SENTENCIA nº 6 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 2 de Marzo de 2010

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Consejera de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva se expone literalmente a continuación:

PRIMERO.-

Estimar la demanda formulada por el MINISTERIO FISCAL contra DON MANUEL B. R.

SEGUNDO.-

Cifrar en un importe de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (29.768,29 €), el principal de los perjuicios causados en los caudales públicos del Ayuntamiento de Ourense.

TERCERO.-

Declarar responsable contable directo a DON JUAN MANUEL B. R.

CUARTO.-

Condenar al declarado responsable directo al pago de la suma de 29.768,29 euros, así como al pago de los intereses de demora devengados hasta el momento de la completa ejecución de la Sentencia, y que hasta la fecha en que la misma se dictó ascienden a 3.508,58 euros, conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho undécimo de la misma.

QUINTO.-

Contraer el importe del alcance en la correspondiente cuenta de la contabilidad pública.

SEXTO.– Imponer las costas a Don JUAN MANUEL B. R.

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Los Hechos que sirvieron de fundamento a la Sentencia de instancia apelada para estimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal se refieren a la desaparición de la Oficina del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Ourense del dinero en metálico correspondiente a los ingresos efectuados por ventanilla la mañana del día 11 de julio de 2007, por importe de 29.368,29 €, así como 400 € más, correspondientes al dinero disponible para cambio.

De las declaraciones de los funcionarios y demás personas que trabajaban en la Oficina del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Ourense prestadas en el curso de la tramitación del Expediente de Información Reservada (folio 14 del Anexo I de las Diligencias Preliminares), así como en las Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado 2488/2007, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Ourense (folios 6 y 7 de las Diligencias Preliminares), y que fueron incorporadas a los autos como prueba documental, resulta que el protocolo de actuación que se seguía en la Oficina para la recogida del dinero era el siguiente: una vez que se cerraba la atención al público a las 13h., se recontaban y arqueaban las cajas, depositándose el dinero recaudado en el día en unas sacas que se precintaban con unos sellos proporcionados por la compañía de seguridad que venía a recogerlas, extendiéndose un recibo de la entrega.

En la mañana del 11 de julio del 2007, sobre las 11,00h., se produjeron en la Oficina unos problemas informáticos que, según lo que informaron los técnicos, no se podrían solucionar durante la misma. Por ello, DON JUAN MANUEL B., Jefe del Servicio de Recaudación, ordenó que se arqueasen y precintasen las sacas. Sobre las 13,30h., DON JUAN MANUEL B. comunicó que se marchaba y que no volvería hasta el lunes, dejando las sacas precintadas encima de la caja fuerte a la espera de que fueran recogidas por la empresa de seguridad. El resto del personal se marchó a las 14,00h., hora del cierre de la oficina, dejando el dinero encima de la caja y sin que nadie se percatase de que aún no había sido recogido por la empresa de seguridad.

En la mañana del 12 de julio de 2007, a las 8,30h., el funcionario D. José Ramón F. P. (Auxiliar Técnico de Recaudación), abrió la oficina del citado Servicio no advirtiendo nada extraño en la puerta ni signos de violencia, abriendo la llave sin ningún tipo de problema.

A las 8,45h, la funcionaria Doña Isabel C. (Técnica Auxiliar de Pantalla) se percató de la falta de cambio en su caja (400 €), no encontrando los justificantes de haber entregado dicha bolsa a la empresa de seguridad que recogía diariamente los ingresos de recaudación y proporcionaba moneda fraccionaria para devolver el cambio de los ingresos que se realizaran. También se comprobó que faltaba el justificante, sellado por la empresa de seguridad, de la recepción de la bolsa que contenía el dinero procedente de la recaudación del día anterior (29.368,29 €) y de la otra bolsa que contenía el dinero para cambiarlo por moneda fraccionaria (400 €).

Cuando se llamó a la empresa de seguridad para comprobar si se había realizado la entrega de las bolsas de dinero, ésta informo que el personal que las recoge llegó a las 14,00h., encontrándose la oficina cerrada y sin personal en el interior, por lo que se tuvieron que marchar sin recoger el dinero. Finalmente, la empleada de la limpieza, Doña María José B. R., manifestó que cuando llegó a la zona de la caja de seguridad no vio ninguna saca de dinero ni nada fuera de lo normal.

La Sentencia de instancia declara la responsabilidad contable del recurrente basándose, por una parte, en la existencia de un alcance a los fondos públicos del Ayuntamiento de Ourense, causado como consecuencia de la desaparición del dinero recaudado en el día 11 de julio de 2009; y, de otra, en la concurrencia de todos los requisitos necesarios para que ese alcance generase responsabilidad contable.

Así, la Sentencia recurrida analiza pormenorizadamente en sus Fundamentos de Derecho Sexto a Décimo si, en el caso de autos, concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para que el Sr. DON JUAN MANUEL B. R., Jefe del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Ourense, resultara responsable contable del alcance ocasionado a los fondos públicos municipales, concluyendo que: 1) Don JUAN MANUEL B. R. era la persona responsable de los fondos gestionados por el Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Ourense, al ejercer las funciones de Jefe del mismo en el momento en que se produjeron los hechos; 2) Era función del Jefe del Servicio de Recaudación la rendición de las cuentas de dicha Oficina; 3) La actuación de Don JUAN MANUEL B. R. debe calificarse como gravemente negligente, por no haber adoptado ninguna precaución para evitar la desaparición del dinero; 4) El demandado infringió la normativa contable y presupuestaria contenida en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local; 5) Existió relación de causalidad entre la actuación del demandado y el daño producido. Por todo ello declaró al SR. DON JUAN MANUEL B. R. responsable contable directo del perjuicio ocasionado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Ourense.

D. Pablo José T. C., Procurador de los Tribunales, interpuso, en nombre y representación de DON JUAN MANUEL B. R., Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia, mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2009.

Por Providencia de 14 de octubre de 2009, la Consejera de Cuentas de primera instancia resolvió tener por admitido el recurso y dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que formulara su oposición en el plazo de 15 días.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante escrito de 22 de octubre de 2009.

Recibido el escrito del Ministerio Fiscal, la Consejera de Cuentas, mediante Providencia de 3 de noviembre de 2009, acordó elevar las actuaciones a la Sala de Justicia.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Providencia de 30 de noviembre de 2009, tuvo por recibido el recurso de apelación interpuesto y acordó abrir el correspondiente rollo y nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Javier Medina Guijarro.

El Secretario de la Sala de Justicia resolvió, mediante Diligencia de Ordenación de 11 de enero de 2010, pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero ponente, a fin de que preparase la pertinente resolución.

Mediante Providencia de 22 de febrero de 2010, se señaló para votación y fallo el posterior día 1 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida que no hayan sido impugnados por ninguno de los recurrentes, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

La representación procesal de DON JUAN MANUEL B. R. interpuso el presente recurso de apelación, impugnando la Sentencia de 15 de septiembre de 2009, con la finalidad de revocarla y obtener un pronunciamiento de inexistencia de responsabilidad contable, por no concurrir todos los requisitos necesarios para su nacimiento, principalmente, la ausencia de dolo, culpa o negligencia grave en la actuación del demandado. Solicitó, asimismo, la imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte apelada.

Fundamenta dicha pretensión en los siguientes motivos, debidamente resumidos:

1. En primer lugar, discrepa con la afirmación, que hizo la Sentencia de instancia, de que su representado, D. JUAN MANUEL B. R., fuera la persona responsable de la custodia de los fondos gestionados por el Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Ourense, por el mero hecho de desempeñar el cargo de Jefe de dicho Servicio. Alega que, entre las funciones que se asignan al cargo de su mandante en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Ourense, no figura expresamente la de custodiar los fondos recaudados y entregar la saca con el dinero a la empresa de seguridad, ya que dicha función no se atribuye con claridad a ningún funcionario concreto, de manera que cualquier persona hubiera podido proceder a la entrega del dinero recaudado a la empresa de seguridad. Alega, también, que el cargo que desempeña su mandante depende jerárquicamente del Jefe del Órgano de Gestión Tributaria, entre cuyas funciones figura la de diseñar el protocolo de actuación que debía de llevarse en relación con la recaudación; añade, además, que dicha persona se encontraba también en la oficina el día en que su representado se ausentó de la misma, por lo que, en todo caso, sería a él a quien habría de exigírsele la responsabilidad contable que se sustancia en el presente procedimiento.

2. Para negar la actuación gravemente negligente que se atribuye a su representado, consistente en la falta de adopción de las medidas tendentes a evitar la desaparición del dinero, construye su defensa con base en los siguientes argumentos:

1) Que desde el momento en que los equipos informáticos empezaron a funcionar incorrectamente, ordenó que la Oficina se cerrase al público, se arquearan las cajas y se depositara el dinero en las sacas, dejándose en el lugar habitual para que fueran recogidas por la empresa de seguridad. Por tanto, dichas cajas quedaron custodiadas por el resto del personal de la Oficina.

2) Que la Oficina de recaudación no quedó en ningún momento desatendida por la marcha de su mandante, ya que permanecieron en la misma, prácticamente la totalidad de las personas que integraban la plantilla; así, cualquiera de ellas hubiera podido entregar las sacas a la empresa de seguridad. Señala, también, que entre dichas personas se encontraba el Adjunto al Jefe de Servicio de Recaudación, y que entre las funciones que se atribuyen al mismo en la Relación de Puestos de Trabajo, figura la de «suplir y sustituir al Jefe de servicio, dependiendo del mismo». Alega el recurrente que dicha suplencia y sustitución se produce de forma automática desde el momento en que se ausenta el Jefe de Servicio, sin necesidad de delegación expresa, por lo que cuando el SR. B. R. informó de su marcha, sus funciones debieron pasar a ser ejercidas por su adjunto.

3) Finalmente, invoca también en su descargo las numerosas deficiencias de seguridad que existían en la Oficina, alegando que eran insuficientes e inadecuadas (no había videocámaras, la caja fuerte estaba estropeada y no había un protocolo de seguridad para el manejo de los fondos), deficiencias que su mandante puso de manifiesto al Jefe del Órgano de Gestión Tributaria, que era, a su juicio, la única persona que podía adoptar las medidas oportunas.

El Ministerio Fiscal se opuso al mencionado recurso de apelación por los siguientes motivos:

1. En primer lugar, señala que el escrito de apelación presentado por el recurrente se limita a reproducir los argumentos que expresó ante la juzgadora de instancia, lo que resulta rechazable por no ser suficiente sustento de la apelación la mera reiteración de la posición procesal esgrimida en la primera instancia.

2. Señala, también, que el contenido de toda la apelación se centra en la afirmación de que el condenado por la Sentencia atacada no incurrió en negligencia grave en la custodia de los fondos que tenia encomendados, invocando como argumentos aspectos que son verdaderamente marginales, como son las personas que quedaron en la Oficina cuando se marchó y el listado de las funciones inherentes a los diferentes puestos de trabajo.

3. Finalmente, se ratifica en su posición de considerar la actuación del condenado como gravemente negligente. Entiende que, precisamente por las graves deficiencias de seguridad existentes en la oficina, a las que deben añadirse las circunstancias especiales que concurrieron el día en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados debidas al mal funcionamiento de los sistemas informáticos, correspondía al recurrente, en cuanto Jefe de la Dependencia y responsable de la rendición de cuentas de las cantidades recaudadas, extremar la diligencia que le era exigible. Pero en lugar de hacerlo así, omitió la adopción de cualquier precaución que asegurase el correcto destino de los fondos recaudados, creando así la oportunidad de que los mismos fueran sustraídos.

En consecuencia, el Ministerio Fiscal termina su escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Antes de entrar en el fondo de la presente controversia, se hace necesario, desde un punto de vista estrictamente procesal, que esta Sala se pronuncie sobre el primer motivo de oposición al presente recurso planteado por el Ministerio Fiscal, referente al hecho de que la pretensión impugnatoria se limita a reproducir los argumentos esgrimidos en la primera instancia, lo cual resulta rechazable al no ser suficiente sustento de la apelación la mera reiteración de la posición procesal esgrimida en el juicio de instancia.

Como es sabido, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la Sentencia dictada por el Juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal «ad quem» examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, pues tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta, bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. Así, el Tribunal Supremo en doctrina constante (ver, por todas, Sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991), ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación.

A estos efectos, es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante, no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser tanto errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, esto es, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso. Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 destaca que «el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada». En este sentido, las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997: 12 de enero, 20 de febrero. 17 de abril, 4 de mayo, 15 y 19 de junio de 1998; y 28 de abril de 2008.

Ahora bien, si es necesario que el recurso contenga una crítica a la Sentencia que se recurre, no es imprescindible, ni la Ley lo exige, un formalismo como el que impone la técnica del recurso de casación, con identificación precisa y concreta de los motivos en que se apoya y de las infracciones que se aprecian en la Sentencia. En relación con el caso de autos, basta con leer el escrito de apelación para observar que sí se contiene en él una impugnación suficiente de la Sentencia, y una efectiva puesta en cuestión de los argumentos contenidos en ella, manteniendo, eso sí, frente al parecer de la Consejera de instancia, los criterios o argumentos ya utilizados en primera instancia. En consecuencia, efectuadas las anteriores consideraciones, procede ya analizar las cuestiones aún controvertidas en la presente apelación.

Pero antes de entrar en las cuestiones concretas objeto de debate en esta instancia procesal, conviene recordar que para declarar la responsabilidad contable, es necesario que concurran todos y cada uno de sus elementos configuradores que, en síntesis, son los siguientes: a)acción u omisión dolosa, culposa o gravemente negligente; b)daño o perjuicio en los fondos públicos producido por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos; c) infracción de la normativa contable o presupuestaria aplicable; d)concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave; y e) relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido. Estos requisitos han sido analizados exhaustivamente por la Sentencia de instancia, afirmando la concurrencia de todos ellos. Por su parte, el recurrente fundamenta su escrito de apelación únicamente en la impugnación de dos de ellos: en primer lugar, que no concurren en él las condiciones necesarias para poder ser considerado responsable contable por no ser el encargado de la custodia de los fondos públicos; y, en segundo lugar, que su actuación no puede ser calificada como gravemente negligente, no existiendo además relación de causalidad entre su conducta y el daño causado.

Por tanto, y puesto que la existencia de un alcance en los fondos públicos no ha sido discutida por el apelante, lo que se somete ahora a consideración de esta Sala es determinar si el recurrente, Don JUAN MANUEL B. R., resulta responsable contable por dicho alcance. Para ello hay que analizar, en primer lugar, si el SR. B. R., en su calidad de Jefe del Servicio de Recaudación, es legitimado pasivo ante esta jurisdicción en relación con el alcance declarado, para lo que habrá que examinar las funciones que se le atribuyen en la Relación de Puestos de Trabajo; y, en segundo lugar, a la vista de sus funciones específicas, determinar si su actuación puede ser considerada gravemente negligente.

Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, la defensa del recurrente se centra fundamentalmente en considerar que la nota esencial que debe dar lugar a su exoneración de responsabilidad es que la Relación de Puestos de Trabajo correspondiente a su cargo no contempla, entre sus funciones, la de custodiar los fondos recaudados y entregar la saca con el dinero a la empresa de seguridad que debía recogerlo, ya que dicha tarea no se encuentra atribuida a ningún cargo en particular.

La Relación de Puestos de Trabajo es un instrumento formal, comprensivo de todos los puestos de trabajo al servicio del Ayuntamiento de Ourense, que especifica, o trata de especificar con la mayor concreción posible, el contenido y características particulares de cada uno de esos puestos, señalando aspectos tales como el sistema de provisión, los requisitos para el acceso, la retribución y, entre ellos, las funciones a desempeñar en cada uno de esos puestos. Dadas las especiales circunstancias en materia de seguridad en que se encontraba la Oficina del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Ourense, y como ha reconocido el propio recurrente, se seguía un procedimiento que puede considerarse como no habitual o fuera de lo normal para la custodia del dinero recaudado.

Así, y como consta probado en autos, el dinero se introducía en una saca que se dejaba encima de una caja fuerte, a la vista de todo el personal que trabajaba en la Oficina, y sin ninguna otra medida de seguridad hasta que fuera entregado a la empresa de seguridad, procedimiento que, como hemos dicho, no puede considerarse como el habitual en un Servicio de Recaudación. Por ello, resultaría difícil que la Relación de Puestos de Trabajo pudiera atribuir expresamente la función de ejercer tal tarea a un puesto concreto. La Relación de Puestos de Trabajo define con la mayor exactitud posible las funciones a ejercer por cada puesto, pero no puede prever las funciones que deban ser ejercidas ante una situación especial o de concreta necesidad como sucede en el presente caso. Dichas funciones se derivan de otras más generales que son inherentes al puesto concreto de que se trate. En el presente caso, como sostiene el Ministerio Fiscal y se declara en la Sentencia de instancia, la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Ourense no establecía expresamente –era difícil que lo hiciera- que la función de custodiar los fondos recaudados, hasta que fueran recogidos por la empresa de seguridad, correspondiera al Jefe de Servicio de Recaudación.

Sin embargo, tal función se deriva de la contemplada en el número segundo de dicha Relación que le encomienda «la responsabilidad, decisión, dirección, ejecución, coordinación y control del trabajo de las distintas unidades administrativas o técnicas integradas en su servicio», así como de la contemplada en el número octavo que le atribuye «aquellas otras funciones no especificadas que sean inherentes a su puesto de trabajo». Por lo tanto, la responsabilidad, dirección y capacidad de decisión que le atribuye la Relación de Puestos de Trabajo, incluye también la de preocuparse y dictar las instrucciones oportunas a los funcionarios de su Unidad, a fin de que el dinero se custodiara y entregara a la empresa de seguridad, no existiendo constancia de que diera instrucciones específicas al respecto. Ello se encuentra corroborado además, como pone de manifiesto la Sentencia recurrida, por el hecho de que, ante los problemas informáticos que surgieron durante la mañana del día 11 de julio de 2007, fue el SR. B. R., como responsable de la dirección, coordinación y control de las distintas Unidades integradas en su servicio, quien ordenó que se arquease y precintase el dinero recaudado hasta el momento, decisión que confirma su función de ser el encargado de los fondos recaudados.

Intenta también el apelante exonerarse de responsabilidad, aun admitiendo la existencia de alcance, señalando que la persona a quien ha de exigirse la responsabilidad por el mismo sería en todo caso el Jefe del Órgano de Gestión Tributaria, del cual depende jerárquicamente, ya que, al no existir un protocolo de actuación en relación con la custodia de los fondos, es el Jefe de Gestión Tributaria el responsable de confeccionarlo, máxime cuando, además, se encontraba en la Oficina en el momento en que el SR. B. R. se marchó (a las 13,30h. del día 11 de julio de 2007, media hora antes de que concluyera su jornada). Del examen de la documentación obrante en autos resulta, sin embargo, que la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Ourense no contempla la redacción de protocolo alguno. Entre las funciones encomendadas al Jefe del Órgano de Recaudación están las de realizar «funciones de estudio, informe, asesoramiento y propuestas de carácter superior, así como la directa realización de actividades para las que le capacita su nombramiento»; «dirigir la gestión, liquidación, inspección, recaudación y revisión de los actos tributarios municipales»; «dirigir la recaudación en periodo ejecutivo de los demás ingresos de derecho público del Ayuntamiento», dejando como cláusula abierta «aquellas no especificadas y que sean inherentes a su puesto». Se trata, por tanto, de funciones de carácter directivo, que establecen las líneas fundamentales conforme a las cuales, y de acuerdo con la normativa vigente, habría de ejercerse la función recaudatoria municipal.

Sin embargo, en ningún momento se alude a la necesidad de elaborar un protocolo de actuación respecto de la custodia de los fondos que descendiera a un detalle tal como a quien corresponde la custodia de los fondos recaudados y como habían de entregarse los mismos a la empresa de seguridad -que invadiría las propias competencias del Jefe del Servicio de Recaudación en cuanto a la organización del servicio que se le encomendó-, y mucho menos la de suplir al Jefe de dichos Servicios cuando decidió ausentarse antes de la terminación de su jornada laboral, asumiendo la responsabilidad por los hechos que pudieran acaecer durante ese periodo de tiempo.

En el mismo sentido, tampoco se comparte la alegación de que la ausencia del recurrente trasladara, automáticamente, a su Adjunto en la Jefatura del Servicio, la obligación de suplirle y sustituirle en todas sus tareas, hasta el punto de que se deba atribuir a dicho Adjunto la responsabilidad contable que pudiera derivar del alcance. Y es aunque podamos admitir que correspondía a su Adjunto sustituirle, ello sin embargo no implica que se le deba exonerar de la responsabilidad como Jefe del Servicio de Recaudación. Como enfatiza la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Ourense, dicha sustitución se realiza «dependiendo del mismo», esto es, conforme a las instrucciones dadas por el Jefe del referido Servicio. Por ello, la alegación del ahora apelante entendiendo que la responsabilidad contable derivada del descubierto debe ser atribuida a terceras personas (bien al Jefe del Órgano de Gestión Tributaria o a su Adjunto) no puede ser entendida sino como mera alegación de parte en descargo de su responsabilidad.

Pero es que hay más. A mayor abundamiento de todo lo anterior, y aun cuando pudiera ser discutible la participación en los hechos de personas diferentes a la demandada en la instancia, ninguna de ellas ha sido parte en la presente controversia. Así, las alegaciones ahora rebatidas del recurrente –cuya finalidad última no podría ser otra, desde un punto de vista procesal, que la de la traída al proceso de terceras personas, provocando la constitución de un litisconsorcio pasivo necesario- debió alegarse formalmente en la primera instancia, conforme prescribe el artículo 420 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (vid., por todas,

Sentencia de la Sala de Justicia 10/2006, de 9 de mayo).

Por otra parte, y desde un punto de vista material –esto es, teniendo en cuenta los derechos e intereses discutidos- tampoco concurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar dicha pretensión, exigidos en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -aplicable al presente proceso en virtud de la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo-, que expresamente dispone que «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa». En los hechos que se someten a juicio ante esta Sala, resulta incontrovertido que el SR. B. R. fue el Jefe del Servicio de Recaudación, a quien le competía la organización material del mismo y, por tanto, cuentadante –ante sus superiores y, en última instancia ante este Tribunal de Cuentas- de los fondos recaudados en el Servicio al mismo encomendado. Por ello, no puede prosperar la pretensión de intentar ahora, en esta segunda instancia, atribuir ningún tipo de responsabilidad a terceras personas que ni siquiera han sido parte en el proceso.

Por todo ello podemos concluir, en sintonía con lo manifestado por esta Sala en la antes citada

Sentencia de 9 de mayo de 2006, que dadas «las singularidades que el litisconsorcio pasivo necesario tiene en vía jurisdiccional contable y a las que esta Sala se ha referido en diversas resoluciones (ver, por todas,

Sentencia 9/02, de 18 de diciembre), sólo cabe resolver que la falta de litisconsorcio pasivo necesario esgrimida por el apelante no puede estimarse pues, ni se ha formulado en el momento procesal oportuno, ni se ajusta a los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para su aceptación». Por todo lo expuesto, compartimos, también en este punto, el criterio mantenido por la Sentencia de instancia, desestimando las alegaciones que sobre el mismo ha realizado el recurrente.

Una vez desestimada la alegación vertida por el recurrente, hemos de añadir que, aun cuando no fuera el responsable de realizar las tareas materiales de custodiar los fondos recaudados, sí tenía atribuida la gestión de los mismos y además era el obligado, como ya se ha anticipado, a rendir cuentas diariamente de ellos, requisitos suficientes para poder ostentar legitimación pasiva ante este Tribunal y poder ser sujeto de responsabilidad contable. Así, el artículo 38, párrafo primero de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, preceptúa que «el que por acción u omisión contraria a la Ley originare menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados». Por su parte, el artículo 15 señala que «el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», a lo que hay que añadir lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo Tribunal que establece que «la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector».

A todo ello hay que añadir la doctrina reiterada y uniforme de esta Sala de Justicia, contenida, entre otras, en la Sentencia de 31 de marzo de 2009, citada por la propia Sentencia apelada, o en la

Sentencia 4/2006, de 29 de marzo, que propugna un concepto amplio de cuentadante manteniendo que «el concepto de cuentadante ha de sustantivarse como tal no solo al que formalmente elabora y rinde una cuenta acreditativa de los caudales recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a los mismos, sino que puede predicarse la condición de cuentadante respecto de cualquier persona que interviene en el proceso de la gestión o administración de los fondos públicos, esto es, que de alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del ingreso o gasto público, debiendo dar cuenta de su labor. La posible exigencia de responsabilidades contables no solo es predicable respecto de quienes reciben materialmente fondos públicos o quedan encargados de su custodia, sino también respecto de quienes participen de modo relevante en la gestión del dinero público desde que éste ingresa en el patrimonio del ente gestor hasta que se consuma el proceso por cumplimiento de la finalidad a la que el dinero o los efectos se encontraban destinados».

En cualquier caso, y como manifestó en este punto, la

Sentencia de la Sala de Justicia 8/2008, de 28 de mayo, «esta Sala de Justicia ha reiterado de manera uniforme (por todas,

Sentencia 13/1996, de 21 de noviembre) que si la gestión de fondos públicos materialmente desarrollada no está incluida entre las funciones profesionales propias del puesto que ocupa el enjuiciado, ello puede dar lugar a una controversia laboral o administrativa entre el mismo y la entidad en la que trabaja, pero no evita que se le considere “gestor” a los efectos de la responsabilidad contable».

Por todo lo anterior, y compartiendo el criterio y argumentación de la Sentencia de instancia, esta Sala entiende que por las funciones que se asignaban al recurrente en la Relación de Puestos de Trabajo y las que efectivamente desempeñaba, sí puede afirmarse que DON JUAN MANUEL B. R. fue el máximo responsable del manejo y custodia de los fondos recaudados en la Oficina del Servicio de Recaudación, debiendo dar cuenta de los mismos y justificar su aplicación.

Una vez que ha quedado confirmada la condición de cuentadante del recurrente, resta ahora por analizar si su actuación (u omisión) puede ser calificada como gravemente negligente y si existe relación de causalidad entre su conducta y el daño producido. La conducta que se atribuye al demandado, tanto en el escrito de demanda formulado por el Ministerio Fiscal, como en la Sentencia de instancia, no es la acción de apoderarse de los fondos públicos, sino la omisión consistente en la falta de adopción de las medidas tendentes a evitar la desaparición de los mismos.

La culpa o negligencia consiste, según establece el artículo 1104 del Código Civil, «en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar», habiendo insistido la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala, en el rigor con que debe aplicarse, de forma que no se elimina con el puntual cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, siendo preciso lo que se ha venido denominando «agotar la diligencia» (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004).

Además, en el ámbito contable, la negligencia se predica respecto del incumplimiento de las obligaciones que nacen de una relación jurídica especial, la gestión de fondos públicos, cuya titularidad corresponde a la Administración, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de esas obligaciones. Como señala la Sentencia de esta Sala de Justicia de 17 de diciembre de 1998, «la negligencia o culpa grave es predicable de quien omite las cautelas exigibles a una persona normalmente prudente y nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia o responsabilidades encomendadas, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación, las cuales habrían evitado el daño producido. La previsibilidad es un elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta culposa de forma que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos. Ahora bien, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, pero siempre, y como ha quedado expuesto, en relación con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar».

La aplicación de todo lo anterior a la presente controversia, nos obliga a concluir que el demandado debería, no solo haber evitado el daño, sino incluso preverlo ya que, como ha quedado probado, era consciente de las deficiencias existentes en el Servicio de Recaudación para la custodia de los fondos (no existían cámaras de videovigilancia, la caja fuerte estaba estropeada y no había un protocolo de seguridad para el manejo de los fondos). También ha quedado probado que no era la primera vez que la empresa de seguridad se retrasaba en recoger el dinero y éste se quedaba en la Oficina, encima de la caja de seguridad, hasta el día siguiente. Ante esta situación, una persona normalmente diligente o prudente habría adoptado alguna precaución para la custodia de los fondos (y no sólo el día de autos), máxime cuando debía rendir cuentas de ellos al ser responsable de los mismos.

A mayor abundamiento, se puede afirmar que el demandado no sólo no evitó el riesgo, debiendo y pudiendo hacerlo, sino que lo creó, constituyendo una situación propicia para que se produjera la sustracción de los fondos. Así, se marchó media hora antes de que concluyera su jornada laboral, dejando el dinero encima de una caja de seguridad en una zona a la que tenía acceso el resto del personal de la Oficina que todavía permanecía en la misma y que podía tener acceso a él. No se preocupó de cerciorarse de que los fondos eran entregados a la empresa de seguridad, ni de encomendar esta tarea a una persona determinada, ni dio instrucciones al respecto. Ello tuvo como consecuencia que, al no tener ninguno de los empleados de la Oficina atribuida personalmente dicha función, todos desatendieron la misma, marchándose al término de su jornada sin verificar si el dinero había sido debidamente entregado.

Por lo demás, el criterio de que las deficiencias de organización no pueden ser consideradas como una causa de exoneración de responsabilidad de los gestores de fondos públicos para gestionarlos con la debida diligencia, es un criterio que viene manteniendo la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas desde la

Sentencia de 25 de septiembre de 1998 que señaló que «dado que se ignoran las causas concretas determinantes de dicho alcance (…) el único origen probado en el proceso es la deficiente gestión desarrollada, de manera que a través de su irregular desarrollo de funciones el demandado ejecutó por omisión los hechos generadores del menoscabo». Esta doctrina es reiterada, entre otras, en la

Sentencia 17/08, de 1 de diciembre que, respecto de unos hechos parecidos a los ahora enjuiciados, apreció la responsabilidad contable directa en el director de una oficina (en este caso de Correos), al ser responsable de «la organización, fijación de los procedimientos y de la adopción de las medidas necesarias para garantizar el cobro de los servicios prestados». Es más, tal y como pone de manifiesto la Sentencia recurrida, y es igualmente el criterio seguido por esta Sala de Justicia en Sentencias como la

10/2004, de 5 de abril y la

8/2008, de 28 de mayo, «las deficiencias de organización, lejos de ser una causa moderadora de la responsabilidad, exigen un refuerzo de diligencia aplicable». Esta mayor diligencia exigida es la que, en ningún caso, se ha apreciado en la actuación del apelante.

Así, en el caso de autos, atendiendo a las circunstancias concurrentes y teniendo en cuenta la diligencia cualificada exigible a quien tiene a su cargo el manejo de caudales de titularidad pública, cabe afirmar que el demandado, conforme a un juicio racional de riesgo, debió prever que su conducta de no adoptar ninguna precaución para garantizar la salvaguardia de los fondos hasta la entrega a la empresa de seguridad, podía ocasionar el resultado dañoso que finalmente se produjo.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, considera esta Sala de Justicia que la conducta del demandado debe calificarse como gravemente negligente, constituyéndose en causa adecuada y suficiente del perjuicio ocasionado en los fondos públicos del Ayuntamiento de Ourense, sin perjuicio de que en la causación final del daño pudieran intervenir terceras personas, lo cual no rompe el nexo de causalidad existente entre la actuación gravemente negligente del demandado y el perjuicio ocasionado, dado que, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 4 de junio de 1980 «no resulta admisible en nuestro derecho estimar como no eficiente la causa que de modo indubitado prepare, condicione o complete la acción de la causa última, actuando tales con causas respectivamente como mediata o inmediatamente originadotas del evento dañoso que, por su acción conjunta, se produjo».

Los anteriores razonamientos llevan a la conclusión de desestimar el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON JUAN MANUEL B. R. contra la Sentencia dictada el 15 de septiembre de 2009, debiendo confirmarse dicha Resolución en todos sus efectos por no apreciarse vulneración jurídica alguna, ni desde la perspectiva formal ni desde la sustantiva. La confirmación de la Sentencia recurrida implica, también, la confirmación de la condena en costas de la primera instancia, aunque dicha condena haya sido expresamente combatida por el recurrente en su escrito de apelación.

Por lo que se refiere a las costas de la apelación, esta Sala entiende que procede la expresa imposición de las costas al recurrente, por haber sido íntegramente rechazada su pretensión impugnatoria, sin que se aprecien circunstancias excepcionales que aconsejen otra solución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, en conexión con el art. 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,