SENTENCIA nº 3 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 2 de Marzo de 2010

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia con fecha 6 de febrero de 2009, cuya parte dispositiva se expone literalmente a continuación:

PRIMERO.-

Desestimar íntegramente la demanda presentada el 30 de junio de 2004 por D. Manuel M. A. en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella contra D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L.

SEGUNDO.-

No realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia

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La Sentencia recurrida contiene, entre otros, el siguiente Hecho Probado que resulta relevante en la presente litis:

SEXTO.-

Con fecha 22 de diciembre de 1999 el Consejo de Administración de la sociedad A. D. 2000, S.L. acordó nombrar a D. Tomás R. C. gerente de la citada sociedad, elevándose a público el citado acuerdo con fecha 28 de diciembre de 1999, siendo inscrito en el Registro Mercantil con fecha 22 de marzo de 2000, conforme consta a los folios 243 y siguientes de las Actuaciones Previas

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La Sentencia recurrida se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho:

UNDÉCIMO.-

La segunda irregularidad contenida en la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella es el abono al Letrado D. José María del N. B. de la minuta 86/00, de fecha 4 de mayo de 2000, por importe de 3.485,57 €, por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos a la sociedad municipal, alegando que sólo requerían información general y que fueron cumplimentados por los responsables de la propia sociedad municipal, no correspondiéndose la cuantía facturada con la participación del letrado (apartado 5.9.1. b) del Informe de Fiscalización y folio 9 de las actuaciones previas).

En las conclusiones realizadas en el acto del juicio la parte actora manifestó que el cuestionario SMM1 era muy básico, tipo test, habiéndose incurrido además en errores en su confección, no existiendo proporción entre el trabajo intelectual realizado y el cobro de la minuta, pronunciándose en términos similares el Ministerio Fiscal, quien alegó, además, que no estaba acreditado el tiempo dedicado a su elaboración, siendo desproporcionadas las cantidades abonadas por este concepto.

Por su parte los demandados alegaron que tanto el nombramiento como el importe de los honorarios del letrado D. José María del N. B. vinieron impuestos por el Ayuntamiento, siendo, además, la de abogado una profesión liberal que puede pactar libremente sus retribuciones.

Para el examen de esta segunda cuestión, se tienen en cuenta, al menos, los elementos de juicio siguientes:

a) Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de "Información General Relativa a las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Control de Limpiezas, Abastecimiento y Suministros 2000", S.L., que fue firmado por D. Modesto P. C.-C. (folios 191 a 204 del procedimiento de reintegro), abonándose a D. José María del N. B. la cantidad de 3.485,87€, correspondiente a la minuta n° 86/00, de 4 de mayo de 2000 (folio 9 de las actuaciones previas), por los trabajos realizados para la sociedad, constando en la citada minuta que correspondían a su "intervención profesional en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas."

b) Aun cuando el referido documento SMM1 consta firmado por D. Modesto P. C.-C., en el acto del juicio éste declaró que el encargo de los trabajos a realizar por el Sr. del N. B. se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Marbella directamente con el citado letrado, habiendo sido realizada toda la preparación de la documentación por el despacho profesional del mismo, y que el testigo desconocía cómo se produjo dicha preparación al ser el letrado el que requería la documentación.

c) En el juicio celebrado el 8 de octubre de 2008 se recabó el testimonio de D. Víctor C. Z. quién declaró que la confección del formulario SMM1 lo supervisaba D. José María del N. B. y que, aun cuando el citado documento no tenía mucha dificultad, sí requería la recopilación de datos de diversos años y el examen de la documentación.

d) El Sr. del N. B., por su parte, manifestó en su declaración de 30 de abril de 2008 que el cometido para realizar las actuaciones referentes a la documentación relacionada con el Tribunal de Cuentas fue un encargo directo del Alcalde y de la Comisión de Gobierno por delegación del Pleno, y que dicho encargo tenía por finalidad coordinar todo el proceso de fiscalización, supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la misma.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto cabe afirmar que D. José María del N. B. recibió un encargo verbal del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con la sociedad "Control de Limpiezas, Abastecimiento y Suministros 2000", S.L., labores que se llevaron a cabo y culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1, abonándose el importe de 3.485,87 € al citado letrado por la realización de dichas actuaciones. No consta en autos ningún acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos ni tampoco de la sociedad "Control de Limpiezas, Abastecimiento y Suministros 2000", S.L. en el que se haga referencia alguna a dicha relación laboral.

En relación con esta cuestión, esta juzgadora ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, entre otras, en las sentencias dictadas en los procedimientos 10/07, de 15 de octubre, 19/07, de 30 de octubre y 15/07, de 30 de diciembre de 2008.

En lo que respecta a los requisitos jurídicos exigidos para la contratación en el Sector Público local, vigentes en las fechas en que se produjeron los hechos aquí enjuiciados, procede traer a colación, nuevamente, la normativa mencionada en el anterior fundamento de derecho.

Como ya se dijo, la Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18' de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo, asimismo, el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

Por otra parte, en el anterior fundamento de derecho también se indicó que el artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, establece que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que deroga a la anterior Ley), precepto que le es aplicable no solo a las Administraciones Públicas, sino también, conforme dispone el artículo 1 de la citada ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Disponiendo el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente dispuesto, siendo la sociedad a la que se refiere el presente procedimiento íntegramente de capital municipal, estando financiada su actuación mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, su finalidad satisfacer necesidades de interés general y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma, como ya se dijo en el anterior fundamento de derecho, no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando el artículo 113, regla 6' del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo, y así lo expresa con claridad la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en la doctrina mencionada en el anterior fundamento de derecho, a la que ahora nos remitimos.

En el presente caso, aun cuando no consta en autos ni acuerdo del Ayuntamiento ni de la sociedad para la realización de dichas labores, ni tampoco el contrato escrito que lo respalde entre la sociedad y el letrado D. José María del N. B., no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho contrato, encontrándose unidas a los autos la minuta correspondiente, así como el referido cuestionario, no pudiendo concluirse en consecuencia que exista un daño económico para la citada sociedad, al haberse realizado una prestación a favor de la misma por el Sr. del N. B. y abonado el importe correspondiente

Respecto a la alegación de que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el letrado, dicho extremo le correspondía probarlo a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso, lo que impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento alguno al respecto con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con la minuta de honorarios abonada al letrado D. José María del N. B., al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas. Todo ello sin perjuicio, como también se ha dicho con anterioridad, de las posibles responsabilidades jurídicas de otra índoles que, en su caso, se pudieran plantear.

DUODÉCIMO.-

Una vez examinados los ilícitos puestos de manifiesto por el Ayuntamiento de Marbella en su escrito de demanda, cabe concluir que debe desestimarse la demanda pretendida, al no haber quedado probada por el demandante las concurrencias del requisito de menoscabo en los fondos públicos, exigible para la declaración de responsabilidades contables

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La representación legal del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia, mediante escrito de 20 de febrero de 2009. El recurso interpuesto limitaba la impugnación al pronunciamiento contenido en la Sentencia de primera instancia sobre la minuta de honorarios, por importe de 3.485,87 €, abonada con fondos municipales al Letrado D. José María del N.. El importe de esta minuta había sido objeto de reclamación en primera instancia por entender que concurrían los requisitos legales para la existencia de responsabilidad contable en quienes ordenaron el pago, y era objeto de apelación en este escrito argumentando que se había acreditado un daño real y efectivo a las arcas municipales que la sentencia de instancia no consideró probado. Por lo demás, el escrito de interposición del recurso aceptaba, expresamente, el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia.

La Consejera de Cuentas de primera instancia resolvió, por Providencia de 26 de marzo de 2009, tener por admitido el recurso interpuesto y dar traslado del mismo a las demás partes intervinientes en el procedimiento.

El MINISTERIO FISCAL, mediante escrito de 3 de abril de 2009, se adhirió al recurso de apelación interpuesto haciendo objeto de reclamación, también, la disposición de fondos a favor del Letrado Sr. Del N., argumentando que no consideraba que por su actuación profesional, en los hechos objeto de enjuiciamiento, resultara acreedor de cantidad alguna.

Las representaciones procesales de D. ESTEBAN G. L. y D. MODESTO P. C.-C., y la de D. JULIÁN FELIPE M. P., se opusieron al Recurso de Apelación mediante escritos de 27 y 28 de abril de 2009. La representación procesal de D. JULIÁN FELIPE M. P. también se opuso a la adhesión del Ministerio Fiscal al Recurso de Apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, mediante nuevo escrito de 8 de junio de 2009.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Providencia de 21 de julio de 2009, tuvo por recibido el recurso de apelación interpuesto y acordó abrir el correspondiente rollo y nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Javier Medina Guijarro.

El Secretario de la Sala de Justicia resolvió, mediante Diligencia de Ordenación de 29 de julio de 2009, unir a los autos y dar traslado del escrito del Letrado del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, recibido ese mismo día, en el que se solicitaba incorporar al procedimiento como prueba documental un Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, de 28 de mayo de 2009, por considerarlo de especial relevancia para el conocimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento y haberse producido con posterioridad al juicio y a la Sentencia recurrida.

Mediante Auto de la Sala de Justicia de 29 de septiembre de 2009, se acordó remitir exhorto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella para que remitiese testimonio del Auto que había dictado el 28 de mayo de 2009 y que había sido solicitado como prueba y se acordó que, una vez practicada la misma, se proveyese lo necesario para la presentación de conclusiones escritas por las partes.

Mediante escrito de 10 de noviembre de 2009, el Letrado del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA consideró que se había probado el alcance y el daño al patrimonio municipal y solicitó que se estimase el recurso interpuesto. El MINISTERIO FISCAL, en escrito también de 10 de noviembre de 2009, se pronunciaba en estos mismos términos. Por el contrario, la representación procesal de D. JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito de 8 de junio de 2009, consideró que el nuevo Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella carecía de valor probatorio alguno para resolver esta apelación.

En Providencia de 22 de febrero de 2010, se señaló para votación y fallo el posterior día 1 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión del presente recurso interpuesto.

La representación legal del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia, de 6 de febrero de 2009, limitando la impugnación realizada al pronunciamiento contenido en la sentencia sobre la minuta de honorarios, por importe de 3.485,87 €, abonada al Letrado D. José María del N. B. por su intervención profesional en la confección del cuestionario denominado “SMM1”, de "Información General Relativa a las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Control de Limpiezas, Abastecimiento y Suministros 2000 SL". Este cuestionario era un documento exigido por el Tribunal de Cuentas para su fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades municipales. Por lo demás, en el escrito de interposición del recurso se aceptan, expresamente, el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de primera instancia.

La Sentencia de instancia desestimó las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora por no considerar acreditada la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas municipales. La Sentencia consideró que, aunque se habían producido irregularidades en la contratación de los servicios profesionales del Letrado, ya que esta contratación no se documentó debidamente, se había probado que D. José María del N. B. recibió el encargo verbal del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con la sociedad "Control de Limpiezas, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.". Al mismo tiempo, argumentó la sentencia que se encontraban unidas a los autos, tanto la minuta por los honorarios del Letrado, como el cuestionario “SMM1” cumplimentado y referido a esa Sociedad municipal, por lo que se podía concluir que se había realizado una prestación profesional por parte del Sr. del N. B. y abonado el importe de la misma y, en consecuencia, que no existía un daño económico indemnizable para la Sociedad municipal.

Por su parte, el escrito de interposición del recurso y, en el mismo sentido, la adhesión del Ministerio Fiscal, se basaron en que no se podía considerar suficientemente acreditado que el Letrado hubiera realizado la prestación profesional por la que cobró su minuta. Pusieron de manifiesto, en sus escritos, que el cuestionario solicitado para la fiscalización fue remitido al Tribunal de Cuentas por el Secretario de la Sociedad municipal, bajo su firma, sin que constara en su elaboración actividad profesional alguna del Sr. del N. B., ya que el trabajo consistía en una simple traslación de datos de la Sociedad Municipal a las casillas correspondientes del documento remitido por el Tribunal de Cuentas, que no requerían ni conocimientos jurídicos ni la intervención de Letrado alguno.

Por el contrario, las representaciones procesales de D. ESTEBAN G. L., D. MODESTO P. C.-C. y D. JULIÁN FELIPE M. P. se opusieron al Recurso de Apelación argumentando que había quedado acreditada la realidad del encargo y de los trabajos efectuados y que no se podía sustituir el criterio de valoración del Juez de instancia por el de una de las partes ni modificar la carga de la prueba.

Hasta este momento, la cuestión controvertida se podría resolver teniendo en cuenta que, como regla general, la valoración de la prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional, es competencia del juzgador de instancia, y así lo ha declarado numerosa doctrina de esta Sala (por todas, Sentencia de 29 de septiembre de 2009). Ello quiere decir (como también ha señalado esta Sala en Sentencias de 27 de octubre de 2005, 14 de marzo de 2007 y 22 de julio de 2009) que frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte, máxime si sólo se basan en simples apreciaciones subjetivas carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes. Es decir, las valoraciones sobre la prueba contenidas en la Sentencia de instancia, concluyendo que, aunque se habían producido irregularidades en la contratación de los servicios profesionales del Letrado, se había probado que recibió el encargo verbal del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación a las Sociedades municipales objeto de fiscalización, que se había realizado una prestación profesional por parte del Sr. del N. B. y abonado una minuta por ellas y, en consecuencia, que no existía un daño económico indemnizable para la sociedad municipal, no pueden quedar sin efecto en virtud de simples apreciaciones subjetivas que la parte recurrente formula, argumentando que el trabajo consistía en una mera traslación de datos de la Sociedad municipal a las casillas correspondientes del documento remitido por el Tribunal de Cuentas, que no requerían conocimientos jurídicos ni la intervención de Letrado y que no consta en su elaboración actividad profesional alguna del Sr. del N. B.

Por eso, esta Sala ya ha resuelto anteriormente un supuesto análogo al que ahora se plantea, en la

Sentencia de 15 de diciembre de 2009, analizando el pago de otra minuta de la misma cuantía al Sr. del N. B., por la elaboración de un cuestionario “SMM1” relativo a otra sociedad municipal. En esta Sentencia se realizaron las consideraciones señaladas en el párrafo anterior, para concluir que “si la minuta existe, si ésta se abonó, y si la misma respondía, a una actividad perfectamente aplicable a un despacho de abogados, a falta de suficiente prueba en contrario, que no se ha producido por la parte actora, la sentencia debe considerarse impecable en este aspecto, pues no se ha acreditado la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos a raíz del pago realizado”.

Sin embargo, en la tramitación de esta apelación se ha producido una novedad importante, ya que se admitió la práctica de una nueva prueba propuesta por la parte recurrente y, mediante Auto de esta Sala de Justicia de 29 de septiembre de 2009, se acordó remitir exhorto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella para que remitiese testimonio del Auto que había dictado el 28 de mayo de 2009, que había sido solicitado como prueba por la representación del Ayuntamiento de Marbella, por considerarlo de especial relevancia para el conocimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento y haberse producido con posterioridad al juicio y a la Sentencia recurrida. Como ha declarado esta misma Sala de Justicia -por todas, en las Sentencias de

17 de septiembre de 2002 y 8 de octubre de 2003-, con cita de la Jurisprudencia constitucional habida sobre el particular -entre otras, las Sentencias de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995-la prueba en el recurso de apelación tiene carácter excepcional y limitado, dado que el momento estrictamente probatorio forma parte de la primera fase del proceso y el recibimiento a prueba en segunda instancia sólo cobra sentido cuando se trata de pruebas sobre hechos acaecidos después de la sentencia, que tengan relevancia para el enjuiciamiento del asunto, esto es, los denominados «hechos nuevos», o cuando las pruebas propuestas en la primera instancia no pudieran practicarse por causa no imputable a quien posteriormente pretenda su realización.

En este caso, el Auto dictado el 28 de mayo de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, constituye un «hecho nuevo», que ha acaecido después de haberse dictado la sentencia de primera instancia y que, una vez admitido, debe ser valorado por esta Sala para decidir si este Auto se puede considerar como «suficiente prueba», que exigía la Sentencia de 15 de diciembre de 2009, para acreditar que se ha producido la existencia de un daño real y efectivo en los fondos municipales por el pago de unos servicios profesionales que no se llegaron a realizar, cuestión esta que argumentan los recurrentes.

Entrando en la valoración de la prueba practicada en segunda instancia hay que decir, en primer lugar, que estamos ante un Auto de incoación de procedimiento abreviado, que únicamente recoge una valoración indiciaria, efectuada por el Juez Instructor, de los hechos investigados en ese procedimiento penal, con la finalidad de determinar los que pudieran ser objeto, posteriormente, de un enjuiciamiento penal, donde ya podría realizarse una prueba plena de estos hechos, con contradicción, que solo limitadamente se ha producido hasta el momento.

No obstante lo anterior, se puede hacer un análisis del contenido del Auto aportado como prueba, con la fuerza probatoria que le confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, analizando aquellos aspectos de las actuaciones penales y de los pronunciamientos del Auto que puedan conducir a esta Sala al convencimiento de que, en los hechos que son objeto de enjuiciamiento, no se produjo actividad profesional alguna del Letrado que justificase los pagos que se realizaron. Se trata, en definitiva, de decidir si la “nueva prueba” admitida en esta apelación es o no prueba suficiente de la existencia de un daño real y efectivo en los fondos municipales. Este daño no se consideró suficientemente probado en primera instancia, ni tampoco en casos análogos como el analizado por la Sentencia de 15 de diciembre de 2009, todos ellos resueltos sin tener en cuenta este Auto que se ha incorporado ahora como prueba en esta apelación.

En primer lugar, hay que afirmar que D. José María del N. B. recibió un encargo verbal del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con las sociedades municipales que se iban a fiscalizar, incluyendo “Control de Limpiezas, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.” que ahora nos ocupa. Las irregularidades que derivan de esta forma de contratación fueron puestas de manifiesto en la sentencia de instancia, donde también se argumentó debidamente que estas irregularidades, por sí mismas, no son determinantes de responsabilidad contable. La nueva prueba incorporada en esta apelación no ofrece novedades sobre este aspecto, que tampoco resulta discutido por las partes ni determinante del recurso que ahora se sustancia.

En segundo lugar, hay que afirmar que el documento SMM1 relativo a la Sociedad “Control de Limpiezas, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.” consta firmado y enviado por D. MODESTO P. C.-C., que era el Secretario del Consejo, de quien se había requerido su elaboración. Es decir, se llevaron a cabo las labores y trabajos que culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1. Por lo tanto, se puede considerar acreditado que se produjo el encargo de una actividad profesional y existe un resultado que se puede atribuir a esa actividad contratada. Tampoco esta cuestión ha sido discutida por las partes.

En tercer lugar, en cuanto a las consideraciones sobre, que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el Letrado, no existe criterio objetivo alguno que permita cuantificar esas afirmaciones, por lo que se confirman todos los pronunciamientos al respecto contenidos en la sentencia de primera instancia.

Lo que realmente se discute, ofrece dudas, y sobre ello existen distintos pronunciamientos del Auto incorporado como prueba, es si esa actividad se realizó por el Letrado que cobró la minuta o si, como sostienen los recurrentes, el Auto acredita que él no realizo actividad profesional alguna, limitándose a cobrar por un servicio que no había prestado. Para resolver esta cuestión hay que partir, en primer lugar, de que el encargo recibido, que se recoge en el concepto por el que se minutó, fue “la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos”. Es decir, no bastaría acreditar que el despacho de abogados del Sr. Del N. B. no elaboró materialmente el documento SMM1 para considerar sin causa e indebido el pago de la minuta, sino que habría que probar que no hubo ningún tipo de supervisión o asesoría sobre la confección de los documentos que justificase el cobro de la actividad profesional contratada. Por eso, los pronunciamientos del Auto admitido como prueba en esta apelación, y que las partes recurrentes destacan para fundamentar su pretensión, no son suficientes para ello.

Así, la afirmación contenida en el Auto incorporado como prueba de que “en relación con las minutas por la elaboración de los formularios SMM-1, existen indicios de que el Letrado pudiera no haber elaborado ninguno de dichos documentos, aunque el imputado manifiesta todo lo contrario”, no basta para considerar probado que es indebida la minuta pagada. En primer lugar, por el carácter indiciario que tiene el Auto; y, en segundo lugar, porque no excluye alguna otra participación de supervisión y asesoría del Letrado. Por los mismos motivos, tampoco se puede considerar acreditado el hecho que los recurrentes pretenden por los demás pronunciamientos contenidos en el Auto, entre ellos que "llama la atencion que por la cumplimentación de los formularios SMM-1, tan laboriosa según los imputados, sean giradas minutas por idéntico importe, a pesar de la diferencia de actividad de las sociedades que eran objeto de fiscalización, cinco de las cuales carecían de ella;“ o la valoración del Juez instructor sobre que "este Juzgador está en el convenciomiento de que el Setrado Sr. del N. podría no haber cumplimentado ni uno sólo de los formularios SMM-1 y podría no haberse encargado de su preparación, ni que para tal fin procediera a la supervisión y examen de la numerosísima documentación que se facilitó de las sociedades municipales, y pudiera no haber rellenado los mismos, por lo que los honorarios devengados por dichos conceptos pudieran carecer de justificación alguna". Estos y los demás pronunciamientos del Auto señalados por los recurrentes, como ya se ha indicado, recogen una valoración indiciaria, efectuada por el Juez Instructor, de los hechos investigados, con la finalidad de determinar los que pudieran ser objeto de un enjuiciamiento penal, pero no afirman ni aportan evidencias de que no existió actividad profesional alguna, que justifique el pago de la minuta. Incluso este último pronunciamiento cuando el Auto señala que "el Sr. del N. podría no haber cumplimentado ni uno sólo de los formularios SMM-1 y podría no haberse encargado de su preparadión, ni que para tal fin procediera a la supervisión y examen de la numerosísima documentación que se le facilitó de las sociedades municipales", da a entender que las sociedades municipales facilitaron efectivamente documentación al Letrado y, por lo tanto, algún tipo de participación, aunque solo fuera de coordinación o asesoría en la confección y remisión de la documentación exigida por el Tribunal de Cuentas.

En definitiva, esta Sala debe confirmar su doctrina, ya establecida en la sentencia de 15 de diciembre de 2009, en el sentido de que si la minuta existe y se abonó, y si la misma respondía a una actividad perfectamente aplicable a un despacho de abogados, a falta de suficiente prueba en contrario, que aún no se ha producido, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, pues no se ha acreditado la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos a raíz del pago realizado, es decir, no se ha acreditado la inexistencia de una prestación para la Administración.

Todo lo anterior ni menoscaba, ni contradice, ninguno de los pronunciamientos o indicios que el Juez instructor señala en su Auto, ni tampoco las valoraciones que se hacen sobre la voluntad defraudatoria de quienes participaron en los hechos. Todas estas cuestiones resultan ajenas a este procedimiento contable y pueden tener o no consecuencias en el proceso penal correspondiente. En este procedimiento, únicamente se ha valorado si se ha acreditado que un pago concreto es indebido o no, y solo a los efectos de la responsabilidad contable, que es una subespecie de la civil que en este Tribunal se enjuicia. Aplicando la doctrina que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado para estos casos, cuando ha habido un encargo y se ha realizado una prestación, no se puede considerar indebido el pago de la misma. En esta Sentencia únicamente se señala que, con la prueba existente en este momento, no se ha probado que el Sr. Del N. no hubiera realizado actividad profesional alguna y, por lo tanto, no se ha probado que el pago de la minuta careciera de causa que lo justificase.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL, con la argumentación jurídica que aquí se expone. Procede confirmar, por tanto, que no se ha acreditado la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos a raíz del pago de la minuta, por importe de 3.485,57 €, que fue objeto de impugnación.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, siendo de aplicación a los recursos de apelación que se sustancian ante esta Sala el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por aplicación supletoria de la Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/82, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, siendo procedente apartarse de la norma general establecida en el artículo precitado –la de imposición de costas al recurrente que viere desestimadas todas sus pretensiones- dadas las dudas de derecho que se derivan de la aportación a autos del Auto del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Marbella.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,