AUTO nº 3 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 16 de Marzo de 2009

El Delegado Instructor de las Actuaciones Previas nº 19/07, del Ramo de Corporaciones Locales, Huelva (Beas), con fecha 10 de marzo de 2008, levantó Acta de Liquidación Provisional de presunto alcance por importe de 713.333,05 euros, de principal y 71.206,32 euros, de intereses, declarando presunta responsable contable directa a DOÑA ROSA B. R.; con igual fecha, dictó providencia de requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento de los señalados importes provisionales, bajo apercibimiento de embargo.

Mediante sendos escritos, con registro de entrada en este Tribunal, de fecha 18 de marzo de 2008, la representante procesal de DOÑA ROSA B. R., interpuso recurso al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra las referidas Acta de Liquidación Provisional y Providencia, solicitando que se dictara una nueva resolución declarando la nulidad de lo actuado así como la retroacción de las actuaciones al momento en que se habían cometido los vicios que invocaba en el cuerpo de su escrito de recurso.

Por Providencia de 28 de marzo de 2008, esta Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, con el nº 15/08, nombrar ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, y remitir oficio al Delegado-Instructor, recabándole los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso, los cuales se recibieron el día 7 de abril de 2008.

Por Providencia de 11 de abril de 2008, esta Sala de Justicia acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, solicitando la representación procesal del Ayuntamiento de Beas la suspensión del plazo de cinco días, habida cuenta la ausencia de remisión de algunas páginas del escrito de recurso.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 29 de abril de 2008, interesó la desestimación del recurso, en tanto el Ayuntamiento de Beas, por medio de escrito de su representante procesal, de fecha 27 de mayo de 2008, solicitó que se dictara resolución confirmatoria de la liquidación practicada.

Concluso el procedimiento, mediante Diligencia de ordenación de 29 de mayo de 2008, se pasaron las actuaciones al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente para dictar resolución.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia de este Tribunal el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional, en que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Por ello, su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas, a efectos de garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Para entrar a conocer este recurso, y al objeto de clarificar el contenido de las pretensiones formuladas, debe recordarse, con carácter previo, la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate (a través de un recurso anómalo o per saltum ), de cuantas resoluciones puedan limitar las posibilidades de defensa, de conformidad con la doctrina contenida en los Autos de esta Sala de 8 de abril, 29 de mayo y 29 de octubre de 1992, 22 de mayo de 1995, 29 y 30 de marzo de 1996, 13 de febrero y 12 de junio de 1997, 25 de febrero y 12 de noviembre de 1998, 26 de marzo de 1999, 17 de octubre de 2001, y 8 de marzo, 14 de junio, 24 de julio y 18 de diciembre de 2002. Por ello, también es procedente entender que por vía de este recurso no haya de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni respecto del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos, en todo caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la Ley de Funcionamiento.

Según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia (por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003), los motivos de este recurso no pueden ser otros que los establecidos taxativamente por la ley, es decir, que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Por ello, su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas, a efectos de garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

La recurrente pretende que se declare la nulidad de la Liquidación Provisional celebrada el día 10 de marzo de 2008, por cuanto se habrían cometido los siguientes vicios: 1º.- Violación del derecho de defensa, que le habría ocasionado indefensión con vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. 2º.- Las providencias de 11 y 15 de febrero de 2008 son contradictorias, no hallándose motivada esta última, vulnerándose el art. 54.1.c) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en relación de la Disposición Final 2ª de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y violación del art. 24 de la Constitución. 3º.- Litispendencia. 4º.- Nulidad del procedimiento por haberse tramitado “inaudita parte” a pesar de ser parte interesada y personada en el mismo. 5º.- La complejidad del asunto habría impedido a la presunta responsable el ejercicio de su derecho de defensa y 6º.- Disconformidad con la individualización de responsabilidades, ya que el responsable sería el Alcalde denunciante y no la anterior Alcaldesa.

Respecto a los motivos primero, segundo, cuarto y quinto del escrito de recurso, es de destacar que no ha habido limitación alguna de las armas defensivas de la impugnante; en efecto, el Instructor de las actuaciones previas nº 19/07, precisamente en atención a las alegaciones de la recurrente hechas a la providencia de fecha 9 de enero de 2007, acordó la suspensión de la liquidación provisional que iba a celebrarse el día 15 de febrero de 2008; posteriormente, y, mediante providencia de 15 de febrero de 2008, el propio Delegado-Instructor volvió a citar a liquidación provisional el día 10 de marzo de 2008, una vez practicadas las diligencias complementarias que estimó pertinentes en la esfera de su competencia; la interesada, DOÑA ROSA B. R., dentro del plazo concedido, presentó escrito de alegaciones el día 5 de marzo de 2008; por su parte, el Ayuntamiento de Beas presentó en plazo escrito de alegaciones acompañado de determinada documentación soporte de las mismas; de éste se dio vista a la interesada, por medio de su representación procesal, el día 6 de marzo de 2008, es decir, con anterioridad al día 10 de marzo de 2008 en que el Delegado-Instructor había fijado la celebración de liquidación provisional; en consecuencia, en primer término, la recurrente dispuso del plazo de diez días para la formulación de cuantas alegaciones estimó oportunas y para presentar los documentos en defensa de sus posiciones; de hecho, como ha quedado señalado, así lo realizó en el referido plazo sin otra limitación o preterición por parte del órgano instructor; en segundo lugar, y respecto a la argumentación consistente en el escaso tiempo (un día hábil) del que gozó para instruirse debidamente, habida cuenta la voluminosa documentación aportada por el Ayuntamiento, la misma tampoco puede ser acogida; y ello por cuanto, de un lado, un volumen muy amplio de los documentos presentados por el Ayuntamiento de Beas, ya eran conocidos por la interesada por referirse a procedimientos seguidos ante diversas instancias por los mismos hechos por los que se estaba sustanciando el procedimiento de actuaciones previas; así, y en lo que resulta relevante para resolver este recurso, de los documentos señalados que obran a los folios 210 a 289 del rollo de actuaciones previas nº 19/07, se constata que todos aquellos relativos a irregularidades relacionadas con las subvenciones de dudosa justificación ya se encontraban incorporados en las Diligencias Preliminares nº 105/06 abiertas con anterioridad a dichas actuaciones previas nº 19/07; por otro lado, la recurrente ha tenido a su disposición dicha documentación al hallarse la misma igualmente incorporada en el procedimiento penal abierto en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva; en efecto, según puso de manifiesto la misma en su escrito de 4 de mayo de 2007, con registro de entrada en este Tribunal el día 10 de mayo del mismo año, los mismos hechos fueron objeto de denuncia ante dicho Juzgado, el cual requirió en su día al Ayuntamiento la remisión de los distintos expedientes administrativos. En el referido escrito de 4 de mayo de 2007 se hacía constar, asimismo, que, a los efectos correspondientes, se acompañaba copia de las referidas denuncias que habían dado origen a las Diligencias Previas 3980/06, y 4257/06, ambas del citado Juzgado de Instrucción; y al tiempo, se acompañaba copia de los autos dictados por el referido Juzgado en las reseñadas Diligencias.

Pero, además de concurrir el referido conocimiento previo por la impugnante de la documentación reseñada, es de señalar que para poder apreciar vicio del procedimiento a los efectos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, debió haberse dado una merma, límite o eliminación de las posibilidades defensivas en esa fase instructora; sin embargo, la providencia del Delegado-Instructor, de fecha 15 de febrero de 2008, de citación a Liquidación Provisional, no ocasionó a la recurrente indefensión alguna de acuerdo con el concepto que ha venido perfilando la doctrina jurisprudencial de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas señalada en el razonamiento precedente; como bien señala, por todas, una sentencia de dicha Sala nº 19/2007, de 2 de julio, en su fundamento de derecho 6º, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional: (SS43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/2005, por todas), ha venido señalando que la indefensión ha de ser material y no meramente formal, es decir, que ocasione un perjuicio real y efectivo al recurrente que minore sus posibilidades de defensa; toda vez que el procedimiento de actuaciones previas se tramitó con todas las garantías, sin preterición de algún trámite esencial y con audiencia de la interesada a través de las correspondientes alegaciones y vista del expediente, cabe extraer que la misma ha gozado de la posibilidad de defensa de sus derechos e intereses legítimos en la referida fase de instrucción contable, la cual, debe tenerse presente, no constituye sino una fase instrumental preliminar y preparatoria del posterior proceso jurisdiccional contable en el que, con igualdad de armas procesales, las partes, si así lo estiman, pueden ejercitar sus pretensiones con las garantías procesales y de acuerdo con los principios predeterminados por el ordenamiento jurídico para los procesos de esa naturaleza. Por ello, no se aprecia indefensión alguna respecto a la impugnante, ya que no es función atribuída legalmente al órgano instructor contable la de ejercer de árbitro o juez que dirima sobre las pretensiones o resistencias de los interesados, ni la de proceder a la apertura de período probatorio alguno acerca de los hechos controvertidos, sino la de, a tenor del artículo 47.1 de la repetidamente citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, llevar a efecto todas aquellas actuaciones dirigidas a la averiguación de los hechos y a la determinación de los presuntos responsables, entre las que se cuentan el acopio de todos aquellos documentos que los interesados puedan aportar para la determinación del presunto alcance. Así, y no de otro modo, han de observarse las dos resoluciones impugnadas dictadas por el Delegado-Instructor de las actuaciones previas nº 19/07, las cuales fueron debidamente notificadas a los interesados, quienes tuvieron ocasión de articular la defensa de sus posiciones en el marco del procedimiento de actuaciones previas que se estaba tramitando.

No se aprecia la pretendida contradicción entre las dos providencias, de fechas 11 y 15 de febrero de 2008, por las que se citó a Liquidación Provisional, habida cuenta que las alegaciones y documentos presentados por los interesados fueron incorporados “in totum” al procedimiento, habiendo sido los mismos objeto de análisis y estudio por el Instructor con anterioridad a la celebración de la referida Liquidación Provisional del día 10 de marzo de 2008, tal y como obra, por otra parte, en el Acta levantada a tal efecto.

No cabe hacer pronunciamiento alguno acerca de una eventual indefensión padecida por la interesada en la fase de Diligencias Preliminares previa a las actuaciones previas, en las que el Delegado-Instructor no tuvo intervención alguna; respecto a la providencia dictada por el mismo, en fecha 13 de agosto de 2007, de requerimiento de información, dicha resolución se sitúa en el ámbito de las actuaciones permitidas “ex lege” a dicho órgano instructor, (artículo 47.1. letra f. de la Ley 7/1988, de 5 de abril), dirigidas al esclarecimiento y averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, que no requiere ser notificada a persona alguna, habida cuenta que la determinación de tales responsables, precisamente constituye una parte del objeto de la investigación y tarea instructora.

Por último, excede del ámbito objetivo del presente recurso, la alegación relativa a la complejidad de los hechos que, según el parecer de la impugnante, requeriría observar toda la contabilidad local del Ayuntamiento, y ello por cuanto dicha cuestión atañe al fondo del asunto controvertido y como tal debe ser objeto de enjuiciamiento, en su caso, en el seno del correspondiente proceso jurisdiccional contable que pueda sustanciarse.

En cuanto a los restantes vicios alegados por la recurrente en sus escritos de 11 de febrero de 2008 y 4 de marzo de 2008, tampoco pueden ser acogidos ya que el Delegado-Instructor, en el Acta de Liquidación Provisional de presunto alcance, de fecha 10 de marzo de 2008, una vez analizadas las alegaciones de los interesados incorporadas a la misma, procedió a resolver, de manera previa y provisional, cada una de ellas, rechazándolas motivadamente, sin perjuicio de lo que, con posterioridad, pudiera resolverse en sede jurisdiccional contable; en cualquier caso, y a los solos efectos de resolver sobre los motivos 3º y 6º de los del escritos de recurso, se aprecia que las cuestiones planteadas reiteradamente en sus diversos escritos por la defensa de la SRA. B. R., y, reproducidos en su escrito de recurso de 18 de marzo de 2008, sobre la existencia de litispendencia por existir otras Diligencias Preliminares nº B183/05, seguidas ante el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, la invocada procedencia de acumulación del presente procedimiento a las mismas por ser aquéllas mas antiguas, así como la alegada discrepancia acerca de la individualización de responsabilidades contables en sede instructora respecto a la SRA. B. R., ambas exceden, de forma manifiesta, el contenido y objeto material propio del presente recurso, que, debe reiterarse una vez más, se circunscribe exclusivamente a supuestos en que en las actuaciones previas haya podido originarse indefensión, mermando o limitando las posibilidades defensivas de los que intervienen en esa fase instructora contable.

En el recurso interpuesto se pretende, asimismo, que se deje sin efecto el requerimiento efectuado por el Delegado-Instructor para asegurar el importe del alcance declarado provisionalmente. Dicha pretensión debe ser desestimada, por cuanto el señalado requerimiento tiene cobertura legal en el apartado 1.letra f) del art. 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con la finalidad de evitar que en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, en su caso, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente, por lo que el Instructor ha de dictar dicha providencia por imperativo legal. La providencia de 10 de marzo de 2008, es pues conforme a derecho en tanto medida cautelar dirigida contra la declarada presunta responsable contable en la liquidación provisional, tendente a asegurar los derechos de la Hacienda Pública, tal como preceptúa el art. 47.1 f) anteriormente citado. El requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala es “una típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades”.

Por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que desestimar el recurso interpuesto, confirmando tanto el Acta de Liquidación Provisional como la providencia recurridas, ambas de fecha 10 de marzo de 2008, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación