SENTENCIA nº 10 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 24 de Mayo de 2010

Fecha24 Mayo 2010

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diez

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. de la Sala expresados al margen, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante esta Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-57/07, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Noia), A Coruña, contra la Sentencia de 19 de octubre de 2009, dictada en primera instancia por la Excma, Sra. Consejera de Cuentas, Doña Ana María Pérez Tórtola. Ha sido parte apelante Doña María Dolores M. R., actuando por medio de su representante procesal y apelada, el Ayuntamiento de Noia, a través de su representante procesal en el procedimiento. El Ministerio Fiscal ha intervenido en el proceso en el ejercicio de las funciones que legalmente le corresponden.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Practicadas las Diligencias Preliminares y las Actuaciones Previas legalmente previstas, la Consejera a quien fue turnado el procedimiento, dictó una vez cumplimentada la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 19 de octubre de 2009, en la que se estimó la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Noia, condenando a la responsable al pago del principal del alcance, intereses y costas del pleito.

SEGUNDO

El fallo de la Sentencia apelada dice:

  1. ) Se estima la demanda de responsabilidad contable interpuesta por la representación procesal del Ayuntamiento de Noia, con fecha 11 de diciembre de 2007, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

    1. Se cifra en 38.337,71 € (TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS) el principal de los perjuicios ocasionados por malversación al Ayuntamiento de Noia.

    2. Se declara responsable contable directa de la malversación a Doña María Dolores M. R..

    3. Se condena a la declarada responsable directa al pago de la suma de 38.337,71 € (TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS), así como al de los intereses legales devengados, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho duodécimo.

    4. El importe de la malversación deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado.

  2. ) Se imponen a la demandada, Doña María Dolores M. R., las costas ocasionadas en el presente litigio.

TERCERO

La Sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO

Doña María Dolores M. R., trabajadora laboral del Ayuntamiento de Noia con la categoría de auxiliar-administrativo, ocupaba el puesto de auxiliar de recaudación en la fecha en que se produjeron los hechos.

SEGUNDO

Con fecha 21 de julio de 2006, el Tesorero Municipal, tras una conversación telefónica con la jefa de Rentas, tuvo conocimiento de la localización en las dependencias de recaudación de unos justificantes de pago que no se encontraban contabilizados ni ingresados en las cuentas bancarias del Ayuntamiento de Noia.

TERCERO

Con fecha 31 de de julio de 2006, el Tesorero Municipal emitió informe en el que puso de manifiesto la existencia de irregularidades en el funcionamiento del servicio de recaudación del Ayuntamiento de Noia que pudieran ser tipificadas como "alcance" y propuso la adopción de medidas cautelares

CUARTO

Por resolución de la Alcaldía de 1 de agosto de 2006 se procedió a la apertura del expediente disciplinario n° 2/2.006 contra Doña María Dolores M. R., con D.N.I. número 33.234.774-G, y Don Saturnino V. M., con D.N.I. número 78.784.955-L, personal laboral de este Ayuntamiento, ambos con categoría de auxiliar-administrativo y que ocupaban sendos puestos de trabajo de auxiliar de recaudación, por la comisión de una posible falta consistente en la desaparición de parte de la recaudación en voluntaria de multas de tráfico. Asimismo, en esta resolución se adoptaron diversas medidas de carácter provisional, entre ellas la reasignación de Doña María Dolores M. R. al servicio de Medio Ambiente y la de ordenar que todos los cobros se realizaran a través de entidades bancarias, quedando prohibido el cobro en ventanilla, con excepción de las tasas que se cobraban en el registro de entrada.

QUINTO

Con fecha 15 de septiembre de 2006, la Instructora del expediente disciplinario formuló pliego de cargos en el que se propuso el sobreseimiento del expediente abierto a Don Saturnino V. M. y el despido disciplinario de Doña María Dolores M. R..

SEXTO

Con fecha 8 de febrero de 2007, el Tesorero Municipal emitió un informe recapitulativo en el que realizaba una cuantificación definitiva del presunto alcance afirmando que “el importe de los derechos recaudados en la oficina municipal de recaudación y no ingresados en las arcas municipales son los siguientes:

EJERCICIO CONCEPTO 2.000 2.001 2.002 2.003 2.004 2.005 2.006 TOTAL

Sanciones tráfico 307,69 1.913,44 2.817,65 4.986,48 5.149,09 6.379,99 3.374 24.928,34 €

Tasas licencia 1ª ocupación

1.148,44

1.148,44 €

Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras 330,38 43,79 504,68 265,04

523,20 1.667,09 €

Tasas ocupación de terrenos de dominio público en festejos 240,40 991,66 1.158,86

630 664 711 4.395,92 €

Tasas ocupación de la vía pública con puestos de venta ambulante sin autorización previa

115,75 1.459,84 628,01 2.203,60 €

Tasas administrativas tramitación documentos

407,05 32,10 439,15 €

Tasas ocupación de terrenos de dominio público con puestos de venta ambulante con autorización

3.555,17 3.555,17 €

TOTAL 878,47 € 2.948,89 € 4.481,19 € 6.399,96 € 5.894,84 € 8.910,89 € 8.823,48 € 38.337,71 €

SÉPTIMO

En relación con estos mismos hechos, el Juzgado de Instrucción n° 2 de NOIA, por auto de 19 de diciembre de 2006 (folio164 del ANEXO I de la pieza principal), acordó la incoación del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado nº 1/2006, por el delito de malversación de caudales y efectos públicos, figurando como imputada Doña María Dolores M. R..

Con fecha de 7 de julio de 2009, se dictó por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, la sentencia nº 29/09, correspondiente al procedimiento abreviado nº 23/08 (procedimiento ante el Tribunal del Jurado nº 1/2006), instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Noia. En el fallo de la citada resolución se declaró su firmeza.

En la referida sentencia se condenó a Doña María Dolores M. R., como autora penalmente responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, otro delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos y un delito continuado de falsificación de documento oficial, todos ellos en concurso medial, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante de ludopatía, a las penas de tres años y nueve meses de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 5 años, y pago de costas procesales.

Asimismo, la condenada deberá indemnizar al Ayuntamiento de Noia en la cantidad de 38.337,71 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la citada sentencia constan como hechos probados los que se reproducen a continuación:

“Por conformidad de las partes, expresa y terminantemente se declara probado que, la ahora inculpada, María Dolores M. R., ya circunstanciada y sin antecedentes penales, desempeñó durante los años 2000-2005 y, desde enero de 2006 hasta julio de 2006, su trabajo como auxiliar administrativo de recaudación en el Ayuntamiento de Noia.

Durante ese período de tiempo, la acusada María Dolores M. R. era la encargada de realizar los cobros en ventanilla de sanciones de tráfico y de los tributos que se recaudaban en la oficina municipal, del recuento de los ingresos diarios y del arqueo de caja, de entregar el importe de la recaudación diaria a la Policía Municipal para su ingreso en la cuenta bancaria municipal (138/3 de Caixanova) y de la contabilidad.

Asimismo, la acusada era responsable de la custodia de los ejemplares de los justificantes de pagos y boletines de denuncia que se hallaban en la oficina de recaudación.

Durante los años 2000-2006 y, desde enero de 2006 hasta julio de 2006, la acusada se apoderó de 38.337,71 euros, que se habían recaudado por el servicio de recaudación del Ayuntamiento de Noia por el cobro de sanciones de tráfico y otros tributos a los ciudadanos.

Dicha cantidad de dinero que la acusada incorporó a su patrimonio y que pertenecía a las arcas municipales, se había recaudado por distintos conceptos, que se desglosan del siguiente modo:

24.928,34 euros procedentes del cobro de sanciones de tráfico.

1.148,44 euros procedentes del cobro de tasas de licencias de 1ª ocupación.

1.667,09 euros del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras.

439,15 euros de tasas administrativas por tramitación de documentos.

4.395,92 euros de las tasas de ocupación de terrenos de dominio público en festejos.

2.203,60 euros de tasas de ocupación de la vía pública con puestos de venta ambulante sin autorización previa.

3.555,17 euros de tasas de ocupación de la vía pública con puestos de venta ambulante con autorización previa.

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38.337,71 (suma de las cantidades desglosadas).

De dicha suma de dinero se fue apoderando la acusada de forma continuada en el tiempo a lo largo de los ejercicios 2.000-2.006, retirando periódicamente una pequeña parte de la recaudación municipal diaria e incorporándola a su patrimonio.

En concreto, la acusada se apoderó de:

- procedentes del cobro de sanciones de tráfico:

307,69 euros durante el ejercicio 2.000.

1.913,14 euros durante el ejercicio 2.001.

2.817,65 euros durante el ejercicio 2.002.

4.986,48 euros durante el ejercicio 2.003.

5.149,09 euros durante el ejercicio 2.004.

6.379,99 euros durante el ejercicio 2.005.

3.374 euros durante el ejercicio 2.006.

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24.928,34 euros (suma de las cantidades desglosadas).

- procedentes del cobro de tasas de licencias de 1ª ocupación:

1.148,44 euros durante el ejercicio 2.003.

- procedentes del cobro del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras:

330,38 euros durante el ejercicio 2.000.

43,79 euros durante el ejercicio 2.001.

504,68 euros durante el ejercicio 2.002.

265,04 euros durante el ejercicio 2.003.

523,20 euros durante el ejercicio 2.006.

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1.667,09 euros (suma de las cantidades desglosadas).

- procedentes del cobro de tasas administrativas:

407,05 euros durante el ejercicio 2.005.

32,10 euros durante el ejercicio 2.006.

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439,15 euros (suma de las cantidades desglosadas).

- procedentes del cobro de tasas de ocupación de terrenos de dominio público en festejos:

240,40 euros durante el ejercicio 2.000.

991,66 euros durante el ejercicio 2.001.

1.158,86 euros durante el ejercicio 2.002.

630 euros durante el ejercicio 2.004.

664 euros durante el ejercicio 2.005.

711 euros durante el ejercicio 2.006.

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4.395,92 euros (suma de las cantidades desglosadas).

- procedentes de tasas de ocupación de la vía pública con puestos de venta ambulante sin autorización previa:

115,75 euros durante el ejercicio 2.004.

1.459,84 euros durante el ejercicio 2.005.

628,01 euros durante el ejercicio 2.006.

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2.203,60 euros (suma de las cantidades desglosadas).

- procedentes de tasas de ocupación de la vía pública con puestos de venta ambulante con autorización previa:

3.555,17 euros durante el ejercicio 2.006.

Para conseguir apoderarse de las referidas cantidades de dinero y evitar que el departamento económico de la Tesorería del Ayuntamiento de Noia descubriera que la acusada se apoderaba de parte de la recaudación municipal diaria durante los años 2000-2005 y, desde enero de 2006 hasta julio de 2006, la acusada no incorporó a los correspondientes expedientes la documentación que acreditaba el pago por los contribuyentes, ocultando y haciendo desaparecer los correspondientes justificantes de pago y boletines de denuncia, y no formalizó en la aplicación contable del Ayuntamiento como ingresos las cantidades de las que se apoderaba.

Asimismo, la acusada desde al menos el ejercicio 2004 y hasta junio de 2006 alteró la contabilidad que refleja la aplicación informática del servicio de recaudación del Ayuntamiento de Noia en el marco del cobro de tasas de ocupación de la vía pública con puestos de venta ambulante con autorización previa, reflejando ingresos en fecha y cuantía diferente de la que correspondía en realidad, logrando apoderarse durante ese periodo de tiempo de 3.555,17 euros.

La acusada consignó en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal sentenciador con anterioridad a la celebración del juicio la cantidad de 45.000 euros para reparar los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Noia y reintegrarle las cantidades de las que se apoderó.

Durante la fecha de comisión de los hechos anteriormente relatados la acusada presentaba un trastorno de control de impulsos tipo ludopatía, asociado a un consumo perjudicial de alcohol, que afectaba a sus facultades volitivas, mermándolas ligeramente.”

CUARTO

La Sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho:

SEGUNDO

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Noia se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 38.337,71 euros, y que sea declarada responsable contable del mismo Doña María Dolores M. R., condenándola a su reintegro así como al pago de los intereses y costas del procedimiento.

La parte actora cuantifica el importe del principal del alcance en las siguientes partidas:

1) 24.928,34 euros en concepto de sanciones de tráfico.

2) 1.148,44 euros en concepto de tasas por licencias de primera ocupación.

3) 1.667,09 euros en concepto de impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras.

4) 4.395,92 euros en concepto de tasas por ocupación de terrenos de dominio público en festejos.

5) 2.203,60 euros en concepto de tasas por ocupación de la vía pública con puestos de venta ambulante sin autorización previa.

6) 439,15 euros en concepto de tasas administrativas por tramitación de documentos.

7) 3.555,17 euros en concepto de tasas por ocupación de terrenos de dominio público con puestos de venta ambulante con autorización previa.

TERCERO

El Ministerio Fiscal se adhirió a las pretensiones de la parte actora.

CUARTO

La demandada, Doña María Dolores M. R., solicitó en su escrito de contestación, la desestimación de la demanda y que se condenara en costas a la parte actora.

QUINTO

Una vez enunciadas las pretensiones de las partes y teniendo en cuenta que la sentencia penal firme nº 29/09, de 7 de julio de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, correspondiente al procedimiento abreviado nº 23/08, ya se ha pronunciado sobre los hechos que son objeto del presente procedimiento, cabe realizar una serie de consideraciones previas sobre la compatibilidad entre la jurisdicción penal y la contable.

El artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, dispone que “La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal.”, disponiendo su apartado segundo que “Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia.”

El artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, dispone que “Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.”

Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984), como la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (sentencias de 26 de febrero de 1993 y 21 de mayo de 1994), coinciden en señalar que, en razón de la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la responsabilidad contable, es legalmente posible, y lógicamente aceptable, el enjuiciamiento de unos mismos hechos por ambas jurisdicciones, con plena autonomía jurisdiccional, relativa tanto a la apreciación y valoración de unos determinados hechos probados, como a la concreción de las consecuencias jurídicas que pueden desprenderse de los mismos, pues en una y otra jurisdicción son distintos los criterios de enjuiciamiento y, además, las normas aplicables en sede penal y en sede contable son de estructura finalista distinta y de diferente eficacia jurídica. No obstante, esa compatibilidad jurisdiccional requiere un absoluto respeto a la fijación y declaración de los hechos probados y a la autoría de los mismos realizada por un órgano jurisdiccional, pues una supuesta contradicción entre dos pronunciamientos jurisdiccionales acerca de este último particular, no sólo vulneraría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, sino que, además, y como ha reconocido la apuntada Jurisprudencia Constitucional, iría en contra de la más elemental lógica jurídica.

La Sala de Justicia en sentencias, entre otras, de 3 de noviembre de 1997, 23 de julio de 2003 y 6 de junio de 2007, ha venido sosteniendo que las resoluciones que se dictan en la jurisdicción penal no producen efecto de cosa juzgada en los restantes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo que se refiere a los hechos probados o a la inexistencia de los mismos. De acuerdo con esta doctrina de la Sala, el principio de cosa juzgada debe interpretarse, en el ámbito de la jurisdicción contable, en consonancia con la compatibilidad de esta función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas con la actuación del orden jurisdiccional penal, cuyos fundamentos legales se encuentran en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y en el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

En lo que a la responsabilidad civil derivada de los delitos se refiere, la Sala de Justicia ha venido manteniendo la competencia exclusiva del Tribunal de Cuentas para conocer de ella cuando reúne los requisitos de la responsabilidad contable. Así, en la sentencia de la Sala de Apelación de 6 de junio de 2007, que se basa en la fundamentación jurídica de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1991 y 11 de octubre de 1991, se dispone que la jurisdicción contable prevalece sobre la penal en cuanto a la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito, en la medida en que ésta sea coincidente con la contable, no correspondiendo a la jurisdicción penal entrar en la cuestión de las consecuencias civiles derivadas del delito, que son competencia del Tribunal de Cuentas. Este mismo criterio se sigue en otras resoluciones de la Sala, como en la sentencia de 30 de junio de 1994, en la que se dispone que la jurisdicción contable es la única competente para decidir sobre la responsabilidad contable derivada de los delitos y que, si el órgano jurisdiccional penal fija una cuantía y el órgano de la jurisdicción contable otra, debe prevalecer esta última.

Es cierto que un grado de coincidencia tan intenso como el que se puede dar entre la responsabilidad civil derivada de determinados delitos y la responsabilidad contable, en lo que se refiere a los sujetos (gestores de fondos públicos), fundamento de su responsabilidad (producción de un menoscabo en los caudales a su cargo), y consecuencia jurídica de la misma (indemnización de los daños y perjuicios causados), no se produce en otros ámbitos de nuestro Ordenamiento Jurídico, y es una singularidad propia de la compatibilidad entre la jurisdicción penal y la contable. Sin embargo, dicha circunstancia en nada afecta a la cuestión jurídica de que sea la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, en estos casos, y no la jurisdicción penal, la que deba conocer y decidir. En este mismo sentido, la sentencia de la Sala de Justicia de 6 de octubre de 2005, con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996, afirma que “sobre la responsabilidad contable el juez penal no puede pronunciarse. Es una competencia reservada ex lege al Tribunal de Cuentas y por ello la Ley impone al juez penal la obligación de abstención y traslado de los antecedentes”. Todo ello sin perjuicio, como ya se ha dicho, de la necesidad de atenerse a la declaración de hechos probados fijados en la sentencia penal firme.

De acuerdo con el auto de la Sala de 14 de junio de 1996, en el ilícito penal de la malversación de caudales públicos, no corresponde a la jurisdicción penal entrar en la cuestión de las consecuencias civiles del delito, sino que son competencia del Tribunal de Cuentas.

En esta misma línea, el auto de la Sala de Justicia de 19 de diciembre de 1996 afirma que “mientras que para la jurisdicción contable el conocer de la responsabilidad civil derivada de determinados delitos es fruto de su competencia básica y originaria, para la penal ese mismo conocimiento es accesorio y distinto de aquél que sustancialmente le corresponde depurar y exigir que no es otro que el de la responsabilidad criminal (…) los pronunciamientos sobre responsabilidades civiles contenidos en Sentencias Penales, no impiden que el Tribunal de Cuentas pueda efectuar en su caso la correspondiente declaración de responsabilidad contable, sin perjuicio de que en fase de ejecución se tenga en cuenta, en su caso, lo abonado anteriormente, para evitar duplicidades en el reintegro al Erario Público”.

La compatibilidad de ambas jurisdicciones entraña, no obstante, en la práctica el riesgo de que dos órganos jurisdiccionales distintos puedan afirmar la existencia de hechos diferentes o contradictorios, así como imputarlos a personas diferentes, lo cual supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica protegido, como ha quedado expuesto, por el artículo 9.3 de la Constitución Española, en cuanto el mismo, así como el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE, vedan que los Jueces y Tribunales puedan revisar, fuera de los casos previstos por la Ley, el juicio efectuado en otro proceso concreto de forma contraria a la realidad de los hechos declarados probados.

Precisamente para evitarlo, nuestro ordenamiento jurídico ha optado por atribuir carácter vinculante a la declaración de hechos probados y de autoría de las sentencias penales firmes, ya que como ha afirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de mayo de 1984 “a los mas elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron o que una misma persona fue su autor o no lo fue (...) unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen no sólo los principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3”

No obstante, como se recoge en la sentencia de la Sala de Apelación de 29 de diciembre de 2006, la vinculación a la declaración de hechos probados y autoría de los mismos no supone para los órganos de la jurisdicción contable vinculación alguna respecto de la valoración que de los mismos se haya llevado a cabo por la jurisdicción penal. Es competencia exclusiva de la jurisdicción contable, y no de la penal, determinar si concurren en esos hechos los elementos configuradores de la responsabilidad contable, establecidos en el artículo 49 de la Ley 7/88, tal como ha señalado la Sala de Justicia en múltiples resoluciones, por todas la sentencia nº 8/99, de 6 de abril, según la cual “las consecuencias jurídicas que de unos mismos hechos se deduzcan en vía jurisdiccional penal y contable no tengan necesariamente que coincidir pues, cada uno de estos Ordenes, examina tales hechos desde la perspectiva de un ámbito competencial diferente. Así se expone en diversas resoluciones de esta Sala de Justicia (por todas, Auto de 14 de junio de 1996)”. En parecidos términos la sentencia de la Sala 10/04, de 5 de abril, dispone que “el ordenamiento jurídico admite sobre unos mismos hechos la posibilidad de una doble respuesta de contenido diverso por parte de los dos órdenes jurisdiccionales, en cuanto es distinta la finalidad perseguida por ambas jurisdicciones”.

Así pues, tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, se decantan reiteradamente a favor del criterio proclive a la prevalencia de la jurisdicción contable sobre la penal en la fijación de la responsabilidad civil derivada de determinados delitos, cuando ésta se ajusta a los perfiles de la responsabilidad contable. Por lo tanto, en aquellos casos como el presente, en que se lleven a cabo pronunciamientos sobre responsabilidades civiles en sentencias penales, ello no impide que el Tribunal de Cuentas pueda efectuar, en su caso, la correspondiente declaración de responsabilidad contable, debiendo, no obstante, adoptarse las medidas pertinentes para evitar duplicidades en el reintegro al Erario Público.

De acuerdo con la argumentación jurídica expuesta, pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) La jurisdicción contable es competente, en el presente caso, para declarar la posible existencia de responsabilidad contable, en relación con los hechos a que se refiere el presente procedimiento de reintegro, lo que no supone una vulneración de los principios “non bis in idem” ni de seguridad jurídica; b) Que no obstante lo anterior, la jurisdicción contable debe respetar la declaración de hechos probados fijada en la referida sentencia penal; c) Ambas jurisdicciones deben coordinarse en fase de ejecución de sentencia, para evitar duplicidad en el resarcimiento al Ayuntamiento de Noia.

Procede, por tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y con absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia firme 29/09, de 18 de mayo de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, y recogidos en el Hecho Probado séptimo de la presente resolución, declarar la existencia o no de responsabilidad contable en relación con los hechos objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance.

SEXTO

Para determinar si los presentes hechos son generadores de responsabilidad contable por alcance o malversación contable hay que estar a lo dispuesto en los artículos 2.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, en relación con lo preceptuado en los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El concepto jurídico de alcance y el de malversación contable se contemplan en los apartados primero y segundo del artículo 72 de la ya citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El apartado primero dispone que “A efectos de esta ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha declarado, entre otras en la sentencia 3/1995, de 10 de marzo, “que en general puede entenderse por alcance el saldo negativo e injustificado de la cuenta (en sentido amplio) que debe rendir quien tiene a su cargo dichos caudales o efectos. Este concepto aparece además unido al de la obligación de dar o rendir cuentas; porque no rendir cuentas debiendo hacerlo por estar encargado de la custodia o manejo de los caudales públicos, no justificar el saldo negativo que estas arrojan, no efectuar los ingresos a que se está obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo o aplicarlos a usos propios o ajenos etc., son todos ellos supuestos de alcance y como tales generadores de responsabilidad contable, si se dan todos los requisitos que la Ley establece.”

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia en reiteradas ocasiones, entre otras en las Sentencias de 3 de noviembre de 1997, 28 de enero y 25 de febrero de 2000, es constitutivo de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, en relación con el artículo 72 de este mismo texto legal, con independencia de que la conducta observada por el responsable contable pueda calificarse de malversatoria por haberse apropiado de fondos públicos.

En el presente caso, teniendo en cuenta los hechos declarados como probados, recogidos en la sentencia firme 29/09, de 7 de julio de 2009, y que constan en el Hecho Probado séptimo de la presente resolución, ha quedado acreditado que “durante los años 2000-2006 y, desde enero de 2006 hasta julio de 2006, la acusada se apoderó de 38.337,71 euros, que se habían recaudado por el servicio de recaudación del Ayuntamiento de Noia por el cobro de sanciones de tráfico y otros tributos a los ciudadanos.”

Hay que tener en cuenta que la sentencia penal se dictó por conformidad de las partes sobre los hechos, al haber reconocido Doña María Dolores M. R. la comisión de los mismos, según consta en los hechos probados de la propia sentencia penal, cuyo testimonio fue incorporado a los autos.

Los citados hechos, como ya se ha dicho, constituyen un supuesto de malversación contable, definido en el artículo 72.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas como “sustracción (de caudales o efectos públicos), o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo”, al haberse sustraído por la funcionaria encargada del manejo y custodia de dichos fondos públicos diversas cantidades del Ayuntamiento de Noia.

Respecto al importe en que debe cuantificarse la malversación, debemos precisar que la sentencia penal declaró probado que la demandada se apoderó de 38.337,71 euros, cantidad que coincide con el importe en que el Ayuntamiento de Noia cuantificó el perjuicio causado a los fondos públicos, sin que exista en los autos ningún elemento probatorio que permita realizar una cuantificación distinta. Procede, por ello, fijar el importe de la malversación contable en 38.337,71 euros.

SÉPTIMO

Habiéndose declarado la existencia de una malversación en los fondos públicos del Ayuntamiento de Noia, por importe de 38.337,71 euros, entre enero de 2000 y julio de 2006, procede pronunciarse sobre la posible responsabilidad contable de la demandada.

Los requisitos de la responsabilidad contable, se recogen en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo, y han sido sistematizados por la Sala de Justicia en sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1986, 9 de septiembre de 1987 y 29 de julio de 1992, en virtud de las cuales, para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir los siguientes requisitos: a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos. b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos. c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público. d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave. e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente. f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

En relación con los dos primeros requisitos reiteradamente exigidos por la Sala de Justicia para que una conducta sea generadora de responsabilidad contable, referidos a que la acción u omisión sea atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales públicos y que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir los gestores de dichos fondos, no existe duda de que ambos requisitos concurren en la persona de la demandada.

Tal y como consta en los hechos probados de la presente sentencia, Doña María Dolores M. R., como auxiliar de recaudación del Ayuntamiento de Noia, era la encargada de realizar los cobros en ventanilla de sanciones de tráfico y de los tributos que se recaudaban en la oficina municipal, del recuento de los ingresos diarios y del arqueo de caja, de entregar el importe de la recaudación diaria a la Policía Municipal para su ingreso en la cuenta bancaria municipal y de su contabilización. Resulta, por tanto, evidente que la demandada era gestora de fondos públicos en el momento de cometer los hechos que dieron lugar a la demanda, condición que, por otro lado, no ha sido discutida por las partes.

Respecto a la consideración de la demandada como cuentadante, es de destacar que la Sala de Justicia ha venido perfilando un concepto amplio de cuentadante para la exigencia de responsabilidades contables. Así, en Sentencias de 26 de noviembre de 1999 y 6 de abril de 2004, se defiende que no sólo debe ser considerado como cuentadante la persona jurídicamente obligada a rendir formalmente una cuenta dentro de un plazo determinado, mediante una concreta forma, y ante una determinada autoridad, sino también cualquiera que realice respecto a los fondos públicos alguna de las operaciones enunciadas en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, es decir, recaudar, intervenir, administrar, custodiar, manejar o utilizar bienes y derechos de titularidad pública. En el mismo sentido cabe citar las Sentencias 12/1996, de 20 de noviembre, y la 8/2007, de 6 de junio, también de la Sala de Justicia, en las que se argumenta que “el concepto de cuentadante es un concepto jurídico determinado que corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos públicos, sino también a quienes, de una u otra forma, manejen bienes, caudales o efectos de naturaleza jurídica”.

Este concepto amplio de cuentadante es desde luego aplicable a la demandada que, como ya se ha señalado con anterioridad, manejaba caudales públicos.

OCTAVO

La existencia de una infracción de la normativa presupuestaria o contable en la conducta de la demandada es también apreciable dado que la sentencia penal ha declarado probado que Doña María Dolores M. R. se apoderó de determinadas cantidades de dinero procedentes de la recaudación municipal y las incorporó a su patrimonio, lo que constituye una conducta antijurídica desde la perspectiva de la normativa reguladora de la gestión de los ingresos en la Administración Local y, como ya se ha dicho, una malversación contable de acuerdo con el concepto de la misma establecido en el artículo 72.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Como requisito subjetivo, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a los caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente la Sala de Justicia, (por todas, Sentencia 2/07 de 14 de marzo), “que el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho daño, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento. Igualmente si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa.”

Examinados los hechos que han dado origen a las presentes actuaciones no cabe sino calificar la actuación de la demandada como de dolosa, al ser plenamente consciente de que con su comportamiento, consistente en una sustracción reiterada de parte de la recaudación municipal, producía un perjuicio a los fondos públicos. A ello hay que añadir que Doña María Dolores M. R. falsificó y ocultó documentos con el propósito de que su conducta no fuera descubierta, como también consta en los hechos probados de la sentencia penal.

NOVENO

La existencia de un menoscabo efectivo, individualizado y evaluable económicamente en los caudales públicos, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ha quedado acreditado en autos por la sentencia de conformidad dictada en el procedimiento penal así como por el informe del Tesorero Municipal en el cual se apoya la demanda del Ayuntamiento de Noia. Este perjuicio ha sido evaluado en 38.337,71 € (TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS), cifra que constituye el principal de la obligación reparatoria exigible, en esta vía jurisdiccional contable, a Doña María Dolores M. R. en su condición de responsable contable del menoscabo ocasionado al patrimonio municipal.

DÉCIMO

En cuanto a la existencia de un nexo causal entre la conducta enjuiciada y el perjuicio causado en los fondos públicos, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en sentencia, entre otras, de 17 de diciembre de 1998, afirma que “la conexión de causalidad (entre la conducta enjuiciada y el menoscabo producido) supone un enlace, al menos suficiente, entre ciertos actos comisivos u omisivos y un resultado determinado. Es decir, el iter temporal a ser considerado en el análisis de una relación de causalidad finaliza con la producción de un resultado o efecto a partir del cual, y con mirada retrospectiva, se inicia la búsqueda del antecedente fáctico que constituye su causa, sea la misma necesaria o simplemente suficiente en función de la finalidad a la que sirva dicho análisis. Producido el efecto se consuma la acción, por lo que los hechos posteriores podrán modificar las consecuencias del resultado atemperándolo o agravándolo, pero serán en todo caso ajenos e independientes a la relación de causalidad considerada, careciendo de todo poder de influencia sobre al misma y, por supuesto, de poder interruptivo”.

Lo relatado en los anteriores Fundamentos de Derecho permite determinar que el hecho de que Doña María Dolores M. R. sustrajera parte de la recaudación municipal originó un perjuicio, ya evaluado, en los fondos públicos municipales, sin que pueda apreciarse la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, concurriendo, en consecuencia, el necesario nexo causal.

UNDÉCIMO

Por último, hay que estimar la pretensión de la parte actora respecto a que la conducta de la demandada se ajusta al concepto de responsabilidad contable directa previsto en el artículo 42, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, pues la demandada ejecutó el acto constitutivo de malversación.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede declarar responsable contable directa de la malversación de 38.337,71 € (TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS) a Doña María Dolores M. R., debiendo ser condenada al abono de dicha cantidad así como al de los intereses legales devengados desde el día en que se produjo la malversación hasta el día de la completa ejecución de la presente sentencia.

DUODÉCIMO

De esta forma, habiéndose declarado la existencia de una malversación en los fondos públicos por el importe total de 38.337,71 € y de acuerdo lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede, a los efectos exclusivamente de determinar el importe de los intereses, fijar como dies a quo la fecha en que se produjo el perjuicio a los fondos públicos. Teniendo en cuenta que las cantidades fueron sustraídas a lo largo del período 2000-2006, se deberá tomar como fecha inicial para el cómputo de los intereses la del último día de cada uno de los años en que se produjeron las sustracciones, de acuerdo con el cuadro explicativo que consta en el Hecho Probado sexto y lo declarado probado en la sentencia penal, al no poder precisarse con exactitud el día en que se produjo cada una de ellas.

En lo que respecta al dies ad quem, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, debiendo tenerse en cuenta, no obstante, las cantidades reintegradas y sus fechas a los efectos del mencionado cómputo. Para el cálculo de los intereses procede aplicar los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios sobre el importe del menoscabo reclamado por los demandantes y al que ha sido condenada la demandada, fijado en 38.337,71 €, debiendo adoptarse las oportunas medidas de coordinación con la jurisdicción penal para evitar la duplicidad en el reintegro al Ayuntamiento de Noia.

DECIMOTERCERO

En cuanto a las costas, conforme a lo establecido en el párrafo 1º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandada, al estimarse en su totalidad las pretensiones de los demandantes, sin que concurran, en este caso, circunstancias que justifiquen su no imposición.

QUINTO

Doña María Dolores M. R., a través de escrito de su representante procesal, registrado en fecha 16 de noviembre de 2009, interpuso recurso de apelación contra la señalada sentencia de 19 de octubre de 2009, al que se opuso el Ayuntamiento de Noia en escrito de su representante procesal con registro de 15 de diciembre del mismo año; por su parte, el Ministerio Público manifestó la procedencia de coordinar la ejecución de las sentencias penal y contable sobre los mismos hechos, con prioridad de la penal al haber sido dictada la misma en primer término.

SEXTO

Mediante Diligencia de 9 de febrero de 2010 , la Secretaría de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas remitió al designado Ponente los autos del referido recurso nº 5/10.

SÉPTIMO

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conforme a lo dispuesto en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

SEGUNDO

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

TERCERO

El recurso pretende la revocación de la sentencia de 19 de octubre de 2009, con la pretensión principal de que se dicte otra que se abstenga de pronunciarse sobre la responsabilidad civil por haber sido ya determinada por sentencia penal firme; con carácter subsidiario, que se establezca de modo coincidente con la fijada en el procedimiento penal, y, en todo caso, que se acuerde la cancelación del aval prestado en el procedimiento.

Alega que, habida cuenta la consignación realizada en sede penal con anterioridad a ser dictada sentencia en dicho orden, no cabría imposición de intereses; sin embargo, la sentencia impugnada obligaría al pago, en dicho concepto, de una cantidad considerablemente más elevada. En este caso se estarían vulnerando principios constitucionales esenciales tales como el de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución Española en su vertiente de cosa juzgada y el de tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la misma norma fundamental; el efecto positivo de la cosa juzgada comportaría la prohibición de que en un segundo proceso se decida de forma diferente a lo ya resuelto en el primero, sobre todo cuando la segunda resolución, como acontece en este caso, es más gravosa para la procesada; después de citar varias sentencias del Tribunal Constitucional sobre el alcance y consecuencias jurídicas de los señalados principios, invoca también la posible vulneración del principio “non bis in idem”, ya que, de tratarse de duplicidad sancionadora sobre un mismo hecho siempre es prevalente la jurisdicción criminal.

En coherencia con su alegato pide, a la vez, la cancelación del aval prestado en su día para afianzar las responsabilidades derivadas, por cuanto en el procedimiento penal ya procedió a consignar un importe superior al del principal objeto de condena para su disposición por el Ayuntamiento perjudicado.

CUARTO

La oposición al recurso la sustenta el Ayuntamiento de Noia en la ausencia de las infracciones denunciadas de los principios constitucionales antes señalados; con abundante cita de la jurisprudencia recaída sobre la materia, tanto la constitucional como la del Tribunal Supremo y la de esta propia Sala de Justicia, combate el alegato de la recurrente, concluyendo que los pronunciamientos acerca de responsabilidades civiles contenidos en Sentencia Penal no impiden que el Tribunal de Cuentas pueda ejecutar, en su caso, la correspondiente declaración de responsabilidad contable, sin perjuicio de que, en fase de ejecución, se tenga en cuenta, si procede, lo abonado anteriormente, para evitar duplicidades en el reintegro al Erario Público; pide el mantenimiento de la sentencia impugnada, incluida la fijación de los intereses, así como que no se acceda a la cancelación del aval hasta tanto se dé reparación íntegra al Ayuntamiento de los perjuicios ocasionados por malversación, y termina solicitando la imposición de las costas procesales a la impugnante.

QUINTO

La controversia en esta alzada se circunscribe, pues, a tenor de las posiciones de las partes y del Ministerio Fiscal, no tanto a la declaración de responsabilidad contable de la recurrente, respecto de la cual, el órgano “a quo” ha formulado un pronunciamiento favorable en ejercicio ordinario de su propia y natural jurisdicción sobre el caso; la Consejera de Cuentas ha intervenido como juez ordinario predeterminado por la ley para el enjuiciamiento de la responsabilidad contable ex artículos 24.2 y 117.3 de la Constitución Española; en este sentido razonó el Auto del Tribunal Constitucional nº 312/1996, de 29 de octubre (RTC 1996, 312 Auto), en los siguientes términos: “el reconocimiento al Tribunal de Cuentas de una jurisdicción propia, como hace el artículo 136 de la Constitución Española, no contradice lo establecido en el artículo 117.3 CE, al tiempo que hace del mismo el Juez ordinario predeterminado por la Ley para el enjuiciamiento contable”; más bien se refiere a la posible contradicción nacida de dos pronunciamientos divergentes (el penal y el contable), sobre la fijación del “quantum” indemnizatorio en concepto de intereses; en el orden penal, en su modalidad de responsabilidad civil derivada de los delitos continuados de malversación de caudales públicos, infidelidad en la custodia de documentos y falsificación de documento oficial, todos ellos en concurso medial, a los que fue condenada la ahora impugnante en concepto de autora penalmente responsable, en virtud de la referida sentencia firme de la Audiencia Provincial de La Coruña, su Sección 2ª, de 7 de julio de 2009; el fallo literalmente dice: “Asimismo, indemnizará al Ayuntamiento de Noia en la suma de 38.337,71 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”; en cuanto a nuestro ámbito, tiene el carácter reparador de los daños y/o perjuicios ocasionados al patrimonio municipal, y es obligación accesoria a la principal consistente en la devolución o reintegro del principal malversado; esta responsabilidad contable deriva, por tanto, entre otros, del delito de malversación de caudales públicos a que fue condenada penalmente la recurrente, por lo que, efectivamente, en tanto tiene la naturaleza propia de la responsabilidad civil, constituye, como señala el Auto del Tribunal Constitucional 371/1993, de 16 de diciembre, una especie de dicha responsabilidad derivada de un ilícito penal, , que resulta, en este caso, parcialmente coincidente con la declarada en la sentencia penal (en cuanto al delito de malversación de caudales públicos).

Respecto a las infracciones denunciadas en el recurso, la sentencia impugnada razona, con solidez, en su Fundamento de Derecho quinto, acerca del alcance y efectos jurídicos que derivan de la compatibilidad legalmente reconocida en los artículos 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 5 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49.3 de su Ley de Funcionamiento; a tal fin, cita tanto la doctrina constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984), como la de esta misma Sala (sentencias de 26 de febrero de 1993 y de 21 de mayo de 1994), en ambos casos favorable al enjuiciamiento simultáneo por las jurisdicciones penal y contable de unos mismos hechos y, sobre todo, en lo decisivo para dirimir este recurso, favorable a la plena autonomía jurisdiccional para apreciar y valorar los hechos probados, y la determinación de sus consecuencias jurídicas; cierto es que la referida jurisprudencia ha fijado, desde el principio, dos límites invulnerables cuales son el del respeto a la fijación y declaración de los hechos probados (su existencia o inexistencia), así como su autoría, pues si se dieran pronunciamientos contradictorios sobre esos dos aspectos, se estarían vulnerando los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada, y, además, se iría en contra de la más elemental lógica jurídica.

En relación a la pretendida vulneración del principio “non bis in idem”, esta regla no ha resultado infringida en la presente litis, ya que, como bien razona la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) número 159/1985, de 27 de noviembre -RTC\1985\159-.en su fundamento jurídico tercero, la misma “…no imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes; …la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria al derecho a la presunción de inocencia, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan o dejen de existir para los órganos del Estado” (sentencia 77/1983, de 3 de octubre, fundamento jurídico cuarto -RTC 1983\77). En este mismo sentido favorable a la compatibilidad de las jurisdicciones penal y contable sobre idénticos hechos se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sus Salas de lo Penal y de lo Contencioso-administrativo, en varias ocasiones y acorde con lo que dispone el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas; así razona la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) número 657/1997, de 5 de mayo, RJ\1997\3659, en su fundamento de derecho segundo, cuando señala que “dicha compatibilidad no presupone, en modo alguno, que la actuación de las dos jurisdicciones sobre unos hechos coincidentes suponga infracción del principio “in dubio pro reo” como tampoco trasciende a la jurisdicción penal la valoración que de los hechos realice el Tribunal de Cuentas cuya competencia se ciñe al ámbito competencial que le es propio. Así cuando los hechos fueran constitutivos de delito, la jurisdicción contable tiene como única competencia, como establece el artículo 18.2 de la Ley Orgánica, la responsabilidad civil de quien, por acción u omisión contraria a la ley, origine menoscabo de caudales o efectos públicos…Ni el Tribunal de Cuentas condiciona la convicción que pueda alcanzar el Tribunal Penal en uso de la facultad que le confiere el artículo 74.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni la decisión de la jurisdicción penal condiciona al Tribunal de Cuentas; como en el caso de autos, continúa razonando,…no ha existido vulneración del principio “non bis in idem”. El Tribunal Penal y el Tribunal de Cuentas han actuado dentro de los ámbitos propios de sus respectivas competencias, y como señala el artículo 17.3 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas la decisión que éste pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable…Eso sí, concluye…tampoco puede la jurisdicción penal sustraer la competencia que viene atribuida al Tribunal de Cuentas por el artículo 18.2 de su Ley Orgánica. De ahí que no pueda incluirse en el pronunciamiento penal la indemnización por responsabilidad civil de quien, por acción u omisión contraria a la ley, originare menoscabo de caudales públicos.

SEXTO

Respecto al núcleo argumental de la impugnante, existe un corpus jurisprudencial consolidado que se ha formado a partir de las prescripciones contenidas en los mentados artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.3 de su Ley de Funcionamiento, algunos de cuyos exponentes más significados se recogen en el fundamento de derecho quinto de la resolución objeto de recurso; así, los Autos de esta misma Sala de 14 de junio y de 19 de diciembre de 1996 que consagran, respectivamente, la competencia del Tribunal de Cuentas para determinar las consecuencias civiles del delito de malversación de caudales públicos, así como para declarar la responsabilidad contable en los casos de pronunciamientos penales previos sobre responsabilidades civiles, eso sí, teniendo presente en el procedimiento ejecutorio contable los abonos que se hubieran podido realizar a fin de evitar duplicidades en el resarcimiento de los daños y perjuicios al Erario Público.

En este orden, la Sentencia impugnada, además de razonar en derecho la pertinencia del ejercicio de la potestad jurisdiccional contable para declarar la responsabilidad contable derivada del delito de malversación de caudales públicos, es respetuosa, conforme a los criterios hermenéuticos sentados por la jurisprudencia, con la declaración de hechos probados fijada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, advirtiendo reiteradamente la necesidad y obligación de adoptar las medidas precisas de coordinación en la fase de ejecución.

En efecto, según se ha señalado, y no es objeto de la controversia, la meritada Sentencia penal, entre los hechos probados, recoge la consignación, por la Sra. M. R., en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal sentenciador, con anterioridad a la celebración del juicio oral, de la cantidad de 45.000 euros, para reparar los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Noia y reintegrarle las cantidades de las que se había apoderado. Siendo éste un hecho probado, a tenor de la citada Sentencia penal, la Sentencia impugnada ha partido de dicha declaración, circunscribiendo sus razonamientos jurídicos y conclusiones a la repercusión de los hechos probados, cuya existencia y autoría son inatacables, en el ámbito de la jurisdicción contable, que no puede, sin más, abdicar del ejercicio ordinario de su potestad, a través de los órganos legalmente constituídos, una vez ejercitadas las correspondientes pretensiones de declaración de responsabilidad contable derivada de aquel “factum” declarado en sede jurisdiccional penal. En este sentido, la declaración de responsabilidad contable de la sentencia impugnada es congruente con el principio de compatibilidad de las dos jurisdicciones (penal y contable), sobre los mismos hechos, sin perjuicio de la obligada coordinación jurisdiccional al tiempo de ejecutar lo en ella declarado; así, había de tenerse en cuenta, en particular, que, según obra al folio 199 de la pieza principal del procedimiento de reintegro por alcance nº A-57/07, del que trae causa el presente recurso, la condenada realizó el señalado ingreso, con efectos reparadores del daño causado al Ayuntamiento de Noia, el día 6 de julio de 2009, es decir, como señala la Sentencia penal de constante cita, un día antes de la celebración del juicio oral y de la propia Sentencia dictada el día 7 de julio de 2009. Dicha consignación, por otra parte, fue ya tenida en consideración por el propio órgano jurisdiccional penal, que apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, de modo que, dicha declaración, que es coherente, por otra parte, con el efecto extintivo propio que se deriva de la naturaleza de la consignación, no constituye sino una forma especial del pago de las obligaciones, que libera al deudor de dicha obligación de pago, habida cuenta que el mismo se da por realizado; (así se desprende de la regulación contenida en los artículos 1176 y ss. del Código Civil) y de la jurisprudencia que ha venido interpretándolos. Por ello, habrá que proceder a practicar dicha ejecución con respeto estricto, en el cálculo de los intereses de demora, a la fecha en que tuvo lugar dicha consignación.

En relación a la declaración sobre los intereses, el fundamento de derecho duodécimo, con recordatorio del artículo 71.4 letra e) de la repetida Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, razona que, una vez declarada la existencia de una malversación de caudales públicos en el Ayuntamiento de Noia por importe de 38.337,71 €, lo que corresponde, a los solos efectos de determinación del importe de los intereses, es fijar como “dies a quo” la fecha en que se produjo el perjuicio a dichos fondos; además, teniendo en cuenta que las cantidades fueron sustraídas a lo largo del período 2000-2006, se deberá tomar como fecha inicial para su cómputo la del último día de cada uno de los años en que se produjeron las sustracciones, conforme consta en el hecho probado sexto y de acuerdo con lo probado en la sentencia penal, habida cuenta que no aparecen precisados los días en que se produjeron las retiradas de efectivo de la recaudación municipal. En cuanto al día final se fijará en la fecha en que se complete la ejecución de la Sentencia, con consideración a las cantidades integradas y a las fechas de los reintegros; por último, declara aplicables al cálculo los tipos vigentes los anteriormente señalados días en que se produjeron los daños y perjuicios, siempre en coordinación con la jurisdicción penal para evitar dobles reintegros a las arcas públicas del Ayuntamiento de Noia.

A tenor de los hechos probados; y, ante la incertidumbre sobre los días concretos en que la impugnante se apoderó de las cantidades recaudadas, se infiere que son, por lo antes señalado, días iniciales de cómputo, respecto a las cantidades que se detallan, los siguientes:

- 31 de diciembre de 2000: 307,69 euros, 330,38 euros y 240,40 euros; por tanto, respecto al total sustraído en dicho ejercicio 2000 por importe de 878,47 euros.

- 31 de diciembre de 2001: 1.913,44 euros, 43,79 euros y 991,66 euros, que ofrecen un total de 2.948,89 euros.

- 31 de diciembre de 2002: 2.817,65 euros, 504,68 euros y 1.158,86 euros; sumando un total de 4.481,19 euros.

- 31 de diciembre de 2003: 4.986,48 euros, 1.148,44 euros y 265,04 euros; total: 6.399,96 euros.

- 31 de diciembre de 2004: La Sra. M. R. se apoderó de 5.149,09 euros, 630 euros y 115,75 euros, procedentes de cobros por diversos conceptos, por un total de 5.894,84 euros.

- 31 de diciembre de 2005: Fueron retirados de la recaudación 6.379,99 euros, 407,05 euros, 664 euros y 1.459,84 euros; con un total malversado de 8.910,88 euros.

- 31 de diciembre de 2006: En este año malversó las siguientes cantidades: 3.374 euros, 523,20 euros, 32,10 euros, 711 euros, 628,01 euros y 3.555,17 euros; con un total malversado de 8.823,48 euros.

Así resulta que la condena al pago de los intereses devengados contenida en el fallo de la Sentencia impugnada, además de tratarse en este caso de un pronunciamiento normativamente previsto y procedente, en tanto estamos en presencia de una Sentencia condenatoria declarativa de responsabilidad contable (artículo 71, especialidad 4ª, letra e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se erige en consecuencia jurídica inevitable derivada de la producción del daño o perjuicio irrogado a los fondos públicos locales por la comisión del ilícito penal; en efecto, una vez probada en sede penal la malversación de caudales públicos por un importe de 38.337,71 euros, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo), de 31 de enero de 2007, en su fundamento de derecho tercero, el órgano de instancia se ha limitado a extraer las consecuencias inexcusables, a efectos de responsabilidad contable, de los repetidos hechos probados por la Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de 7 de julio de 2009; así pues, consecuencia de la conducta delictiva apreciada en dicha Sentencia penal firme, es la responsabilidad contable dirigida a la indemnización de los daños y perjuicios causados al Erario Público municipal del Ayuntamiento de Noia.

Bien puede decirse por lo razonado que el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia acerca de los intereses devengados en la litis, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico regulador de la materia repetidamente citada (arts. 18.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 49.3 y 71.4ª letra e) de su Ley de Funcionamiento), éste último dirigido a significar, como especialidad propia de la Hacienda Pública, la meritada condena al pago de intereses, conforme a los criterios de cómputo en él estipulados; además, se adecúa a los criterios hermenéuticos que han venido señalándose en esta resolución, por todas en sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1983, de 21 de mayo de 1984 y de esta propia Sala, de 6 de mayo de 1994; frente al alegato de la recurrente, como bien señala otra sentencia de esta Sala de Justicia de 22 de octubre de 1994, debe subrayarse que…es a la Jurisdicción Contable a la que con carácter exclusivo, es decir, con absoluta preferencia a los demás órdenes jurisdiccionales, le compete conocer de la responsabilidad civil surgida de tales delitos, que no es otra que la contable, ya que para esta Jurisdicción entender de la responsabilidad civil en ese caso es fruto de su competencia básica originaria, mientras que para la penal ese entendimiento es accesorio y distinto de aquél que sustancialmente le corresponde depurar y exigir, esto es, la responsabilidad criminal. Este mismo criterio, por otra parte, se incorporó a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en

sentencia de 23 de octubre de 1996: “…sobre esta última (la responsabilidad contable), el juez penal no puede pronunciarse. Es competencia reservada “ex lege” al Tribunal de Cuentas…por ello, la ley impone al juez penal la obligación de abstención y traslado de los antecedentes…”

Por ello, la pretendida ausencia de pronunciamiento sobre la responsabilidad contable (civil), derivada del delito de malversación, no hubiera equivalido sino a una abdicación o declinación por el órgano “a quo” en el ejercicio de su propia jurisdicción sobre el caso; al hilo de lo que hemos venido razonando, esta posibilidad, que se encuentra vedada con carácter general a todos los Jueces y Tribunales, en virtud del artículo 1. apartado 7 del Código Civil al imponerles como deber inexcusable el de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido, tampoco está permitida en el seno de esta jurisdicción contable donde los órganos constituidos al efecto deben fallar acerca de la responsabilidad civil cuando se está en presencia de hechos constitutivos de delito, como en el supuesto de autos (y ello, en virtud de la normativa específica y reguladora de esta especie de responsabilidad civil, que contiene determinadas especialidades en materia de fijación de intereses de demora, así como de la jurisprudencia recaída sobre ella, y por la argumentación que se ha desarrollado a lo largo de esta resolución, todos los cuales, por estar ya expresados, se dan ahora por reproducidos).

SÉPTIMO

Con carácter subsidiario, pide la recurrente que se fijen los intereses de modo coincidente con la responsabilidad civil determinada por la sentencia penal; ésta dispuso que la condenada debía indemnizar al Ayuntamiento de Noia en la suma de 38.337,71 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto a esta pretensión, cabe reiterar lo expresado en los razonamientos precedentes sobre la compatibilidad reconocida legal y jurisprudencialmente a las jurisdicciones penal y contable para enjuiciar unos mismos hechos y para determinar las consecuencias jurídicas que de ellos puedan derivarse, con respeto de determinados límites que confieren prevalencia a la jurisdicción penal para la fijación de los hechos (su existencia o no) y su autoría, y a la jurisdicción contable para determinar la responsabilidad civil derivada de los ilícitos penales declarados en atención a su especialidad. Como ya se ha señalado, el artículo 71.4ª, letra e) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, preceptúa, entre otros contenidos de la parte dispositiva de las sentencias de condena, en caso de responsabilidad contable directa, como el presente, la especificación relativa al pago de los intereses, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideren producidos los daños y perjuicios; no otra cosa dispone la sentencia recurrida cuando se pronuncia sobre la condena a la responsable conforme al criterio de cómputo expresado en el fundamento duodécimo a que ya se ha hecho mención en el razonamiento precedente. En efecto, dicho pronunciamiento es divergente del dictado por la Audiencia Provincial de La Coruña, habida cuenta que responde a las expresadas especialidades propias de la jurisdicción contable.

La función de los intereses de demora, según ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de febrero de 1998 (RS/1998/875), es la indemnización de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado, en sentencia de 22 de junio de 1993, que la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente exige no sólo que se cumpla el fallo, sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la “restitutio in integrum”, sentido en el que actúa el interés de demora. Su función exclusiva es esa, al margen de la eventual actualización monetaria para restablecer la depreciación permanente, que tiene otros mecanismos como las cláusulas de estabilización contractuales ó las previsiones legales al respecto, en función de un punto de referencia dado; no se trata de conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial, “sino de indemnizar al acreedor impagado el lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda”.

En cuanto al cómputo, tanto la normativa aplicable como la doctrina y la jurisprudencia, según recoge el

Auto de la Sala de 13 de noviembre de 2003, considera que los intereses, en su papel de procurar la restitución íntegra del acreedor, deben venir referidos al lapso temporal que principiándose el día en que la obligación de entrega debió cumplirse, finaliza en la fecha en que el acreedor es finalmente restituido del dinero debido, dado que éste es el período de tiempo durante el cual estuvo privado de percibir los frutos de aquél. Al tratarse de una Entidad Local (Ayuntamiento de Noia), dichos intereses persiguen que sus arcas no resulten perjudicadas, por haber estado privada la Corporación de los fondos públicos malversados durante un determinado período temporal; señala también al respecto el citado

Auto de 13 de noviembre de 2003, en su fundamento de derecho cuarto, que la normativa reguladora de la responsabilidad contable ha trasladado a este ámbito la teoría general de las obligaciones contenida en el Título I del Libro IV del Código Civil (arts. 1.101, 1.106 y 1.108), sobre la indemnización de daños y perjuicios en el cumplimiento de las obligaciones; a tenor del art. 1.106 del Código Civil, dicha indemnización comprende, con carácter general, además de la pérdida sufrida, la ganancia dejada de obtener por el acreedor; por su parte, el art. 1.108 de dicho Cuerpo legal preceptúa que cuando la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurre en mora, la citada indemnización consiste en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal. En definitiva, cuando el daño se materializa en la situación de haber sido el perjudicado (en este caso el Ayuntamiento de Noia), privado de la disposición de una cantidad de dinero, (las cantidades recaudadas objeto de sustracción por la condenada, que ascendieron a un importe de 38.337,71 €), la reparación de dicho daño se integrará de la entrega final a dicho Ayuntamiento acreedor del referido importe más los intereses devengados por éste durante el período de la privación sufrida, en este caso desde los días iniciales de cómputo a que se ha hecho referencia en que se han entendido producidos los daños y hasta la total restitución mediante la finalización de la ejecución correspondiente a dicha declaración condenatoria, y, siempre, en coordinación, como razona la Sentencia impugnada, con la jurisdicción penal; en efecto, el hecho de que la mencionada Corporación no haya podido disponer temporalmente de las señaladas cantidades recaudadas que legítimamente habían sido devengadas por la misma por diversos conceptos: (cobro de sanciones de tráfico, de tasas de licencias de primera ocupación, del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, de tasas administrativas, de tasas de ocupación de terrenos de dominio público en festejos y de tasas de ocupación de la vía pública con puestos de venta ambulante con y sin autorización previa), ha impedido a la misma el ejercicio ordinario de las facultades dominicales de uso y disfrute sobre dicho numerario, en detrimento de la satisfacción del destino legalmente previsto para las mismas en los capítulos de ingresos; de ahí que la mentada restitución requiera, además de la reposición del principal malversado, también la entrega de los frutos (intereses devengados), que el Ayuntamiento no ha podido percibir durante la privación posesoria; dado que la cosa sobre la que recae la posesión de la Entidad Local de Noia es una suma de dinero, tales frutos dejados de percibir se concretan necesariamente, como hace la Sentencia de instancia, en el interés, convencional o legal, que es la expresión del acrecentamiento del dinero.

OCTAVO

La Sra. M. R. termina pidiendo que, en todo caso, se acuerde la cancelación del aval prestado en el procedimiento, por cuanto las responsabilidades procedió a asegurarlas mediante la consignación de una cantidad notablemente superior a la de la condena penal, habiendo solicitado además que la misma se pusiera a disposición del Ayuntamiento de Noia.

Efectivamente, obra en autos del procedimiento A 57/07, al folio 10, copia del aval concedido por la Entidad bancaria Banco Español de Crédito, S. A. a Doña María Dolores M. R., el día 27 de abril de 2007, en la cantidad de 42.001,19 euros, ante este Tribunal de Cuentas, en concepto de Actuaciones Previas n.º 141/06, correspondientes al reseñado procedimiento de reintegro por alcance, y con validez hasta tanto este Órgano no autorice su cancelación; por su parte, conforme a la declaración de hechos probados de la repetida Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, de 7 de julio de 2009, la Sra. M. R. consignó en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal sentenciador, con anterioridad a la celebración del juicio, la cantidad de 45.000 euros para reparar los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Noia y reintegrarle las cantidades de las que se apoderó.

En la mentada Sentencia penal, dictada por conformidad de las partes sobre los hechos y la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, el Tribunal apreció la concurrencia, entre otras, de la circunstancia atenuante de reparación del daño; dicha declaración y apreciación, conforme a los ya reiterados argumentos expuestos a lo largo de esta resolución, no producen efecto vinculante alguno respecto a esta jurisdicción contable, la cual ostenta plena competencia jurisdiccional para valorar los hechos con los parámetros y a la luz de los criterios de especialidad que configuran la función de enjuiciamiento contable que tiene legalmente atribuida; por ello, y sin perjuicio del especial cuidado que habrá de presidir la ejecución de la sentencia impugnada en permanente coordinación con la jurisdicción penal y, teniendo en consideración, en su caso, aquellas cantidades que hubieran sido efectivamente reintegradas al Ayuntamiento de Noia, no procede sino rechazar en esta alzada, en coherencia con los razonamientos anteriores, esta última pretensión de la recurrente, residenciándose en el Órgano de instancia, en función de la secuencia de la ejecutoria que habrá de tramitarse sobre las declaraciones condenatorias de la sentencia impugnada, la resolución acerca de la cancelación del señalado aval que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 7/1988, de 5 de abril, (art. 47.1.f) cumple precisamente la función de asegurar la efectividad de la sentencia que ahora se confirma en su integridad.

NOVENO

Respecto a las costas procesales en esta apelación, al haber sido desestimado en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Doña Maria Dolores M. R., procede, de conformidad con el artículo 139, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, su imposición a la citada recurrente, sin que este Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación procede dictar el siguiente

FALLO

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DOÑA MARIA DOLORES M. R., contra la Sentencia de 19 de octubre de 2009, dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento.

SEGUNDO

Imponer las costas del presente recurso a la impugnante, DOÑA MARIA DOLORES M. R..

Así lo disponemos, mandamos y firmamos. Doy fe.

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