AUTO nº 29 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2009
| Fecha | 15 Diciembre 2009 |
En Madrid, a quince de diciembre de dos mil nueve.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. Consejeros expresados al margen, previa deliberación ha resuelto dictar el siguiente: AUTO
Visto el recurso promovido al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por la Procuradora de los Tribunales Dª M.ª Jesús G. D., en nombre y representación de D. Santiago A. Ll., contra la providencia de embargo dictada el 18 de junio de 2009 por el Delegado Instructor, en las Actuaciones Previas n º 202/08 del Ramo de Correos, Barcelona (Castelldefels).
Ha sido ponente el Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.
.- ANTECEDENTES DE HECHO
El Delegado Instructor, en las Actuaciones Previas n º 202/08 dictó providencia el 18 de junio de 2009, con el siguiente tenor literal:
En las Actuaciones Previas anotadas al margen, que se siguen como consecuencia de un presunto alcance en los fondos de la Oficina de Correos y Telégrafos de Castelldefels (Barcelona) por importe de CIENTO VEINTE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (120.383,54 ) de los que corresponden a principal (116.335,22), y (4.048,32) a intereses, de acuerdo con el acta de Liquidación Provisional practicada el día 2 de marzo de los corrientes, siendo presunto responsable del mismo D. Santiago A. Ll., con D.N.I. n.º 39837946Z, una vez dictada Providencia de embargo de sus bienes y derechos con fecha 2 de abril de 2009, y de acuerdo con la información obtenida del Registro de la Propiedad de Vilanova y la Geltrú de conformidad con el art. 47, apartado 1, letra g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Acuerdo el embargo del inmueble que se indica a continuación del que se tomará anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de Vilanova y la Geltrú: Finca de Vilanova i la Geltrú 3586, Tomo 2122, libro 1167, Folio 201.
Contra la mencionada providencia de 18 de junio de 2009 D.ª Mª Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Santiago A. Ll., interpuso recurso, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, mediante escrito presentado el 14 de julio de 2009 en el Registro General del Tribunal de Cuentas.
Esta Sala de Justicia acordó, por providencia de 17 de julio de 2009, abrir el correspondiente rollo al que se asignó el nº 31/09, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y oficiar al Delegado Instructor para que remitiera los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.
Por providencia de 8 de septiembre de 2009, esta Sala de Justicia acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, a fin de que presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.
El Abogado del Estado, en su escrito de 22 de septiembre de 2009 alegó que no se oponía a la suspensión del embargo solicitada por el recurrente.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de 25 de septiembre de 2009 interesó la confirmación de la resolución recurrida.
Concluso el procedimiento, se acordó, por diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2009, que pasasen los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente a fin de que se preparase la pertinente resolución.
Por providencia de 26 de noviembre de 2009 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.
La parte recurrente solicita que se acuerde suspender el embargo de la finca de su propiedad acordado por el Delegado Instructor en las Actuaciones Previas al margen referenciadas, hasta que la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se pronuncie sobre la dación en pago ofrecida en el procedimiento penal. Esta parte alega que su representado remitió escrito el 27 de abril de 2009, por el que ponía en conocimiento del Tribunal de Cuentas que, ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavà se seguía procedimiento de Diligencias Previas número 1657/2008-L por idénticos hechos a los que estaban siendo objeto del presente procedimiento. Sigue afirmando que en este procedimiento penal el Sr. Alegre y su esposa ofrecieron ceder a Correos en concepto de pago de deuda un inmueble de su propiedad, la finca nº 3.586, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vilanova i la Geltrú. Entiende por ello, que hasta que Correos no se pronuncie sobre este ofrecimiento del inmueble debe suspenderse el embargo de bienes acordado por el Delegado Instructor ya que, en caso de aceptarse la dación en pago, no sería preciso continuar con el embargo.
El Abogado del Estado no se opone a la suspensión del embargo hasta que la Sociedad Estatal de Correos se pronuncie sobre la citada dación en pago en el procedimiento penal.
El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa la confirmación de la resolución recurrida, considerando que lo solicitado por el recurrente excede del ámbito de aplicación del recurso del art. 48.1 Ley 7/88, que sólo cabe en supuestos de denegación de diligencias o en aquellos en que se causare indefensión, y se opone, además, a lo solicitado, atendiendo a la compatibilidad entre la jurisdicción penal y la contable establecida en el art. 18.1º-2º de la Ley Orgánica 2/82 del Tribunal de Cuentas.
Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por el recurrente, y al objeto de delimitar el ámbito de aplicación del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es preciso exponer la naturaleza jurídica de dicho recurso, que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia.
Dicha naturaleza jurídica ha sido configurada en numerosos Autos (ver, por todos, los de 8 de abril de 1992, 12 de junio de 1997, 24 de julio de 2002, 1 de diciembre de 2008, 16 de marzo de 2009 y 5 de mayo de 2009) En realidad se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa.
De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley, es decir que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión. Su finalidad no es, por tanto, conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas.
Así pues, por vía de este recurso no ha de entrar la Sala a conocer de la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por el recurrente, éste alude en su recurso a la existencia de un procedimiento penal abierto ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavà por idénticos hechos a los que son objeto del procedimiento que se sigue ante este Tribunal de Cuentas y, concretamente, alega que en el seno de dicho procedimiento penal se realizó un ofrecimiento de un inmueble propiedad del Sr. Alegre y de su esposa a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, como dación en pago de deuda, por lo que de aceptarse éste no tendría sentido seguir con el embargo.
Los artículos 18 de la Ley Orgánica 2/82 y 49.3 de la Ley de Funcionamiento, preceptúan la compatibilidad de la jurisdicción penal y de la contable sobre los mismos hechos, por responder a finalidades distintas. Y así, los campos en que se mueven una y otra jurisdicción son distintos: la penal ejerce el «ius puniendi» en los términos o formas que la Ley señala, mientras que la jurisdicción contable tiene por exclusivo objeto el enjuiciamiento de la responsabilidad contable definida en los artículos 38.1 en relación con los artículos 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/82, y en el artículo 49 de la Ley 7/88, que origina la indemnización de daños y perjuicios, tal como resulta del artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento que delimita el contenido de la pretensión de responsabilidad contable y lo dicho por los artículos 71.4 y 74 de la misma Ley en relación con el contenido que deben tener las sentencias dictadas en los juicios contables.
Esta Sala de Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta compatibilidad de ambas jurisdicciones pudiendo citarse entre otros el Auto de 17 de octubre de 2001 en el que se afirma que: En razón de la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable es posible legalmente (artículos 18.1 y 2 de la Ley Orgánica 2/82 y artículo 49.3 de la Ley de Funcionamiento y preceptos concordantes) el enjuiciamiento por ambas jurisdicciones (cada una de ellas dentro de su ámbito); ya que la prevalencia del orden penal lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y autoría de los mismos (Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1.983 y 21 de mayo de 1.984 y del Tribunal Supremo, por todas y como más reciente, Sentencia de la Sala Tercera de 7 de junio de 1.997, y la reiterada doctrina de esta misma Sala, por todos, Auto de 12 de junio de 1.997 y Sentencias de 6 de noviembre de 1.995, 3 de diciembre de 1.997 y 22 de diciembre de 1.999) pero no de lo referente a la apreciación de los hechos (Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1.985, etc.) y de las consecuencias jurídicas que se puedan desprender de los mismos. Y tal como también declara la doctrina de la Sala de Apelación de este Tribunal (Sentencias de 25 y 26 de febrero de 1.993 y 17 de noviembre de 1.993, etc.) al resultar indudable que mientras para la jurisdicción contable el conocer de la responsabilidad civil derivada de la comisión de determinados delitos es fruto de su competencia básica, para la penal ese mismo conocimiento es accesorio y distinto de aquel otro que le es propio y exclusivo, esto es, declarar o exigir la responsabilidad criminal (artículos 1 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Teniendo en cuenta esta compatibilidad entre la jurisdicción penal y la contable, no hay obstáculo alguno para que, en el presente caso, ambos procedimientos sigan adelante simultáneamente dentro de lo que es el ámbito de su competencia, no siendo causa suficiente para la suspensión del embargo acordado por el Delegado Instructor, la existencia de una causa penal por los mismos hechos. Pero es que además, al no haberse pronunciado la vía penal, por no constar en autos, cobra toda su fuerza la norma de exclusividad contenida en el artículo 49.3 de la Ley de Funcionamiento en relación con lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/82, por lo que nada impide que en la exigencia de las presuntas responsabilidades contables se adopten las medidas de aseguramiento que la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas permite e incluso impone.
Alega la representación del recurrente que en la causa penal el Sr. Alegre y su esposa ofrecieron ceder a Correos en concepto de pago de deuda en base a lo dispuesto en el art. 1175 CC., un inmueble de su propiedad y que en caso de aceptarse dicha dación en pago no sería preciso continuar el procedimiento de embargo.
El recurrente fundamenta en el art. 1.175 del Código Civil el ofrecimiento realizado en el procedimiento penal a la Sociedad Estatal acreedora. Hay que tener en cuenta que dicho precepto señala que la cesión de bienes a los acreedores en pago de deudas, salvo pacto en contrario, sólo libera al deudor por el importe líquido de los bienes cedidos. Y por lo tanto, esta dación en pago que la doctrina califica como negocio pro solvendo y dación o cesión para pago o pago por cesión de bienes no implica la transmisión de la propiedad de los bienes, sino únicamente la cesión de los mismos al acreedor para que éste haga efectivo su crédito sobre los bienes cedidos con preferencia respecto a otros posibles acreedores, en su caso. Por ello, la deuda subsiste por la parte no cubierta por dicho importe en caso de que éste fuese insuficiente y corresponde al deudor el sobrante en caso de que el importe líquido obtenido con el bien cedido en pago excediese de la deuda a cuya satisfacción se destina tal importe.
Hay que tener en cuenta que las medidas cautelares que se adoptan en la fase de Actuaciones Previas tienen un sentido jurídico propio, más afín al que caracteriza este tipo de actuaciones en los procedimientos administrativos de recaudación en los que concurre una especial preocupación legislativa por la integridad de los fondos públicos-, que al propio de los juicios civiles entre particulares.
Así, esta Sala de Justicia ha reiterado (por todos, Auto de 27 de octubre de 2004) que las medidas cautelares de las Actuaciones Previas son el resultado de aplicar literalmente el artículo 47.1, f) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin que el Delegado Instructor pueda omitirlas cuando hay un presunto alcance declarado, aún a título provisional, viéndose compelido a ello. Esa exigencia de medida cautelar, que el Instructor ha de aplicar de oficio, por imperativo legal...
En este sentido hay que señalar que es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, pudiéndose citar, entre otros, el Auto de 27 de marzo de 1998 o el más reciente de 7 de mayo de 2001, que: El Delegado Instructor ha de cumplir las Diligencias que se determinan en el art. 47 de la Ley 7/1988, entre las que se encuentran las medidas de embargo que acompañan a la declaración de presuntas responsabilidades contables. Estas medidas no vulneran precepto constitucional alguno. El Tribunal Constitucional ha venido manteniendo desde antiguo (ATC 186/83, de 26 de abril) que el embargo preventivo está concebido como una medida asegurativa de carácter cautelar o precautoria, para el posible cumplimiento del pago o realización del valor de una obligación por el deudor a favor del acreedor sin que suponga ni presunción de culpabilidad, ni quebranto de la presunción de inocencia ni quiebra de la tutela judicial, porque en la regulación de dicha medida cautelar se pondera la necesidad de tutela de la parte demandante con la compatibilización de la tutela de la parte demandada estableciendo un razonable equilibrio entre ellas . Así se ha expresado también por esta Sala (por todos en el auto de 24 de febrero de 1995) en el que textualmente se dice que de no adoptarse las correspondientes medidas preventivas se disminuye la eficacia de la Jurisdicción contable ya que, aunque los legitimados activos pueden solicitar medidas de embargo en la vía jurisdiccional, no hay que olvidar que el art. 67 de la Ley 7/1988 condiciona su adopción a las diligencias en que se hubieren concretado provisionalmente el importe de las responsabilidades contables a que hacen referencia los artículos 45 y 47 de esta Ley.
En el presente caso, el embargo acordado en Actuaciones Previas sobre la misma finca ofrecida en dación en pago, supone una medida de aseguramiento legalmente prevista para la exigencia de esa responsabilidad contable y su práctica en nada obstaculiza a la dación en pago ofrecida. Si no se hubiese realizado el embargo por el Delegado Instructor se habría incumplido la legalidad vigente con merma de la posible eficacia de la ejecución de la responsabilidad contable que en su día se declarase ya que, de no aceptarse finalmente la dación en pago por la entidad perjudicada o de no cumplir dicha dación los requisitos que permitirían considerarla un modo de extinción de la obligación imputable al presunto responsable contable, se habría dilatado sin causa alguna la adopción de una medida de aseguramiento pudiendo privarla de su eficacia jurídica.
El Delegado Instructor practicó las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/88, siendo las mismas una fase de preparación del procedimiento jurisdiccional que posteriormente pudiera incoarse en la que sin prejuzgar nada, se deja a salvo lo que se acordase al respecto en la vía jurisdiccional posterior en cuanto, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Auto de 8 de marzo de 2002, la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable.
Por último cabe señalar que esta solicitud de suspensión del embargo se plantea por primera vez y directamente ante esta Sala de Justicia ya que la parte recurrente no solicitó en ningún momento del Delegado Instructor la suspensión del embargo por él acordado.
Tal y como se afirma en el Auto de esta Sala de Justicia de 31 marzo 2008: Esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 16 de octubre de 2007) viene sosteniendo que de acuerdo con los artículos 47 y 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, «lo que cabe es que los intervinientes en la fase de Actuaciones Previas soliciten al Delegado Instructor la práctica de determinadas diligencias y que, si éste se las deniega, puedan recurrir esta decisión ante la Sala de Justicia. Lo que en absoluto se ajusta a los mecanismos procesales habilitados por los citados preceptos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, es que los interesados, sin haber hecho uso de su derecho a pedir la práctica de diligencias durante la tramitación de las Actuaciones Previas que era el momento procesal oportuno- pretendan hacerlo valer a través de un recurso ante la Sala de Justicia. Estimar una petición de esta naturaleza supondría aceptar que el recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento es una vía para facilitar a los intervinientes en la fase de instrucción una segunda oportunidad para plantear cuestiones que no se suscitaron cuando correspondía. Muy al contrario, como ya se ha expresado, el citado recurso no tiene por objeto habilitar un trámite para que los interesados puedan subsanar o ampliar su actuación en las Actuaciones Previas sino revisar, como consecuencia del ejercicio de pretensiones impugnatorias, si los actos del Delegado Instructor han provocado una denegación injusta de diligencias procedentes o han sido causa de indefensión».
El Delegado Instructor, en este caso, no ha tenido conocimiento de esta alegación, por lo que no ha podido dar tratamiento alguno a la misma y, en consecuencia, no ha podido generar respecto de ella ninguna situación de indefensión ni de denegación indebida de diligencias.
Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto por Dª M.ª Jesús G. D., en nombre y representación de D. Santiago A. Ll. y confirmar la providencia de embargo del Delegado Instructor de 18 de junio de 2009, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
SE ACUERDA: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, nº 31/09, interpuesto por D.ª M.ª Jesús G. D., en nombre y representación de D. Santiago A. Ll., contra la providencia de embargo de 18 de junio de 2009 dictada por el Delegado Instructor en las Actuaciones Previas nº 202/08, la cual se confirma en su integridad. Sin costas.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
