SENTENCIA nº 14 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Julio de 2009

Fecha08 Julio 2009

En Madrid, a ocho de julio de dos mil nueve.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, constituida por los Excmos. Sres. Consejeros expresados al margen, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas integrada por los Excmos. Sres. al margen referenciados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha de 12 de abril de 2007, recaída en los autos del procedimiento de reintegro por alcance Nº B-100/03, seguidos en el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento.

Han sido parte en el recurso, como apelante, el Ministerio Fiscal y como apelados D. Ignacio V. F., en su propio nombre y representación, D. Manuel T. B., también en su propio nombre y representación, D. Jorge B. D., en nombre y representación de D. Arturo R. J. El Abogado del Estado se personó en los autos y D. Manuel L. P., en nombre y representación de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo formalizó oposición y adhesión parcial al recurso.

Ha sido Ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Ana María Pérez Tórtola, quien previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes

.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El fallo de la Sentencia apelada dice:

“IV. FALLO

Inadmitir la demanda contra D. Manuel T. B., por no ostentar el carácter de legitimado pasivo ante esta Jurisdicción y desestimarla contra D. Ignacio V. F., D. Arturo R. J. y la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, por inexistencia de responsabilidad contable. Sin costas.”

SEGUNDO

La Sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

“PRIMERO.-

El 19 de mayo de 1993 se constituyó la Fundación beneficio-docente “Fundación para la Formación Continua” (FORCEM).

La misma que reconocida, clasificada e inscrita en el Registro de Fundaciones Privadas del Ministerio de Educación y Ciencia, mediante Orden de 4 de junio de 1993, al amparo de lo dispuesto en el art. 34 de la Constitución Española, en la Ley General de Educación de 4 de agosto de 1970 y en el Reglamento de Fundaciones Culturales Privadas de 21 de julio de 1979.

FORCEM quedó dotada con un capital inicial de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000,- pts.), que fue aportado por las siguientes personas jurídicas:

  1. C. E. DE O. E. (C.), QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000,- pts.).

  2. C. E. DE LA P. Y M. E. (C.), QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000,- ptas.).

  3. U. G. DE T. (U.), QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000,- pts.).

  4. C. S. DE C. O. (C.), TRESCIENTAS SETENTA Y CINCO MIL PESETAS (375.000,-pts.).

  5. C. S. C.

. G. (C.), CIENTO VEINTICINCO MIL PESETAS (125.000,- pts.).

Posteriormente, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, reguladora del Subsistema de Formación Profesional Continua, previó la fusión de FORCEM con LA FUNDACIÓN TRIPARTITA PARA LA FORMACIÓN EN EL EMPLEO. El 24 de junio de 2004 se firmó un convenio entre las siguientes partes: a) la Administración del Estado; b) el Presidente de FORCEM que a su vez era también Vicepresidente de LA FUNDACIÓN TRIPARTITA; y c) los representantes de las Organizaciones Empresariales (C. y C.) y Sindicales (U., C. y C.). Mediante dicho convenio se acordaron las actuaciones a seguir para llevar a cabo la fusión. En esa misma fecha se suscribió otro convenio entre el Secretario General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales y los representantes de las tres centrales sindicales y de las dos organizaciones empresariales. En virtud de este segundo convenio, las organizaciones citadas se comprometieron a asumir las responsabilidades que pudieran derivarse de los procedimientos seguidos ante las jurisdicciones contencioso-administrativa y contable “como consecuencia de la asesoría jurídica prestada a FORCEM por DON M. T. y la Sociedad O. 91, S.L.”. Todo ello, con la finalidad de dejar indemne a LA FUNDACIÓN TRIPARTITA del posible pago de las responsabilidades que se pudieran fijar en las resoluciones jurisdiccionales que pusieran fin a los procesos pendientes. Las Fundaciones se fusionaron mediante acuerdos formalizados en escrituras públicas de 15 de octubre y 11 de noviembre de 2004.

SEGUNDO

Durante la vigencia del I Acuerdo Nacional de Formación Continua (I ANFC), suscrito el 16 de diciembre de 1992, vigente de 1993 a 1996, los fondos recibidos por la FUNDACIÓN y destinados a la financiación de la formación continua procedieron de las siguientes fuentes: a) del INEM; b) de la Unión Europea; y c) de los rendimientos financieros derivados de la gestión de los remanentes de tesorería, en el Acuerdo Tripartito firmado también el 16 de noviembre de 1992, se estableció que, de los fondos afectados a formación continua, se podría dedicar, como máximo, un diez por ciento a gastos de gestión y evaluación de las acciones impartidas.

Así la dotación presupuestaria que figuraba en el Presupuesto del INEM para la financiación de la Formación Continua, se transfería a LA FUNDACIÓN quien, a su vez, la asignaba a diversos beneficiarios para el desarrollo concreto de sus acciones formativas. De esta forma, hasta el ejercicio 1996, LA FUNDACIÓN debía dedicar los fondos que recibía del INEM, a la financiación de las acciones formativas, evaluación de las mismas y a los gastos de gestión anejos a ellas, en los términos establecidos en el Acuerdo tripartito en materia de formación continua de los trabajadores ocupados (art. 1.2 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 4 de junio de 1993, por la que se establecieron las bases reguladoras destinadas a financiar las acciones formativas acogidas al I ANFC).

TERCERO

Durante la vigencia del II Acuerdo Nacional de Formación Continúa (II ANFC), vigente de 1997 a 2000, fue el INEM quien transfirió directamente las partidas a los beneficiarios que realizaban las acciones formativas. Como consecuencia de ello, a partir de 1997, la dotación del INEM a LA FUNDACIÓN para sus gastos de funcionamiento, consistió en una cantidad fija. LA FUNDACIÓN debía justificar los gastos realizados con cargo a esta dotación, tanto ante la Comisión Tripartita, como ante el INEM (arts. 15 y 16 de la Orden Ministerial de 7 de mayo de 1997, por la que se establecieron las bases reguladoras y los criterios para la concesión de ayudas de formación continua con cargo a la financiación prevista en el II ANFC).

CUARTO

La mercantil “O. 91, S.L.”, con CIF B XXXXXX, dio comienzo a sus operaciones el 22 de noviembre de 1991 y fue constituida con un capital de 500.000,- pts., suscrito por D. MANUEL T. B., su esposa y un hijo de ambos, menos de edad. Dicho capital fue objeto de dos ampliaciones (1 de enero de 1996 y 2 de junio de 1997) suscritas por otros hijos del matrimonio. La sociedad estaba dada de alta en el epígrafe 841 del Impuesto de Actividades Económicas; su objeto social era el asesoramiento jurídico; en los años 1995 y 1996 declaró unos ingresos por actividad de 106.587.129,- pts., y la cifra de negocios de los ejercicios 1997 y 1998 fue de 166.414.544,- pts. y 51.165.003,- pts., respectivamente. Las cifras de operaciones con terceras personas y, en concreto, con LA FUNDACIÓN, de los años 1995, 1996 y 1997, están reflejadas en las correspondientes declaraciones del Impuesto de Sociedades. D. MANUEL T. B. estaba incorporado, como ejerciente, al Colegio de Abogados de Madrid. Además, el SR. T., funcionario en activo perteneciente al Cuerpo de Abogados del Estado, tenía autorizada la compatibilidad para el ejercicio libre de la Abogacía (Resolución del Ministerio de Administraciones Públicas de 4 de septiembre de 1989).

QUINTO

Con fecha 21 de julio de 1994, LA FUNDACIÓN celebró con la sociedad “O. 91, S.L.”, un contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento jurídico general, en el que, a través de nueve puntos, se concretaron los servicios a prestar por la citada mercantil. En concreto, su estipulación segunda se establecieron, entre otras, las siguientes tareas: a) asesorar a la Presidencia, a sus Órganos de Gobierno y a la Gerencia; b) asistir a las reuniones y deliberaciones de la Junta de Gobierno; c) evacuar consultas e informes orales; y, d) supervisar y orientar las tareas que constituyeran el contenido de las funciones de dirección de la Asesoría Jurídica. El contrato fue firmado, en nombre de LA FUNDACIÓN, por sus Gerentes D. Juan A. A. y D. Juan Ramón G. M.; y, por parte de “O. 91, S.L.”, por D. MANUEL T. B. (actuaciones previas, Anexo IV). El contrato, cuya duración inicial se previó hasta el 31 de diciembre de 1996, estuvo vigente hasta el 30 de abril de 1998. Para las cuestiones litigiosas se renunció al fuero judicial, sometiéndose las partes a arbitraje de derecho. El precio del contrato se fijo en ONCE MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS anuales (incluido IVA), sujeto a las variaciones anuales del IPC. Se estableció, además, que podrían existir dictámenes o informes que, por su extensión, o complejidad, pudieran ser objeto de facturación independiente (Cláusulas segunda, párrafo final).

SEXTO

En la reunión urgente de la Junta de Gobierno de 5 de abril de 1995, se acordó el cese de los entonces gerentes de LA FUNDACIÓN (Sres. A. y G. M.). En dicha sesión se acordó, también, dar una nueva redacción al art. 16 de los Estatutos de LA FUNDACIÓN. Así, se acordó nombrar un Secretario y un Vicesecretario. Correspondería al Secretario -y, en caso de ausencia o imposibilidad de aquél, al Vicesecretario-, la redacción de las Actas de las reuniones, así como expedir las certificaciones correspondientes; y al Vicesecretario, la custodia del libro de actas. Se designó Secretario a D. MANUEL T. B., y Vicesecretario a D. IGNACIO V. F. Dª. Julia F. G., en su condición de Presidenta, celebró el 5 de abril de 1995 el oportuno contrato con el SR. T. para que desempeñase las funciones de Secretario de Actas de los Órganos de Gobierno de FORCEM, a razón de 50.000,- pts. (300,51€), por cada sesión a la que asistiera.

Por dicha actuación profesional, LA FUNDACIÓN satisfizo a DON MANUEL T. B., desde su nombramiento hasta su cese, el 30 de abril de 1998, DIECISIETE MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (17.925,59€) equivalentes a DOS MILLONES NOVECIENTAS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTAS SESENTA Y SIETE PESETAS (2.982.567,- pts.).

SÉPTIMO

El 25 de julio de 1996, el contrato de asesoramiento jurídico general fue objeto de modificación. La misma se instrumentó en una carta de DON ARTURO R. J. (Director Gerente de LA FUNDACIÓN en esa fecha), a «O. 91, S.L.», a la que dio su conformidad DON MANUEL T. B. (apoderado de la misma). Dicha modificación conllevó: a) un aumento de precio, que se fijó en TREINTA MILLONES DE PESETAS, con efectos de 1 de enero de 1996; b) una mejora de la cláusula de revisión anual del contrato; c) la exclusión del IVA en el precio; d) la introducción de una indemnización por rescisión del contrato sin justa causa, equivalente a una anualidad.

Como consecuencia de las referidas modificaciones, se efectuaron los siguientes pagos:

  1. TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (332.336,90€), equivalentes a CINCUENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTAS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTAS OCHO PESETAS (55.296.208,- pts.), por la revisión contractual, con el siguiente desglose por anualidades, expresadas en pesetas:

    .....AÑOS............IMPORTE

    .....1996.......22.180.968,- ptas.

    .....1997.......24.387.156,- ptas.

    .....1998........8.728.084,- ptas.

    ...TOTAL........55.296.208,- ptas.

  2. DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (237.204,71€) equivalentes a TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTAS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTAS CUARENTA CUATRO PESETAS (39.467.544,- pts.) por la rescisión del contrato. Dicho pago se formalizó mediante tres pagarés de 13.155.848,- pts. cada uno, con vencimientos, respectivos, de fechas de 5 de mayo de 1998, 1 de octubre de 1998 y 1 de febrero de 1999. La rescisión se efectuó el 30 de abril de 1998, mediante un documento firmado, en nombre de LA FUNDACIÓN, por su Gerente, D. Jesús R. L. y por el SR. T., en nombre de «O. 91, S.L.».

OCTAVO

En aplicación de la cláusula segunda del contrato de asistencia jurídica general, LA FUNDACIÓN encargó a «O. 91, S.L.» los siguientes dictámenes específicos que, al ser calificados de especial complejidad y extensión, dieron lugar a una percepción de honorarios al margen de las retribuciones anuales pactadas:

  1. Un Informe relativo a diversos aspectos jurídicos relacionados con el control financiero efectuado a LA FUNDACIÓN por la Intervención General de la Administración General del Estado, cuyo precio fue de OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (8.366,09€) equivalentes a UN MILLÓN TRESCIENTAS NOVENTA Y DOS MIL PESETAS (1.392.000,- pts.).(Factura 5/96, de 22 de febrero).

  2. Un Informe sobre las consecuencias, para LA FUNDACIÓN de las recomendaciones vertidas en el Informe de la Intervención General de la Administración del Estado de 27 de julio de 1995, cuyo precio fue de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (592.597,93 €), equivalentes a NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTAS MIL PESETAS (98.600.000,- pts). (Facturas 12/96 y 27/96, de 6 de junio).

  3. Un Informe sobre la conveniencia de la impugnación, en vía administrativa, de la Resolución General del INEM de 25 de abril de 1996, obligando a LA FUNDACIÓN a la devolución de terminada cantidad, cuyo precio fue de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (765.807,62€), equivalentes a CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTAS DIECINUEVE MIL SEISCIENTAS SESENTA Y SIETE PESETAS (127.419.667,- pts.). (Factura 1/97, de 7 de noviembre de 1996).

  4. Un Informe sobre la conformidad a derecho de los argumentos expuestos en el recurso ordinario interpuesto el 20 de mayo de 1996 contra la resolución de 25 de abril de 1996 del Director General del INEM, cuyo precio fue de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (765.807,62€), equivalentes a CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTAS DIECINUEVE MIL SEISCIENTAS SESENTA Y SIETE PESETAS (127.419.667,- pts.). (Factura 26/96, de 17 de enero de 1997).

  5. Un Informe sobre una reclamación contenciosa formulada contra LA FUNDACIÓN por la F. A. de C. de T. A., cuyo precio fue de VEINTIÚN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (21.751,83€), equivalentes a TRES MILLONES SEISCIENTAS DIECINUEVE MIL DOSCIENTAS PESETAS (3.619.200,- pts.). (Factura 5/97, pagada por talón de 26 de junio de 1997).

Los Informes y Dictámenes recogidos en las letras a) a d) correspondieron a las actuaciones de defensa jurídica de los intereses de LA FUNDACIÓN que, tras el Informe de control financiero elaborado por la IGAE y sucesivas resoluciones del Director General del INEM, implicaban un potencial reintegro de 24.511.754.808,-pts. El resultado de tales asesoramientos fue muy favorable para los intereses de LA FUNDACIÓN.

NOVENO

El 25 de junio de 1999, el Secretario del Patronato de LA FUNDACIÓN elevó una consulta a la Comisión de Honorarios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, relativa a si las minutas por los servicios de asesoramiento jurídico prestados por DON MANUEL T. B. a través de «O. 91, S.L.» eran indebidas (número 1 de la consulta) o calificables de excesivas (número 2 de la consulta). La Comisión de Honorarios, en el expediente de Consultas Nº C-245/99, resolvió, respecto de la primera cuestión, que no era competente para declarar las minutas como debidas o indebidas, mientras que, para la segunda, manifestó que «las minutas examinadas no se muestran excesivas o desproporcionadas, puestas en relación con la actuación profesional a las que los mismos se refieren, según lo manifestado por el Letrado y a la vista de la documentación aportada».

DÉCIMO

El 18 de diciembre de 2001, la Directora General del Instituto Nacional de Empleo (INEM) dictó una Resolución en la que declaró la obligación de LA FUNDACIÓN PARA LA FORMACIÓN CONTINUA (FORCEM) de reintegrar la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTAS CINCUENTA Y DOS PESETAS (456.196.852,- pts.), en la actualidad DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (2.741.798,30€) «en concepto de subvención indebidamente percibida, más los intereses de demora devengados desde la fecha de pago de la subvención que se determinarán en resolución posterior». Tal Resolución estaba basada en las conclusiones del Informe de Fiscalización sobre contratos de asistencia, consultoría y servicios celebrados por FORCEM en los ejercicios 1996 a 1998, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 27 de marzo de 2001, y en la que se señalaban posibles percepciones indebidas por la cantidad objeto de la reclamación (folios 45 a 47 del expediente administrativo de actuaciones previas). LA FUNDACIÓN interpuso recurso de alzada contra la anterior Resolución, que fue desestimado, por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, el 26 de septiembre de 2002 (folios 49 a 55 del expediente administrativo de actuaciones previas).

Contra dicha Resolución, que ponía fin a la vía administrativa, LA FUNDACIÓN interpuso recurso contencioso-administrativo, tramitado por el Juzgado Central Nº 10 de los de Madrid, que dictó sentencia el 29 de enero de 2004. El Juzgado estimó el recurso deducido, al considerar que las cantidades que el INEM transfirió a FORCEM para el ejercicio de sus funciones no tenían la naturaleza de subvención. Por tanto, no era procedente acudir al procedimiento de reintegro por incumplimiento de la finalidad de las subvenciones; todo ello, sin perjuicio de que se pudieran reclamar responsabilidades contables correspondientes en el seno del procedimiento abierto en el Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 15 y ss. de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo (Sentencia de 29 de enero de 2004, aportada por el SR. T. en su escrito de contestación a la demanda; y Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2004, aportada en la audiencia previa). Contra dicha Sentencia la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, el 30 de junio de 2004, una Sentencia en la que inadmitió el recurso por haberse presentado fuera de plazo (Copia entregada por los demandados en la audiencia previa, sin impugnación por la parte actora).

UNDÉCIMO

Con fecha 14 de marzo de 2003, la Subsecretaría del Ministerio de Justicia resolvió imponer a DON MANUEL T. B. la sanción disciplinaria de traslado con cambio de residencia, prevista en el art. 14.c) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (Real Decreto 33/1986 de 10 de enero, al considerar que había cometido una falta muy grave por el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades prevista en el art. 6 h) del citado Reglamento.

DUODÉCIMO

Durante la época en que ocurrieron los hechos, DON ARTURO R. J. ocupó el cargo de Director Gerente de LA FUNDACIÓN. DON IGNACIO V. F., ocupó, sucesivamente, los siguientes cargos, también en LA FUNDACIÓN: a) el de Asesor Jurídico interno, desde el 2 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996; b) el de Secretario General, desde el 2 de enero de 1997, hasta el 7 de abril de 1998; y c) el de personal adscrito a la Asesoría Jurídica, desde la fecha anteriormente citada, hasta el 31 de diciembre de 2002. DON MANUEL T. B. ocupó el cargo de Secretario del Patronato, desde el 5 de abril de 1995 hasta el 30 de abril de 1998.”

TERCERO

La Sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho:

“SEGUNDO.-

La demanda deducida por el Ministerio Fiscal, a la que se ha adherido la Abogacía del Estado, pide la condena a los demandados al reintegro de DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (2.741.798,30 euros), equivalentes a CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTAS CINCUENTA Y DOS PESETAS (456.196.852,- pts.), cuyo desglose parcial por las respectivas operaciones, están recogidas en los Hechos Probados Sexto (2.982.567,- pts); Séptimo (apartados a) y b), 55.296.208,- pts. Y 39.467.544, pts, respectivamente); y Octavo (apartados a), b), c), d) y e), por importes respectivos de 1.392.000,- pts., 98.600.000,- pts.; 127.419.667,- pts.; 127.419.667,- pts. Y 3.619.200,- pts.). La pretensión deducida, basada, en principio, en las conclusiones de un Informe de Fiscalización, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 21 de marzo de 2001, sobre Contratos de Asistencia, Consultoría y Servicios celebrados por LA FUNDACIÓN para la Formación Continua (ejercicios 1996 a 1998), consiste en que debe reintegrarse al INEM dicha cantidad, por considerarse indebidos los pagos realizados por LA FUNDACIÓN como consecuencia de los diversos trabajos, dictámenes y asesoramientos realizados, bien por la mercantil “O. 91, S.L.” –de la que era apoderado DON MANUEL T. B.-, bien por él mismo, así como por la indemnización por la rescisión contractual con la citada mercantil. Los demandantes afirman que tales trabajos fueron irrelevantes o copias de otros anteriores, sin que existiera, a su juicio, causa jurídica para su abono. El motivo de la demanda contra D. IGNACIO V. F. y D. ARTURO R. J., se basa en la condición de ordenadores de los pagos realizados; por lo que se refiere a D. MANUEL T. B., los demandantes insisten en que con independencia de que no pueda ser considerado como cuentadante ante este Tribunal. Fue cooperador necesario en la comisión de los hechos que sustancian la presente litis; y, finalmente, LA FUNDACIÓN, es demandada como consecuencia de la posible falta de diligencia a la que incurrieron sus responsables en el control de la contratación externa.

La Abogacía del Estado, en concreto, se ha adherido a la demanda deducida por el Ministerio Fiscal, pero matizando que el principal responsable fue LA FUNDACIÓN, al advertir negligencia grave en la actuación de sus Patronos. También indicó que, como consecuencia del convenio celebrado entre las Organizaciones que constituían el Patronato y el Ministerio de Trabajo, eran aquéllas las que debían afrontar económicamente las consecuencias de la posible condena.

La representación procesal de LA FUNDACIÓN, tras alegar excepciones procesales que impedían entrar en el fondo del asunto, defendió que no hubo perjuicio, ya que el Colegio de Abogados de Madrid había resuelto, en su consulta, que los honorarios percibidos por “O. 91, S.L.” no eran excesivos. Argumentó, también, que los miembros del Patronato no conocían las particularidades de la contratación y, en consecuencia, de producirse una potencial condena al reintegro, ésta debía recaer sobre las personas físicas que se beneficiaron de las contrataciones efectuadas.

Por su parte, los demandados SRES. T., V. Y R. J., han defendido, tanto la legalidad de las contrataciones, como, en consecuencia, la de los pagos realizados; y que los Patronos de LA FUNDACIÓN conocieron, en todo momento, los hechos que dieron lugar a la presente controversia.

Esta contienda, en consecuencia, debe ser resuelta de acuerdo con lo previsto en el art. 60.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, según el cual la jurisdicción contable debe juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones de las mismas; para ello, el Juez seguirá en su análisis su propio criterio expositivo con base en el principio “iura novit curia”, respetando los principios de contradicción y congruencia. Para ello, deben analizarse, por separado, cada una de las actuaciones en las que los demandantes (Ministerio Fiscal y Abogado del Estado) han señalado la existencia de perjuicios generadores de responsabilidad contable. No obstante, la ortodoxia procesal impone examinar, en primer lugar, las excepciones procesales alegadas que pudieran impedir el conocimiento del fondo del asunto, referentes a la posición procesal del SR. T. y a la existencia de cosa juzgada tras la sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Además, debe examinarse, con carácter previo, la pretensión del SR. T. de proceder el sobreseimiento de las actuaciones, por una resolución procesal en forma de Auto y no de Sentencia, en la forma que regula el art. 79.1 a) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Todo ello se expondrá en los siguientes fundamentos de la presente resolución.

TERCERO

DON MANUEL T. B., en su escrito incorporado al Acta del juicio celebrado el día 18 de enero de 2007, referido a las conclusiones sobre la prueba practicada y a sus alegaciones jurídicas finales, puso de manifiesto, entre otras cuestiones, que el presente procedimiento debería terminar mediante Auto de sobreseimiento, al amparo de lo establecido en el art. 79.1.a) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Alegó, expresamente, que los hechos que habían dado motivo a su incoación no habían sido debidamente acreditados por los actores. Entre otros razonamientos, expuso, también: a) que LA FUNDACIÓN, destinataria del asesoramiento, había reconocido la realidad y eficacia de los servicios jurídicos prestados, tanto con anterioridad al presente proceso, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como en el presente proceso contable; b) que la Administración General del Estado, pese a actuar con personalidad jurídica única, defendió, implícitamente, la existencia de situaciones contradictorias entre sí; que los servicios se prestaron (cuando sancionó disciplinariamente su incompatibilidad); y que no se prestaron (cuando se adhirió a la presente demanda de responsabilidad contable); c) que debió archivarse la denuncia de las Organizaciones patronales y sindicales, cuando las mismas declinaron ejercitar la acción pública prevista en los arts. 47.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y arts. 55 y ss. de la Ley 7/1988, de 5 de abril; y d) que la demanda litisconsorcial deducida por el Ministerio Fiscal, contra LA FUNDACIÓN, fue extemporánea, incumpliendo el plazo fijado por el art. 420.4 de la LEC.

Procede, en consecuencia, analizar, en primer lugar, la alegación del demandado referida a la forma que debe tomar la resolución que ponga fin al procedimiento. Pues bien, el art. 79.1.a) de la Ley 7/1988, establece la procedencia del sobreseimiento «cuando, transcurrida la fase de alegaciones y, en su caso, la probatoria en los procedimientos de juicio de las cuentas o de reintegro por alcance, no resultasen debidamente acreditados los hechos que hubieren dado motivo a su incoación»; y el número 2 regula el procedimiento para llevarlo a cabo, cuando dice que «antes de decretar el sobreseimiento, el órgano de la jurisdicción contable que entendiere del asunto oirá por plazo común de diez días al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas».

Debe ponerse de relieve, en primer lugar, que el sobreseimiento previsto en la letra a) del punto 1 del precitado artículo, ha sido de muy escasa aplicación en nuestra jurisdicción, en la cual, sin embargo, existe una abundante utilización de los otros dos supuestos de sobreseimiento y, especialmente, del sobreseimiento por reintegro regulado en la letra c) del punto 1 del referido artículo. Una interpretación extensiva del artículo invocado por el demandado conllevaría, en nuestra opinión, que no se dictasen sentencias desestimatorias de las pretensiones de la parte actora cuando no hubiesen quedado acreditados suficientemente los hechos que, según el demandante, han dado lugar a un alcance.

Pero es que, además, en el presente caso, la pretensión del demandado no puede ser atendida. En efecto, el demandado SR. T. B., en su escrito de conclusiones que presentó, y fue admitido por el órgano jurisdiccional sin oposición de las partes, en el transcurso del juicio celebrado el 18 de enero de 2007, pretendía el dictado de un Auto de sobreseimiento al entender que, en este caso, lo que él denomina «los hechos» no han quedado acreditados. Sustenta su afirmación en que la demanda de la parte actora hacía hincapié en la no existencia de determinados trabajos de asesoramiento jurídico por los que cobró determinadas cantidades. Y que, siempre en su opinión, y durante el transcurso del procedimiento, había quedado suficientemente acreditado que dichos trabajos sí existieron, por lo que el cobro fue ajustado a Derecho y la contraprestación lógica de un servicio efectuado. Pero, a pesar de las argumentaciones del demandado, no es esta la situación en la que nos encontramos en la presente litis. Y ello, por dos razones. La primera, que la pretensión de la parte actora no se redujo a algo tan simple, en lo que a los citados trabajos se refiere, como a negar la existencia de los mismos; se puso también en cuestión, la pertinencia de dichos trabajos, su utilidad para LA FUNDACIÓN y, finalmente, las cantidades tan elevadas, siempre a juicio del demandante, que se abonaron por ellos. Este Órgano jurisdiccional, en consecuencia, ha tenido que hacer una valoración jurídica sobre la pertinencia en derecho de que dichos trabajos le fueran remunerados y, por esa cuantía, al demandado. La segunda, que las pretensiones de la parte actora no se circunscribieron al pago, por LA FUNDACIÓN, al demandado, de dichos trabajos, sino que, como se ha expuesto de manera reiterada en la presente resolución, se extendieron, también, a otras cuestiones tales como: a) las minutas percibidas por el demandado derivadas de su asistencia a los Órganos de Gobierno de LA FUNDACIÓN, cuando dicho servicio estaba cubierto, siempre según el demandante, por el contrato general de asesoramiento jurídico formalizado con «O. 91, S.L.»; y b) el pago al demandado de la indemnización por la resolución del contrato. Sobre estas dos cuestiones puede afirmarse, sin ningún género de dudas, que los hechos en los que sustenta el actor su demanda, han quedado suficientemente acreditados –la percepción por el SR. T. de casi 3 millones de pesetas, en concepto de asesoramiento a los Órganos de Gobierno de LA FUNDACIÓN, y la de cerca de 40 millones por el concepto de indemnización por resolución contractual-, correspondiendo efectuar, ahora, precisamente, la valoración jurídica sobre los mismos.

Por todo lo anterior, lo ajustado a Derecho es el dictado de una sentencia en la que se valoren todas las cuestiones planteadas por las partes intervinientes, según disponen los arts. 71 y concordantes de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Manifestó también el demandado, todavía sin entrar en el fondo del asunto, una inadecuación del procedimiento, ya que el mismo se inició como consecuencia de una denuncia de la Organizaciones Sindicales y Empresariales que formaban parte del patronato de LA FUNDACIÓN, sin que las mismas, posteriormente, ejercitasen la acción pública. Pues bien, esta alegación del demandado carece de todo fundamento. El hecho de que un denunciante no ejercite la acción pública prevista en los arts. 47.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas, y art. 56 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no supone ningún obstáculo para que, una vez llevadas a cabo las actuaciones de instrucción a las que se refiere el art. 47 del último de los textos legales citados e, incluso con independencia del resultado de dichas actuaciones, los órganos legitimados activamente interpongan la demanda contra quien consideren conveniente y por la cuantía que tengan a bien considerar. Es, precisamente, en el procedimiento jurisdiccional, donde deben dilucidarse las pretensiones de las partes, sin que tenga ningún sentido jurídico el alegar que no se debe admitir a trámite una demanda por el hecho de que el denunciante no haya ejercitado la acción pública en aplicación de los preceptos antes citados. Queda, finalmente por tratar, la alegación que reproduce el demandado, sobre una posible extemporaneidad de la demanda litisconsorcial interpuesta por el Ministerio Fiscal contra LA FUNDACIÓN, una vez aceptada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por este y otros demandados y que, en el caso de no haber sido admitida, habría supuesto el archivo del presente procedimiento contra todos los demandados conforme a lo dispuesto en el art. 420.4 de la LEC. Hay que indicar, en primer lugar, que dicha cuestión procesal fue ya resuelta por Auto firme de este Órgano jurisdiccional (folios 1546 a 1550 de la pieza principal), por lo que sólo procede, ahora, recordar que la declaración de caducidad de plazo para interponer la demanda litisconsorcial, y la interposición de dicha demanda en el mismo día de la notificación de dicha caducidad, se ajustaron plenamente a lo dispuesto en el art. 52.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, supletoria de primer grado para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas, según dispone la Disposición Final 2ª.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas. Procede, en consecuencia, desestimar, también, en este punto, la argumentación del demandado SR. T.

CUARTO

Continuando con las cuestiones procesales, procede ahora analizar la excepción de cosa juzgada invocada, tanto por DON MANUEL T. B., como por la representación procesal de LA FUNDACIÓN, cuando fue traída al proceso como consecuencia de la admisión de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por los restantes demandados. Sin necesidad de que en la presente resolución, se analicen ahora los supuestos teóricos que dan lugar a la excepción de cosa juzgada, procede poner de manifiesto que los demandados han anudado esta pretendida excepción a la existencia de una Sentencia de un Tribunal contencioso-administrativo. En consecuencia, lo que procede es efectuar la incidencia de dicha resolución y su posible vinculación con la presente litis, y con la pretensión de las partes demandadas.

Pues bien, tal como se ha recogido en el Hecho Probado Décimo de la presente resolución, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Madrid dictó Sentencia, anulando la Resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de diciembre de 2002, que condenaba a LA FUNDACIÓN a reintegrar al INEM la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTAS CINCUENTA Y DOS PESETAS (456.196.852,- pts.), en la actualidad DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (2.741.798,30€) «en concepto de subvención indebidamente percibida, más los intereses de demora devengados desde la fecha de pago de la subvención que se determinarán en resolución posterior». Como también se recoge en el Hecho Probado citado, contra dicha Sentencia la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, el 30 de junio de 2004, una Sentencia en la que inadmitió el recurso por haberse presentado fuera de plazo.

La jurisdicción contencioso-administrativa entendió, en consecuencia, que las cantidades que el INEM venía transfiriendo a LA FUNDACIÓN para el ejercicio de sus funciones no tenían naturaleza subvencional, por lo que no era procedente acudir al procedimiento de reintegro por incumplimiento de la finalidad de las subvenciones. Todo ello sin perjuicio de que se pudieran reclamar las responsabilidades contables correspondientes en el seno del expediente abierto en el Tribunal de Cuentas. Con fundamento en dicha Sentencia, y como se ha indicado anteriormente, tanto DON MANUEL T. B. como el representante procesal de LA FUNDACIÓN, han alegado la improcedencia de la revisión por la jurisdicción contable de la misma pretensión de reintegro que había sido desestimada por la vía contencioso-administrativa. En concreto, el representante procesal de LA FUNDACIÓN alegó, entre otros extremos, la total identidad entre los hechos que motivaron el reintegro administrativo exigido y los que constituyen la pretensión deducida en el presente procedimiento de reintegro. De esta forma, según la demandada, la Sentencia de 29 de enero de 2004 debe desplegar todos sus efectos en el presente procedimiento como elemento condicionante o prejudicial de la sentencia que en su día recaiga pues, en otro caso, existiría un riesgo claro de pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios sobre unos mismos hechos y con una misma finalidad, cual era el reintegro al INEM de las cantidades objeto de demanda. La Abogacía del Estado, por su parte, se opuso a dicha excepción, con base en la inexistencia de identidad invocada por la demandada; recordó también que la Sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa declaró expresamente la competencia del Tribunal de Cuentas para el conocimiento de la responsabilidad contable que pudiera existir.

Pues bien, como apuntó la Abogacía del Estado, en la Sentencia dictada por la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, que ahora se trae a colación, hay un pleno respeto a la competencia del Tribunal de Cuentas para conocer la posible responsabilidad contable que pueda deducirse de los hechos analizados. Pero es que, además, y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (ver, por todas, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2005) para el caso de reintegro de subvenciones indebidas, además de los procedimientos jurisdiccionales contables, los presuntos responsables o beneficiarios de una subvención pueden ser, también, objeto de un expediente administrativo, por la comisión de alguna de las infracciones previstas en el entonces vigente apartado 1º del art. 82 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo de 23 de septiembre de 1988; y el enjuiciamiento de la legalidad administrativa de dicho expediente corresponde, exclusivamente, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Es, por tanto, perfectamente compatible la dualidad del procedimiento administrativo sancionador y la de un procedimiento de reintegro por alcance en la jurisdicción contable, del mismo modo que lo es la potestad disciplinaria y la jurisdicción contable, o la actuación de esta última en paralelo con la jurisdicción penal (ver, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002). Y es que se trata de categorías jurídicas distintas y de bienes jurídicos protegidos de diferente naturaleza. Así, el procedimiento de reintegro de subvenciones, cuya legalidad examina el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sólo exige el incumplimiento por el beneficiario de la obligación de justificación del destino de la subvención. Por ello, la resolución que acordó la procedencia de la devolución de los fondos entregados se adoptó por el órgano que concedió la subvención, en este caso el INEM, con la expresión motivada de las causas objetivas que la originaron. Nos encontramos, en este caso, ante un acto administrativo cuya anulación, en su caso, incumbía exclusivamente a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por el contrario, el proceso de responsabilidad contable tiene como requisito ineludible que el menoscabo de caudales se produzca por dolo, culpa o negligencia grave del sujeto o entidad receptora de la subvención. Por tanto, la sentencia condenatoria respecto al alcance de fondos o, en su caso, otra resolución que suponga la terminación del proceso, como el auto de sobreseimiento, se dicta por el Tribunal de Cuentas como jurisdicción responsable del enjuiciamiento contable, con el razonamiento motivado acerca de la concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave. Es decir, requiere la concurrencia de una causa absolutamente subjetiva como es la realización de una conducta con conciencia y voluntad o una omisión grave. El fin último es la eliminación del perjuicio económico causado al otorgante de la subvención transfiriendo la responsabilidad al causante sin incidencia alguna sobre el acto administrativo del que pueda traer causa fiscalizable ante este orden jurisdiccional».

De esta forma, son plenamente compatibles la jurisdicción contable y la contencioso-administrativa, al tener naturaleza diferenciada y, por tanto, lo resuelto por un orden jurisdiccional, si bien respetando el material probatorio y su valoración, podría ser diferente de lo que decida el otro orden jurisdiccional. Por todo ello, no procede otra cosa que desestimar la excepción procesal planteada.

QUINTO

Resueltas, ya, las excepciones procesales planteadas por el conjunto de las partes demandadas, procede, ahora, efectuar un pronunciamiento expreso sobre la excepción procesal de falta de legitimación pasiva planteada por uno de los demandados, DON MANUEL T. B. Es procedente recordar, en primer lugar, que mediante Auto del 7 de octubre de 2004, este Órgano jurisdiccional aceptó la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de DON MANUEL T. B., que había opuesto en su escrito de contestación de demanda, y, en consecuencia, quedó apartado del proceso. Las razones que llevaron a este Órgano juzgador a estimar tal excepción procesal se encuentran recogidas en la mencionada resolución (folios 605 a 615 de la pieza principal). Contra el citado Auto, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado interpusieron Recurso de Apelación ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, adhiriéndose al mismo el representante procesal de LA FUNDACIÓN. El 25 de enero de 2006, la Sala de Justicia de este Tribunal dictó Auto (folios 1806 a 1825 de la pieza principal), revocando la estimación de la falta de legitimación pasiva de DON MANUEL T. B. Los razonamientos de la Sala de Justicia se circunscribieron a considerar que había existido una «inadecuación del momento procesal en que se produjo la apreciación de falta de legitimación pasiva por parte del órgano de instancia». Es decir, la Sala de Justicia no discutió el carácter de legitimado pasivo del SR. T., sino que se limitó a manifestar que el momento procesal en que se dictó la resolución de éste órgano de instancia (tras la contestación a la demanda y la celebración de la audiencia previa al juicio) fue prematuro. En concreto, la Sala entendió que no nos encontrábamos ante uno de esos supuestos excepcionales que aconsejara la conveniencia de estimar la falta de legitimación pasiva en el momento de la audiencia previa, sino que procedía abordar y decidir las cuestiones planteadas por la invocación de esta excepción procesal en la resolución que pusiera fin al procedimiento y tras la oportuna valoración de la prueba.

Tras la reincorporación del SR. T. al procedimiento, el Ministerio Fiscal ha insistido en que este demandado había incurrido en un supuesto de malversación de caudales públicos, en calidad de cooperador necesario, por lo que ostentaba la condición de legitimado pasivo y, en consecuencia, procedía que el mismo fuera condenado en el presente procedimiento, a la vista de lo dispuesto en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, que señala como responsables directos los que hubieran cooperado en la comisión de los hechos. Por su parte, el SR. T., en el escrito de conclusiones sobre la prueba practicada, incorporado al acta del juicio celebrado el 18 de enero de 2007, alegó que de la documental aportada (certificaciones de LA FUNDACIÓN) se deduce que ni ocupó cargo directivo, ni recibió subvención alguna, ni dispuso de bienes públicos, ni tuvo facultades para intervenir en el proceso ordinario de aprobación y ordenación del gasto y del pago.

Pues bien, este Órgano jurisdiccional entiende que la prueba practicada ha ratificado que DON MANUEL T. B., no ostentó, en ningún momento, el carácter de legitimado pasivo ante esta jurisdicción contable. Antes de entrar a analizar, con detalle, las relaciones jurídicas que se establecieron entre el codemandado y LA FUNDACIÓN, procede recordar cuales son las coordenadas legales y jurisprudenciales que perfilan la posición de legitimado pasivo en la jurisdicción contable. En primer lugar hay que recordar que el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas establece que son responsables contables directos aquellos «que hubiesen cooperado en la comisión de los hechos»; ahora bien, tal «cooperación» debe ser entendida dentro del proceso de rendición de cuentas, o si se quiere, y en términos mas amplios, dentro del procedimiento de gestión económica de los fondos públicos; pero ello no ocurre en la presente litis, ya que el SR. T., Gerente de una Mercantil, que prestó servicios de asesoramiento jurídico a LA FUNDACIÓN fue el contratista de la prestación y, por tanto, acreedor de los honorarios, hasta que fueron satisfechos. De ello se deduce, sin perjuicio de otras consideraciones sobre su posible incompatibilidad funcionarial -que ha sido objeto de conocimiento en otras instancias-, que el SR. T. mantuvo relaciones jurídicas con LA FUNDACIÓN pero no participó –ni podía hacerlo- en el proceso de rendición de cuentas de dicha persona jurídica. Su relación con ella se centró en su asesoramiento jurídico y, así, las posibles discrepancias o conflictos que pudieran derivarse de dicha relación, son dirimibles ante la jurisdicción civil; pero, no ante la contable, cuyo contenido se centra en el conocimiento de las pretensiones de responsabilidad que pudieran desprenderse de la rendición de cuentas de fondos públicos.

Como ha manifestado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (ver, por todas, la Sentencia de 14 de julio de 2004), el art. 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas clarifica el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable en relación con los arts. 2.b) y 38.1 de la misma Ley, cuando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. Es decir, dos son las notas que caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable: a) la rendición de cuentas; y b) la relación especial de facto en que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la gestión de los fondos públicos. En el mismo sentido, el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas concreta que la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que se desprenda de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos. Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea o no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos». Pero, además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es: menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma presupuestaria o contable.

Así, y como se ha indicado anteriormente, considerando que corresponde al Tribunal de Cuentas, según el art. 2.b) de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1.982, el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, y que, según el art. 49 de la Ley de Funcionamiento de 5 de abril de 1.988, las pretensiones de responsabilidad contable son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, resulta fácil deducir que sólo pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquellos que tengan la condición de cuentadantes de fondos públicos. Como ha puesto de manifiesto la Sala de Apelación, de manera reiterada (Sentencias de 18 de abril de 1986, de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987, de 29 de julio de 1992, de 28 de febrero de 2001 y la de 14 de septiembre de 2004), la extensión subjetiva de la responsabilidad contable abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática de los arts. 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier persona, sino, solamente, a «quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros Órganos jurisdiccionales.

Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por los arts. 39 y siguientes de la propia Ley, en cuanto recogen como circunstancias modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida (art. 39.1), al retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas (art. 39.2), a la falta de medios o esfuerzo a exigir a los funcionarios (art. 40). A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley 7/1988, atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición pero siempre que administren, recauden o custodien fondos o valores públicos, teniendo, precisamente por tales motivos, la obligación de rendir cuentas de dichos fondos o valores.

Finalmente, y por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo hay que recordar que es el art. 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, el que lo define. Dicho artículo dice textualmente que: «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Quiere ello decir que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por la Ley al concepto de ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser declarado responsable contable directo o subsidiario y, refiriéndonos de nuevo al art. 49 de la referida Ley, es necesario recordar que la reiterada jurisprudencia de esta Sala (ver, por todos, el Auto de 12 de diciembre de 1996) estableció, de raíz, que la jurisdicción que ejerce este Tribunal, como las responsabilidades de que conoce, vienen legalmente adjetivadas «de contables». De manera forzosa, pues, esta subespecie de la responsabilidad civil en que la contable consiste, ha de lucir o derivarse de las cuentas que deban rendir quienes manejan caudales o efectos públicos, y las infracciones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el carácter de contables. También es contundente el Auto de la Sala de Apelación de este Tribunal de 13 de marzo de 1987, cuando estableció que no toda acción u omisión contraria a la Ley que origine menoscabo a los caudales o efectos públicos, inclusive aunque proceda de quien tenga a su cargo, en sentido amplio, el manejo de fondos públicos, origina responsabilidad contable. Si así fuera, continuaba diciendo la precitada resolución «el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, no habría definido la responsabilidad contable, sino algo mucho más amplio, como es la responsabilidad civil de quienes manejan dichos caudales o efectos frente a las entidades del sector público a las que sirven».

Y la misma doctrina mantenida por la Sala de Apelación de este Tribunal ha sido expuesta reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así, en su muy reciente Sentencia de 8 de noviembre de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable no puede alcanzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de una Administración Pública pues, de admitir esa extensión, se produciría una invasión en la esfera de competencia de otros órdenes jurisdiccionales al encontrarnos ante la sustanciación de la responsabilidad civil de terceros frente a esa Administración Pública.

Expuesto todo lo anterior procede recordar, una vez más, cuales fueron las relaciones jurídicas que se trabaron entre LA FUNDACIÓN y el SR. T. B. en los acontecimientos que han dado lugar al desencadenamiento de la presente litis, y en los que basa el Ministerio Fiscal su defensa de la tesis del carácter de legitimado pasivo del SR. T. ante esta jurisdicción. Como ha quedado acreditado en autos, por un lado, LA FUNDACIÓN celebró con la Mercantil O. 91, S.L. un contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento jurídico general. Dicho contrato, firmado el 21 de julio de 1994, por Don Juan A. A. y Don Juan Ramón G. M., en nombre de LA FUNDACIÓN, y por DON MANUEL T. B. en nombre de la Mercantil O. 91, S.L.(Anexo 4 del Expediente Administrativo de Actuaciones Previas), experimentó después diversas modificaciones, como se ha indicado en los Hechos Probados Quinto y Séptimo de la presente resolución, pero sin que se modificara la posición de las partes en el mismo. Es decir, siempre nos hemos encontrado ante un contrato privado entre entidades privadas, en las que la figura del SR. T. fue, simplemente, la de apoderado de una Sociedad Mercantil de responsabilidad limitada. En consecuencia, todos los efectos jurídicos y económicos que se desprendieron de la existencia del contrato inicial, de las modificaciones del mismo, y de la cláusula indemnizatoria por rescisión de dicho contrato, se produjeron en beneficio de la citada mercantil.

Así las cosas, la inexistencia de la condición de cuentadante ante este Tribunal del codemandado SR. T. B., ha quedado acreditada en la fase probatoria, sin perjuicio de lo que más adelante se diga en cuanto a la valoración, como posibles supuestos de responsabilidad contable, de los pretendidos por las partes actoras. No es ya solo que el SR. T. B. no interviniera, recaudara o administrara fondos de carácter público, sino que ni siquiera recaudó, intervino o administró los fondos de la entidad privada que contrató, según las normas del Derecho Civil, no sus servicios jurídicos, sino los de una mercantil en la que ostentaba el cargo de gerente. En definitiva, la pretensión de la parte actora de entender que el SR. T. ostentó el carácter de legitimado pasivo ante esta jurisdicción por el hecho de «asesorar a la Presidencia y órganos de Gobierno, evacuar consultas e informes orales y supervisar y orientar el convenido de la Dirección de la Asesoría Jurídica de FORCEM», que plasma en el Hecho Sexto de su demanda, queda totalmente desvirtuada, tras la práctica de la prueba, al adquirirse la certeza de que las cantidades percibidas por O. 91, S.L. –ni siquiera por el SR. T. de manera directa- lo fueron en cumplimiento de un contrato de asesoramiento jurídico en las que el codemandado ni tuvo ni pudo tener poder de disposición alguno sobre los fondos de LA FUNDACIÓN que, a mayor abundamiento, no sobra recordar que tampoco es, siquiera, una entidad pública.

Además, el Ministerio Fiscal ha defendido el carácter de legitimado pasivo del SR. T. B. ante esta jurisdicción contable por la segunda de las relaciones jurídicas que se entablaron –esta sí, de manera directa, sin la intervención de la mercantil O. 91, S.L.- y que concretó en el Hecho Quinto de su demanda. Dicha relación, de la que luego se tratará, a otros efectos, en otro Fundamento de Derecho de la presente resolución, es la que vinculó a LA FUNDACIÓN con el codemandado cuando se le nombró Secretario de los Órganos de Gobierno de la misma. Dicho contrato tuvo su antecedente en una reunión urgente de la Junta de Gobierno de LA FUNDACIÓN celebrada el 5 de abril de 1995 en la que se acordó cesar a los entonces Gerentes de LA FUNDACIÓN, Sres. A. y G. M., y dar nueva redacción al artículo 16 de los Estatutos, con el nombramiento de un Secretario y un Vicesecretario. Así, durante el período transcurrido entre el 5 de abril de 1995 y el 30 de enero de 1998, el codemandado SR. T. B., que en ningún caso ostentó tampoco el carácter de trabajador asalariado de LA FUNDACIÓN, percibió de la misma una cantidad de 50.000 pts. por el levantamiento de las Actas de las reuniones de los Órganos de Gobierno. Ha quedado acreditado en autos, y concretamente en la documentación anexa al escrito de contestación a la demanda del SR. T., no discutidos por las partes, que, tampoco en este caso, el codemandado tuvo poder de disposición alguno sobre los fondos de LA FUNDACIÓN, limitándose a percibir honorarios derivados de un contrato válido firmado por la Presidenta del Patronato de LA FUNDACIÓN en el momento de la firma del contrato, que se produjo, como ya se ha indicado, el 23 de abril de 1995. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que más adelante se diga sobre la legalidad de estos pagos a los efectos de la posible detección en ellos de supuestos de responsabilidad contable, lo que importa ahora, en la cuestión que se debate, es que el SR. T. tampoco recaudó, intervino, ni administró, ni pudo recaudar, intervenir ni administrar fondos públicos de ningún tipo y, consiguientemente, no tuvo obligación de rendir cuenta alguna de los mismos.

Finalmente, y ya en las manifestaciones jurídicas finales efectuadas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, el propio demandante puso de relieve las serias dudas que existían sobre el carácter de legitimado pasivo del demandado SR. T. Pero intentó combatir tal excepción procesal sobre la base de haber deducido su demanda por un posible ilícito contable de malversación. A este respecto, sin embargo hay que recordar que la condición de gestor de fondos públicos es presupuesto necesario de la jurisdicción contable, independientemente de que el supuesto fáctico invocado por el demandante sea el de malversación contable, el de alcance o de cualquier supuesto de responsabilidad contable diferente del mismo. Lo que ahora se dilucida es, solamente, si puede ser traído a nuestra jurisdicción el SR. T. y, en consecuencia, si la relación jurídico procesal está o no bien constituida. Y, en este sentido, los que son «extraños» a esta jurisdicción lo son con independencia de la calificación jurídica pretendida por la parte demandante de los hechos sobre los que descansa su demanda.

Todo ello lleva a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado DON MANUEL T. B. que, en consecuencia, y con independencia de lo que se diga a continuación para los restantes demandados, cuando se analice el fondo de las pretensiones de las partes demandantes, no puede ser condenado ante esta jurisdicción por ninguno de los hechos reseñados en la demanda de la parte actora.

SEXTO

Analizadas ya las excepciones procesales, y antes de entrar, en sentido estricto, en el fondo del asunto que ha dado lugar al desencadenamiento de la presente litis, es pertinente efectuar un análisis sobre la naturaleza pública de los fondos objeto de debate.

Es cierto que la jurisdicción contencioso-administrativa entendió que las cantidades que el INEM transfería a LA FUNDACIÓN para el ejercicio de sus funciones no tenían naturaleza subvencional, por lo que no era procedente acudir al procedimiento de reintegro por incumplimiento de la finalidad de las subvenciones, ello sin perjuicio de que se reclamen las responsabilidades contables correspondientes en el seno del expediente abierto en el Tribunal de Cuentas.

Sin embargo, la exclusión de la naturaleza subvencional de los fondos asignados a LA FUNDACIÓN para costear los gastos de funcionamiento no significa que no tengan el carácter de bien, caudal o efecto público, que recoge la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, tanto en su art. 15 (ejercicio del enjuiciamiento contable respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen dichos bienes), como en su art. 38 (obligación de indemnización por los daños y perjuicios si se originase su menoscabo por acción u omisión contraria a la Ley).

Una aproximación al concepto de fondos o caudales de naturaleza pública, desde el punto de vista del enjuiciamiento contable, se puede inferir de los artículos 4.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y artículos 2 y 5 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, así como de los preceptos equivalentes del Texto Refundido de 23 de septiembre de 1988, vigente en el momento en el que se cometieron los hechos. De esta forma, el concepto de fondo público va unido al de Tesoro Público en el desempeño de sus funciones, entre otras, el pago de obligaciones y la recaudación de derechos. Analizando estas normas, y el desarrollo jurisprudencial que se fue haciendo de este concepto, resulta que fondos o caudales públicos no son solamente aquellos que sean titularidad del Estado o de las demás Administraciones Públicas y los de cualquier otra de las entidades públicas previstas en los artículos mencionados. La jurisprudencia atribuye, en cada caso, el carácter público a los fondos o caudales, analizando la procedencia de los bienes con los que se nutren esos fondos, la incorporación de esos bienes a las actividades encuadradas en el sector público y la adscripción de los mismos a una finalidad general que deban cumplir (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1994, 14 de marzo de 1995 y 8 de noviembre de 1996 y Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 29 de septiembre de 1999, 2 de octubre de 2000 y de 30 de noviembre de 2000).

De acuerdo con este concepto legal y jurisprudencial, los fondos provenientes de los Presupuestos Generales del Estado y demás entidades públicas, conservan su naturaleza pública y no pierden este carácter por el hecho de que su gestión se encomiende a otras personas siempre que se mantengan afectos a un interés público (Sentencia de la Sala de Justicia de 30 de noviembre de 2000). Esta misma Sentencia razona adecuadamente como «tampoco pierden su naturaleza pública los fondos obtenidos por los particulares en forma de subvenciones», por proceder de una entidad pública y estar también afectos al cumplimiento de un fin de interés general, es decir, son fondos públicos porque deben ser aplicados a la finalidad para la que se concedieron y por su procedencia, aunque estén gestionados por los beneficiarios de la subvención, y la competencia del Tribunal de Cuentas se extiende, tanto al control de estos fondos, como al enjuiciamiento de las posibles responsabilidades contables de quienes los manejan. Son múltiples las sentencias que ligan el ámbito de la potestad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas con el ámbito del enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; de modo que los fondos o caudales que son objeto de fiscalización y control público, por su origen y por la finalidad general que cumplen, son también objeto de la competencia jurisdiccional del Tribunal de Cuentas. En esta materia, considerando la normativa propia del Tribunal, su potestad fiscalizadora alcanza directamente a los perceptores de subvenciones o ayudas públicas; así, el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 2/82, reiterado por el artículo 31.1.b. de la Ley 7/88, dispone que al Tribunal de Cuentas corresponde la fiscalización de las subvenciones, créditos, avales u otras ayudas del sector público. Los artículos 4.2 de la LOTCu. y 31.b) de la LFTCu. atribuyen expresamente a este Tribunal la fiscalización de las subvenciones del sector público percibidas por personas físicas o jurídicas, y el artículo 15.1 de la LOTCu. le atribuye expresamente el enjuiciamiento contable respecto de las cuentas que deban rendir quienes administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos. El artículo 49 de la Ley 7/88 establece los requisitos de la responsabilidad contable exigible en vía jurisdiccional ante el Tribunal de Cuentas: daño o menoscabo de los caudales públicos producido por persona encargada de su manejo causado con dolo, culpa o negligencia graves y con infracción de normas presupuestarias o contables. El mismo artículo 49 se ocupa de aclarar que tales normas pueden ser aplicables al sector público, a los particulares que sean perceptores de las subvenciones o ayudas públicas o, como en este caso, que administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, quedando sometidos al enjuiciamiento contable que ejerce el Tribunal de Cuentas y obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados por el menoscabo de esos caudales y efectos públicos, obligación también sancionada en el artículo 38.1 de la LOTCu., y exigible de las personas o entidades, públicas y privadas, que hayan producido el citado menoscabo. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2005, reprodujo la doctrina ya establecida en Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (de 29 de septiembre de 1999, 2 de octubre de 2000 y de 30 de noviembre de 2000), recogiendo toda la argumentación contenida hasta aquí; estas Sentencias establecieron literalmente la consideración como fondos públicos de «no sólo los del Estado y los de las Administraciones Públicas, sino también, los de los entes públicos y los de cualquier entidad pública, cuyo patrimonio o funcionamiento viene fiscalizado públicamente por la finalidad general que cumple, por la procedencia de los bienes de que se nutre y por su incorporación a las actividades encuadradas en el sector público».

Aplicado todo lo anterior al caso que nos ocupa y, como se ha recogido en los Hechos Probados 2º y 3º de la presente resolución, la dotación para sufragar los gastos de funcionamiento de LA FUNDACIÓN, entre los que se encuentran los de la presente reclamación, tienen un origen presupuestario, aunque con distinto tratamiento entre el año 1996 (I ANFC) y los de 1997 y 1998 (II ANFC); así, en el año 1996 la transferencia procedente del INEM abarcaba tanto la dotación a LA FUNDACIÓN para sus propios gastos, como los que, en su calidad de entidad colaboradora, debía transferir a los beneficiarios para desarrollar las acciones formativas; sin embargo, en los años 1997 y 1998, durante el desarrollo del segundo ANFC, LA FUNDACIÓN recibió una dotación global para gastos de funcionamiento, que seguían teniendo su condición de fondos públicos, aunque se apartaran, a los efectos de su tramitación administrativa, del procedimiento de gestión subvencional establecido en el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre.

A mayor abundamiento, en los Informes Especiales aprobados por el Tribunal de Cuentas «Sobre LA FUNDACIÓN para la Formación Continua» (BOE de 25 de junio de 1999) y «De Liquidación del I Acuerdo Nacional de Formación Continua, ejercicios 1993 a 1996» (BOE de 20 de diciembre de 2001), se consideró que LA FUNDACIÓN no hizo uso de la posibilidad, prevista en el Acuerdo Tripartito, de dedicar hasta un 10% de los fondos destinados a financiar la formación continua a gastos de gestión y evaluación, (esto es, los gastos de funcionamiento, entre los que se incluían los discutidos de asesoramiento jurídico), sino que cubrió dichos gastos con rendimientos financieros derivados de la colocación de fondos destinados a formación continua. Estos fondos también tienen naturaleza pública y así han sido considerados en los cálculos efectuados por este Tribunal para verificar la Liquidación del I ANFC (BOE 20 de Diciembre 2001, pág. 48686).

SÉPTIMO

Analizadas y resueltas todas las cuestiones procesales y establecido el carácter público de los fondos de la presente controversia procede ya entrar en el fondo del asunto. Debe partirse de la premisa de que la jurisdicción contable es la competente para conocer de los perjuicios o menoscabos que se causen en los caudales públicos como consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicable a las entidades del Sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. En la presente litis el Ministerio Fiscal, en su posición procesal de demandante, ha deducido la pretensión indemnizatoria al considerar que los pagos realizados por LA FUNDACIÓN para abonar los servicios de asesoramiento jurídico, con el contenido y cuantificación recogidos en los Hechos Probados Sexto, Séptimo y Octavo de la presente resolución, son constitutivos de la infracción contable de alcance, o, en su caso, de malversación contable, con referencia a la definición de cada uno de dichos ilícitos recogida en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Como fundamento de su pretensión, en su primera demanda reprochó a los demandados personas físicas (SRES. V., T. Y R.) la realización de tales gastos, que consideró excesivos, innecesarios, duplicados, efectuados con desconocimiento de los patronos y, en suma, contrarios al ordenamiento jurídico, y que provocaron un perjuicio al INEM, al no considerarse correctamente justificada la subvención. En la demanda litisconsorcial dirigida contra LA FUNDACIÓN, matizó la falta de la debida diligencia en los Patronos para evitar tales gastos. La Abogacía del Estado se ha adherido a la demanda, si bien afirmando que el principal responsable contable fue LA FUNDACIÓN, aunque también se adhirió a la pretensión del Ministerio Fiscal respecto de la responsabilidad contable de los otros tres demandados.

Por el contrario, los demandados SRES. T., V. Y R. han defendido, en todo momento, la legalidad y la eficacia, así como los resultados positivos de los gastos de asesoramiento jurídico, que estuvieron basados en contrataciones privadas acordes con el Ordenamiento jurídico, y sin que fueran cuestionadas hasta el momento en que se realizó, por el Tribunal de Cuentas, la Fiscalización relativa a los contratos de asistencia jurídica. Esta misma posición también ha sido mantenida por la representación procesal de LA FUNDACIÓN, si bien, defiende que los Patronos de la misma no tuvieron conocimiento de las contrataciones, por lo que la responsabilidad contable que se declarase, en su caso, habría de recaer únicamente en los SRES. V., T. Y R.

El debate se centra, en definitiva, en determinar si los gastos de asesoramiento jurídico, derivados del cumplimiento de la contratación efectuada, tienen o no la consideración de pagos indebidos, infracción contable recogida en el art. 141.1 d) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, vigente en la época en la que se produjeron dichos gastos, pues, siguiendo el concepto amplio de alcance, establecido en numerosas resoluciones de la Sala de Justicia desde su Sentencia de 19 de marzo de 1995, el resultado final consistente en «dar lugar a pagos indebidos o al expedir documentos en virtud de funciones encomendadas» es la existencia de «un saldo deudor injustificado» o, si se quiere, «de la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos».

También es conveniente matizar que LA FUNDACIÓN, en la época en que se produjeron los hechos, tenía naturaleza privada, por lo que la calificación de los pagos como debidos e indebidos, tenía dos normativas de referencia. Por un lado, los preceptos del Código Civil respecto de la formación, perfección, validez y eficacia de los contratos y de las obligaciones que de ellos nazcan, muy en particular, las correspondientes al contrato de arrendamiento de servicios (art. 1544 y concordantes del Código Civil), que tanto la doctrina como la jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 16 de julio de 1990, Rep. Aranzadi 1990, marginal 5881), aplican a la relación entre el Abogado y su cliente. Por otra parte, LA FUNDACIÓN, para sufragar los gastos de funcionamiento, debía sujetarse a las normas administrativas que regulaban el régimen de las ayudas; en concreto, y para los pagos realizados durante la vigencia del I ANFC, el art. 2 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 4 de junio de 1993, con la matización de que los gastos de funcionamiento tenían el límite del 10% de la dotación, que en ningún momento fue rebasado; mientras que para los pagos realizados durante la vigencia del II ANFC, esto es, los que se realizaron en los años 1997 y 1998, la justificación de la ayuda percibida, consistente en una cantidad fija, se estableció en el art. 16 de la Orden del mismo Ministerio de 7 de mayo de 1997.

OCTAVO

Según el principio de distribución de la carga de la prueba, deducida del art. 1214 del Código Civil, vigente en la época a que se refieren los hechos, y regulada actualmente de forma sustancialmente idéntica en el art. 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y, por su parte, incumbe a los demandados probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquéllos. De acuerdo con tal doctrina (ver, por todas, Sentencia 28/04, de 16 de diciembre de 2004), corresponde al demandante probar que los contratos de asesoramiento jurídico fueron contrarios a la legalidad aplicable; en consecuencia, que los pagos realizados en cumplimiento de aquéllos también lo fueron; y, en suma, que la justificación de dichos gastos derivada de la obligación de rendir cuentas al INEM de las dotaciones recibidas no se realizó correctamente, dando lugar a un perjuicio a los caudales públicos, susceptible de ser calificado de alcance o, en su caso, de malversación. Por el contrario, corresponde a los demandados la carga de probar que dichas contrataciones no conculcaron la legalidad aplicable, por lo que los pagos realizados fueron legítimos y la liquidación al INEM, ya efectuada por corresponder a ejercicios anteriores, no debía incrementarse en la cantidad objeto de la presente litis.

Debe señalarse, en primer lugar, que la demanda deducida por el Ministerio Fiscal está apoyada en el contenido del Informe de Fiscalización sobre los contratos de asistencia, consultoría y servicios; en dicha demanda reproduce las conclusiones del Informe citado. Por su parte, la Abogacía del Estado ha considerado como «prueba cualificada» el referido Informe, según expuso en el acto del juicio. Por el contrario, los demandados han combatido el contenido y las conclusiones del Informe de Fiscalización; así, el SR. T. alegó que el Informe estaba mal fundado y era jurídicamente insostenible; el representante procesal del SR. R. defendió que las contestaciones de LA FUNDACIÓN a los requerimientos efectuados por el Departamento Tercero de la Sección de Fiscalización fueron realizadas por personas que no estaban autorizadas para ello; y el SR. V., manifestó que el proceso fiscalizador no se había desarrollado con la imparcialidad que debe preconizarse de un Órgano de relevancia constitucional, como el Tribunal de Cuentas.

Pues bien, expuestas las manifestaciones de las partes, hay que recordar que el valor probatorio de un Informe de Fiscalización ha sido resuelto por reiterada jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (ver, por todas, Sentencia 9/2004, de 4 de marzo y Sentencia 9/2005 de 16 de junio). Dichas Sentencias atribuyen a los Informes de Fiscalización un carácter probatorio cualificado, como el que se otorga a determinados documentos oficiales de carácter administrativo. Pero al mismo tiempo, asentaron la doctrina de que sus afirmaciones pueden ser desvirtuadas por otros medios de prueba. Ello quiere decir que sus conclusiones pueden ser revisadas en el curso de un proceso contable, pudiendo el órgano jurisdiccional llevar a cabo una apreciación conjunta de la prueba y, de manera debidamente motivada, apartarse, en su caso, del contenido del correspondiente Informe de Fiscalización. Asimismo, el Auto del Tribunal Constitucional nº 664/1984 de 7 de noviembre, en su Fundamento Jurídico Segundo señala que «tanto el informe del Tribunal de Cuentas como la resolución de la Comisión Mixta son actos que propiamente no declaran derechos u obligaciones de la sociedad, ni tampoco los vetan, sino que se limitan a dejar constancia de ciertos datos o apreciaciones».

El valor probatorio de un Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas es, por tanto, semejante al de cualquier otro documento administrativo de los no incluidos en los números 5º y 6º del art. 317 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil; y, al amparo del art. 319 del citado texto legal, respecto de su contenido, «habrán de tenerse por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza», no constituyendo una presunción de veracidad plena «iuris et de iure». Por otro lado, no sobra recordar que la finalidad de un Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas no es otra que informar a nuestras Cortes Generales sobre la adecuación de la gestión económico-financiera del sector público fiscalizado a los principios que constitucionalmente –ex art. 31.2 de la Constitución de 1978- informan del gasto público. Así, en ningún caso nuestros informes nacen con vocación de ser utilizados como prueba en un procedimiento jurisdiccional, aunque, según las circunstancias que recojan puedan determinar la iniciación de los mismos.

La segunda cuestión que merece especial consideración, es la relativa al valor que deba darse a los testimonios prestados por los Patronos de LA FUNDACIÓN, en la época en la que sucedieron los hechos. En este sentido, cabe advertir que el origen del presente procedimiento se debió a la denuncia de las cinco organizaciones que constituían el Patronato (C., U., C., C. y C.) en septiembre y octubre de 2001, para que el Tribunal de Cuentas actuase de oficio en el enjuiciamiento de la posible responsabilidad contable que pudiera deducirse. Ahora bien, el 24 de junio de 2004, cuando ya se había interpuesto la demanda, las referidas Organizaciones firmaron un convenio con el Ministerio de Trabajo, por el que asumían la posible responsabilidad contable que pudiera declararse en el presente procedimiento. A la vista de todo ello, las organizaciones empresariales y sindicales tienen interés, al menos indirecto, en el resultado de esta litis y, en consecuencia, las declaraciones prestadas por gran parte de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, aunque pueden ilustrar al Órgano juzgador para la reconstrucción de los hechos, deben ser sometidas, especialmente, a las reglas de la sana crítica, tal como recoge el art. 376 de la LEC.

La apreciación y consiguiente valoración sobre la fiabilidad de la prueba testifical, debe ser contrastada, en cada caso, con otras pruebas, teniendo en cuenta, a estos efectos, que los Patronos de LA FUNDACIÓN han defendido (salvo una excepción) que no conocían las particularidades de las contrataciones. Hay que resaltar a este respecto, que dichas manifestaciones de los Patronos, ya efectuadas en el trámite de alegaciones al Informe de Fiscalización, constituyeron la base fundamental para que dicho Informe concluyese que el INEM debía reclamar a LA FUNDACIÓN el importe de los pagos indebidamente realizados. Y también fueron la base para que el Ministerio Fiscal fundamentara sus pretensiones de reintegro en el presente juicio.

NOVENO

Pues bien, antes de entrar a analizar cada uno de los supuestos que han dado lugar a la interposición de la demanda por el Ministerio Fiscal, a la que, con posterioridad, se ha adherido la Abogacía del Estado, es preciso efectuar unas consideraciones previas sobre la naturaleza de los alcances de los que entiende esta jurisdicción contable, así como de la naturaleza y los elementos de la responsabilidad contable Para que unos hechos tengan la relevancia suficiente para ser merecedores de reproche en la jurisdicción contable deben analizarse, de manera armónica y sistemática, los artículos 2.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y el 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento. Basado en todos ellos, esta Sala de Justicia ha declarado en reiteradas Sentencias –por todas, las de 30 de junio de 1992, 15 de abril de 1994, 6 de noviembre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 24 de julio de 1997, 26 de noviembre de 1999, 25 de febrero de 2000, 3 de julio de 2000 y 10 de mayo de 2002– que para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad de naturaleza contable ha de reunir los requisitos siguientes: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público; d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave; e) que el menoscabo sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. En lo que aquí interesa resaltar, la responsabilidad contable, como tipo de responsabilidad que participa de los caracteres de la civil contractual, en la medida en que es la consecuencia necesaria de la posible culpa de la relación jurídica de la rendición de cuentas, precisa, para su existencia, del incumplimiento de las obligaciones concretas que rigen dicha relación jurídica, pues sólo de ésta se deriva la concurrencia del dolo o culpa grave necesarios para su nacimiento. Es necesario, en consecuencia, analizar cada uno de los supuestos, en los que se fundamenta la demanda, para ver si, en los mismos, se han producido actuaciones u omisiones generadoras de la responsabilidad contable en los términos en los que ha sido solicitada por los demandantes.

Por lo que se refiere, en primer lugar, al contrato celebrado el 21 de julio de 1994 entre LA FUNDACIÓN y «O. 91, S.L.», —firmado en nombre de aquella por sus dos gerentes (Sres. A. y G. M.), y por DON M. T. en nombre de la mencionada mercantil—, hay que poner de manifestó que no fue objeto de reparo inicial alguno por LA FUNDACIÓN. Ni siquiera lo fue su cláusula segunda, que es la que preveía la facturación, independiente del precio anual fijado, en aquellos asuntos en la que el asesoramiento jurídico revistiera especial complejidad. De las declaraciones testificales del Sr. A. (Gerente) y del Sr. C., entonces Presidente de LA FUNDACIÓN, se concluye que fue el propio Presidente quien hizo especial hincapié en conseguir que el SR. T. prestase los servicios de asesoramiento jurídico, tanto por su prestigio profesional como por las necesidades de LA FUNDACIÓN, que solo contaba con una incipiente asesoría jurídica interna.

Además de lo anterior, procede recordar que, pese a que LA FUNDACIÓN percibiera fondos públicos para el sostenimiento de sus propias actividades de gestión de las ayudas, tenía la naturaleza de persona jurídica privada, por lo que su actividad contractual debía someterse a los requisitos establecidos en el Código Civil. Los contratos de asesoramiento jurídico, cuando tienen un carácter continuo, deben ser calificados como de arrendamiento de servicios. Así se reconoce en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de 18 de enero de 1941 (R.A 5,1941), 7 de marzo de 1988 (R.A. 1559, 1988) y 16 de julio de 1990 (R.A. 1990, 5881). Dichos contratos permiten, por otra parte, la existencia de retribuciones específicas para ciertas actuaciones. Ver, por todas, la Sentencia de 19 de enero de 2005 (R.J. 2005/518).

Pues bien, ha quedado acreditado en autos el consentimiento de los contratantes, según lo establecido en el art. 1262 del citado Código; que dichos contratos no estuvieron viciados de nulidad por error, violencia, intimidación o dolo; que existió un objeto cierto y determinado que consistió, precisamente, en la prestación de servicios profesionales. Y, en definitiva, que existió una causa real, en la forma que determina el art. 1274 del Código Civil, sin que se haya acreditado que en los mismos existieran causas ilícitas, esto es, opuestas a las leyes o a la moral. Concurrieron pues, todas las condiciones esenciales para su validez, por lo que los contratos eran obligatorios para las partes según determina el art. 1278 del Código Civil.

Por todo lo anterior, no se observa, en los pagos derivados del asesoramiento jurídico efectuado por DON MANUEL T. B. o por la Mercantil «O. 91, S.L.», y que fueron efectuados por LA FUNDACIÓN, dentro del marco de asesoramiento jurídico general, que cumplan ninguno de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para generar responsabilidad contable de ningún tipo.

DÉCIMO

Según se recoge en el Hecho Probado Séptimo, apartado a), con efectos 1 de enero de 1996, se revisaron las condiciones económicas del contrato inicial, que implicaron un montante global de 332.336,90€ equivalentes a 55.296.208 pesetas, por las facturaciones mensuales pagadas a «O. 91, S.L.», hasta el 30 de abril de 1998, fecha en la que se rescindió el contrato.

El Ministerio Fiscal, en su demanda, ha justificado su pretensión de reintegro, por esta partida, manifestando que dicha modificación atenta a «toda lógica económica o empresarial», pues, «la parte contratante –sin ofertas, exigencias o requerimientos de la contratada- decide unilateralmente aumentar el precio y las condiciones del contrato original», añadiendo que el Gerente (el demandado SR. R. J.), por carta, instó a O. 91 «a modificar el contrato inicial sin que exista ninguna causa o razón documentada y máxime cuando en esos momentos el asesoramiento jurídico interno estaba cubierto por 10 Letrados Asesores Jurídicos contratados por FORCEM». Frente a tal pretensión, los demandados, han rebatido tales argumentos alegando, en concreto, que: a) se incrementaron los trabajos de la Asesoría Jurídica de LA FUNDACIÓN; y b) el número de letrados era inferior al que se cita en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y, por tanto, en la demanda. En concreto, el SR. V. justificó la revisión del contrato de Asesoría Jurídica con «O. 91, S.L.» por el gran número de informes realizados y revisados por la asesoría jurídica externa de LA FUNDACIÓN entre 1994 y 1996. Así, manifestó que entre 1994 y 1995, se realizaron 289 informes, que ascendieron a 1122 en 1996. Manifestó también que el número de Letrados contratados por FORCEM para desempeñar trabajos con carácter habitual en su Asesoría Jurídica interna fue sólo de cinco personas.

Respecto de la validez de la modificación contractual, hemos de indicar, en primer lugar, que la repercusión económica del incremento derivado de la misma -como consta en el Hecho Probado Séptimo a) de la presente resolución— no superó, anualmente, los 50 millones de pesetas. Por tanto, dicha modificación se encontraba dentro de los límites cuantitativos establecidos que eran competencia del entonces Gerente para efectuar válidamente las contrataciones; y, en segundo lugar, que la causa de la modificación, consistente en el notable incremento de las necesidades de asesoramiento jurídico, fueron notorias, como ha quedado demostrado tanto por la prueba testifical como por la documental —en especial por el informe presentado al Patronato por el Sr. V.—.

Por todo lo anterior, parece aventurado afirmar que el incremento de precio por los servicios jurídicos a prestar por «O. 91, S.L.», fuese contrario «a la lógica económica o empresarial» como pretende la parte actora. No debe olvidarse, tampoco, que tal modificación contractual se realizó con el consentimiento, al menos implícito, de todos los órganos rectores de LA FUNDACIÓN, que, en ningún momento plantearon acción jurídica alguna. Y también resulta incuestionable que, en tal modificación, no se conculcaron los requisitos establecidos en el Código civil (consentimiento, objeto y causa), sin que se aprecie ningún vicio que pudiera invalidarla.

Pero, lo que es más relevante, es que la parte demandante no ha podido probar, tampoco en este caso, que se produjera infracción de normativa presupuestaria o contable. En efecto, las modificaciones en el contrato de asesoramiento jurídico se realizaron por quienes tenían competencia para ello, sin que se haya conseguido demostrar desviación alguna del ordenamiento jurídico que hagan dudar de la fiabilidad de la causa contractual y, por tanto, sobre el carácter indebido de los pagos.

UNDÉCIMO

En el Hecho Probado Séptimo, apartado b), de la presente Resolución se recoge que, como consecuencia de la modificación del contrato inicial con «O. 91, S.L.», cuando se produjo la rescisión del mismo, se originó un gasto de 237.204,71€, equivalentes a 39.467.544,- pts., que fue afrontado por LA FUNDACION mediante tres pagarés de 13.155.848,- pts. cada uno.

Según la demanda del Ministerio Fiscal, la inclusión de la cláusula rescisoria no era habitual en los contratos de asesoramiento jurídico y causó los perjuicios económicos cifrados en su pretensión de reintegro. El SR. T. argumentó que tal contrato fue resuelto unilateralmente por LA FUNDACION sin justa causa, sin invocar posibles deficiencias en el servicio, alto coste o irregularidades en la prestación, y que la cláusula de rescisión era perfectamente habitual en la práctica, nació del libre pacto entre partes independientes y fue análoga a la contratada por «O. 91, S.L.» con otros clientes suyos. En parecidos términos se manifestaron las restantes partes demandadas.

Para analizar si tal pago fue legítimo, debe partirse de la norma establecida en el art. 1255 del Código Civil, según el cual «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, ni a la moral ni al orden público». En primer lugar hay que manifestar que no nos encontramos ante un caso de incumplimiento, por alguno de los contratantes, de sus obligaciones recíprocas. Por el contrario, el documento de 30 de abril de 1998, por el que se resuelve el contrato de Asesoramiento Jurídico General de 21 de julio de 1994, dice textualmente, en su manifestación Tercera «que el contenido del contrato de 21 de julio de 1994 y su modificación de 25 de junio de 1996, a que se refieren las manifestaciones anteriores, ha sido cumplido en todos sus términos a plena satisfacción de ambas partes»; y en el párrafo segundo de la Estipulación primera se dice que «O. 91, S.L.» acepta de conformidad la resolución unilateral de FORCEM de los acuerdos de referencia.». Nos encontramos, por tanto, ante una resolución unilateral, propuesta por LA FUNDACIÓN y aceptada por el SR. T., y con una indemnización pactada contractualmente para dicho supuesto, que, por otra parte, ha sido aceptada reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas sentencia de 30 de julio de 2001). Y es que, como se indica en esta sentencia citada, el pago de una indemnización por resolución unilateral de contrato sin justa causa viene a responder y a satisfacer un bien jurídico cual es el del equilibrio entre las prestaciones de las partes. Así, lo que nunca puede ponerse en duda es que, establecido un contrato de prestación de servicios sin sujeción a plazo de vencimiento (en principio el contrato era de duración indefinida) éste pueda ser resuelto unilateralmente, sin mediar justa causa de rescisión, por una de las partes, sin que ésta abone la indemnización que, por otra parte, estaba prevista en el citado contrato.

Por si fuera poco todo lo anterior, también merece destacarse que el Director Gerente que rescindió el contrato fue distinto del que, con consentimiento –expreso o tácito- de los Órganos rectores de LA FUNDACIÓN, había firmado la modificación del contrato que contenía dicha cláusula indemnizatoria. En efecto, fue D. Jesús R. L. —no demandado en el presente procedimiento— quien firmó el finiquito al que se acompañó el pago de la indemnización ahora controvertida.

DUODÉCIMO

El Ministerio Fiscal ha ejercitado la pretensión de reintegro por la cantidad de 2.982.567 pesetas, en la actualidad 17.925,59€, por la retribución recibida por DON MANUEL T. B. como Secretario de los Órganos de Gobierno de LA FUNDACIÓN, a razón de 50.000,- pts. por sesión, entre el 5 de abril de 1995 y 30 de enero de 1998. Tal como consta en el Hecho Probado Sexto de la presente resolución, el contrato fue celebrado por la entonces Presidenta de LA FUNDACIÓN, quien, tanto en el trámite de alegaciones al Proyecto de Informe de Fiscalización, como en la prueba testifical celebrada en el juicio, afirmó la validez de dicho contrato.

El Ministerio Fiscal entiende que las funciones desarrolladas en ejecución de dicho contrato se solaparon con las del preexistente —celebrado con «O. 91, S. L.» para el asesoramiento jurídico general—. Concluye, en consecuencia, que dicho pago fue ilegítimo. Por el contrario, los demandados han argumentado que eran funciones diferenciadas, por lo que ni hubo pago duplicado por los mismos servicios ni, por tanto, perjuicios económicos en la liquidación final al INEM.

De la documental obrante en autos se desprende que, con anterioridad a la firma del contrato, ahora controvertido, de 5 de abril de 1995, DON M. T., a través de su sociedad profesional, desempeñaba la función de Asesor externo de LA FUNDACIÓN, mientras que D. Juan A., —que era uno de los dos Gerentes de LA FUNDACIÓN—, desempeñaba las funciones de Secretario (Actas aportadas por el SR. T. en su escrito de contestación a la demanda).

Hay que señalar en primer lugar que la diferenciación de funciones entre Letrado Asesor y Secretario de órganos colegiados, estaba recogida expresamente, en nuestra legislación, por la Ley 39/1975 de 3 de octubre, sobre designación de Letrados Asesores del órgano administrador de determinadas Sociedades Mercantiles. En la misma se establecen las funciones propias de «Letrado asesor», diferenciadas de las marcadas en las respectivas leyes mercantiles para los Secretarios de Órganos Colegiados, (aunque también se acepte que la función de Letrado asesor pueda ser asumida por un miembro del órgano de dirección o de la administración de la Sociedad que tenga la condición de Letrado ejerciente).

Podrá ser discutible, en términos de decisión empresarial, el acuerdo de 5 de abril de 1995, de nombrar al SR. T., —pese a que no pertenecía a la plantilla de LA FUNDACIÓN—, como Secretario de Actas de los Órganos de Gobierno, tras cesar al Sr. A. Pero lo cierto es que nos encontramos ante funciones claramente diferenciadas: a) la de Asesor Jurídico Externo (a través de la mercantil «O. 91, S.L.»); y b) la de Secretario de Actas, directamente desempeñada desde entonces por el SR. T. En efecto, en el contrato suscrito entre «O. 91, S.L.» y LA FUNDACIÓN, de 21 de julio de 2004, se convino la asistencia e intervención profesional del SR. T. en las reuniones y deliberaciones de la Junta de Gobierno, pero en las que, explícitamente, fuera requerida su presencia. De esta forma, la Asesoría Jurídica externa desarrollada por el SR. T. a través de «O. 91, S.L.», no tenía el carácter permanente que implica la labor de Secretario de Actas. Por otra parte, la cantidad percibida por cada asistencia a la Junta como Secretario de Actas —50.000,- pts.- no excedía de las cantidades satisfechas por empresas públicas y privadas, en el período en que se cometieron los hechos, para tal actividad.

DECIMOTERCERO

El Hecho Probado Octavo recoge cinco encargos efectuados por LA FUNDACIÓN a «O. 91, S.L.». Estos encargos consisten en dictámenes e informes específicos, y que se facturaron al margen del contrato general de asesoramiento jurídico existente. El Ministerio Fiscal, en su demanda, los consideró innecesarios, repetitivos y no acordes con el importe cobrado. También manifestó que podían haber sido afrontados por la asesoría jurídica interna de LA FUNDACIÓN.

Por el contrario, los demandados se han opuesto a esta pretensión, en síntesis, por las siguientes consideraciones debidamente resumidas: a) la Comisión de Honorarios del Colegio de Abogados de Madrid informó, en su dictamen, que los honorarios no eran excesivos; b) cada uno de los informes correspondieron al asesoramiento ante instancias jurídicas o momentos procedimentales diferentes respecto de una reclamación global de devolución del INEM a LA FUNDACIÓN de más de veinticuatro mil millones de pesetas; c) la envergadura de la reclamación exigía un asesoramiento jurídico prestado por profesionales de gran experiencia de los que carecía la asesoría jurídica interna; d) el resultado fue favorable para los intereses de LA FUNDACIÓN; y e) los Patronos conocieron el superior coste que implicaba tal defensa jurídica.

Es cierto que los precitados informes o dictámenes se apartaron de la facturación general; y que fueron considerados como «extra-igualas» y deducidos del contrato general de asesoramiento jurídico. Pero es un juicio de valor de la parte demandante, no contrastado por otras pruebas, la posible asunción de este encargo por los Letrados internos de LA FUNDACIÓN. Por lo que se refiere a estos informes y dictámenes, la prueba testifical practicada en el juicio, demostró la gran preocupación que, para los Patronos de LA FUNDACIÓN, supusieron las sucesivas reclamaciones de reintegro por el INEM. En efecto, la potencial obligación de devolución de cantidades «comprometidas pero no pagadas» (principal núcleo de la reclamación), podría implicar que éstas, pese a corresponder a «obligaciones reconocidas», dejasen de generar ingresos financieros, que era una importante fuente de financiación de sus gastos de funcionamiento. Las declaraciones de los Presidentes de LA FUNDACIÓN, en el acto del juicio, han demostrado, también, que se encomendó la defensa jurídica de los intereses de la misma al SR. T., por su gran experiencia y competencia profesional. Y que éste, en sucesivas reuniones, dio cuenta de todas las gestiones que iban realizándose (como consta, entre otras, en el contenido de las Actas número 47,48 y 49 de julio, septiembre y octubre de 1996, respectivamente). Los Patronos también conocieron o pudieron conocer el incremento de los costes que se iba a originar como consecuencia de los nuevos asesoramientos jurídicos encargados. Por todo ello, las manifestaciones de la parte demandante consistentes en que servicios jurídicos internos de LA FUNDACIÓN deberían haber efectuado tales informes, no deja de ser una afirmación que, con base en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, ha recogido el Ministerio Fiscal en su demanda, pero que no puede ser considerada más que una alegación de parte, no verificada tras el desarrollo del procedimiento jurisdiccional y que, en ningún caso, puede dar lugar al nacimiento de un supuesto de responsabilidad contable.

Finalmente, el Ministerio Fiscal ha basado su pretensión indemnizatoria, por lo que se refiere a los hechos que ahora estamos tratando, en un juicio peyorativo sobre los informes o dictámenes encargados por LA FUNDACIÓN al SR. T. Frente a este argumento hay que manifestar, en primer lugar, que el resultado final del asesoramiento fue positivo para LA FUNDACIÓN, como se ha acreditado en los Hechos Probados de la presente resolución; en segundo lugar, que ha quedado acreditado que los diferentes dictámenes correspondieron a reclamaciones del INEM realizadas en diferentes fases administrativas y contenciosas, por lo que cada dictamen correspondió a una actuación, fase o gestión diferente. La parte demandante no ha podido probar que correspondieran a la misma reclamación, ni corresponde a este Órgano jurisdiccional efectuar una valoración sobre la calidad jurídica de los Informes controvertidos.

Y lo que es todavía más relevante, es que el dictamen de la Comisión de Honorarios del Colegio de Abogados de Madrid, estimó que las minutas no fueron excesivas. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que, no nos encontramos ante ningún supuesto de responsabilidad contable, por los presentes pagos, al no haberse detectado vulneración de norma presupuestaria o contable alguna, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente resolución. Ello nos eximiría de efectuar ningún pronunciamiento añadido sobre el particular, aunque en este caso hay que advertir, también, que, uno de los demandados, el SR. R. J., ni siquiera participó en el encargo de la elaboración del dictamen o informe precontencioso de F., que trae su origen en un encargo que realizó el SR. V. el día 31 de diciembre de 1996, cuando el SR. R. ya no prestaba servicios en LA FUNDACIÓN.

DECIMOCUARTO

Una vez examinada la regularidad de los pagos realizados por LA FUNDACIÓN a D. MANUEL T. B. y a la mercantil «O. 91, S.L.», sólo queda ya por analizar si existió contravención de las normas administrativas que regularon las relaciones entre el INEM y LA FUNDACIÓN como consecuencia de las dotaciones presupuestarias del primero para costear los gastos de funcionamiento de dicha Fundación. Para ello, y como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución, es preciso distinguir dos periodos: el referido a los ejercicios 1995 y 1996, años de vigencia del I ANFC; y el segundo, el que se refiere al periodo que cubre los ejercicios 1997 y 1998 (II ANFC).

Durante la vigencia del I ANFC, el art. 5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 4 de junio de 1993 fijó, en su art. 5, las causas por las que procedería el reintegro al INEM, total o parcialmente, de los fondos recibidos en el caso de incumplimiento por LA FUNDACIÓN de sus obligaciones, que, en relación con los gastos de funcionamiento (prescindiendo por tanto de su carácter colaborador respecto de los beneficiarios de las acciones formativas), que son ahora objeto de litis, se centraban en los siguientes posibles incumplimientos: 1) de la finalidad para los que fueron concedidos; y 2) de la justificación de la aplicación de los fondos recibidos.

Pues bien, los pagos realizados en los años 1995 y 1996, que la parte demandante estima indebidos, no han supuesto incumplimiento alguno de la finalidad de la dotación. En efecto, la finalidad de la misma era la financiación de los gastos de funcionamiento de LA FUNDACIÓN con un límite del 10% del total de la dotación presupuestaria. Pues bien, como se desprende de todo lo razonado en la presente resolución, ni se superó, por lo que se refiere a los pagos ahora controvertidos, el 10% de dicha dotación, ni se ha detectado que dichos pagos, que desde un punto de vista formal han quedado totalmente justificados, puedan ser calificados, en ningún caso, de ilegales.

Por lo que se refiere a los pagos efectuados durante la vigencia del II ANFC (que, para la presente litis se circunscriben al asesoramiento jurídico efectuado por D. MANUEL T. B. durante los ejercicios 1997 y 1998), hay que recordar que la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 7 de mayo de 1997 reguló con todo detalle el procedimiento de concesión y obligaciones de los beneficiarios de las subvenciones concedidas por el INEM para el desarrollo de las actividades de Formación Continua. Por lo que se refiere al funcionamiento de LA FUNDACIÓN, el art. 15 de la citada Orden, dispuso que se concedería a la misma «una ayuda destinada a sufragar los gastos de funcionamiento»; el art. 16 estableció la obligación de LA FUNDACIÓN de presentar, anualmente, antes del 30 de abril del ejercicio económico siguiente, ante la Comisión Tripartita y ante el INEM la relación de los gastos realizados; y, finalmente, el art. 17 de la reiterada Orden especificó las causas de reintegro para el caso de no justificación de las subvenciones. Pues bien, por todo lo que se ha indicado anteriormente, no ha quedado acreditado que los gastos de asesoramiento jurídico no fueran necesarios para cumplir las finalidades que se fijaron para LA FUNDACIÓN. En consecuencia, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos recogidos en el art. 17 anteriormente citado. En consecuencia, lo que la «razón de pedir» del Ministerio Fiscal decae al no haber conseguido probar el incumplimiento de la finalidad de las ayudas concedidas.

DECIMOQUINTO

Por todo lo expuesto, los pagos realizados por LA FUNDACIÓN para satisfacer los gastos de asesoría jurídica no pueden calificarse como indebidos en los términos en los que se pronuncia el art. 141.1.d) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, entonces vigente, y que, en consecuencia tampoco se ha conculcado lo previsto en la letra d) del apartado 9 del art. 81 del mismo texto legal pues no ha habido incumplimiento de las obligaciones impuestas a LA FUNDACIÓN, en la forma que recogen los arts. 5.1 de la Orden ministerial de 4 de junio de 1993 y 17 de la de 7 de mayo de 1997. En consecuencia, del conjunto de supuestos estudiados y de la valoración jurídica de los mismos, no se puede concluir la existencia de un alcance en los fondos públicos del INEM. Falta, en todos los supuestos, el elemento nuclear de la responsabilidad contable, como es la vulneración de una norma de carácter presupuestario o contable, requisito sin el cual, según doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 30 de junio de 1992, 15 de abril de 1994, 6 de noviembre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 24 de julio de 1997, 26 de noviembre de 1999, 25 de febrero de 2000, 3 de julio de 2000 y 10 de mayo de 2002, entre otras muchas) no es posible declarar la existencia de una partida de alcance.

El pronunciamiento de inexistencia de norma contable o presupuestaria vulnerada, hace ya totalmente innecesario analizar los restantes elementos configuradores de la responsabilidad contable, tal como se expusieron en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente resolución. En consecuencia, no procede otra cosa que desestimar las demandas deducidas por el Ministerio Fiscal, a las que se ha adherido la Abogacía del Estado, contra DON MANUEL T. B., DON IGNACIO V. F., DON ARTURO R. J. y LA FUNDACIÓN. Además, se declara expresamente la inadmisión de la misma contra DON MANUEL T. B., por falta de legitimación pasiva para ser demandado en un proceso contable.

DECIMOSEXTO

Por lo que se refiere a las costas procesales, hay que indicar, en primer lugar, que, tanto los demandantes como los demandados, han solicitado la expresa condena en costas de las contrapartes. Las partes demandantes porque, al pretender la estimación íntegra de la demanda, entienden de aplicación el criterio del vencimiento regulado en el art. 394.1 de la LEC. Las partes demandadas, porque consideran, además de lo anterior, que las partes demandantes han incurrido en temeridad según lo dispuesto en el art. 394.2 del mismo texto legal. Desestimadas íntegramente las pretensiones de las partes demandantes, procede manifestar que, por lo que se refiere al Ministerio Fiscal, en primer lugar, el art. 394.4 de la LEC veda la imposición de costas al mismo en los procesos en los que intervenga como parte. Tampoco, en cualquier caso, se observa temeridad en las posiciones procesales ni del Ministerio Fiscal ni del Abogado del Estado que, con independencia de lo que se ha manifestado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, sobre el valor probatorio de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, han basado sus pretensiones en uno de ellos. Es más, en el presente caso es oportuno apartarse del criterio del vencimiento, precisamente por la existencia de un Informe de Fiscalización de este Tribunal, cuya finalidad, como ya hemos indicado, es la de informar a las Cortes Generales sobre la adecuación de la gestión económico-financiera del sector público fiscalizado a los principios que, constitucionalmente -art. 31.2 de la Constitución de 1978- informan del gasto público. Y, como también indicamos anteriormente, aunque nuestros informes no nacen con vocación de ser utilizados como prueba en un procedimiento jurisdiccional, puedan determinar la iniciación de los mismos. Ninguna de estas circunstancias deben olvidarse a los efectos de la posible condena en costas, sin olvidar tampoco el interés público que trataban de proteger quienes, en este procedimiento han ostentado la condición de demandantes. En consecuencia, este Órgano no hace pronunciamiento de condena en costas a la parte vencida.

DECIMOSÉPTIMO

El SR. T., en su escrito de contestación a la demanda, tras invocar el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referente al rechazo por los juzgados y tribunales de las pretensiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley procesal, solicitó que se impusiera a la parte actora la multa máxima prevista por la Ley (ex. Art. 247 LEC) por su manifiesta conculcación de la buena fe procesal. Tal pretensión la reprodujo en el acto del juicio, en el documento escrito que, sin oposición de las partes, entregó al Tribunal (folios 2065 y 2066 de la pieza principal).

A este respecto hay que manifestar que el artículo 247.3 de la LEC faculta a los Tribunales para imponer una multa, dentro de los límites cuantitativos que establece al efecto, cuando alguna de las partes haya actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal. Pues bien, la actuación conforme a las reglas de la buena fe se refiere a los hechos con incidencia procesal, que vayan a surtir efectos dentro de un proceso concreto, se realicen dentro o fuera de él. Lo que está protegiendo el artículo 247 LEC es que no se utilice el proceso para conseguir fines no amparados por las Leyes ni para causar daños en la esfera jurídica de otros sujetos. Por ello, las diversas normas que a lo largo de la LEC se ocupan de establecer el deber de respeto a las reglas de la buena fe procesal, atienden a la idea de proteger la buena administración de justicia, así como a la de evitar obtener ventajas respecto de las demás partes (como sería el caso de presentación de documentos precluídos los plazos legales, ex art. 270.2 LEC). Pero ninguna de estas conductas, contrarias a la buena fe procesal, han quedado demostradas por el ahora peticionario de la multa, pues una cosa es la desestimación de una pretensión porque no se acomode a los presupuestos jurídicos necesarios para que pueda prevalecer, y otra bien distinta que la conducta del litigante vencido puede ser calificada, sin más, como de mala fe o de fraude de ley procesal. En definitiva, y como se razonó en el Fundamento de Derecho Decimosexto, referido a las costas procesales, no se observa que la parte demandante haya actuado en el presente procedimiento con ningún atisbo de temeridad ni de mala fe. Todo ello obliga a que este Órgano jurisdiccional no deba ni pueda aceptar la petición efectuada por el SR. T. sobre la imposición de multa a la parte demandada.”

CUARTO

El Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación contra la Sentencia de 12 de abril de 2007, mediante escrito de fecha 11 de mayo posterior.

QUINTO

El Consejero de Cuentas de primera instancia resolvió, por providencia de 14 de mayo de 2007, tener por interpuesto en tiempo y forma el recurso planteado, admitirlo, y dar traslado del mismo a las demás partes procesales para que, en su caso, procedieran a formular su oposición.

SEXTO

La representación procesal de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo presentó escrito, con fecha 15 de junio de 2007, formalizando oposición y adhesión parcial el recurso.

SÉPTIMO

D. Ignacio V. F., actuando en su propio nombre y representación, se opuso al recurso mediante escrito que tuvo entrada con fecha 27 de junio de 2007.

OCTAVO

D. Manuel T. B., actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de oposición al recurso con fecha 29 de junio de 2007.

NOVENO

Mediante providencia de 6 de julio de 2007, el Consejero de Cuentas de primera instancia resolvió trasladar al Ministerio Fiscal el escrito, de la representación procesal de la Fundación Tripartita para la Formación de Empleo, a los efectos de que pudiera en su caso formular su oposición a la adhesión planteada en el mismo. El Ministerio Público evacuó el trámite oponiéndose a la adhesión planteada, mediante escrito de 18 de julio de 2007.

DÉCIMO

La representación procesal de D. Arturo R. J. se opuso al recurso mediante escrito que tuvo entrada con fecha 5 de julio de 2007.

DECIMOPRIMERO

El Abogado del Estado compareció en esta apelación a través de escrito de 12 de julio de 2007 y el Consejero de Cuentas de primera instancia, por providencia de 17 de julio posterior, le tuvo por personado en la misma.

DECIMOSEGUNDO

A través de providencia de 19 de julio de 2007, del órgano de primera instancia, se unieron a los autos los escritos del Ministerio Fiscal –de oposición a la adhesión planteada por la representación procesal de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo- y de D. Ignacio V. F., D. Manuel T. B. y de la representación procesal de D. Arturo R. J. –de oposición al recurso- y se decidió elevar los autos a la Sala de Justicia.

DECIMOTERCERO

Las pruebas practicadas en la instancia, que esta Sala valora de nuevo, son los siguientes:

  1. Documental obrante en autos.

  2. Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas.

  3. Copia compulsada del expediente disciplinario incoado al Sr. T. B.

  4. Testifical practicada mediante auxilio judicial a D. Daniel B. C., D. José Luis A. S., D. Luciano G. G., y D. José G. P.

  5. Documentación remitida por la Fundación con fecha 22 de diciembre de 2006 y 9 de agosto de 2005.

  6. Documentación acompañada al escrito de contestación a la demanda del Sr. R. J.

  7. Testimonio de Sentencia de la Audiencia Nacional dictada en el Recurso 45/2004.

  8. Certificaciones de la Secretaría General del Tribunal de Cuentas respecto a la elaboración del Informe de Fiscalización.

  9. Certificación negativa del Registro Civil respecto a circunstancias relativas al equipo fiscalizador.

  10. Interrogatorio practicado en el juicio al condenado Sr. R. J.

  11. Testifical practicada en el juicio a los Sres. De la C., F., M. A., y F., que ocuparon el cargo de Presidente de la Fundación.

  12. Testifical practicada en el juicio a los Sres. A., R., D. C., y B., que ocuparon cargos directivos en la Fundación.

  13. Testifical practicada en el juicio a los Sres. M., R., B. y R., que fueron patronos de la Fundación.

DECIMOCUARTO

La Sala de Justicia, por providencia de 17 de septiembre de 2007, acordó abrir el correspondiente rollo y nombrar ponente. Mediante providencia de 17 de diciembre posterior, la Sala acordó nueva composición y cambio en la designación de ponente, como consecuencia del Acuerdo, del Pleno del Tribunal de Cuentas, de 29 de noviembre de 2007.

DECIMOQUINTO

Por Auto de 2 de abril de 2008, la Sala de Justicia acordó no otorgar el recibimiento a prueba solicitado por D. Manuel T. B.

DECIMOSEXTO

A través de la correspondiente Diligencia de Ordenación se pasaron los autos a la Consejera Ponente a los efectos de la preparación de la pertinente resolución.

DECIMOSÉPTIMO

Por providencia de fecha 19 de junio de 2009, la Sala de Justicia señaló para votación y fallo el posterior día 26 de junio de 2009, fecha en la que tuvo lugar el trámite.

DECIMOCTAVO

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN LOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, SALVO EN LO QUE RESULTEN CONTRADICTORIOS CON LO QUE A CONTINUACIÓN SE EXPRESA:

PRIMERO

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

  1. Incongruencia omisiva de la Sentencia impugnada, o falta de exhaustividad de la misma, ya que la fundamentación fáctica de la causa petendi alegada por el Ministerio Fiscal no ha sido valorada por el Juzgador de instancia, lo que infringe el artículo 24.1 de la Constitución Española, el artículo 71.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el artículo 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y además contraviene la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre y de 16 de noviembre de 2006, de la Sala Tercera, y de 21 de septiembre de 2006, de la Sala Primera.

  2. D. Manuel T. B. sí tiene legitimación pasiva en el presente juicio de responsabilidad contable porque, en primer lugar, no debe exigirse en un sentido estricto la concurrencia de la condición de cuentadante para ser legitimado pasivo en la Jurisdicción Contable y, en segundo término, porque, por razón de las funciones que desarrolló el citado demandado en FORCEM, debe concluirse que “indujo o cooperó en la gestión de los fondos públicos que manejaba dicha entidad.”

  3. Los gastos de asesoramiento enjuiciados, al contrario de lo argumentado por el Juzgador de instancia, no beneficiaron a FORCEM, tal y como se deduce de los siguientes hechos:

    - La Fundación rescindió el contrato para asesoramiento, unilateralmente y sin expresión de justa causa.

    - El “potencial reintegro” al que se tenía que enfrentar FORCEM frente al INEM no era, como se dice en la Sentencia impugnada la cifra total de las obligaciones reconocidas por la Fundación sino, únicamente, la suma que no estaba en condiciones de justificar.

    - El Dictamen del Colegio de Abogados de Madrid sobre las minutas por asesoramiento, se elaboró sobre la base de una información incompleta e inexacta.

    - Los cinco dictámenes retribuidos al margen del contrato general de asesoramiento no corresponden a “sucesivas reclamaciones de reintegro” o a “reclamaciones del INEM realizadas en diferentes fases administrativas y contenciosas”. Tales informes se refieren a una misma operación de reintegro.

    - “La persona beneficiada por los servicios prestados por el Sr. T., porque obtuvieron una importante cantidad de dinero por la evacuación de dictámenes innecesarios y reproducidos y por la modificación de un contrato que supuso un incremento injustificado de su precio del 187% y la introducción de una cláusula de blindaje en un contrato que, por su propia naturaleza como se recoge en la Sentencia, es rescindible a instancia de una de las partes”.

  4. Los principios generales que deben inspirar la realización del juicio de valor que concluya con la estimación o desestimación de la demanda son los siguientes:

    - La diligencia con la que se deben gestionar los fondos públicos debe valorarse atendiendo a los principios de eficiencia y economía consagrados en el artículo 31.2 de la Constitución.

    - Los hechos establecidos por el Tribunal de Cuentas en sus informes de fiscalización pueden resultar desvirtuados por las pruebas que se practiquen durante el proceso, pero los criterios contables que se establezcan sobre tales hechos en esos informes deberán atenderse en las sentencias de la Jurisdicción Contable lo que, en el presente caso, se traduce en la inviabilidad de contradecir en vía de enjuiciamiento contable el criterio, plasmado en el Informe de Fiscalización, de que no pueden considerarse contablemente justificados los gastos innecesarios, las liberalidades o los pagos duplicados.

    - Las declaraciones formuladas, como prueba testifical, por personas con interés en el proceso, se deben valorar con arreglo a los criterios de la sana crítica lo que, en este caso, pone de relieve que “las pretensiones del Fiscal, que tiene obligación de ser imparcial en su actuación... y que en el presente caso aparecen sustentadas en un informe de fiscalización del supremo órgano fiscalizador del Estado” no pueden sucumbir ante los testimonios de quienes, “se dice en la sentencia, están interesados en evitar que tenga éxito la demanda...”.

    - La carga de la prueba en los juicios de responsabilidad contable debe interpretarse en el sentido de que quién debe probar es la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, ya que este es el espíritu de los artículos 307 a 309 y 328 a 334 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. El Ministerio Fiscal no puede quedar gravado, como sostiene la Sentencia impugnada, con la carga de probar un hecho negativo: que no era necesario contratar el asesoramiento externo porque dicha función podían haberla realizado los servicios internos de la Fundación.

    - Los pagos realizados sin fundamento jurídico suficiente pueden constituir, según la Doctrina reiterada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, responsabilidad contable. En el presente caso, las salidas de fondos a favor del Sr. T., objeto del presente enjuiciamiento, pueden considerarse una mera liberalidad que no debió pagarse con fondos públicos pues, ni respondían a gastos de gestión de FORCEM, ni a gastos relacionados con funciones del mismo.

  5. Los pagos realizados por FORCEM al Sr. T. B., por la cifra de dos millones novecientas ochenta y dos mil quinientas sesenta y siete pesetas (2.982.567 pts.), como retribución por el desempeño de su puesto de secretario del Patronato de la Fundación, constituyeron un alcance en los fondos públicos de acuerdo con el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con el artículo 41.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y con el artículo 141.1, a) de la Ley General Presupuestaria vigente en el momento en que se produjeron los hechos.

  6. El pago al Sr. T. B. de la suma de un millón trescientas noventa y dos mil pesetas (1.392.000 ptas.), por el Dictamen de 8 de enero de 1996 relativo a cuestiones relacionadas con el control financiero realizado por la I.G.A.E. a FORCEM, constituyó un alcance en los fondos públicos de acuerdo con los artículos 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 41.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 141.1,a) de la Ley General Presupuestaria aplicable en el momento en que se produjeron los hechos.

  7. La modificación de las condiciones del contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito entre FORCEM y O.´91 (que supuso un incremento de un 187, 63% en el precio inicial de los servicios de asesoramiento contratados) y la inclusión en el contrato de una cláusula fijando la indemnización a que tendría derecho la arrendadora en caso de rescisión del contrato sin justa causa por la arrendataria suponen un alcance en los fondos públicos de acuerdo con los artículos 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 41.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 141.1, a) de la Ley General Presupuestaria aplicable en el momento en que se produjeron los hechos.

  8. El pago realizado como contraprestación por el Dictamen de 9 de mayo de 1996 sobre consecuencias para FORCEM del informe de la I.G.A.E., de 28 de julio de 1995, constituyó un alcance en los fondos públicos de acuerdo con los artículos 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo y 141. 1, a) de la Ley General Presupuestaria vigente cuando se produjeron los hechos.

  9. El pago realizado como contraprestación por el Dictamen de 4 de octubre de 1996 sobre la Resolución de 25 de abril del mismo año, del Director General del INEM, constituyó un alcance en los fondos públicos de acuerdo con los artículos 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 141.1, a) de la Ley General Presupuestaria vigente cuando se produjeron los hechos.

  10. La contraprestación realizada por el Dictamen de 24 de febrero de 1997 relativo a la reclamación planteada por la F. A. de C. de T. A. (FACTA), constituyó un alcance en los fondos públicos de acuerdo con los artículos 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 141.1, a) de la Ley General Presupuestaria vigente cuando se produjeron los hechos.

TERCERO

La representación procesal de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo expuso, en relación con el recurso, los argumentos que a continuación se sintetizan:

  1. El Ministerio Fiscal presentó su demanda litisconsorcial contra la Fundación fuera de plazo, por lo que debió haberse procedido al archivo de los autos en aplicación del artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  2. Concurrencia de cosa juzgada por existir una sentencia de 29 de enero de 2004, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10, que por los mismos hechos tiene declarada la ilegalidad de exigir a la Fundación el reintegro de las mismas cantidades a las que se refiere el presente procedimiento de reintegro por alcance.

  3. El Ministerio Fiscal incurre en “mutatio libelli” porque sus pretensiones impugnatorias y los argumentos en que se basan nada tienen que ver con la actuación del Ministerio Público en la instancia.

  4. La Sentencia apelada no incurrió en la incongruencia que le imputa el Ministerio Fiscal.

  5. Lo que plantea el Ministerio Público no es en realidad un alcance en los fondos públicos, sino una discrepancia respecto a cuál es la cantidad que debe estimarse adecuada para retribuir unos concretos servicios jurídicos.

  6. Los servicios retribuidos se prestaron realmente y su abono fue debidamente documentado.

  7. El Ministerio Fiscal no ha probado que la Fundación obrara negligentemente pese a demandarla como responsable contable directa. Además, el Informe de Fiscalización reconoce que los órganos de gobierno de la Fundación no conocieron ni pudieron conocer las circunstancias económicas en que se estaban prestando los servicios de asesoramiento jurídico.

  8. El Informe de Fiscalización recomendaba al órgano otorgante de la subvención la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo de reintegro de los fondos que se consideraban indebidamente utilizados, pero consideraba que de la averiguación de los hechos se desprendía que no existía ninguna actuación u omisión culpable de la Fundación.

  9. Los pagos realizados por la Fundación a los que se refiere el presente enjuiciamiento contable no vulneran ninguna norma contable o presupuestaria.

Con base en estos argumentos, la representación procesal de FORCEM solicita que se la tenga por adherida al recurso de apelación en relación con las excepciones procesales relativas a la extemporaneidad de la demanda y al efecto de cosa juzgada material y, en consecuencia, que se inadmita la demanda del Ministerio Fiscal, con archivo de los autos, o subsidiariamente que se desestime respecto a la Fundación por cosa juzgada.

Subsidiariamente, pide esta parte que se inadmita el recurso por “mutatio libelli” y, si no se apreciara así, que se desestime con confirmación de la Sentencia recurrida y condena en costas a la Administración en cuyo beneficio se ha interpuesto el recurso.

CUARTO

D. Ignacio V. F. se opuso a la apelación con base en los siguientes argumentos:

  1. El Ministerio Fiscal, a través del recurso, modifica sustancialmente la fundamentación y el petitum de su demanda.

  2. El Ministerio Fiscal, a través del recurso, hace una valoración de la prueba testifical y del Dictamen del Colegio de Abogados de Madrid peyorativa y diferente de la que realizó en la instancia.

  3. El Ministerio Fiscal, a través del recurso, ignora la prueba practicada en la instancia, tal y como se desprende de los siguientes datos:

    - La reclamación de reintegro formulada por el INEM a FORCEM no fue por importe de mil trescientos doce millones ochocientas sesenta mil ciento sesenta y tres pesetas (1.312.860.163 pts), sino por la suma de veinticuatro mil quinientos once millones setecientas cincuenta y cuatro mil ochocientas ocho pesetas (24.511.754.808 pts).

    - La Asesoría Jurídica de FORCEM contaba, en 1996, con cinco letrados y no con diez.

    - FORCEM conocía, al celebrar el contrato de 21 de julio de 1994, que la persona que iba a prestar el asesoramiento jurídico contratado era el Sr. T. B.

    - Cuando se emitió el Dictamen de 8 de enero de 1996, ya se había dictado por el INEM una Resolución abriendo un período de información previa para el inicio del correspondiente procedimiento de reintegro.

    - Existen en autos antecedentes documentales justificativos de la revisión al alza que se practicó en el contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento.

    - Hay sustanciales diferencias entre el contenido del Dictamen de 9 de mayo de 1996, y el del Dictamen de 8 de enero del mismo año.

    - El Dictamen de 4 de octubre de 1996 fue contratado por persona con capacidad jurídica suficiente, de acuerdo con el régimen de poderes acordado por los órganos de gobierno de la Fundación.

    - Hay sustanciales diferencias entre el contenido del Dictamen de 7 de enero de 1997, y el del Dictamen de 4 de octubre de 1996.

  4. El Ministerio Fiscal, a través del recurso, realiza valoraciones que exceden de su competencia en cuestiones como:

    - Oportunidad de encargar el Dictamen de 8 de enero de 1996 e inutilidad del contenido del mismo.

    - Inclusión de los dictámenes objeto de la controversia en el objeto del contrato suscrito en 1994 por FORCEM con O. 91, S.L.

    - Oportunidad de la cláusula de blindaje incluida en la revisión que se hizo de dicho contrato.

    - Oportunidad del Dictamen de 4 de octubre de 1996.

    - Inclusión del Dictamen del asunto F. en el objeto del contrato suscrito en 1994 por FORCEM con O. 91, S.L.

  5. El Ministerio Fiscal introduce hechos y valoraciones nuevas pero no aporta nueva documentación ni solicita prueba para sustentarlos.

  6. La Sentencia objeto del recurso no ha incurrido en incongruencia omisiva.

  7. El asesoramiento prestado por O. 91, S.L. fue beneficioso para FORCEM.

  8. El Dictamen del Colegio de Abogados se elaboró con base en una información correcta y exhaustiva.

  9. Cada uno de los dictámenes objeto de la controversia obedecieron a circunstancias distintas y, en su conjunto, se integraron en la estrategia de defensa de la Fundación contra una única reclamación del INEM que tuvo distintas fases procesales. Cada Dictamen sirvió para dar respuesta a una concreta necesidad de la Fundación.

  10. El pago de los servicios prestados por O. 91, S.L. no obedeció única y exclusivamente a la emisión de los referidos dictámenes, sino a todo el asesoramiento prestado para la defensa de la Fundación en el asunto del reintegro reclamado por el INEM.

  11. La interpretación vertida por el Ministerio Fiscal en su recurso respecto a la desvirtuación, como consecuencia de las pruebas practicadas en juicio, de conclusiones de los informes de fiscalización resulta desacertada.

  12. Las consideraciones del Ministerio Público sobre la carga de la prueba también resultan desacertadas, sobre todo cuando confunde la dificultad de probar algo con la imposibilidad de hacerlo porque el hecho no se ha producido.

  13. Tanto las entidades contratadas como los testigos admitieron que los servicios de asesoramiento pagados efectivamente se prestaron.

  14. La pretensión de responsabilidad contable formulada por el Ministerio Fiscal, atendiendo al desglose ofrecido por el mismo, debe ser desestimada por las siguientes razones:

    - Las prestaciones que constituyen el objeto de un contrato de servicios de secretaría no se solapan con las que integran el objeto de un contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento.

    - El Sr. V. F. no tuvo ninguna participación en la contratación del Sr. T. B. como secretario.

    - Los cinco dictámenes relacionados con el presente enjuiciamiento contable tuvieron distinto contenido, atendieron a diferentes necesidades de asesoramiento, fueron necesarios y se contrataron y pagaron en legal forma.

    - La suma de veinticuatro mil quinientos once millones quinientas setenta y cuatro mil ochocientas ocho pesetas (24.511.574.808 pts) no era el total de los caudales públicos que el INEM había entregado a FORCEM, sino sólo el importe que la Fundación adjudicó en ayudas en un año distinto al del Presupuesto del ejercicio con cargo al cual se imputaban éstas.

    - El Ministerio Público confunde el recurso contencioso-administrativo ejercitado por la Fundación en 2002 con motivo de la reclamación del INEM, con el también recurso contencioso-administrativo que FORCEM se vio obligada a anunciar al término del procedimiento administrativo antes citado, y que finalmente no fue necesario formalizar.

    - La revisión al alza del contrato está plenamente justificada y la introducción de la cláusula especial de revisión cuenta con un total respaldo jurídico.

    - El Sr. V. F. no tuvo participación alguna ni en la modificación del contrato ni en la liquidación del mismo.

    - El Sr. T. B. fue disciplinariamente sancionado por defender a la Fundación en este asunto y, sin embargo, se pone en tela de juicio ante la Jurisdicción Contable si prestó o no los servicios por los que fue sancionado

    Con base en los citados argumentos, el Sr. V. F. se opone al recurso, solicita la confirmación de la Sentencia apelada y pide que se imponga al Ministerio Fiscal la máxima multa permitida por el artículo 247 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO

D. Manuel T. B. fundamentó su oposición al recurso en los siguientes argumentos:

  1. El Ministerio Fiscal ignora la prueba practicada y no propone ninguna adicional en la que fundamentan la alegación de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador.

  2. El Ministerio Fiscal plantea en su recurso cuestiones nuevas que no se suscitaron en primera instancia y que en consecuencia no pueden debatirse en apelación.

  3. La Sección de Enjuiciamiento no está vinculada por el contenido del Informe de Fiscalización en el ejercicio de su actividad jurisdiccional.

  4. El potencial reintegro al que estuvo sometida FORCEM a favor del INEM lo fue por veinticuatro mil quinientos once millones setecientas cincuenta y cuatro mil ochocientas ocho pesetas (24.511.754.808 pts.), y no por mil trescientos doce millones ochocientas sesenta mil ciento sesenta y tres pesetas (1.312.860.163 pts.)”.

  5. El Sr. T. B. realizó diversos recursos interpuestos por FORCEM en vía administrativa contra reclamaciones de reintegro procedentes del INEM.

  6. El Sr. T. B. no pudo formular alegaciones en la fase de fiscalización.

  7. La determinación de qué son gastos innecesarios, liberalidades o pagos indebidos, entraña una labor de esclarecimiento de hechos y de calificación jurídica de actos y negocios jurídicos que excede en mucho a lo que el recurrente califica como criterios contables, y cuya revisión no puede ser negada.

  8. El Informe de Fiscalización incurrió en importantes irregularidades.

  9. La interpretación que, de los efectos probatorios de los informes de fiscalización, defiende el Fiscal no se ajusta a la Doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

  10. La cuantía reclamada como responsabilidad contable por el Ministerio Público resulta arbitraria.

  11. FORCEM tenía pleno derecho a sufragar gastos de asesoramiento jurídico frente a la Administración con cargo a los fondos de A. para gastos de funcionamiento.

  12. El Sr. T. B. fue quien personalmente dirigió y, a través de su Sociedad, prestó todo el asesoramiento y defensa jurídicos a la Fundación frente a la reclamación del INEM.

  13. El Dictamen del Colegio de Abogados de Madrid se elaboró con pleno conocimiento de todas las cuantías objeto de reclamación.

  14. El Sr. T. B. fue sancionado administrativamente por unos hechos que el Ministerio Fiscal niega en su recurso que se hayan producido.

  15. La denuncia no constituye un cauce de incoación de los juicios de responsabilidad contable contemplado en la Ley.

  16. Indebida aceptación de la extemporánea adhesión del Abogado del Estado a la demanda del Ministerio Fiscal.

  17. Indebida admisión a trámite de la extemporánea ampliación de la demanda del Ministerio Fiscal contra FORCEM y, en consecuencia, procedencia de archivar las actuaciones.

  18. Indebido cambio de acción del actor contra lo prevenido en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 412 del citado Texto Legal, por haberse convertido una demanda de responsabilidad contable por alcance, en otra de responsabilidad por malversación contable.

  19. La Sentencia apelada no incurrió en incongruencia omisiva ya que todas las cuestiones suscitadas por la actora en su demanda han sido tratadas y resueltas en la misma.

  20. No cabe estimar la sustitución de la pretensión de responsabilidad contable única planteada por el Ministerio Público en primera instancia, por las siete pretensiones desglosadas que propone en apelación.

  21. Falta de legitimación pasiva del Sr. T. B. en el presente juicio de responsabilidad contable.

  22. Están plenamente justificadas, tras la prueba practicada, las razones por las que FORCEM resolvió unilateralmente el contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento.

  23. Los fondos utilizados para pagar los servicios de asesoramiento jurídico no pueden ser considerados subvenciones ni fondos públicos, y además no están sujetos a los principios de eficiencia y economía.

  24. Las pretensiones concretas formuladas por el Ministerio Fiscal en relación con los servicios de asesoramiento y defensa de FORCEM no son jurídicamente viables por los siguientes motivos:

    - El asesoramiento externo a los órganos de gobierno de la Fundación no tenía el mismo carácter y extensión que el correspondiente a la función de Secretario.

    - La revisión al alza del contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento jurídico está suficientemente justificada en el aumento de volumen de actuaciones producido a lo largo de la vigencia de dicho contrato.

    - La cláusula de indemnización en caso de resolución unilateral del contrato sin justa causa era ajustada a Derecho y su ejecución se ajustó igualmente a los requisitos jurídicamente exigibles.

    - Los Dictámenes elaborados en relación con el contencioso de FORCEM con el INEM como consecuencia de la pretensión de reintegro formaron parte de una estrategia general de defensa de la Fundación que se desarrolló a través de otras actuaciones de contenido diverso. Dichos Dictámenes contaron con la cobertura jurídica que atribuía la estipulación segunda del contrato de 21 de julio de 1994.

    - El Informe relativo al recurso contencioso-administrativo interpuesto contra FORCEM por F. efectivamente se emitió, y fue consecuencia del pacto expreso de las partes en cuanto a la posibilidad de retribuir determinados servicios de asesoramiento profesional al margen del contrato general.

  25. Falta de concurrencia de los requisitos de la responsabilidad contable como consecuencia de las siguientes circunstancias:

    - Los servicios jurídicos prestados estuvieron plenamente justificados, fueron necesarios y eficaces y el resultado de ellos plenamente satisfactorio para la Fundación.

    - El precio pagado por los servicios jurídicos prestados fue plenamente legal, justificado y de mercado.

    - La forma de prestación de los servicios de asesoramiento jurídico fue plenamente legal y conforme con prácticas usuales en el ejercicio de la abogacía.

    - Los servicios de asesoramiento jurídico prestados podían ser legalmente pagados con los fondos recibidos por FORCEM para la gestión de las ayudas de formación continua y para sus gastos de funcionamiento.

    - La alegada inexistencia de Acuerdo del Patronato sobre los servicios y su remuneración carece de trascendencia jurídica a los efectos de este proceso.

    - El reintegro solicitado no puede abarcar las cantidades ya satisfechas al Tesoro como consecuencia del IVA y el IRPF.

    - El recurrente sólo percibió las cantidades derivadas de su función como Secretario de los órganos de gobierno de la Fundación, las restantes cantidades reclamadas las percibió O. 91, S.L., que no ha sido parte en el presente proceso.

    - El único posible responsable contable directo por la aplicación de los fondos para sufragar gastos de gestión de FORCEM sería, en su caso, la propia Fundación.

    Como consecuencia de los motivos que se acaban de sistematizar y relacionar, D. Manuel T. B. solicita la desestimación del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y la confirmación de la Sentencia impugnada, así como la condena en costas a la Administración Pública representada por el actor.

SEXTO

La representación procesal de D. Arturo R. J. fundamentó su oposición al recurso en un conjunto de motivos que se pueden sistematizar en los siguientes apartados:

  1. La Sentencia apelada no incurre en incongruencia omisiva y, por lo demás, la congruencia de una resolución no exige que en ella se decida sobre todas y cada una de las cuestiones planteadas.

  2. La cuantía total de la reclamación del INEM contra FORCEM ascendía a veinticuatro mil quinientos once millones setecientas cincuenta y cuatro mil ochocientas ocho pesetas (24.511.754.808 pts.), y no como sostiene el Ministerio Fiscal en su apelación a mil trescientos doce millones ochocientas sesenta mil ciento sesenta y tres pesetas (1.312.860.163 pts.).

  3. El Ministerio Fiscal planteó en su demanda una pretensión única de responsabilidad contable que, en apelación, ha convertido en siete pretensiones diferentes.

  4. Al Sr. R. J. no se le pueden reclamar cantidades como consecuencia de pagos hechos al Sr. T. B. ó a O. 91, S.L., en fechas en las que ya no ocupaba ningún puesto en FORCEM.

    Así sucede con el Dictamen relativo a la reclamación planteada por F.

  5. El Ministerio Fiscal, en su recurso de apelación, procede a una nueva valoración de la prueba testifical y documental que se separa de la realizada en el trámite de conclusiones de la instancia.

  6. La Asesoría Jurídica interna de FORCEM no tenía los efectivos que el Ministerio Fiscal afirma, sino menos, y además contaba con un personal de cualificación profesional y experiencia insuficientes para el asesoramiento objeto de los presentes autos.

  7. La contratación del Sr. T. B. como asesor jurídico externo se hizo con anterioridad a la incorporación a FORCEM del Sr. R. J. y, además, con pleno conocimiento por parte de la Fundación de que el primero iba a ser la persona que iba a prestar el asesoramiento.

  8. Los diversos Dictámenes objeto de la controversia se emitieron cuando ya existía una reclamación concreta de reintegro contra FORCEM, en distintos momentos del procedimiento y para dar respuesta a necesidades reales de la Fundación.

  9. El pago de los servicios prestados por O. 91, S.L. no obedeció única y exclusivamente a la emisión de los referidos dictámenes, sino a todo el asesoramiento jurídico prestado para la defensa de la Fundación frente a la reclamación de reintegro que se le tenía formulada.

  10. Los Dictámenes de 7 de enero de 1997 y de 4 de octubre del año anterior presentan sustanciales diferencias de extensión, contenido y finalidad.

  11. Los Dictámenes se contrataron siempre por persona con capacidad legal y utilizando, en su caso, de forma adecuada el sistema de delegación de poderes acordado por los órganos de gobierno de la Fundación.

  12. La revisión al alza del contrato de asesoramiento está justificada por el aumento probado del volumen de trabajo que se produjo en el ejercicio 1996 respecto a los dos años anteriores.

  13. En cuanto a lo que el Ministerio Fiscal llama “cláusula de blindaje” del contrato, ha quedado acreditado en autos que se trataba de una práctica habitual en este tipo de contratos en los que la entidad contratada dedica la mayor parte de su actividad al cliente que contrata sus servicios.

  14. El contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento jurídico preveía que los asuntos de mayor extensión y complejidad podrían minutarse al margen del propio contrato. El asunto del reintegro para el INEM reunía los requisitos descritos de extensión y complejidad.

  15. La resolución del contrato y el abono de la indemnización pactada fue consecuencia del oportuno acuerdo de los órganos de gobierno de FORCEM.

  16. El Ministerio Público concede al Informe de Fiscalización efectos probatorios superiores a los que le son predicables.

  17. De la prueba practicada se deduce que no se han producido gastos injustificados por innecesarios, ni liberalidades o pagos duplicados, como afirma el Ministerio Público.

  18. No había solapamiento de funciones entre el contrato de Secretaría (que era un contrato de prestación de servicios profesionales de carácter jurídico) y el contrato de asesoramiento externo, lo que justifica contraprestaciones diferentes.

  19. La Fiscalía anticorrupción procedió en su día al archivo del asunto y la Audiencia Nacional confirmó la Sentencia de instancia que fue estimatoria para la Fundación en el sentido de que no estaba obligada al reintegro a favor del INEM. Además, el Servicio Jurídico del Estado, en el expediente disciplinario incoado contra el Sr. T. B., consideró que los servicios prestados por el mismo en defensa de los intereses de FORCEM eran incompatibles con su cargo de Abogado del Estado.

  20. D. Arturo R. J. no participó en la liquidación del contrato de asesoramiento jurídico porque en la fecha en que se produjo ya no prestaba sus servicios como gerente en la Fundación.

SÉPTIMO

Antes de entrar a conocer sobre el fondo del recurso, esta Sala de Justicia debe resolver las cuestiones procesales planteadas por las partes.

La representación procesal de la Fundación Tripartita para la Formación alega la concurrencia de cosa juzgada por existir una Sentencia de 29 de enero de 2004, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Nº 10, que por los mismos hechos declaró la improcedencia de exigir a la Fundación el reintegro de las mismas cantidades que se le reclaman en el presente procedimiento de reintegro por alcance.

Según consta en la relación de hechos probados de la Sentencia apelada, que se reproduce en el Antecedente de hecho segundo de la presente Sentencia de apelación, la Directora General del INEM dictó una Resolución, con fecha 18 de diciembre de 2001, declarando la obligación de FORCEM de reintegrar, con base en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, una serie de cantidades en concepto de “subvención indebidamente percibida”. La Fundación interpuso recurso de alzada, contra dicha Resolución, pero fue desestimado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con fecha 26 de septiembre de 2002.

Contra la resolución desestimatoria de la alzada, FORCEM interpuso recurso contencioso-administrativo, siendo estimado por el Juzgado Central Nº 10 de los de Madrid a través de Sentencia de 29 de enero de 2004, que fue recurrida por el Abogado del Estado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que inadmitió la impugnación por considerarla presentada fuera de plazo.

La Sentencia del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, objeto de la presente apelación, desestimó la excepción de cosa juzgada por los motivos que se reproducen en el antecedente de hecho tercero de esta Sentencia de apelación, y que pueden sintetizarse en los siguientes apartados:

  1. La Sentencia contencioso-administrativa de la que se alega el efecto de cosa juzgada, estimó el recurso por entender que las transferencias del INEM a FORCEM no eran subvenciones, por lo que no procedía acudir al procedimiento de reintegro previsto por la Ley para este tipo concreto de ayudas públicas.

  2. La citada Sentencia reconoce la posibilidad de reclamar por las mismas cantidades ante el Tribunal de Cuentas.

  3. Los cauces formales administrativos previstos por la ley para el reintegro de subvenciones, y los procesos de que conoce el Tribunal de Cuentas no tienen idéntico objeto, siendo distintos los bienes jurídicos protegidos en uno y otro caso.

    La representación procesal de FORCEM, por su parte, defiende la concurrencia de cosa juzgada con base en los siguientes argumentos:

    - Los hechos enjuiciados en vía contencioso-administrativa y los que son objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance son idénticos.

    - El objeto del proceso contencioso-administrativo y del proceso contable también coinciden, pues la cantidad reclamada en uno y otro es la misma y por los mismos conceptos.

    - Las personas y sujetos intervinientes en el recurso contencioso-administrativo y en el juicio de responsabilidad contable coinciden igualmente.

    - Cuando la Sentencia dictada en vía Contencioso-administrativa reconoce la viabilidad jurídica de reclamar las cantidades ante el Tribunal de Cuentas, lo hace sólo en lo que se refiere a los demás codemandados, pero no respecto a la Fundación.

    Esta Sala de Justicia, en Sentencia 10/03, de 23 de julio (por todas) ha venido sosteniendo que “la cosa juzgada no es sino la fuerza que el Derecho atribuye a los resultados procesales, que se traduce en el respeto y subordinación a los hechos probados en un determinado proceso, haciéndose así estos inatacables e inalterables. Se institucionaliza así, desde el punto de vista jurídico-procesal, la firmeza y autoridad de la cosa juzgada que (...) de antiguo, el Tribunal Supremo, (...) ha reconocido como aplicable a todos los Tribunales, de cualquier orden, declarando que en virtud del principio de cosa juzgada los órganos jurisdiccionales están vinculados por los hechos probados declarados por otro Tribunal en Sentencia firme. La cosa juzgada, pues, en cuanto afecta al inmediato fin del proceso, así como al principio constitucional de Seguridad Jurídica –artículo 9.1 de nuestra Constitución- con el que guarda íntima conexión –Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980- y en cuanto afecta también al prestigio de unos órganos del Estado, como son los jurisdiccionales, a fin de evitar Sentencias contradictorias, pertenece a la esfera del Derecho Público, debiendo en consecuencia, y según se ha dicho antes, ser apreciada ex oficio por los Tribunales (...)

    En el ámbito de la Jurisdicción Contable no ofrece duda, a juicio de la Sala, la aplicación del expresado principio de cosa juzgada, si bien interpretado en sus correctos términos”.

    Dicha Sentencia recuerda, además, que la aplicación de este principio en sede jurisdiccional contable debe hacerse en consonancia con la posible compatibilidad entre la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas y otros órdenes jurisdiccionales, respecto a unos mismos hechos.

    La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en este sentido, afirma en su Sentencia 32/04, de 29 de diciembre que “el contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables y de los contencioso-administrativos no ha de ser necesariamente coincidente, más bien no lo será a priori en tanto en cuanto sus objetos procesales no son iguales. En efecto, en el ámbito contable, lo es la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo que se exige al declarado responsable contable el reintegro del importe en que se cifran los daños ocasionados más los intereses correspondientes.

    En el ámbito contencioso-administrativo, sin embargo, se enjuician pretensiones relativas a la conformidad a Derecho de los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo, disposiciones de rango inferior a la Ley y Decretos Legislativos cuando exceden de los límites de la delegación y, por su parte, la Jurisdicción Contable conoce de pretensiones en exigencia de responsabilidad contable, es decir, ambos órdenes jurisdiccionales contable y contencioso-administrativo conocen de los hechos desde diferente perspectiva, en virtud de su propia competencia objetiva.”

    Esta Doctrina, incorporada a otras resoluciones de la Sala de Justicia Contable como la Sentencia 16/03, de 23 de diciembre, se aplica también por el citado Órgano de la Jurisdicción Contable al ámbito de las ayudas públicas.

    Así, en la ya citada Sentencia 32/04, de 29 de diciembre y en otras como la 9/04, de 4 de marzo, y la 16/03, de 23 de diciembre, se recogen una serie de criterios que se pueden sintetizar en dos grandes principios: a) La obtención indebida de ayudas públicas, su falta de justificación o su aplicación irregular pueden constituir supuestos de responsabilidad contable cuando reúnen los requisitos de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril; b) La jurisdicción competente para conocer y resolver en tales supuestos de responsabilidad contable es la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas pues, en dichos casos, el juez contable es el juez ordinario predeterminado por la Ley.

    En consecuencia, la Jurisdicción Contable, y no la Contencioso-Administrativa, es quién tiene la competencia objetiva para decidir en el presente caso si las arcas públicas deben ser indemnizadas por un daño, real y efectivo, provocado a las mismas por alguna acción u omisión contraria a Derecho, y dolosa o gravemente negligente.

    De hecho, la Sentencia 8/2004, de 29 de enero, del Juzgado Central de lo Contenciso-Administrativo Nº 10, no afecta a dicha competencia objetiva de la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas, pues de sus fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto se deducen dos conclusiones claras:

  4. Lo que el juez ha resuelto en la vía contencioso-administrativa es que la ayuda recibida por la Fundación fue una transferencia para financiar el ejercicio de sus funciones y no una subvención, por lo que no cabía apreciar derecho alguno de la Administración concedente a obtener el reintegro de la ayuda otorgada con base en unos posibles incumplimientos jurídicos irrelevantes a esos efectos.

  5. El propio órgano jurisdiccional contencioso-administrativo reconoce que los citados posibles incumplimientos jurídicos pueden lar lugar a responsabilidades exigibles en otras vías, y alude de forma expresa a la competencia de la Jurisdicción Contable para conocer de unos hechos que, como los presentes, aparecen expresados en un informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas.

    No cabe apreciar, en consecuencia, la excepción de cosa juzgada alegada por la representación procesal de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo.

OCTAVO

Siguiendo con el examen de las cuestiones procesales, debe analizarse la relativa a la posible incongruencia omisiva de la Sentencia apelada, que esgrime el Ministerio Fiscal, y a la que se oponen en sus respectivos escritos las demás partes.

Argumenta el Ministerio Público que una sentencia es congruente cuando no deja pretensión alguna sin respuesta, y esto supone que el juzgador debe valorar toda la fundamentación fáctica de la causa pretendida.

En concreto, el Ministerio Fiscal centra su alegación de incongruencia omisiva en los siguientes puntos:

  1. La Sentencia no habría dado respuesta a la alegación de que el Sr. T. habría incurrido en “abuso de la personificación jurídica” por haber contratado con FORCEM, el 21 de julio de 1994, como apoderado de O.´91 (una Sociedad que él mismo había fundado con su esposa y un hijo menor), unas prestaciones para las que la citada empresa supuestamente no tendría capacidad, y todo ello para facilitar su nombramiento, el del Sr. T., como secretario de los órganos de gobierno de FORCEM.

  2. En cuanto al dictamen de 8 de enero de 1996, la Sentencia no habría dado respuesta a las siguientes cuestiones:

    - Si dicho Dictamen tenía o no interés real para FORCEM.

    - Si dicho Dictamen implicaba o no un asesoramiento incluido en el objeto del contrato de 21 de julio de 1994.

  3. En cuanto al contrato de 21 de julio de 1994, la Sentencia no habría dado respuesta a las siguientes cuestiones:

    - Relevancia o no de las consecuencia económicas derivadas de la modificación de las condiciones del contrato.

    - Necesidad de la “cláusula de blindaje” incluida en el contrato.

  4. En cuanto al Dictamen de 9 de mayo de 1996, la Sentencia no habría dado respuesta a las siguientes cuestiones:

    - Si dicho Dictamen implicaba o no un asesoramiento incluido en el objeto del contrato de 21 de julio de 1994.

    - Relevancia de la ausencia de documentación previa al encargo de dicho Dictamen por FORCEM.

    - Coincidencia de contenido entre el citado Dictamen y el anterior de 8 de enero de 1996.

  5. En cuanto al Dictamen de 4 de octubre de 1996, la Sentencia no habría dado respuesta a las siguientes cuestiones:

    - Si dicho Dictamen implicaba o no un asesoramiento incluido en el objeto del contrato de 21 de julio de 1994.

    - Relevancia de la ausencia de documentación previa al encargo de dicho Dictamen por FORCEM.

    - Relevancia del hecho de que el citado encargo se hiciera por persona sin capacidad para ello.

    - Carácter necesario o innecesario del Informe.

  6. En cuanto al Dictamen de 7 de enero de 1997, la Sentencia no habría dado respuesta a las siguientes cuestiones:

    - Si dicho Dictamen implicaba o no un asesoramiento incluido en el objeto del contrato de 21 de julio de 1994.

    - Relevancia de la ausencia de documentación previa al encargo de dicho Dictamen por FORCEM.

    - Coincidencias de contenido entre el citado Dictamen y el anterior de 4 de octubre de 1996.

  7. En cuanto al Dictamen de 24 de febrero de 1997, la Sentencia no habría dado respuesta a si dicho Informe implicaba o no un asesoramiento incluido en el objeto del contrato de 21 de julio de 1994.

    Esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de manifestarse respecto a la cuestión de la incongruencia a través de diversas resoluciones (Sentencias, entre otras, 8/1995, de 26 de mayo, 17/05, de 26 de octubre, 10/2001, de 18 de abril y 23/04, de 11 de noviembre).

    La Doctrina incorporada a las citadas Sentencias puede resumirse, en lo que afecta al presente caso, en los siguientes apartados:

    - De acuerdo con el artículo 71.3º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, la Sentencia debe decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso y estimar o desestimar en todo o en parte la pretensión de responsabilidad contable.

    - Según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 136/1998, 211/1998, 48/1989 y 118/1989) para que la incongruencia vulnere el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva debe constituir una desviación del “thema decidendi” de tal importancia que suponga una completa modificación de los términos en que se produce el debate contradictorio.

    Esta Jurisprudencia exige, además, para que pueda apreciarse incongruencia, que concurra una omisión, silencio o desajuste pero no de cualquier género, sino de una entidad relevante.

    - Para la determinación de la congruencia lo decisivo es la correlación entre las pretensiones y resistencia de las partes, que tienen reflejo en el suplico de los escritos de demanda y contestación, y el fallo o parte dispositiva de la sentencia.

    En este sentido, cabe destacar el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de esta Sala de Justicia 8/1995, de 26 de mayo, que entre otras ideas expone literalmente la siguiente: “el requisito de la congruencia... impone que la Sentencia, o por mejor decir su parte dispositiva, deba atenerse a las pretensiones y excepciones oportunamente ejercitadas o planteadas, de forma que no otorgue más o cosa distinta de lo pedido.”

    Se trata de una Doctrina inspirada en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional plasmada en las Sentencias ya citadas 211/1988 y 1118/1989.

    Lo primero que llama la atención de la pretensión del Ministerio Fiscal es que califica de “fundamentos fácticos” de su causa petendi, algunos criterios que no constituyen hechos sino planteamientos jurídicos (extensión del objeto del contrato de 21 de julio de 1994, “abuso de personificación jurídica” por parte del Sr. T., relevancia del hecho de que el Dictamen de 4 de octubre de 1996 se hubiera encargado por persona sin capacidad para ello).

    No debe olvidarse en este sentido, y así lo reconoce el propio recurrente, que como tiene dicho esta Sala en Sentencia, entre otras, 17/05, de 26 de octubre, en sintonía con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional reflejada en Sentencias como la 136/1998, “el órgano jurisdiccional no incurre en incongruencia por usar argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes”.

    Por otra parte, y así se reconoce en el propio recurso, no existe discordancia entre la pretensión de responsabilidad contable concretada en el suplico de la demanda, y la decisión incorporada a la parte dispositiva de la Sentencia apelada.

    La controversia se centra en que el Ministerio Público entiende que el Juzgador de instancia no ha entrado a desactivar la fundamentación fáctica de su causa petendi, sino que se ha limitado a desestimar la pretensión de responsabilidad contable con base en argumentos ajenos a los hechos en los que se basaba la demanda.

    Sin embargo, el examen de los criterios jurídicos en los que la Sentencia apelada fundamenta su decisión desestimatoria de la pretensión procesal, que se recogen en los fundamentos de Derecho décimo a decimoquinto de la misma (que el propio apelante menciona en su recurso) y que se reproducen en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución, permite extraer dos conclusiones claras:

  8. Se trata de fundamentos jurídicos orientados a dar respuesta a las peticiones del demandante pero en términos de concurrencia o no de los requisitos de la responsabilidad contable, tal y como exige el antes citado artículo 71.3º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que no permite al juez contable construir su decisión sobre cimientos jurídicos ajenos al objeto de los procesos jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas.

  9. Los argumentos del juzgador de instancia, en términos de la jurisprudencia constitucional, no constituyen una desviación “de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal”, en otras palabras, “no alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio” (sentencias 17/05, de 26 de octubre y 8/1995, de 26 de mayo).

    No cabe, en consecuencia, estimar la pretensión de incongruencia omisiva de la Sentencia apelada, esgrimida por el Ministerio Fiscal.

NOVENO

También aduce el Ministerio Público que, en contra de lo decidido por la Sentencia de instancia, debe apreciarse en D. Manuel T. B. la condición de legitimado pasivo en el presente proceso.

En primer lugar, porque entiende el Fiscal que, con carácter general, y a la vista de la interpretación armónica de los artículos 38, 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y 72 y 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, la legitimación pasiva en los juicios de responsabilidad contable puede concurrir en quienes no ostentan la condición de cuentadantes. En segundo término, porque considera el Ministerio Público que en el presente caso concreto la Sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba pues el Sr. T. B. participó en la adopción de las decisiones colegiadas supuestamente ilegales de los órganos de gobierno de FORCEM, por lo que tiene la condición de legitimado pasivo en el presente proceso.

De acuerdo con el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso.

La cuestión se centra, por tanto, en dilucidar si concurre en D. Manuel T. B., el requisito de la condición de gestor de caudales o efectos públicos.

Esta Sala de Justicia (Sentencias, entre otras, de 28 de febrero de 2001 y 13 de septiembre de 2004) ha venido sosteniendo “que la existencia subjetiva de la responsabilidad contable comprende, de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2, b) de la Ley Orgánica del Tribunal de cuentas, no a cualquier persona, sino solamente a los que recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.

La obligación de rendir cuentas no es sino la consecuencia del manejo de caudales públicos y esta Sala ha mantenido de forma uniforme un concepto amplio de cuentadante, “de tal manera que no sólo debe ser considerado tal aquella persona obligada a formular formalmente una cuenta a ser rendida dentro de cierto plazo, en determinada forma y ante determinada autoridad, sino que ha de ser considerado cuentadante a efectos de su posible enjuiciamiento contable cualquiera que realice respecto de los fondos públicos alguna de las operaciones enunciadas en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas” (Sentencia, por todas, 14/05 de 6 de octubre).

Esta Sala, por tanto, defiende un concepto amplio de gestor de fondos públicos y de cuentadante, conectado al ejercicio de las funciones previstas en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo: gestionar, administrar, manejar, intervenir, recaudar, tener la custodia... de caudales o efectos públicos.

Este concepto amplio, tanto de gestor de bienes y derechos de titularidad pública, como de cuentadante, ¿es lo suficientemente extenso como para abarcar las funciones desarrolladas para FORCEM por el Sr. T. B.? Sólo en caso de ser así podría reconocerse la legitimación pasiva del mismo en el presente proceso.

La cláusula segunda del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre FORCEM y O.91, S.L., de fecha 21 de julio de 1994, establecía las prestaciones a que se comprometía la entidad arrendadora frente a la arrendataria. Tales prestaciones se concretaban, fundamentalmente, en el asesoramiento jurídico a diversos órganos de FORCEM, la asistencia a reuniones y deliberaciones de alguno de esos órganos, la evacuación de consultas e informes y la supervisión del funcionamiento de la Asesoría Jurídica.

Sin perjuicio de que el protagonismo en la ejecución de las citadas prestaciones lo hubiera ostentado más el Sr. T. B. que la Sociedad contratada, como sostiene el Ministerio Fiscal, lo cierto es que las mismas se circunscriben al ámbito consultivo de asesoramiento, y no trascienden al de la gestión.

En cuanto al contrato de 5 de abril de 1995, por el que FORCEM se hizo con los servicios del Sr. T. B. como secretario, tampoco atribuía al profesional contratado tareas de gestión económico-financiera, sino de redacción de actas, expedición de certificaciones y, como sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso, también de asesoramiento jurídico.

A la vista de los citados contratos, la posición jurídica de D. Manuel T. B. respecto a los hechos aquí enjuiciados es la de una persona contratada por la Fundación, no para intervenir en la adopción y ejecución de acuerdos, sino para organizar los servicios jurídicos de FORCEM y asesorar en Derecho a sus órganos.

La gestión que puede dar lugar a responsabilidad contable consiste en la adopción y omisión de decisiones y en la ejecución de las mismas no se extiende al asesoramiento que en su caso se haya tenido antes de actuar.

Esta Sala ha reiterado sobre este particular en diversas resoluciones como la Sentencia 15/98, de 25 de septiembre, que la condición de gestor de fondos públicos sólo puede concurrir en quien tiene capacidad de disposición sobre ellos, lo que no se da en quien desarrolla una actividad limitada al asesoramiento.

A la vista de lo hasta aquí razonado, puede afirmarse que las funciones encargadas a D. Manuel T. B. y ejercidas por el mismo para FORCEM no reúnen las condiciones para poder ser encuadradas en el concepto técnico-jurídico de gestión de fondos públicos, por lo que no cabría apreciar su legitimación pasiva en el presente proceso.

A mayor abundamiento, deben resaltarse sobre esta cuestión dos Sentencias de esta Sala de Justicia.

En primer lugar, la Sentencia 19/04, de 14 de septiembre, que argumenta que “si no puede probarse que una persona física o jurídica ha gestionado directamente los fondos menoscabados, aun cuando de alguna forma haya sido titular de relaciones jurídicas con el beneficiario de una subvención que hubieran podido contribuir o favorecer la producción del descubierto, no puede ser responsable contable pues no es cuentadante de la subvención percibida”.

En segundo término la Sentencia 11/2000, de 3 de julio, según la cual, un tercero que recibe indebidamente, de una entidad subvencionada, fondos procedentes de una subvención no tiene legitimación pasiva ante el Tribunal de Cuentas. Quien la tiene es la entidad subvencionada, que es la obligada a justificar la correcta aplicación de los fondos.

Visto que la legitimación pasiva del Sr. T. B. no puede conseguirse por la vía de la condición de gestor de caudales o efectos públicos y de cuentadante respecto a los mismos, queda por resolver si dicha legitimación pasiva podría atribuírsele en concepto de cooperador necesario.

Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar, en Sentencias como la 12/04, de 5 de julio, 7/02, de 17 de septiembre y 9/06, de 7 de abril, entre otras, que el “extraneus” no puede ser responsable contable porque no concurre en el mismo la condición de gestor de fondos públicos y de cuentadante respecto a los mismos, aunque su participación en los hechos hubiera constituido una colaboración necesaria en la producción del daño.

El propio Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 17 de abril de 2008, que sigue la Doctrina de la anterior Sentencia del Alto Tribunal de 8 de noviembre de 2006, tiene dicho que: “sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones y otras ayudas del Sector Público”.

Se trata de una doctrina del Tribunal Supremo que excluye expresamente al cooperador necesario del ámbito subjetivo de la responsabilidad contable.

A la vista de los argumentos expuestos, no cabe estimar la pretensión del Ministerio Fiscal de atribuir a D. Manuel T. B. legitimación pasiva en el presente proceso, ni por la vía de una condición de gestor de fondos públicos que no ha ostentado, ni por la de la figura del cooperador necesario, que no cabe en materia de responsabilidad contable.

DÉCIMO

La representación procesal de la Fundación Tripartita para la Formación alegó que el Ministerio Público incurría en “mutatio libelli”, porque sus pretensiones impugnatorias y los argumentos en que se basan no coinciden con la actuación del recurrente en la primera instancia.

Esta consideración se recoge también en los escritos de oposición al recurso de los representantes procesales de los Sres. V. F., T. B. y R. J.

Para poder resolver sobre esta cuestión resulta pertinente empezar por recordar que esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 7/04, de 3 de marzo) ha venido sosteniendo, sobre la naturaleza del recurso de apelación contable, que se trata de un medio de impugnación “ordinario que permite al Tribunal de Apelación la posibilidad de interpretar y aplicar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

El recurso de apelación permite un novum iudicium por lo que la Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de Apelación para resolver cuantas cuestiones se le plantean, sean de hecho o de Derecho.

Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario”.

En su posterior Sentencia 10/04, de 5 de abril, la misma Sala de Justicia sostuvo que “si bien el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite al Tribunal ad quem conocer en su integridad del proceso... no autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general del Derecho ”pendiente apellatione, nihil innovetur”, o dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada”.

La propia Sala de Justicia Contable, esta vez en Sentencia, entre otras, 4/03, de 7 de mayo, tiene dicho que “la técnica de reproducir las alegaciones hechas en la instancia o las descalificaciones genéricas de lo razonado en la Sentencia apelada no son, en general, modos de actuación jurídicamente aceptables, según ha tenido ocasión de sostener la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo 13 de noviembre de 1991 y 26 de junio de 1990 y de esta Sala de Justicia de 24 de febrero de 1994) porque, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de depuración de los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión versa o tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional o sentencia dictada por el órgano judicial a quo, y por ello exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan o desvirtuar –en virtud de un juicio crítico racional- la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que ésta debió tener en cuenta –y en general así ocurre- los datos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición”.

Este es el marco general que la Doctrina de esta Sala de Justicia aporta sobre la naturaleza del recurso de apelación contable, los límites de actuación a que están sometidas las partes procesales en el mismo, y el alcance de la potestad del tribunal de apelación para conocer y resolver de estas impugnaciones.

Por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 20 de junio de 1998) ha argumentado frecuentemente sobre la necesidad de discernir entre cuestiones nuevas aportadas por el apelante en las que no se podría entrar en la segunda instancia, y aspectos nuevos planteados por el mismo que sí podrían ser conocidos y resueltos en fase de apelación.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo expone con claridad que: “en fase de apelación es preciso distinguir entre lo que es mera argumentación jurídica nueva por parte del apelante, para acometer desde ella la crítica a la Sentencia apelada, y lo que son auténticas cuestiones nuevas, que cambian cualitativamente la pretensión”.

En cuanto a las primeras no hay obstáculo formal para su admisión; pero no es así en cuanto a las segundas, pues la posibilidad de su planteamiento quedó recluida antes de la Sentencia apelada (Sentencia de esta Sala de Justicia Contable 2/02, de 18 de febrero).

Lo primero que se plantea es si el Ministerio Fiscal ha introducido cuestiones nuevas, para fundamentar su recurso, que no deban ser atendidas en esta instancia.

Se esgrime como ejemplo de esta conducta procesal la nueva valoración que hace el apelante de la relevancia de la reclamación formulada por el INEM a FORCEM, del Dictamen de la Comisión de Honorarios del Colegio de Abogados y del alcance probatorio de los informes de fiscalización en los procesos de la Jurisdicción Contable.

Lo cierto, sin embargo, es que se trata de cuestiones que reflejan un nuevo enfoque jurídico en la estrategia procesal del apelante, pero no desvirtúan ni la esencia de la pretensión formulada en la primera instancia, ni la de los argumentos ofrecidos para fundamentarla ante el juez a quo.

Tanto la reclamación formulada por el INEM a FORCEM, como la cuestión del daño a los fondos públicos que motivó la incorporación a los autos del Dictamen de la Comisión de Honorarios del Colegio de Abogados, como el problema de la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización de los juicios de responsabilidad contable, fueron objeto de conocimiento y decisión en la primera instancia por lo que no pueden extenderse como aspectos nuevos que no puedan ser examinados en apelación sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que se hubieran planteado en esta segunda instancia con un distinto enfoque jurídico.

Tampoco puede estimar esta Sala la pretensión de que el Ministerio Público haya alterado en su apelación de forma sustancial la pretensión procesal planteada en la instancia por haber convertido una pretensión única de responsabilidad contable en siete pretensiones independientes de indemnización.

No puede confundirse la pretensión procesal de responsabilidad contable, que se ejercitó contra todos los demandados por una cantidad única, con los diversos supuestos a que da lugar el desglose de dicha cantidad.

El Ministerio Fiscal, que es verdad que hace una reflexión no especialmente clara en la introducción del apartado B) de la Sección Tercera de su recurso, deja diáfana, sin embargo, en el suplico del mismo la identidad las pretensiones de responsabilidad contable planteadas por el mismo en las dos instancias.

Lo mismo que en el escrito de demanda la cantidad total reclamada es objeto de desglose para poder exponer la causa petendi de cada suma, en el recurso de apelación se presenta igualmente el desglose de la cifra total reclamada y la fundamentación fáctica y jurídica que respalda cada una de las sumas que la componen.

Esto no quiere decir que, donde había una reclamación única por el total, ahora haya siete reclamaciones distintas que unidas suman ese total.

La pretensión sigue siendo única y la misma, por igual cuantía y contra los mismos demandados, sin perjuicio de que esta Sala de Justicia, como hizo en su momento el juzgador de instancia, al entrar en el fondo, deba valora si toda la cantidad reclamada o sólo una parte de la misma, o nada, constituye un alcance en los fondos públicos generador de una obligación reparatoria.

UNDÉCIMO

Desde el punto de vista procesal, quedan por resolver tres cuestiones que afectan a la validez y eficacia de la actuación de a parte actora en la instancia:

  1. El posible carácter extemporáneo de la adhesión del Abogado del Estado a la demanda del Ministerio Fiscal.

  2. El posible carácter extemporáneo de la ampliación a FORCEM, de la demanda del Ministerio Fiscal.

  3. Posible vulneración de los artículos 400.1 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la supuesta conversión de una originaria demanda de responsabilidad contable por alcance, en otra posterior de responsabilidad contable por malversación.

En relación con la primera de las cuestiones suscitadas, deriva de la situación procesal que el Juzgador de instancia describe, en el Hecho Primero de su Auto de 16 de diciembre de 2004, en los siguientes términos:

“PRIMERO.-

Con fecha 8 de octubre de 2004, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, suplicó que se le tuviera por personado en el presente procedimiento, en concepto de demandante, alegando que, si bien en su día no formalizó demanda por haber sido exigida en vía administrativa la cantidad presuntamente perjudicada a los caudales públicos y evitar una doble reclamación, al quedar anulado el acto administrativo de exigencia de reintegro por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de enero de 2004, se dejaba a salvo la posibilidad de acudir a la jurisdicción contable, por lo que se adhería a las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal en su demanda. La personación del Abogado del estado fue admitida por providencia de 18 de octubre de 2004.”

Los recurrentes consideran que esta intervención sobrevenida del Abogado del Estado no tiene fundamento legal y viola el principio de preclusión de los actos procesales.

La legitimación activa del Abogado del Estado en el presente proceso deriva del artículo 47.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 55.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

La cuestión que se suscita es si su personación en el proceso como demandante, después de no haber formulado demanda en el trámite anterior que se le confirió a tal efecto, debe considerarse o no contraria a Derecho.

Existen diversas razones que avalan la legalidad de la intervención del Abogado del Estado como demandante en el momento procesal en que se produjo, pese a ser posterior al trámite ordinario para presentación de demanda que se le había concedido con anterioridad:

- En el presente caso, al haber presentado demanda el Ministerio Fiscal, la falta de presentación de la misma por el Abogado del Estado no dio lugar al archivo de las Actuaciones previsto en el artículo 73.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

- La remisión que el artículo 73.1 de la mencionada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas hace al artículo 68 de la misma, da cobertura a la comparecencia del Abogado del Estado como demandante en el momento procesal en que, en el presente caso, se ha producido.

En efecto, el artículo 68.5 de la citada norma dice: “la falta de comparecencia de los mencionados en los párrafos precedentes (entre ellos el Abogado del Estado) no impedirá su comparecencia posterior, pero en tal caso no habrá lugar a retrotraer ni interrumpir el procedimiento.

- La solución del artículo 68.5 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que se acaba de mencionar, es la misma que ofrece el artículo 56.1 de dicha Ley al actor público que comparece avanzado el proceso. No tendría sentido que dos tipos de de legitimados activos distintos, actor público y Abogado del Estado, tuvieran diferente trato procesal, haciéndose al segundo de peor condición jurídica que al primero.

- La citada solución es la que mejor se ajusta al respeto a la Tutela Judicial efectiva tal y como la interpreta tanto el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras de 13 de mayo de 1987 y 15 de abril de 1991), como esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 3 de marzo de 2004).

- El artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la admisión, como demandante o demandado, mientras se encuentre pendiente un proceso, de sujetos que originariamente no fueran demandantes ni demandados y, si bien la Abogacía del Estado no formuló demanda cuando se le otorgó plazo al efecto, su inacción se debió, según lo manifestado por la propia Abogacía del Estado, al propósito de no mantener activos dos procedimientos en dos órdenes jurisdiccionales diferentes con un único objeto, por lo que existirían razones y fundamentos para la admisión y confirmación por esta Sala de su adhesión posterior a la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal en este caso concreto.

La admisión de la intervención del Abogado del Estado como demandante en el momento procesal en que se produjo, en consecuencia, resulta ajustada a Derecho, coherente con la tutela judicial efectiva y respetuosa con el Derecho a un proceso con todas las garantías que, ex artículo 24 de la Constitución Española, ampara a todas las partes del proceso. No cabe, por tanto, estimar esta pretensión de los apelantes.

Por otra parte, se argumenta que “en el momento en que el Ministerio Fiscal formalizó la demanda contra la Fundación, había precluído ya el plazo de 15 días que le había otorgado para ello el Auto del consejero de Cuentas de 7 de octubre de 2004, por el que admitió la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la Fundación, planteada por el resto de codemandados”.

La Sentencia impugnada afirma, en su fundamento jurídico tercero, lo siguiente:

“Queda, finalmente por tratar, la alegación que reproduce el demandado, sobre una posible extemporaneidad de la demanda litisconsorcial interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Fundación, una vez aceptada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por éste y otros demandados y que, en el caso de no haber sido admitida, habría supuesto el archivo del presente procedimiento contra todos los demandados conforme a lo dispuesto en el artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hay que indicar, en primer lugar, que dicha cuestión procesal fue ya resuelta por Auto firme de este órganos jurisdiccional... por lo que sólo procede ahora, recordar que la declaración de caducidad de plazo para interponer la demanda litisconsorcial, y la interposición de la demanda en el mismo día de la notificación de dicha caducidad, se ajustaron plenamente a lo dispuesto en el artículo 52.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa... supletoria de primer grado par el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas...“.

La Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo dice, por su parte, en el recurso, que el planteamiento de la Sentencia de instancia es incorrecto “y además lesivo para el derecho a la igualdad de las partes en el proceso. El artículo 52.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es aplicable al caso de autos, puesto que el procedimiento de reintegro por alcance... no se rige por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino por la Ley de Enjuiciamiento Civil... solamente se podrá acudir a la Ley Procesal Administrativa en defecto de previsiones en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, el artículo 420.4 de la Ley rituaria Civil, regula precisamente el supuesto de que ahora se trata que es la falta de presentación en plazo de la demanda litisconsorcial de forma clara y terminante: debe, sin más, procederse al archivo de las actuaciones. No estamos ante un supuesto de caducidad (supuesto previsto en el artículo 52.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), sino ante un supuesto de terminación anormal del procedimiento de reintegro por preclusión del plazo para formalizar la demanda litisconsorcial”.

La cuestión a decidir es, por tanto, si se ajustó a Derecho la decisión del juzgador de instancia de admitir la demanda litisconsorcial del Fiscal con base en el artículo 52.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o debió inadmitirla y archivar los autos por aplicación del artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El supuesto procesal sobre el que se ha producido la controversia es, como la propia Fundación reconoce en su recurso, una forma anormal de terminación del proceso contable.

Es verdad que el artículo 73.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dice que “hecha la publicación de edictos, y transcurrido el término de los emplazamientos, se seguirá el procedimiento por los trámites del juicio declarativo que corresponda a la cuantía del alcance según la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

En coherencia con dicho precepto, en la instancia se tramitó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por las reglas de la Ley procesal civil.

El problema es que la falta de presentación de demanda litisconsorcial puede implicar terminación anormal del proceso y la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas tiene normas especiales sobre formas de conclusión de los juicios de responsabilidad contable, tanto si son juicios de cuentas, como si son procedimientos de reintegro por alcance (caso de autos).

Llegado el punto de tener que decidir sobre la terminación del proceso, el Juez de instancia tuvo que abandonar el iter procesal de la Ley de Enjuiciamiento civil y aplicó la norma especial en la materia, que es el artículo 78 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

La consecuencia de este criterio de interpretación de la normativa fue la admisión de la demanda del Fiscal pues no se tuvo en cuenta el plazo máximo de presentación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el del ya citado artículo 52.2 de la Ley Procesal Administrativa.

Esta Sala de Justicia comparte el criterio de la Sentencia apelada de que, a los juicios de responsabilidad contable, les es de aplicación en primer término la normativa especial que los regula (Ley Orgánica y Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), y supletoriamente la legislación procesal que en dicha normativa se menciona.

Aunque el procedimiento de reintegro por alcance, como se ha dicho, está sujeto con carácter general a las normas de tramitación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello no implica que no se le apliquen las especialidades procesales que contempla la Legislación del Tribunal de Cuentas, cuando ello resulte ajustado a Derecho y no oculte una actuación en fraude de Ley o el ejercicio abusivo de sus derechos por las partes.

Así sucede con el trámite de emplazamiento y edictos del artículo 68 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, con el traslado para demanda al Ministerio Fiscal del artículo 73.3 de dicha norma, con los recursos del artículo 80 de la misma Ley, con el contenido de las Sentencias regulado en el artículo 71.4 de la tantas veces citada Ley de Funcionamiento, y con otros muchos trámites que, no recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aplican sin embargo a los juicios de responsabilidad contable por el alcance.

Esto mismo ocurre con los modos de terminación de los procesos de la Jurisdicción Contable que se recogen en la Ley 7/1988, de 5 de abril. Son “norma especial” y se aplican antes que cualquiera de las normas supletorias que rigen en los juicios de responsabilidad contable, incluida la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El órgano jurisdiccional debe garantizar que, en la tramitación del proceso, no se incurra en fraude de ley o procesal, o en abuso de derecho y, en este sentido, el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial establece: ”Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”.

La actividad procesal, por tanto, está sujeta a los límites jurídicos de la doctrina del fraude de ley y del abuso de derecho contemplados en los artículos 6 y 7 del Código Civil, lo que exige a los órganos jurisdiccionales, como ya se ha dicho, la tarea de velar para que la tramitación de los litigios no incumpla las exigencias de estos principios jurídicos, tarea especialmente relevante en aquellos casos, como el presente, en los que la validez de una determinada actuación procesal depende de una interpretación normativa compleja, que exige una operación de hermenéutica jurídica que afecta a varias normas procesales, unas de aplicación directa y otras de aplicación supletoria.

En el presente caso, esta Sala, aunque no considera necesario acudir al auto de caducidad en los términos en que se realizó por el órgano de instancia, sin embargo, no estima que concurran elementos que permitan apreciar, respecto al plazo de presentación de la demanda litisconsorcial por el Ministerio Público, una situación de fraude de ley, o procesal, o de abuso de derecho, que induzca a aplicar la solución de inadmisión que en otro caso derivaría del ya citado artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que no cabe por tanto, tampoco en este punto, estimar la pretensión impugnatoria.

Se plantea por los recurrentes, por último, la posible vulneración de los artículos 400.1 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la supuesta conversión de una originaria demanda de responsabilidad contable alcance en otra posterior por malversación.

Esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 17 de junio de 2005) ha venido manteniendo que “no rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstas arrojan, no efectuar ingresos a que se esté obligado por la percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicarlos a usos ajenos, etc. son todos supuestos de alcance”.

Se trata de un concepto amplio de alcance que, como se ha visto, abarca diversos supuestos de responsabilidad contable contemplados en la Legislación presupuestaria y que incluye la malversación contable descrita en el artículo 72.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El alcance es un concepto técnico-jurídico que se define en el artículo 72.1 de la mencionada Ley como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

Cuestión distinta es que el resultado de alcance se pueda producir como consecuencia de irregularidades de gestión de fondos públicos de muy variada índole, y entre ellas podemos identificar la conducta descrita en el artículo 72.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas: la sustracción de caudales o efectos públicos, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.

En consecuencia, no se ha producido por parte del Ministerio Fiscal la irregular modificación de su pretensión originaria de responsabilidad contable por alcance alegada ante esta Sala, por lo que esta causa de impugnación de la Sentencia de instancia también debe ser desestimada.

DUODÉCIMO

Una vez examinadas y decididas las cuestiones procesales planteadas por las partes, y antes de entrar a valorar las cuestiones de fondo, conviene hacer unas precisiones en torno al alcance de las competencias de esta Sala en el presente recurso.

Este juicio de responsabilidad contable por alcance se inició como consecuencia del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre contratos de asistencia, consultoría y servicios celebrados por la Fundación para la Formación Continua (ejercicio 1996-1998), aprobado con fecha 27 de marzo de 2001.

Dicho informe, que ha resultado relevante para la fijación por el Ministerio Fiscal del contenido de su demanda, obra en autos y constituye un medio de prueba dentro del proceso.

Se hace necesario, por tanto, recordar la Doctrina de esta Sala sobre la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización en los juicios de responsabilidad contable.

Esta Doctrina (por todas, Sentencia 9/05, de 17 de junio) se concreta en los siguientes términos:

“Los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas tienen un carácter cualificado, como documentos oficiales administrativos, de forma que aunque se tengan por ciertos pueden ser desvirtuados por otros medios de prueba, por lo que sus conclusiones pueden ser revisadas en el curso del proceso contable, pudiendo el órgano jurisdiccional, de forma debidamente motivada y haciendo una valoración conjunta de la prueba, apartarse del contenido de uno de estos informes.

El valor de un informe de fiscalización es, pues, similar al de cualquier otro documentos administrativo no incluido en los números 5º y 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al amparo del artículo 319 del citado texto legal, respecto de su contenido habrán de tenerse por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza, no constituyendo una presunción de veracidad “iuris et de iure”.

En consecuencia, corresponde al juez contable valorar el contenido de estos informes desde la perspectiva de la responsabilidad contable y a la luz de los restantes medios de prueba aportados al proceso.

Esto supone que el contenido de uno de estos informes puede, en algunos casos, dar lugar a responsabilidad contable y en otros en cambio no, lo que en nada desmerece la calidad técnica del informe en cuestión, la diferencia se debe a que el enfoque jurídico que corresponde dar al órgano fiscalizador y al juez contable no coinciden, y a que la naturaleza de las pruebas que valoran en sus respectivas funciones tampoco.

Llegados a este punto, viene a colación recordar otra cuestión importante, relacionada con la anterior, y es la que se refiere a la falta de competencia objetiva de los órganos de la Jurisdicción contable para valorar la concurrencia o no, en una determinada gestión, de principios como la oportunidad, eficacia, eficiencia o economía.

En este sentido, esta Sala de Justicia ya dejó sentado en su Auto de 4 de febrero de 2004 que “la responsabilidad contable no puede surgir en el contexto de controversias relativas a la oportunidad en tal o cual decisión económica o financiera, o a la eficiencia en la administración de los factores productivos o, en fin, a la eficacia en la consecución de los objetivos marcados. Si bien el Tribunal de Cuentas puede ciertamente realizar valoraciones acerca de la observancia de dichos principios económicos, las laudas o los reproches correspondientes que a este respecto pudiera pronunciar lo serían siempre en el ejercicio de su función fiscalizadora, en donde la opinión manifestada carecería de consecuencias jurídicas en atención al Principio de Seguridad Jurídica. Principio que no toleraría efectos de esa clase para aquello que no sea aprehensible por la norma. Por el contrario, en el ejercicio de la función jurisdiccional, los reproches que, en forma de declaración de responsabilidad, formulen los órganos competentes del Tribunal de Cuentas, han de tomar como fuente de referencia necesaria la infracción de la legalidad, esto es, haber incurrido al efecto en ilícito contable. Sin esto no hay responsabilidad contable.”

DECIMOTERCERO

Por lo que respecta al fondo del asunto, el Ministerio Fiscal reclama en primer lugar una responsabilidad contable derivada de un alcance de 2.982.567 ptas., como consecuencia de la percepción indebida de dicha cantidad por el Sr. T. como retribución por sus funciones de Secretario de la Junta de Gobierno del Patronato de FORCEM.

El Ministerio Público considera que el citado demandado percibió dicha suma como consecuencia de una función de asesoramiento que en realidad coincidía con la asumida por O.91 en el contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito, entre dicha Entidad y FORCEM, el 21 de julio de 1994.

El recurso argumenta que nos hallamos ante la doble retribución de un mismo servicio, lo que implica un alcance en los caudales públicos.

En apoyo de su criterio, el Fiscal esgrime los siguientes argumentos:

- El Sr. T. ocultó a FORCEM que las obligaciones asumidas por O. 91, en el contrato antes citado, iban a ser desempeñadas en realidad por él mismo.

- El Sr. T., como Secretario de la Junta de Gobierno del Patronato de FORCEM, no sólo estaba obligado a la redacción de las actas de las reuniones y a la certificación de los acuerdos adoptados en las mismas, sino también al asesoramiento en Derecho a los patronos de FORCEM.

- La causa del contrato de 21 de julio de 1994 debe considerarse inexistente e ilícita ya que del citado pacto se deduce el pago de un precio sin contraprestación, o con una contraprestación innecesaria de acuerdo con el artículo 1.2 de la Orden Ministerial de 4 de junio de 1993.

- De la estipulación segunda del contrato entre FORCEM y O. 91, en relación con lo consignado en el Acta 29 de la Junta de Gobierno de la Fundación, se deduce la coincidencia entre las obligaciones de asesoramiento asumidas por el arrendador en dicho contrato y las atribuidas al Sr. T. como Secretario de la Junta de Gobierno. En consecuencia, duplicidad de pago por una misma prestación.

- Resulta forzado y jurídicamente inviable sostener que el asesoramiento jurídico prestado por O. 91, en virtud del contrato, y el prestado por el Sr. T. en su condición de Secretario, fueran de distinta naturaleza o tuvieran distinto objeto.

- El Informe de Fiscalización evidencia que hasta la fecha del nombramiento del Sr. T. como Secretario, las funciones de levantamiento de las actas, de su firma y de su custodia y certificación eran realizadas por un empleado de FORCEM sin retribución adicional de ninguna clase, de lo que cabe deducir que el contrato con el Sr. T. en realidad tenia como único objeto el asesoramiento jurídico, pero un asesoramiento jurídico que ya había sido previamente contratado a O. 91.

Para la correcta identificación y tratamiento de esta reclamación del Ministerio Público, debe empezar por aclararse que lo que se suscita es si, como consecuencia de la aplicación indebida de unos fondos públicos recibidos, FORCEM (que era una Fundación Privada cuando se cometieron los hechos) ha incurrido en un alcance en los caudales o efectos públicos.

La cuestión se centra en saber, por tanto, si las irregularidades manifestadas por el Fiscal son subsumibles en un supuesto de aplicación indebida de una ayuda pública y, en consecuencia, constitutivas de alcance.

Lo primero que debe traerse a colación, por ser un hecho aceptado por todas las partes, es que tanto el contrato de arrendamiento de servicios profesionales con O. 91, como la designación del Sr. T. B. como Secretario, reúnen todos los requisitos jurídico-formales exigibles a las entidades del Sector Privado para la realización de este tipo de actuaciones. La controversia, como ya se ha dicho, se limita a la posible ilicitud de la causa del contrato.

Lo cierto es que, como el propio Fiscal reconoce en su recurso, hay un ámbito claro en el que no concurre identidad de contenido entre las prestaciones pactadas con O. 91 y las obligaciones atribuidas al Sr. T. B. como Secretario de la Junta de Gobierno del Patronato: Se trata de las funciones de redacción de las actas de las reuniones y emisión de certificaciones de los acuerdos adoptados.

Ello supone que las cantidades pagadas al Secretario por el ejercicio de esas concretas atribuciones, no han constituido una duplicidad de retribuciones ya que tales funciones no habían sido previamente contratadas con O. 91 en el contrato de arrendamiento de servicios profesionales.

La alegación del Ministerio Público de que, antes de designarse al Secretario, la redacción de las actas y la certificación de los acuerdos se realizaban por un empleado de la Fundación, no hace sino reforzar el hecho de que eran atribuciones autónomas no integradas en la función general de asesoramiento jurídico, y que en consecuencia era práctica habitual de la Fundación atribuir ambas funciones a personas o entidades diferentes

La posible duplicidad de retribución por unas mismas prestaciones se concreta, por tanto, en el asesoramiento jurídico externalizado a favor de O. 91 en 1994 y el que asumió el Sr. T. B. en 1995 como Secretario del Patronato de la Fundación.

Sin embargo, la interpretación sistemática de la estipulación segunda del Contrato de 21 de julio de 1994 y el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 5 de abril de 1995, permiten deducir que la estrategia de la Fundación para dotarse del adecuado asesoramiento jurídico consistió en distinguir entre:

  1. Un secretario con funciones de asesor interno, encargado de prestar apoyo técnico jurídico continuo en el tráfico ordinario de la Fundación.

  2. Una entidad con funciones de asesor externo, encargada de atender a requerimientos concretos de apoyo técnico-jurídico para cuestiones especiales que, por su complejidad jurídica y trascendencia económica, excedieran de lo que fuera propio del tráfico ordinario de la Fundación.

Esta forma de organización, que compatibiliza asesoramiento interno y asesoramiento externo, aparte de darse con frecuencia tanto en el Sector Público como en el Sector Privado, no implica en sí misma solapamiento de prestaciones o duplicidad de retribuciones; eso es algo que tiene que probarse en el proceso.

En el presente juicio de responsabilidad contable dicha prueba no se ha producido. Muy al contrario, lo que consta en autos son diversos informes elaborados por O. 91, S.L., que acreditan que a dicha Entidad, en virtud del contrato suscrito con ella, se le encomendó el asesoramiento jurídico para temas específicos (Informe de 15 de septiembre de 1994 sobre retención del I.R.P.F. y suscripción de un Convenio Especial con la Seguridad Social, Informe de 16 de septiembre de 1994 sobre Acuerdo de denegación de subvenciones, así como los cinco dictámenes pagados en 1996 y 1997 objeto de impugnación en el presente proceso).

Se constata, por tanto, la concurrencia de un asesoramiento técnico jurídico interno y otro externo, de distinto alcance, y sin solapamiento probado que permita fundamentar la existencia de una duplicidad de pagos.

Tampoco ha quedado probada en autos, más allá de la mera argumentación del Ministerio Fiscal, ocultación de información o “abuso de personalidad” por parte del Sr. T. B. Lo que sí ha quedado acreditado, en este sentido, es que el citado recurrente actuó en nombre de O. 91, S.L., en las actividades encomendadas a la citada entidad desde 1994, por lo que en 1995 –cuando se le nombró Secretario- el Patronato habría tenido ocasión de valorar sus cualidades profesionales a los efectos de la conveniencia o no de atribuirle la Secretaría.

Como consecuencia de todo lo anteriormente razonado, no cabe concluir que las cantidades satisfechas a D. Manuel T. B. por FORCEM, como consecuencia del ejercicio de su cargo de Secretario, supongan una aplicación indebida de la financiación pública recibida por la Fundación constitutiva de alcance, de acuerdo con el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

No cabe estimar, por tanto, la pretensión del Ministerio Público sobre este particular, sin perjuicio de la valoración que pueda merecer la gestión económica de la Fundación en la aplicación de esos fondos y si dicha gestión se ajusta al perfil que la hace merecedora de financiación con fondos públicos, cuestiones que no afectan a la legalidad sino a la oportunidad de las decisiones enjuiciadas y que, por tanto, quedan fuera de las competencias de esta Sala de Justicia en la presente apelación.

DECIMOCUARTO

El Ministerio Fiscal considera en su recurso indebidamente aplicados los fondos públicos recibidos por FORCEM y destinados por la Fundación al pago de cinco Dictámenes encargados por la misma a O. 91, S.L., como consecuencia del contrato de 21 de julio de 1994:

  1. Informe relativo a diversos aspectos jurídicos relacionados con el control financiero efectuado a la Fundación por la I.G.A.E., cuyo precio fue de 8.366,09 euros (factura 5/96, de 22 de febrero).

  2. Informe sobre las consecuencias para la Fundación de las recomendaciones vertidas en el informe de la I.G.A.E., de 27 de junio de 1995, cuyo precio fue de 592.597,93 euros (facturas 12/96 y 27/96, de 6 de junio).

  3. Informe sobre la conveniencia de la impugnación, en vía administrativa, de la Resolución de la Dirección General del I.N.E.M. de 25 de abril de 1996, cuyo precio fue de 765.807,62 euros (factura 1/97, de 7 de noviembre de 1996).

  4. Informe sobre la conformidad a Derecho de los argumentos expuestos en el recurso ordinario interpuesto el 20 de marzo de 1996, contra la Resolución de 25 de abril de 1996 del Director General del I.N.E.M., cuyo precio fue de 765.807,62 euros (factura 26/96, de 17 de enero de 1997).

  5. Informe sobre una reclamación contenciosa formulada contra la Fundación por la F. A. de C. de T. A., cuyo precio fue de 21.751,83 euros (factura 5/97, pagada por talón de 26 de junio de 1997).

    Para delimitar con claridad la pretensión del Ministerio Público en relación con los citados encargos, deben tenerse en cuenta dos consideraciones previas:

    - Lo que se enjuicia en el presente proceso no es si se deriva responsabilidad contable de una contratación irregular de servicios de asesoramiento realizada por una Administración Pública o por un ente público, pues FORCEM era una Fundación Privada cuando sucedieron los hechos y su actividad contractual no constituye el núcleo de este proceso sino una cuestión relacionada con lo que sí lo es: la supuesta aplicación indebida de ayudas públicas.

    - Lo que se enjuicia en este proceso es si una entidad privada perceptora de financiación pública aplicó indebidamente las ayudas recibidas y ello como consecuencia de operaciones contractuales irregulares con terceros.

    El Ministerio Público considera en primer término que estos Dictámenes fueron innecesarios pues su objeto se refiere a unos asesoramientos jurídicos que FORCEM no precisaba en el momento en que se encargaron.

    En algunos casos (Dictamen de 8 de enero de 1996 y Dictamen de 4 de octubre de 1996) considera el Fiscal que no se había producido la situación jurídica que, de haber concurrido, podría haber justificado el encargo.

    Por otra parte, el Ministerio Fiscal afirma que todos los Dictámenes se referían a una misma cuestión: los reproches jurídicos y reclamaciones procedentes de la I.G.A.E. y del I.N.E.M.

    En relación con esta posible falta de necesidad de los Dictámenes objeto de la controversia, y al margen de los argumentos en contra que esgrimen los demandados en sus apelaciones –según se recoge en los correspondientes fundamentos de Derecho de esta misma Sentencia- lo cierto es que de la prueba practicada se extraen tres conclusiones:

  6. Aunque es cierto, como afirma el Ministerio Público, que cuando se encargó el Dictamen de 8 de enero de 1996 el INEM aún no había actuado contra la Fundación, también lo es que ya se había producido el control financiero realizado por la IGAE al que se refiere el citado Dictamen.

  7. Tanto la Resolución de 25 de abril de 1996, del Director General del INEM –que posteriormente quedó sin efecto-, como la posterior Resolución del mismo órgano que, con idéntico contenido, sustituyó a la anterior, fueron realmente dictadas, por lo que la situación jurídica a la que se refiere el Dictamen de 4 de octubre de 1996 no constituye ninguna ficción sino que realmente se produjo.

  8. Aunque cuatro de los cinco dictámenes impugnados se refieren a las mismas cuestiones: efectos sobre la Fundación del Control financiero practicado por la IGAE y consecuencias para la misma de la Resolución de 25 de abril de 1996 de la Dirección general del INEM, lo cierto es que los encargos presentan un enfoque distinto en cada caso (el primer Dictamen se pide para obtener asesoramiento sobre aspectos jurídicos del control practicado por la IGAE, el segundo para obtener dicho asesoramiento sobre las consecuencias para la Fundación de las recomendaciones incorporadas al Informe elaborado por dicho órgano de control interno, el tercero para obtener respuesta fundada en derecho sobre la procedencia de recurrir una resolución concreta del INEM, y el cuarto para obtener una valoración jurídica sobre la mejor o peor adecuación a derecho de los argumentos incorporados al recurso planteado contra la antes citada Resolución del INEM).

    El quinto dictamen, como ya se dijo en líneas precedentes, se refiere a una reclamación contenciosa formulada contra FORCEM por la F. A. de C. de T. A.

    Al margen de las alegaciones de parte de los diversos recurrentes sobre la proporcionalidad o no entre el asesoramiento pedido y las trascendencia de las situaciones jurídicas que lo motivaron, lo cierto es que tales situaciones jurídicas sí se produjeron por lo que la valoración sobre la necesidad de los dictámenes no constituye en este caso una cuestión de legalidad, sino de oportunidad, que no puede ser examinada por esta Sala por ser ajena al ámbito de su competencia objetiva.

    En segundo término, alega el Ministerio Público que el pago de estos informes implica una aplicación indebida de los fondos públicos recibidos por la Fundación porque los citados Dictámenes podían haberse realizado, bien por los servicios jurídicos internos de la Fundación, bien por la empresa contratada pero dentro de las prestaciones generales de asesoramiento jurídico que le incumbían, y no minutando tales trabajos por separado, como ocurrió.

    Según el párrafo final de la cláusula segunda del contrato de 21 de julio de 1994, las partes aceptaban que pudiera haber dictámenes o informes que, por su extensión o complejidad, pudieran ser objeto de facturación independiente.

    No debe olvidarse que el citado contrato es un contrato civil de arrendamiento de servicios y que la aludida cláusula fue consecuencia de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, sin que se aprecie en la misma algún planteamiento irregular.

    La estipulación contractual a la que nos venimos refiriendo da cobertura jurídica al hecho de que los controvertidos informes se facturaran por separado.

    La cuestión de si en vez de esta facturación independiente los citados informes debieron haberse considerado incluidos en el precio del contrato, o de si pudieron haberse hecho por los propios servicios internos de la Fundación, queda desplazada del ámbito de la legalidad al de la oportunidad y nuevamente excede el ámbito competencial de esta Sala.

    Critica en tercer lugar el Ministerio Público el contenido de los informes por entender que en algún caso no resolvían la cuestión para la que se les había encargado (Dictamen de 8 de enero de 1996),y que en otros (Dictámenes de 9 de mayo de 1996 y de 7 de enero de 1997) se trataba de meras reproducciones de informes anteriores.

    La cuestión de la calidad y utilidad de los contenidos de estos Dictámenes, tal y como está planteada en esta segunda instancia, rebasa la competencia de esta Sala que se concreta en decidir si el encargo de los dictámenes supuso una aplicación indebida de los fondos públicos recibidos por FORCEM. Es verdad que tanto el Ministerio Fiscal como los demás apelantes aportan variedad de criterios enfrentados sobre la adecuación de los informes a las necesidades de la Fundación que los contrató. Pero desde la perspectiva de la responsabilidad contable, lo relevante es que dichos informes realmente se elaboraron y entregaron como contraprestación de un precio, al margen de la mayor o menor calidad de los mismos, cuestión opinable pero ajena al ámbito de la legalidad.

    También denuncia el Ministerio Fiscal, como se ha dicho, lo que considera un exceso de coincidencias entre los contenidos de diversos informes, circunstancia que en su opinión permite deducir que se ha pagado más de una vez por un asesoramiento idéntico, o que se ha cobrado tal asesoramiento a un precio excesivo a la vista de la facilidad con que se tuvieron que elaborar algunos dictámenes al ser reproducciones casi literales de otros anteriores.

    Los demandados se oponen a esta argumentación del Ministerio Público resaltando las diferencias de contenido entre los informes objeto de la controversia, y las razones que según su criterio sustentan las coincidencias entre ellos.

    La realidad es que, aunque los dictámenes de contenido análogo denunciados por el Fiscal se pidieran desde distintos enfoques por FORCEM, lo cierto es que derivaban de una misma causa: o la actuación de la IGAE o la actuación del INEM. Al ser la misma la causa que provocó los encargos, no resulta sencillo decidir con contundencia qué parte de las analogías está justificada y cuál no lo está.

    Por otro lado, consta en autos dictamen de la Comisión de Honorarios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid en el que, en relación con las minutas relativas a los servicios de asesoramiento jurídico prestados por el Sr. T. B. a través de O. 91, S.L., se dice que tales minutas “no se muestran excesivas o desproporcionadas, puestas en relación con la actuación profesional a la que las mismas se refieren, según lo manifestado por el letrado y a la vista de la documentación aportada”.

    Es verdad que esta Sala de Justicia (Sentencia 10/2006, de 9 de mayo) contempla la posibilidad de que el desequilibrio entre el precio y las contraprestaciones de los contratos pueda generar un daño relevante a los efectos de la responsabilidad contable. Sin embargo, no se considera probado, en el presente caso, que tal desequilibrio se haya producido y haya dado lugar a una aplicación indebida de las ayudas públicas recibidas.

    En cuanto a la alegación vertida por el Ministerio Público de que el dictamen de 4 de octubre de 1996 fue encargado por persona sin capacidad jurídica para recabarlo, tampoco resulta relevante a los efectos de la presente apelación pues, elaborado y entregado el mencionado informe, queda acreditado que los fondos públicos que fueron asignados a pagarlo tuvieron un destino conocido relacionado con el normal funcionamiento de la Fundación.

    En conclusión de la documental practicada en la instancia se deduce que:

    - Existió el contrato de arrendamiento de servicios que da cobertura jurídica al encargo de los cinco dictámenes objeto de la controversia.

    - Dicho contrato contenía una cláusula que permitía la facturación por separado, fuera del precio del contrato, de informes de especial extensión o complejidad.

    - Los informes encargados y pagados fueron elaborados y entregados a la Fundación.

    - Obran en autos las facturas relativas a cada uno de estos informes.

    - Obra en autos dictamen de la Comisión de Honorarios del Colegio de Abogados de Madrid que no considera excesivas las minutas presentadas por las actuaciones de asesoramiento prestadas a FORCEM por O. 91, S.L.

    No puede considerarse, por tanto, que el pago de tales informes haya supuesto una aplicación indebida de los fondos públicos recibidos por FORCEM, generadora de un alcance del artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Todo ello sin perjuicio de la mayor o menor oportunidad, tanto del sistema de asesoramiento jurídico organizado por FORCEM, como de la decisión de financiar con fondos públicos a una entidad que los gestionaba en la forma que se ha descrito, cuestiones ajenas a la pretensión de responsabilidad contable que se conoce en esta segunda instancia.

DECIMOQUINTO

Estima también el Ministerio Público que se produjo infracción del artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y 141.1, a) de la Ley General Presupuestaria vigente en las fechas en que se produjeron los hechos, como consecuencia de la inclusión y cumplimiento de una cláusula en virtud de la cual la rescisión del contrato, sin justa causa, por parte de la Fundación determinaría que O. 91, S.L. percibiera una indemnización de 39.467.543 ptas.

La citada cláusula se incorporó al contrato en la modificación del mismo operada el 25 de julio de 1996 y tuvo que ser cumplida como consecuencia de la rescisión del contrato que tuvo lugar con fecha 30 de abril de 1998, lo que supuso el cobro de la indemnización por la Entidad arrendadora de los servicios de asesoramiento.

La inclusión en el contrato de la aludida estipulación se produjo al amparo del artículo 1.255 del Código civil, según el cual: “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarias a las leyes, ni a la moral, ni al orden público”.

En el presente caso no ha quedado probado que la cláusula de rescisión hubiera constituido irregularidad de ningún género, como el propio Ministerio Público reconoce implícitamente en su recurso cuando, en vez de alegar que la estipulación fuera contraria a Derecho, lo que plantea es que era inusual en este tipo de contratos.

Tampoco se aprecia antijuridicidad en la ejecución de dicha cláusula pues la condición jurídica necesaria para que la estipulación se aplicara realmente se cumplió.

En efecto, el contrato se resolvió mediante documento de 30 de abril de 1998 de forma unilateral por FORCEM, con la aceptación de O. 91, S.L., lo que generó en esta última el derecho a cobrar la indemnización que se había pactado a tal efecto.

Por otra parte, el lapso de tiempo transcurrido entre la modificación del contrato con inclusión de la cláusula de rescisión (25 de julio de 1996) y la efectiva disolución del vínculo (30 de abril de 1998), no permite apreciar a la vista de las pruebas obrantes en autos que se haya producido la vulneración legal a la que se refiere el artículo 1.255 del Código Civil.

Además, el hecho de que el gerente que participó en la modificación del contrato y el que intervino en la rescisión del mismo fueran distintos, dota a la operación de un fumus boni iuris como reconoce el propio juzgador de instancia en el fundamento de Derecho décimo de la Sentencia apelada.

A ello habría que añadir que sí ha quedado acreditado en autos que O. 91, S.L., prestara a FORCEM un servicio de asesoramiento frecuente y amplio, por lo que las consecuencias económicas para la citada empresa de una rescisión del contrato sin justa causa se pueden entender sin dificultad.

Finalmente, hay que recordar que está probado en autos que el pago de la indemnización por rescisión sin justa causa se produjo mediante tres pagarés de 13.155.848 ptas. cada uno, con vencimientos el 5 de mayo de 1998, el 1 de octubre de 1998 y el 1 de febrero de 1999, respectivamente.

No apreciándose irregularidad ni en la inclusión de la cláusula en el contrato, ni en la ejecución posterior de la misma, no cabe estimar como pretende el Ministerio Público que se haya producido una aplicación indebida de los fondos públicos percibidos por la Fundación. Cuestión distinta, como ya se razonó en los fundamentos de Derecho anteriores, es la de la concurrencia o no de los principios de eficacia y eficiencia en la gestión de FORCEM en el presente caso, así como en la decisión de otorgar las ayudas a la citado Fundación, aspectos que no puede entrar a valorar esta Sala porque no afectan a los requisitos de la responsabilidad contable tal y como vienen definidos en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

DECIMOSEXTO

Finalmente, plantea el Ministerio Fiscal que el aumento del precio del contrato operado en la modificación del mismo que tuvo lugar, como ya se ha dicho, el 25 de julio de 1996, constituye un alcance generador de responsabilidad contable.

El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre contratos de asistencia, consultoría y servicios celebrados por la Fundación para la Formación Continua (FORCEM), ejercicios 1996- 1998, dedica a esta irregularidad su epígrafe 3.1.5. bajo la rúbrica,” La modificación del contrato inicial : alcance material”,y manifiesta literalmente lo siguiente:

“3.1.5.- La modificación del contrato inicial: alcance material

El 25 de julio de 1996, siendo Secretario de la Junta de Gobierno de FORCEM, la persona física nº 11, nombrado para tal función el día 5.4.1995 (cuestión que se analiza en el apartado 3.1.2 de esta Sección IV) fue modificado el contrato inicial entre FORCEM Y O.’91 S.L. de 21.7.1994), en cuatro aspectos: a) el precio a pagar por FORCEM por la prestación de servicios de asesoramiento por la SRL contratista, para aumentarlo; b) el criterio de revisión anual del precio del contrato, como resultado de elevar su cuantía; c) la falta de inclusión del IVA en el precio del contrato que antes si estaba incluido, lo que también aumentó el coste del contrato para FORCEM; d) y para establecer en el contrato una cláusula de indemnización por resolución del contrato sin justa causa, previamente inexistente.

La modificación de este contrato inicial se instrumentó por medio de una carta de dos folios, de fecha 25 de julio (con número 1089 de registro de salida de FORCEM, de la misma fecha), dirigida por el entonces Gerente de FORCEM la persona física nº 7 (nombrado el 1.10.1995) a O.’91 S.L., a la que el socio y apoderado de la misma persona física nº 11 dio su “Recibido y Conforme” con su firma, el día siguiente, el 26.7.1996, sin que esta firma esté precedida de ninguna indicación de que tal aceptación se realizara en calidad de apoderado de O.’91 S.L.

Por lo tanto, la iniciativa para la modificación del contrato tuvo su origen en el entonces titular de la Gerencia de FORCEM, como queda expresamente proclamado en dicha carta en cuyo primer párrafo el Gerente se complace en comunicar a O.’91 S.L. “... el deseo de FORCEM de modificar el contrato de servicios suscrito con esa sociedad el 21.7.1994 ”. El contenido de la carta, y el “Recibido y Conforme” de la persona física nº 11 a la misma, ponen de relieve que se trató de una modificación del contrato inicial de 21.7.1994, basada en una propuesta unilateral formulada por el entonces Gerente de FORCEM, a la que se adhirió, al día siguiente, 26.7.1996, la persona física nº 11.

En el citado escrito de 25.7.1996 (párrafo segundo) el entonces Gerente de FORCEM (persona física nº 7) propuso a la Sociedad O.’91 S.L. las cuatro modificaciones antes señaladas del contrato inicial: a) aumento del precio; b) mejora de la cláusula de revisión anual del precio del contrato; c) exclusión del IVA del precio del contrato; d) e introducción de la indemnización rescisión del contrato sin justa causa no prevista en el contrato inicial, todo ello basado en que “el constante incremento de la actividad de esta Fundación y la complejidad de las cuestiones que demandan su intervención y la necesidad de mayor aportación de sus servicios y asesoramiento, (especialmente de carácter verbal) que de Vds. se viene requiriendo, con el consiguiente aumento de la dedicación prestado por esa entidad, hacen aconsejable la modificación de algunos de los extremos pactados en su momento...”.

En este sentido, FORCEM no ha acreditado que exista en la Fundación ningún antecedente o documentación formalizada relativos a una negociación entre la Fundación y la SRL contratista previa a la propuesta unilateral de modificación del contrato inicial realizada el 25.7.1996 por el entonces Gerente de FORCEM, que sea reflejo de eventuales tratos preliminares a la modificación o de eventuales actuaciones preparatorias de la carta de 25.7.1996 de propuesta unilateral de modificación del contrato.

Tampoco consta en los archivos de la Fundación ningún documento o antecedente que acredite que la citada modificación unilateral del contrato inicial se hizo previa solicitud pública, ni de ofertas, ni de invitaciones a presentar ofertas a Abogados individuales en ejercicio, ni a Gabinetes o Despachos colectivos de reconocido prestigio, a los efectos de obtener para FORCEM mejores condiciones económicas por la prestación de este servicio de asesoramiento, compatibles con el nivel más alto de la asistencia jurídica.

Por ello el contenido del párrafo segundo de la carta de 25.7.1996 del gerente de FORCEM a la SRL contratista, señalando las causas que hacían “... aconsejable la modificación de algunos de los extremos pactados en su momento...” entre FORCEM y O.’91 S.L., adquiere el carácter de mera justificación formal, pues no existe en FORCEM ningún antecedente, ni ningún acta de sus órganos de gobierno en los que se fundamente la modificación del contrato inicial de 21.7.1994.

Resulta destacable además, que se haga descansar el aumento del precio en el aumento de las consultas verbales, en las que por su propia forma de articulación, coinciden tres aspectos: su menor relevancia jurídica, la inmediación entre su formulación y su evacuación, sin soporte documental de materialización y la posibilidad no utilizada de que pudiesen haber sido evacuadas por la propia Asesoría Jurídica de FORCEM (existente a partir de enero de 1995) integrada por personal laboral a su servicio, como se ha señalado anteriormente, concretamente 10 letrados ya en 1996 y 12 en 1997.

De todo ello se deduce que la modificación del contrato inicial en los términos descrito supone un acto realizado sin la debida diligencia en el desempeño de su cargo por parte del Gerente, que causó perjuicios económicos a la Fundación. A ello hace referencia en el siguiente apartado 3.1.6.

Con independencia de lo anterior, hay que resaltar que en ninguna de las actas de la Junta de Gobierno de FORCEM consta que el Gerente, que suscribió la carta de 25.7.1996 proponiendo unilateralmente a la SRL contratista la modificación del contrato, (propuesta que tras la aceptación por su destinatario quedó convertida en parte del contrato entre ambas entidades), cumpliera explícitamente como Gerente de FORCEM, con el mandato del artículo 1º de los Estatutos de la Fundación. Según este precepto el Gerente nombrado por el Patronato, que asistirá a sus reuniones con voz pero sin voto, deberá dar cuenta al Patronato periódicamente de cuántas gestiones lleve a cabo. Sin embargo de una gestión de especial relevancia como era la modificación del contrato de FORCEM con O.’91 S.L., no dio cuenta el citado Gerente del Patronato de la Fundación, siendo así que el Patronato conocía la existencia del contrato inicial entre FORCEM y O.’91 S.L., como se deduce de la certificación de fecha 14.1.1999 facilitada por la Fundación a requerimiento de este Tribunal. Con ello, el Gerente impidió al Patronato el ejercicio de sus derechos de información y participación en la gestión y control de la Fundación.”

El citado informe recoge, como se ve, una serie de circunstancias que apuntan a que el incremento del precio del contrato que se decidió aquel 25 de julio de 1996 ni se ajustó a Derecho, ni se practicó dentro del canon de diligencia exigible, y, además, causó un menoscabo a los fondos públicos por no estar acreditadas las contraprestaciones concretas que lo hubieran justificado.

En lo que respecta a la cuestión a la que se refiere el presente fundamento de derecho (existencia o no de daños generadores de un alcance), el problema se concreta en dilucidar si de lo alegado y probado por las partes cabe deducir que estas conclusiones del informe de fiscalización deben considerarse superadas o si, por el contrario, deben mantenerse por no haberse aportado en vía jurisdiccional elementos alegatorios o probatorios suficientes para desvirtuarlas.

No puede olvidarse, en este sentido, la Doctrina de esta Sala sobre la eficacia probatoria de este tipo de informes, según se recoge en el fundamento de derecho duodécimo de la presente sentencia, en el que con fundamento, por todas, en la sentencia de la propia Sala 9/05, de 17 de junio, se recuerda que los informes de fiscalización de este Tribunal de Cuentas constituyen un medio de prueba cualificado cuyas conclusiones sólo pueden ceder ante los resultados en contra que deriven de la actividad probatoria desplegada en el proceso.

De la documentación obrante en autos se desprenden los siguientes hechos no controvertidos, aceptados por las partes:

  1. La mencionada modificación contractual se documentó en una carta del Director Gerente de la Fundación a O. 91, S.L., y la revisión del precio comunicada a través del citado escrito, fue aceptada por el apoderado de la entidad destinataria del mismo.

  2. El nuevo precio se fijó en 30.000.000 de pesetas con efectos de 1 de enero de 1996 y, como consecuencia del aumento de precio acordado, se pagaron entre 1996 y 1998 (año en que tuvo lugar la rescisión del contrato) 55.296.208 ptas. más de lo que hubiera correspondido satisfacer si el precio no se hubiera modificado.

    El Ministerio Fiscal fundamenta su pretensión en que el aumento del precio supuso, respecto al precio inicial del contrato, un incremento del 187,63%, lo que considera desmesurado pues no estima que se hubiera producido un aumento de volumen de trabajo justificativo de semejante variación en la retribución de las prestaciones.

    Los demandados, por su parte, estiman probado que se produjo un significativo aumento del volumen de trabajo para O. 91, S.L., entre 1995 y 1996, y que dicha circunstancia no podía ser aliviada por la Asesoría jurídica interna de FORCEM dada la escasa experiencia profesional de sus integrantes. En estas circunstancias, en opinión de los demandados, la modificación del precio al alza estaba más que justificada.

    Obra en autos un informe de la Asesoría Interna de la Fundación, de 12 de febrero de 1997, en el que se defiende la concurrencia de un significativo aumento de los requerimientos de asesoramiento a los que tuvo que atender O. 91, S.L., entre 1994 y 1996.

    La Sentencia apelada se hace eco, en su fundamento de Derecho décimo, del testimonio del Sr. V. que afirmó que O. 91, S.L., realizó, entre 1994 y 1995, 289 informes y 1.122 en 1996.

    D. Manuel T. B. expone en su recurso que el número de expedientes gestionados por FORCEM aumentó desde 1994 a 1996 en torno a un 228%, pasando de 2.537 expedientes tramitados en 1994 a 8.314 en 1996. Posteriormente, en el propio recurso, cifra este incremento en un 327,7%.

    A la vista de las alegaciones y pruebas a las que se acaba de aludir, puede considerarse probado que la actividad de FORCEM se incrementó significativamente entre 1994 y 1996, y que ello supuso un lógico aumento de sus necesidades de asesoramiento jurídico. Lo que no ha quedado probado, en cambio, es que el impacto de ese incremento de volumen de trabajo para las asesorías jurídicas de la Fundación haya afectado de forma tan significativa a las prestaciones a realizar por O. 91, S.L., incluidas en el precio del contrato, como para justificar una elevación del mismo.

    Concurre en el presente caso una serie de circunstancias que permiten a esta Sala considerar que, para desvirtuar las conclusiones del informe de fiscalización en este punto, no basta con haber probado el incremento de los servicios de asesoramiento requeridos por FORCEM en las fechas afectadas, sino que resulta necesario acreditar que ese aumento de actividad asesora supuso un incremento real y efectivo del volumen de trabajo de O. 91, S.L. (justificativo de una elevación del precio del contrato en un 187,66%), porque no fue significativamente absorbido por la Secretaría y por la Asesoría Jurídica interna de la Fundación, ni fue objeto de tarifación por separado.

    Los datos obrantes en autos, que se concretan en informaciones que tienen un mismo origen siempre -personas y órganos de la Fundación demandada-, no tienen relevancia suficiente para corregir las conclusiones del informe de fiscalización en este punto, pues no permiten identificar los servicios de asesoramiento jurídico concretos en que realmente intervino O. 91, S.L., (sin tarifación separada) en aquellas fechas, a petición de FORCEM, lo que hubiera permitido comparar el volumen de trabajo desarrollado en aquel momento, con el de períodos anteriores y, en consecuencia, deducir que dicho incremento realmente se produjo y justificó la modificación al alza del precio del contrato en la relevante cuantía en que ésta tuvo lugar.

    Deben tenerse en cuenta, sobre este particular, los siguientes extremos:

  3. A partir del día 5 de abril de 1995, la Fundación contó con un Secretario, el Sr. T. B., que como todos los demandados han reconocido asumió, entre otras, funciones de asesoramiento jurídico “interno” y “continuo” respecto de la Fundación, compatible con el apoyo técnico-jurídico “externo” y “esporádico” atribuido a O. 91, S.L., por el contrato de 21 de julio de 1994.

  4. La Fundación disponía de una Asesoría Jurídica interna. Según el informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y la demanda del Ministerio Fiscal, dicha Asesoría estaba integrada por 10 letrados en 1996. El Sr. V., por su parte, cifró en 5 los profesionales adscritos a dicho servicio interno y FORCEM en 4, mediante certificación de 18 de diciembre de 2006.

    Sin perjuicio del número concreto de personas que realizaran tareas de asesoramiento “interno” para la Fundación desde los correspondientes Servicios de la misma y de la preparación técnica y experiencia de los citados profesionales, lo cierto es que puede considerarse suficientemente probado que FORCEM, junto al Secretario de la Junta de Gobierno del Patronato y a la empresa de Asesoramiento Jurídico externo contratada, contaba también con un servicio interno de asesoría jurídica.

  5. El párrafo final de la cláusula segunda del contrato de 21 de julio de 1994 permitía la existencia de dictámenes que, por su extensión o complejidad, pudieran ser objeto de facturación independiente, como se indicó en líneas precedentes.

    Desde estos elementos de juicio cabe recalcar lo siguiente:

    En primer término que, como ya se ha dicho, los propios demandados, al alegar la compatibilidad entre las funciones de asesor interno del Sr. T. B. como Secretario y las de asesoramiento externo encomendadas a O. 91, S.L., en su contrato, admitieron que a partir del 5 de abril de 1995 la Secretaría de la Junta de Gobierno del Patronato asumía tareas de apoyo técnico jurídico “continuado” que, en consecuencia, no tenía que asumir el Asesor externo como consecuencia del contrato. No hay que olvidar que, según se expresa en los hechos probados establecidos en la sentencia de instancia, el capital de la mercantil “O. 91, S.L.”, había sido suscrito por D. Manuel T. B., su esposa y un hijo de ambos, menor de edad; así como que era Letrado en ejercicio y funcionario público. En términos aun más claros, el asesoramiento jurídico a FORCEM lo prestaba en condición de Secretario del Patronato y a través de la mercantil, unas veces dentro del precio del contrato y otras a través de tarifación “aparte”.

    Por otra parte, en segundo término, que la existencia de una Asesoría Jurídica interna en FORCEM indica que, cualquiera que fuera la envergadura cuantitativa y cualitativa de la misma, ésta tenía encomendadas tareas de asesoramiento en Derecho que, por tanto, también deberían considerarse sustraídas del volumen de trabajo asumido por O. 91, S.L.

    Finalmente, que la citada asesoría externa tenía la posibilidad contractual de facturar por separado informes especialmente extensos o complejos, lo cual hizo en diversas ocasiones y prueba de ello son los cinco dictámenes impugnados en el presente proceso, todos ellos de 1996 y 1997, precisamente los años en los que se alega un significativo aumento de las prestaciones de asesoramiento requeridas por FORCEM. Además, como pone de relieve el informe de fiscalización, la propia Fundación hace “descansar el aumento del precio en el aumento de las consultas verbales” que, por su propia naturaleza, no tienen constancia escrita y suelen referirse a temas de escasa complejidad técnica. Tales consultas verbales (que no merecerían la dedicación de una respuesta razonada por escrito), al margen de que fueran atendidas por la empresa contratada, o por el secretario de la Fundación, o por la Asesoría Jurídica interna de la misma, difícilmente pueden suponer el núcleo principal del volumen de trabajo de asesoramiento jurídico encomendado a una unidad o entidad de apoyo y, por otra parte, la condición oral de tales consultas, obliga a un reforzamiento de la prueba, que no puede limitarse a informes o declaraciones siempre circunscritos al ámbito de la Fundación demandada, sin otro apoyo probatorio relevante.

    Todas estas circunstancias ponen de relieve que no está probado que el aumento del volumen de la gestión de FORCEM entre 1994 y 1996 y el eventual incremento de sus necesidades de asesoramiento jurídico, hayan provocado un aumento de la actividad asesora de O. 91, S.L., justificativo de una elevación del precio del contrato en un 187,63%.

    En el examen de las otras pretensiones formuladas por el Ministerio Público que se hace en los anteriores fundamentos de derecho, se consideró que por razones de interpretación jurídica o de valoración de los otros medios de prueba obrantes en autos, no procedía considerar que las irregularidades contempladas en el citado Informe de Fiscalización merecieran el tratamiento de alcance en los fondos públicos y generaran responsabilidad contable.

    Sin embargo, en el presente caso no concurren las mencionadas razones, ni de interpretación jurídica, ni de valoración de la prueba, por lo que la irregular elevación del precio del contrato descrita en los resultados de la fiscalización constituye un alcance en los fondos públicos.

    En efecto, la adecuada interpretación jurídica del hecho irregular descrito en el Informe de Fiscalización nos conduce al artículo 81.9, c) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, vigente en las fechas en que se produjeron los hechos.

    Como acertadamente apuntó el Ministerio Público en su recurso, las Órdenes Ministeriales de 4 de junio de 1993 y de 7 de mayo de 1997 autorizan a FORCEM a realizar gastos necesarios para el cumplimiento de su objeto social. Entre ellos, no pueden incluirse las salidas de fondos derivadas de una elevación del precio del contrato que no ha quedado probado ni justificado que se fundamente en un aumento cuantitativo o cualitativo de las contraprestaciones.

    Aplicar los fondos a satisfacer un aumento de precio insuficientemente justificado, implica un incumplimiento de la finalidad de la ayuda percibida, lo que incurre en la vulneración jurídica prevista en el antes citado artículo 81.9, c) de la Ley General Presupuestaria vigente en aquel momento.

    Al haberse incumplido en esta concreta materia la finalidad que justificó la financiación pública a la que se refiere este proceso, se produjo una salida de fondos injustificada generadora de un alcance del artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, tal y como ha tenido ocasión de sostener esta Sala de Justicia en Sentencias como la 14/04, de 14 de julio, la 19/04, de 14 de septiembre y la 21/05, de 14 de noviembre. Esta última considera pago indebido “aquél que da lugar a una salida de dinero o pérdida patrimonial no justificada por haberse realizado a favor de persona en quien no concurría derecho alguno de cobro... o en cuantía que excedía del derecho del acreedor”.

    Aplicar los fondos a usos ajenos a su finalidad se viene considerando alcance por esta Sala a través de una Doctrina uniforme y prolongada en el tiempo (por todos, Auto de 17 de junio de 2005).

    Por otro lado, establecidos los hechos en un Informe de Fiscalización, la desvirtuación de los mismos incumbía a los demandados en virtud de las reglas del onus probandi previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y de acuerdo con la interpretación que de dicho precepto ha hecho esta Sala de Justicia en Sentencias, entre otras, 7/2004, de 3 de marzo, o 10/2004, de 5 de abril.

    Destacamos por último que los demandados han centrado su actividad probatoria en el aumento del volumen de trabajo de asesoramiento jurídico que se produjo entre 1994 y 1996, pero no han acreditado el impacto concreto que dicho aumento tuvo, en particular, en las prestaciones del contrato incluidas en el precio originario del mismo.

    En efecto, y como ya se ha dicho, han traído al proceso datos sobre el aumento de la actividad gestora de FORCEM en esos años, y sobre el número de informes o dictámenes que en dichos ejercicios se elaboraron.

    Sin embargo, esta actividad probatoria no permite deducir qué parte del incremento de la actividad consultiva fue absorbida por el Secretario como consecuencia de su función, cuál por la Asesoría interna de FORCEM, cuál fue derivada a dictámenes de O. 91, S.L., facturados por separado, y cuál supuso, en su caso, un aumento de trabajo real y efectivo para dicha empresa dentro de los cometidos a que estaba ordinariamente obligada por el precio del contrato.

    En estas circunstancias, agravadas por el hecho de que la propia Fundación achaca el eventual aumento de las prestaciones sobre todo a consultas de naturaleza verbal, no puede considerarse suficientemente justificada una subida del 187,63%, lo que supone que la salida de fondos que haya tenido su causa en dicho incremento, constituye un alcance en los fondos públicos.

    La cuantía del citado alcance tendrá como principal la cifra que se haya pagado de más, como consecuencia de la irregular subida de precio, desde la fecha de la modificación del contrato (25 de julio de 1996), hasta la fecha de rescisión del mismo (30 de abril de 1998).

    Esta cantidad se eleva a la suma de 55.296.208 ptas., con el siguiente desglose por anualidades:

    - 1996:...22.180.968 ptas.

    - 1997:...24.387.156 ptas.

    - 1998:....8.728.084 ptas.

DECIMOSÉPTIMO

Una vez declarada la partida de alcance, queda por delimitar la responsabilidad contable atribuible a los demandados como consecuencia de la misma.

Como ya se ha visto en el fundamento de derecho noveno de la presente Sentencia, D. Manuel T. B. carece de legitimación pasiva en el presente juicio de responsabilidad contable, por lo que no puede resultar condenado en el mismo, ya que nunca tuvo poder de disposición sobre los fondos de la Fundación, ni como representante de O. 91, S.L., ni como Secretario del Patronato.

Se centra la cuestión por tanto en decidir si cabe apreciar en la actuación de la Fundación y de los Sres. V. F. y R. J., en relación con el alcance declarado, responsabilidad contable directa.

La Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo fue la entidad beneficiaria de la ayuda y, por tanto, a quien corresponde el reintegro de la misma de acuerdo con el inciso final del artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de noviembre de 1996 ha sentado que las infracciones cometidas con motivo de la percepción de subvenciones generan responsabilidad contable y obligan a indemnizar al Sector Público los daños y perjuicios causados.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por su parte, en Sentencias entre otras 19/04, de 14 de septiembre, y 23/05, de 1 de diciembre, deja claro que los perceptores de subvenciones y ayudas públicas, al recibir efectos públicos, se erigen en sujetos encargados de su manejo, y al infringir las disposiciones presupuestarias o contables que les son aplicables incurren, concurriendo los demás requisitos, en responsabilidad contable.

La responsabilidad contable en abstracto de la Fundación tiene, como se ve, suficiente fundamento tanto legal como jurisprudencial. La cuestión está en saber si la actuación de la misma se ajustó a los perfiles que configuran la responsabilidad contable en este caso concreto, y para ello hay que acudir a los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

Lo primero que se debe analizar es si cabe imputar a FORCEM vulneración de normativa contable o presupuestaria. Como ya se ha visto, la Fundación hizo una serie de pagos como consecuencia de la elevación irregular del precio del contrato que había suscrito con O. 91, S.L., que pueden considerarse indebidos, pues a través de ellos se articuló una aplicación incorrecta de las ayudas públicas recibidas y, en consecuencia, se dio lugar a una frustración de los fines para los que se concedieron.

Como consecuencia de estas salidas injustificadas de fondos, se produjo una inversión de los mismos contraria a las Órdenes Ministeriales de 4 de junio de 1993 y de 7 de mayo de 1997, que autorizaban a la Fundación a hacer los gastos necesarios para la consecución de su objeto social, pero no gastos de otra índole.

De esta forma, se dio lugar a un incumplimiento de la finalidad de la ayuda pública recibida, lo que supuso la infracción prevista en el artículo 81.9, c) de la Ley General Presupuestaria vigente en el momento en que se produjeron los hechos (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre).

En consecuencia, se produjeron unos pagos indebidos en el sentido del artículo 141.1. d), de la citada Ley General Presupuestaria y como resultado de la operación, un alcance en los fondos públicos por aplicación del artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Otro requisito necesario para la concurrencia de responsabilidad contable es la existencia de un daño en los caudales públicos. Daño, que de acuerdo con el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a determinados caudales o efectos.

En el caso que nos ocupa, el menoscabo es evidente, y su acomodación al perfil legal descrito también.

El daño real y efectivo que se ha producido en el Patrimonio Público se concreta en las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la elevación irregular del precio del contrato, más los correspondientes intereses legales.

Se trata, añadiendo la suma de los citados intereses, de la cifra que se recoge desglosada por años en el apartado a) del Hecho Probado Séptimo de la Sentencia apelada.

Esta sería la aplicación al caso concreto de la Doctrina de esta Sala sobre el requisito del daño que se recoge, entre otras, en Sentencia 32/04, de 29 de diciembre.

Por otra parte, la responsabilidad contable no es una responsabilidad objetiva, sólo puede exigirse mediando dolo, culpa o negligencia grave.

El Ministerio Fiscal imputa en su demanda a FORCEM no haber ejercido con la diligencia debida y necesaria el control de la contratación externa con O. 91, S.L.

En su escrito de recurso, el Ministerio Público desarrolla la idea de que los gestores de FORCEM actuaron de forma ilícita, bien con el conocimiento de la Fundación, bien sin dicho conocimiento, pero en tal caso habiendo omitido ésta la diligencia que le era exigible y que hubiera evitado que se hubieran producido los pagos indebidos.

La Fundación, por su parte, pone su énfasis sobre este punto en que el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas afirma que el Gerente no comunicó al Patronato la modificación del Contrato, por lo que los miembros del mismo desconocían el hecho y nada pudieron hacer para evitarlo o impedir sus efectos nocivos.

La responsabilidad contable por una aplicación indebida de ayudas públicas percibidas puede exigirse, en primer lugar, como ya se ha dicho, a la entidad beneficiaria.

El grado de culpabilidad cuando el responsable es una persona jurídica se desplaza a los órganos unipersonales o colegiados a través de los que se forma la voluntad y se ejecutan las decisiones de la entidad (Sentencia de esta Sala 13/1993, de 26 de marzo), todo ello sin perjuicio de las posibles acciones de regreso (Sentencia de esta misma Sala 25/1992, de 29 de octubre).

Lo primero que debe tenerse en cuenta, como punto de partida, es que la diligencia exigible en la gestión de caudales públicos es superior a la que cabe reclamar para la administración de fondos privados (por todas, Sentencia de esta Sala de Justicia 9/03, de 23 de julio). En el presente caso, FORCEM era una entidad privada cuando sucedieron los hechos, pero gestionaba fondos recibidos como consecuencia de una financiación pública.

Por otro lado, la pasividad en el ejercicio de sus funciones de control y supervisión, que es lo que el Ministerio Público imputa a la Fundación, puede ser causa de negligencia grave, y así lo ha reconocido esta Sala en Sentencia, por todas, 15/1998, de 25 de septiembre.

Además, las personas que por las responsabilidades y obligaciones propias de su cargo deben adoptar las precauciones necesarias para impedir las conductas ilícitas de terceros generadoras de daños, si no lo hacen incurren en un descuido inexcusable reconducible a negligencia grave (Sentencia de esta Sala de Justicia 4/2006, de 29 de marzo). Esta Doctrina resulta plenamente aplicable a los órganos que formaron y ejecutaron la voluntad de la Fundación respecto a la irregular modificación del contrato aquí enjuiciado.

Por último, no cabe alegar la falta de información por el gerente a los órganos de la entidad, respecto a la irregular elevación del precio del contrato, como motivo de moderación o exclusión de la gravedad de la negligencia apreciada. Esta Sala de Justicia tiene dicho sobre este particular (sobre todo en Sentencia 12/06, de 24 de julio) que “el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias”.

Los integrantes de los órganos de gobierno de una Entidad que recibe ayudas públicas, no pueden eludir el nivel de diligencia que les resulta jurídicamente exigible bajo el pretexto de que su función era meramente representativa y de que desconocían las actividades que se les reprochan jurídicamente pues, en estos casos, el desconocimiento lejos de eludir la negligencia, se convierte en un elemento que refuerza la gravedad de la misma.

También se exige para que pueda declararse responsabilidad contable que exista un nexo causal entre la conducta enjuiciada y el daño producido.

El Tribunal Supremo dice en Sentencia de 26 de septiembre de 1998 que “cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final”.

En el presente caso, el menoscabo en los caudales públicos es consecuencia de una modificación de un determinado contrato. Una de las partes del mismo, como sabemos, fue FORCEM y, en consecuencia, también lo fue en el acuerdo de modificación del citado contrato.

La carta que dirigió el Director Gerente de FORCEM a O. 91, S.L., instando la modificación del contrato generadora del daño que ahora se enjuicia, se envió, en representación de la Fundación, que era la que ostentaba la condición de parte en el contrato originario a modificar.

Es por tanto la actuación de la citada Fundación (aunque se hiciera a través de su Director Gerente) la que provocó la ilegal modificación del precio que propició unas salidas de fondos lesivas para el Patrimonio Público.

La intervención de FORCEM protagonizando la iniciativa en la variación irregular del contrato fue, en palabras del Tribunal Supremo contenidas en la Sentencia del mimo antes citada “condición relevante por sí misma para producir el resultado final”: en el presente caso, un daño real y efectivo en los caudales públicos como consecuencia de una irregular inversión de los mismos.

Finalmente, los hechos enjuiciados se desprenden del contenido de las cuentas que debió rendir la Fundación en su condición de cuentadante respecto a las ayudas públicas recibidas.

Se cumple así, también, este último requisito de la responsabilidad contable y de una manera tan clara (dada la obligación cuentadataria que incumbe a los beneficiarios de ayudas públicas), que ni siquiera hace necesario acudir a los conceptos amplios de “cuenta” y “cuentadante” elaborados por esta Sala de Justicia en Sentencias como la 22/1992, de 30 de septiembre, o la 4/2006, de 29 de marzo.

En consecuencia, concurren en la gestión de FORCEM todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable que, además, debe considerarse directa en los términos del artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas pues, sin la cooperación en la realización de los hechos irregulares que supuso la pasiva forma de ejercer, por parte de FORCEM, las funciones de supervisión y control que tenía asignadas por el artículo 19 de sus Estatutos, tales hechos irregulares no se habrían podido producir.

DECIMOCTAVO

Solicita también el Ministerio Público la responsabilidad contable directa de D. Arturo R. J. y D. Ignacio V. F.

El primero era Director Gerente y el segundo Asesor Jurídico interno de FORCEM en la fecha en la que tuvo lugar la modificación al alza del precio del contrato.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sentencias 7/1993, de 25 de febrero y 25/1992, de 29 de octubre) viene sosteniendo que “la responsabilidad contable de las personas jurídicas puede no agotarse en éstas y exigirse, cuando se cumplan los requisitos legales, a los gestores o representantes de las mismas”.

D. Arturo R. J., como se ha dicho, era Director Gerente de la Fundación en la fecha en que se produjo la modificación del precio originario del contrato y fue precisamente el gestor que dirigió la carta a O. 91, S.L., en la que se instaba la citada modificación contractual, como ya se ha visto en líneas precedentes.

Esta irregular modificación del precio, como también se ha expuesto con anterioridad, dio lugar a una aplicación indebida de los fondos públicos recibidos por FORCEM, lo que constituye un alcance en los mismos.

La cuestión a dilucidar en si concurrieron en la conducta del Sr. R. J., respecto a dicho alcance, los requisitos de la responsabilidad contable directa, de acuerdo con los artículos 38.1 y 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de cuentas en relación con el 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

El pacto irregular sobre aumento del precio del contrato, como se argumentó en el anterior fundamento de Derecho, contraviene las Órdenes Ministeriales de 4 de junio de 1993 y 7 de mayo de 1997, pues dio lugar a una disposición de fondos que no cumplía el requisito de ser necesaria para el cumplimiento del objeto social de la Fundación.

En consecuencia, la salida de fondos derivada de ese sobreprecio no cumplió la finalidad de la ayuda pública recibida, lo que infringió el artículo 81.9,c) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria aprobada por Real Decreto Legislativo 1089/1988, de 23 de septiembre, vigente cuando se produjo el hecho enjuiciado.

Las sumas pagadas con fundamento en el mencionado aumento de precio, constituyeron pagos indebidos de acuerdo con el artículo 141.1,d) de la citada Ley General Presupuestaria.

El resultado de esta vulneración de la normativa fue un alcance en los fondos públicos por aplicación del artículo 72.1 de la ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por otra parte, el Sr. R. J. fue quién firmó la carta por la que se instrumentó la modificación irregular del contrato. Dicha carta, que obra en autos, demuestra que la iniciativa para la elevación del precio partió de la propia Fundación, limitándose la otra parte del contrato a aceptar dicha modificación a través de su apoderado.

D. Arturo R. J. tenía, en su condición de Director Gerente, la capacidad jurídica para vincular a FORCEM en relaciones jurídicas contractuales de hasta 50 millones de pesetas con sólo su propia firma.

Si el pacto suscrito superaba esa cifra, la firma del Sr. R. J. debía ir acompañada de la de otra persona de las designadas por la Fundación a tal efecto.

En el caso de autos, lo cierto es que la carta de modificación contractual sólo está firmada por D. Arturo R. J. que, en su condición de Director Gerente de la Fundación, instó de esta manera una modificación irregular del precio de un contrato previo, sin justificación suficiente, y provocando una salida improcedente de fondos públicos hacia un destino ajeno a la finalidad para la que se concedieron.

Esta conducta sólo puede calificarse de gravemente negligente pues, como sostiene esta Sala de Justicia en Sentencia, entre otras, 16/04, de 29 de julio, y ya se indicó antes, al gestor público se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

No debe olvidarse que aunque la Fundación fuera privada en las fechas en que sucedieron los hechos, los fondos perjudicados eran públicos, tal y como se dice en la Sentencia de instancia que, en este punto, no ha sido impugnada en la presente apelación por ninguna de las partes.

Por otro lado, el Tribunal Supremo afirma en Sentencia de 7 de marzo de 1994 “que existe una conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

Finalmente, deben traerse a colación Sentencias de 26 de febrero de 2003, 26 de marzo de 1993 y 21 de noviembre de 1996, de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, que sostienen que “para valorar si ha existido o no negligencia grave hay que examinar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad, de forma que se produce culpa o negligencia grave cuando quien debiendo prever el resultado perjudicial no lo prevé, o previéndolo, no toma las medidas oportunas para evitarlo”.

En el presente caso, quien era Director Gerente de la Fundación y gozaba de atribuciones para vincular a la misma en contratos con terceros, tenía que haber previsto que una elevación injustificada del precio pactado en un contrato en su momento, iba a suponer un perjuicio como consecuencia del exceso irregular de pagos que iba a producir.

No ofrece dudas a esta Sala de Justicia que, además, la conducta gravemente negligente del Sr. R. J. provocó un daño caracterizado por los requisitos del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, un daño real y efectivo, económicamente evaluable e individualizado respecto a concretos caudales o efectos públicos.

Dicho menoscabo coincide con las cantidades indebidamente satisfechas a O. 91, S.L., como consecuencia del incremento injustificado del precio del contrato, sumando a las mismas los correspondientes intereses legales.

El Ministerio Fiscal, en línea con el contenido del Informe de Fiscalización, ha calculado la diferencia entre el precio total pagado por FORCEM (una vez introducida la modificación) y el que hubiera satisfecho si dicha modificación no se hubiera producido. La diferencia entre ambas sumas, que asciende a 55.296.208 ptas., constituye el principal del menoscabo producido en las arcas públicas como consecuencia de dicha modificación contractual injustificada.

Además, entre la conducta gravemente negligente del Sr. R. J. y el daño real y efectivo producido en los caudales públicos, concurre nexo causal jurídicamente relevante.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de septiembre de 1998, exige para declarar responsabilidad que “los hechos le sean directamente atribuíbles al demandado y se deba a su conducta al daño causado”.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia de 12 de enero de 1999, exige para que haya responsabilidad contable “que sea suficiente la conexión entre la conducta de los demandados y los daños producidos”.

En el caso aquí enjuiciado, fue la iniciativa del Director Gerente de la Fundación –plasmada en su casta de 25 de julio de 1996- de modificar el precio del contrato, la que dio lugar al menoscabo de los fondos públicos recibidos por FORCEM que, como consecuencia de ese cambio de precio, se desviaron de la finalidad para la que habían sido entregados a la Fundación. El nexo causal entre la conducta enjuiciada y el daño ocasionado por la misma es evidente.

Por último, el alcance en los fondos públicos al que nos venimos refiriendo luce en el contenido de la rendición de cuentas a que estaba obligada FORCEM como perceptora de ayudas públicas, lo que completa los requisitos de la responsabilidad contable contemplados en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

Procede en consecuencia declarar a D. Arturo R. J. incurso en responsabilidad contable que, además, debe entenderse directa pues la conducta del citado Director Gerente, descrita en el presente Fundamento de Derecho, encaja en el concepto técnico-jurídico del artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo: “serán responsables directos quienes hayan ejecutado... los hechos...”.

Respecto a la posible responsabilidad contable de D. Ignacio V. F., deben valorarse los siguientes hechos, que han resultado probados en autos:

  1. El Sr. V. F. era Asesor Jurídico Interno de FORCEM el día 25 de julio de 1996, fecha en que se produjo la modificación del precio del contrato.

  2. El Sr. V. F., en la fecha de la modificación contractual antes mencionada, era una de las personas designadas por la Fundación para añadir su firma a la de D. Arturo R. J. en los contratos de más de 50.000.000 de ptas.

  3. El Sr. V. F., en la citada fecha, podía efectuar pagos de la Fundación pero contando siempre con la firma de otra de las personas designadas por la misma a tal efecto.

  4. El Sr. V. F. no aparece en ningún sentido en la carta de modificación del contrato de 25 de julio de 1996.

  5. No consta en autos cuáles fueron los pagos, en su caso, realizados por el Sr. V. F. como consecuencia del sobreprecio pactado.

Partiendo del medio de prueba cualificado que es el Informe de Fiscalización, podemos apreciar que en el mismo, en lo relativo a esta cuestión del sobreprecio, sólo se describe la actuación del Director General y nada se dice de una eventual intervención en los hechos del Asesor Jurídico Interno.

El Ministerio Público, por su parte, no ha aportado ningún medio de prueba que permita conectar a D. Ignacio V. F. con la decisión de modificar el precio del contrato.

En cuanto a los pagos a través de los que se produjo la satisfacción de ese sobreprecio irregular, no está acreditado en autos que el Sr. V. F. participara en alguno y, en consecuencia, mucho menos en cuáles en concreto. Por lo demás, debe recordarse que su firma era mancomunada en tales pagos por lo que no podía realizarlos por sí mismo sin la concurrencia de otra firma.

En conclusión, la actividad probatoria desplegada por el demandante no permite considerar acreditado ni que el Sr. V. F. hubiera tenido alguna participación en estos hechos, ni qué cantidades, en su caso, pagó en nombre de FORCEM como consecuencia de los mismos.

Esta desconexión entre la actuación del Asesor Jurídico Interno y la vulneración jurídica cometida, hace imposible la atribución a su conducta de los requisitos de la responsabilidad contable a que se refiere el artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con el 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

DECIMONOVENO

Queda por resolver la petición que se hace de que se imponga al Ministerio Fiscal, en su máxima cuantía, la multa prevista en el artículo 247.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Sala de Justicia comparte los criterios del Juzgador de instancia sobre este particular que se recogen en el Fundamento de Derecho decimoséptimo de la Sentencia apelada, en el sentido de que no cabe apreciar en la conducta procesal del Ministerio Público ni abuso de derecho, ni fraude de ley, ni conculcación de los reglas de la buena fe.

A ello habría que añadir, en esta segunda instancia, que el reconocimiento parcial que se ha producido en la misma de la pretensión procesal del Ministerio Público, confirma la normalidad de la conducta procesal del mismo y hace inviable que se le aplique la sanción prevista en el artículo 247.3 de la Ley Procesal Civil.

VIGÉSIMO

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho de esta resolución, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 12 de abril de 2007, la cual debe ser revocada parcialmente en el sentido de declararse la existencia de un alcance de 332.336,90 euros (equivalentes a 55.296.208 ptas.) como consecuencia de la modificación del precio del contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento entre FORCEM y O. 91,S.L., siendo responsables contables directos de dicho alcance la propia Fundación y D. Arturo R. J., que en consecuencia están obligados al reintegro del principal del mencionado alcance así como de los intereses legales derivados del mismo, calculados con arreglo a lo previsto en el artículo 71.4º, e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, todo ello sin modificación de la decisión en materia de costas adoptada en la primera instancia.

VIGESIMOPRIMERO

Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, no ha lugar a realizar declaración de condena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación al presente caso como consecuencia de lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, procede en derecho pronunciar el siguiente

FALLO

LA SALA ACUERDA:

  1. - Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 12 de abril de 2007, dictada por el Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-100/03, del ramo de Administración del Estado (FORCEM), provincia de Madrid, la cual debe ser parcialmente revocada en el sentido siguiente:

    1. Declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos de trescientos treinta y dos mil trescientos treinta y seis euros con noventa céntimos (332.336,90 euros) de principal.

    2. Declarar responsables contables directos y solidarios de dicho alcance a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo (FORCEM) y a D. Arturo R. J.

    3. Condenar a los citados responsables contables directos y solidarios al reintegro de la cifra del principal del alcance, así como de los intereses legales calculados de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho vigésimo de esta Sentencia.

    4. Contraer la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en la cuenta que, en su caso proceda.

  2. - No modificar la decisión sobre las costas de la primera instancia adoptada en la misma.

  3. - No hacer imposición de costas en esta segunda instancia.

    Así lo disponemos y firmamos; doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. CONSEJERO DE CUENTAS D. RAFAEL MARÍA CORONA MARTÍN A LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE JUSTICIA EN EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 33/07

Discrepo de la opinión mayoritaria de la Sala por entender que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 12 de abril de 2007 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 100/03 del Ramo de Administración del Estado (FORCEM) debió ser desestimado en su integridad, confirmando la sentencia de instancia. Mi desacuerdo se centra en la fundamentación jurídica contenida en el Fundamento de Derecho Decimosexto de la sentencia votada en Sala y en parte del Fallo de la misma, que se concreta en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO

Se aceptan todos los antecedentes de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión objeto del presente recurso de apelación consiste en determinar si la Fundación para la Formación Continua (FORCEM) utilizó los fondos públicos que recibió del INEM en los ejercicios 1996 a 1998 para la finalidad que se concedieron. Por ello, al demandante le correspondía probar que esos fondos públicos se aplicaron a una finalidad no prevista y a los demandados que dichos fondos sí se aplicaron a la finalidad para la que se concedieron.

El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre contratos de asistencia, consultoría y servicios celebrados por la Fundación para la Formación Continua (FORCEM), ejercicios 1996-1998, dedica a la irregularidad objeto de análisis en el Fundamento de Derecho Decimosexto de la sentencia de esta Sala con la que discrepo, el epígrafe 3.1.5 bajo la rúbrica “La modificación del contrato inicial: alcance material”. Este informe de fiscalización constituye un medio de prueba cualificado, que admite prueba en contrario, si bien este medio de prueba debe valorarse conjuntamente con el resto de las pruebas aportadas al proceso.

El principio de carga de la prueba previsto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que los hechos han quedado inciertos desestimándose las pretensiones de aquella parte a quien correspondía la carga de probar. Al actor corresponde probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, lo que referido al presente caso supone que el actor tenía que probar que el aumento del precio del contrato quedaba fuera de la finalidad para la que se concedió la ayuda con cargo a fondos públicos. Y al demandado corresponde la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de la demanda, que en el presente caso supone que los demandados tenían que probar que el aumento del precio estaba dentro de esa finalidad prevista en la ayuda pública.

Este principio de carga de la prueba que opera en los casos de hechos inciertos no puede ser entendido como desvirtuación de los hechos recogidos en un informe de fiscalización, ya que, tal y como ha quedado expuesto, el juez debe valorar dicho informe conforme a las reglas de valoración de los documentos oficiales conjuntamente con el resto de la prueba aportada al proceso. Siguiendo la tesis de la Sala recogida en este Fundamento de Derecho de considerar que los informes de fiscalización constituyen un medio de prueba cuyas conclusiones sólo pueden ceder ante los resultados en contra que deriven de la actividad probatoria desplegada por los demandados en el proceso, se llega a la contradicción de condenar a FORCEM cuando en el informe de fiscalización se concluye que “…la modificación del contrato…causó perjuicios económicos a la Fundación”.

SEGUNDO

Centrándonos en lo que es objeto de debate, que como ya ha quedado expuesto, es la aplicación debida o indebida del dinero público percibido por la Fundación, hay que tener en cuenta que tal y como se recoge en el Hecho Probado Segundo de la sentencia, hasta 1996 la Fundación debía dedicar los fondos que recibía del INEM a la financiación de las acciones formativas y un máximo del 10% a la evaluación de las mismas y a los gastos de gestión anejos. Sin embargo, a partir de 1997 la dotación del INEM a la Fundación para su funcionamiento consistió en una cantidad fija, debiendo rendir cuentas de su utilización.

La sentencia de la Sala no ha puesto en duda que la celebración del contrato de asesoramiento con O.´91 S.L. estaba dentro de la finalidad de funcionamiento o gestión de la Fundación, al igual que el encargo de diversos dictámenes al margen del referido contrato y el establecimiento de una cláusula de rescisión del mismo y la indemnización correspondiente. En este sentido señala esta sentencia, y es criterio compartido por este Consejero, que la Sala de Justicia no puede valorar la concurrencia o no de los principios de eficacia y eficiencia en la gestión del FORCEM en el presente caso, ya que son aspectos que no afectan a los requisitos de la responsabilidad contable. Ahora bien, en el aumento del precio inicial del contrato si se considera que se ha producido un alcance porque supone la utilización de fondos públicos para una finalidad no debida, por lo que los pagos realizados al amparo de esa modificación del precio constituyen un pago indebido. Discrepo de esta conclusión de la Sala por las siguientes razones:

- Los pagos realizados al amparo de esa modificación del precio del contrato no son pagos indebidos y ello porque se trata de un contrato privado celebrado entre dos entidades igualmente privadas, por lo que existiendo un acuerdo entre ambas partes contratantes sobre el precio del mismo éste es absolutamente debido, al igual que lo son, por supuesto, las obligaciones que incumbían a O.´91 S.L. como contraprestación, todo ello sin perjuicio, de que en el ámbito civil se pudiera declarar nulo el contrato, lo que queda fuera del ámbito competencial de la jurisdicción contable. No corresponde a la jurisdicción contable el conocimiento de la validez o nulidad de un contrato privado celebrado entre dos entidades privadas. Únicamente le compete conocer del mismo en la medida que una de esas entidades privadas celebra el contrato con fondos públicos recibidos para una finalidad concreta, debiendo exclusivamente analizar, como ya ha quedado expuesto, si ese contrato entra dentro de los fines de la ayuda o financiación pública recibida.

- El acuerdo de aumentar el precio del contrato no supone una aplicación indebida de los fondos públicos. El aumento del precio, así como las demás modificaciones que se pactaron, es decir, exclusión del IVA y cláusula de rescisión, no suponen una aplicación de las cantidades recibidas a un uso distinto del previsto, ya que se usaron para la misma finalidad de asesoramiento que dio lugar inicialmente a la firma del contrato y a la petición de ciertos dictámenes al margen del mismo, sin que se haya discutido en el proceso que se hayan superado los límites del 10% ni la cantidad recibida a tal efecto del INEM. La valoración de si era o no oportuno aumentar el precio del contrato y en que cuantía, está fuera del ámbito de competencia objetiva de la jurisdicción contable en cuanto ésta no puede declarar en el presente caso la existencia de responsabilidad contable en base a criterios de oportunidad, eficacia, eficiencia o economía, sino que esa responsabilidad debe ceñirse exclusivamente al análisis de si se ha infringido o no el principio de legalidad.

Por todo ello, y sin perjuicio del respeto que me merecen las opiniones de la mayoría expresadas en esta sentencia, creo que debió desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en los términos expuestos y que debió confirmarse la sentencia de instancia.

En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid, a ocho de julio de dos mil nueve.

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