almacén.
- Que se aprecia una clara falta de flujos de información entre la base de datos que se maneja en almacén con la reflejada en contabilidad, detectándose que en lugar de efectuar un inventario real con una periodicidad mínima de una vez al año con el cierre del ejercicio, se reflejaba en contabilidad el importe dado por el Concejal de Obras y Servicios que estuviera en su momento, desconociendo según se hace constar la Responsable de Administración y Finanzas de EMADESA la fiabilidad o fuente de la que éste se suministraba.
- Que los datos aportados por el programa informático del almacén no son 100% fiables, porque existen movimientos de existencias a lo largo del ejercicio en las que no se le da cuenta al Jefe de compras.
- Que, si aún con las salvedades anteriores, se tomaran los datos de las variaciones de existencias deducidos de programa de almacén, cuyos datos se tienen a partir de finales de 2004, se hubieran producido pérdidas a lo largo de todos los ejercicios, a excepción del año 2007.
Pues bien, procede manifestar, ya desde el inicio, que en los hechos que acabamos de describir no encontramos, coincidiendo con el criterio del Consejero de instancia, un supuesto que puede encuadrarse dentro de los de alcance de los que entiende esta jurisdicción. La no rendición de cuentas o las deficiencias en cuanto a la información veraz que las mismas deban suministrar son supuestos reprochables desde un punto de vista jurídico. Pero dichas deficiencias, no participan, en sí mismas consideradas, de los caracteres de alcance.
La legislación general presupuestaria, desde su primera redacción de 4 de enero de 1977, con las modificaciones que de la misma se efectuaron y que dieron lugar a la promulgación del Texto Refundido de 23 de septiembre de 1988, contemplaba como supuestos de responsabilidad (sin adjetivarla como de contable), en los artículos 140 y ss., entre otros supuestos, el de no rendición de cuentas. Es lo cierto que un buen número de los supuestos que contemplaban dichos artículos fueron considerados, desde el principio, por esta Sala (ver, por todas, la Sentencia de 29 de julio de 1992) como supuestos de responsabilidad contable. Pero no, necesariamente, todos ellos, y en especial el supuesto específico de no rendición de cuentas, supuesto para el que el art. 42.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas, y el art. 30 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento de dicho Tribunal, prevén mecanismos jurídicos de actuación diferentes a los del enjuiciamiento contable.
Con el transcurso del tiempo, además, fue ya la propia legislación general presupuestaria la que eliminó el supuesto de no rendición, o la falta de información veraz en las cuentas rendidas, como supuestos de la responsabilidad (ahora ya adjetivada como de patrimonial) en la que pueden incurrir los cuentadantes. Y así, por un lado, el art. 177 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, vigente ya en el periodo al que se refieren las presentes actuaciones, considera como hechos que pueden generar responsabilidad patrimonial los siguientes:
-
Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos.
-
Administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública estatal sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro.
-
Comprometer gastos, liquidar obligaciones y ordenar pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en esta Ley o en la de Presupuestos que sea aplicable.
-
Dar lugar a pagos reintegrables, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de esta Ley.
-
No justificar la inversión de los fondos a los que se refieren los artículos 78 y 79 de esta Ley y la Ley General de Subvenciones.
-
Cualquier otro acto o resolución con infracción de esta Ley, cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 176 de esta Ley.
Y, por su parte, el art. 138.2 del mismo texto legal establece, literalmente, en su inciso segundo que la responsabilidad de suministrar información veraz en que se concreta la rendición de cuentas es independiente de la responsabilidad contable regulada en el Título VII de esta Ley, en la que incurren quienes adoptaron las resoluciones o realizaron los actos reflejados en dichas cuentas. Y ese Título VII, dónde se encuentra encuadrado el art. 177, al que antes hemos hecho referencia, es el que describe los supuestos de responsabilidad patrimonial, del que se encuentra expresamente excluida la responsabilidad que pueda surgir de una falta de rendición de cuentas y el consiguiente deber de suministrar información veraz por los cuentadantes.
Así, aplicado todo lo anterior al supuesto que nos ocupa, detectamos, eso sí, irregularidades consistentes en la obligación de llevar a cabo el adecuado inventario de control de almacén, que puede ser considerado, en sentido amplio, como un supuesto de falta de transparencia o de falta de información veraz de quien está obligado a rendir las cuentas, en este caso, la Corporación municipal de San Roque. Pero tales incumplimientos no suponen la concreción de hechos que puedan determinar un supuesto de responsabilidad contable. Las supuestas pérdidas esgrimidas por quien desencadenó las presentes diligencias se concretan, solamente, en una discrepancia de anotaciones contables. Y, además, como indica el Ministerio Público (ver folio 28 vuelto de la pieza), según el propio informe en el que se reflejan, carecen de veracidad al 100%. Se constata solo la irregular llevanza del inventario de la empresa y una falta de control periódico de las existencias de la misma. Y este tipo de irregularidades, como ha indicado esta Sala en reiteradas ocasiones (ver
Auto de 9 de mayo de 2011), no son susceptibles de generar, por sí solas, un supuesto de responsabilidad contable.
Esta es la razón por la que coincidimos con los planteamientos jurídicos efectuados por el Consejero de instancia, que le llevaron a decretar el archivo de las Diligencias Preliminares que se sustancia en la presente controversia, sin que encontremos en el escrito de recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Roque ningún elemento adicional que lleve a esta Sala a modificar el criterio que se encuentra recogido en la parte dispositiva del mencionado Auto. En efecto, el detallado recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Roque, con abundante cita de Sentencias de esta Sala, no aporta, sin embargo, ninguna consideración jurídica suficiente para que esta Sala modifique el criterio del Órgano de instancia. Al contrario, el recurrente se limita a reproducir los hechos, a los que nos hemos referido de manera reiterada en la presente resolución, y a incidir, de nuevo, en el hecho de la posible existencia de pérdidas en la gestión de la mercantil pública EMADESA, participada al 100% por el Ayuntamiento de San Roque, derivadas de la inexistencia de una adecuada contabilización del inventario de la precitada mercantil. Todo ello, por sí solo, y aún en el caso de que pudiera acreditarse su certeza en un eventual proceso jurisdiccional, no sería, por lo que hemos indicado, un supuesto de alcance en los términos en los que el mismo viene definido en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal.
En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Roque, contra el Auto del Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, de fecha 1 de abril de 2011, dictado en las Diligencias Preliminares nº C-39/11-0 (EE.LL., Ayuntamiento de San Roque, Cádiz), que se confirma en su integridad. Sin costas.
Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.
