AUTO nº 6 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Marzo de 2013

En las Actuaciones Previas nº 11/02 se acordó, por medio de providencia de 23 de febrero de 2004, el embargo de los bienes y derechos de DON G. J. G. G., en concreto de las acciones del C. A. M. y de la sociedad instrumental P. A. a nombre del citado Sr. G. G., que se encontraban en la Audiencia Nacional.

Con fecha 12 de abril de 2011 se dictó sentencia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de esta Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro A-21/04, al margen referenciado, declarando la existencia de un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Marbella por importe de SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL VEINTITRÉS EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (66.506.023,16 €) en concepto de principal, y condenando al abono de dicha cantidad y de los correspondientes intereses, como responsables contables directos y solidarios del mismo, a los herederos de DON G. J. G. G., esto es, a DON J., a DON M. A., a DON F. O. y a DOÑA M. Á. G. M., e, igualmente, a DON P. R. Z., a DOÑA M. L. A. D., a DON R. G. C. a DON J. F. M. P. y a DON A. L. P.. Esta sentencia fue recurrida en apelación.

Mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 11 de marzo de 2011, dirigido al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Rodríguez Pechín, en nombre y representación de DON J. G. M., solicitó, respecto del Procedimiento de Reintegro nº C-96/07-0 del Ramo de Corporaciones Locales, que se autorizara la liberación parcial de la garantía constituida por esa parte, acomodándola a la cuantía reclamada por el Ministerio Fiscal, acordando en primer lugar, el levantamiento del embargo trabado sobre la Parcela número 57, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Segovia, finca registral 12.780, inscrita al Folio 75, Libro 186, Tomo 3.319, con una superficie de 12.450 m2, así como la cancelación de la respectiva anotación preventiva de embargo practicada, y, en segundo lugar, la minoración del embargo de la Parcela número 43, inscrita en el mismo Registro de la Propiedad nº 2 de Segovia, finca registral 11.660, inscrita al Folio 86, Libro 184, Tomo 3.293, con una superficie de 9.118,75 m2.

Habiéndose dado traslado de dicha solicitud a las partes, por Providencia del Departamento Tercero de 20 de junio de 2011 dictada en el citado Procedimiento de Reintegro nº C-96/07-0, el Ministerio Fiscal, evacuó el traslado conferido mediante escrito dirigido al repetido Departamento Tercero, con fecha 4 de julio de 2011, en el que manifestaba no oponerse a la modificación de la medida cautelar de embargo interesada por la representación de DON J. G. M.

Por escrito de esa misma fecha, 4 de julio de 2011, recibido en el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el día 7 del mismo mes y año, respecto del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-21/04, el Fiscal solicitó, al amparo de lo establecido en el artículo 727, 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la adopción de medidas cautelares para asegurar la ejecución de la sentencia dictada en el mencionado Procedimiento nº A-21/04. Concretamente, el Ministerio Público, tras informar que no se iba a oponer a la petición presentada por la representación del SR. G. M. en el Departamento Tercero, expuso ante el Departamento Primero que, si se admitía por el órgano jurisdiccional que entendía del procedimiento nº C-96/07-0 (el Departamento Tercero) la modificación de las medidas cautelares de embargo, la mayor parte del valor de las fincas antes relacionadas pasaría a estar disponible para responder de las responsabilidades que se pudieran exigir en el procedimiento nº A-21/04 que se seguía en dicho Departamento Primero, toda vez que la antedicha sentencia había declarado la responsabilidad de DON J. G. M., como heredero de DON G. J. G. G. y que las medidas cautelares, ya acordadas en ese procedimiento, consistentes en el embargo de acciones del C. F. A. M., no garantizaban de manera suficiente la efectividad de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia. Asimismo, el Fiscal interesó, mediante otrosí, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 733.2 de la citada ley rituaria, se acordará directamente por Auto la medida cautelar solicitada, sin convocatoria de audiencia previa.

Con fecha 12 de julio de 2011 se dictó Auto por la Consejera titular del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en el Procedimiento de Reintegro A-21/04 en el que, acogiendo la pretensión del Ministerio Fiscal, acordaba decretar el embargo de las fincas anteriormente descritas y cursar el oportuno mandamiento al Registrador de la Propiedad correspondiente.

Mediante escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de 29 de julio de 2011, la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Laura Díez Espí, en nombre y representación de DON J., DON M. A., DOÑA M. Á. y DON F. Ó. G. M., formuló oposición a la medida cautelar acordada, solicitando la declaración de nulidad de actuaciones

Con fecha 8 de agosto de 2011 el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Marbella formuló alegaciones, solicitando el traslado de determinados antecedentes relativos a la adopción de medidas cautelares planteada por el Ministerio Fiscal.

Tras haberse recibido calificación negativa de la anotación de embargo por la Registradora titular del Registro de la Propiedad nº 2 de Segovia, se convocó a las diferentes partes a una vista, que se celebró el 13 de septiembre de 2011. Mediante escrito de 14 de septiembre de 2011, el Ministerio Fiscal interesó del Departamento Primero, en el ya reiterado Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-21/04, que se acordara el embargo de:

1. - Parcela número 43, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Segovia, finca registral 11.660, inscrita al Folio 86, Libro 148, Tomo 3.293, de 9.118,75 m2 de superficie, propiedad de C.

   . G., S.A.

2. - Parcela número 57, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Segovia, finca registral 12.780, inscrita al Folio 75, Libro 186, Tomo 3.319, de 12.450 m2 de superficie, propiedad de C.

   . G., S.A.

3. - Las acciones de la entidad C.

   . G., S.A., propiedad de DON J. G. M.

4. - Los derechos que los herederos de DON J. G. G. puedan ostentar en relación con las acciones de la entidad C.

   . G., S.A., que fueron propiedad de la persona citada.

Por Diligencia de Ordenación de 19 de septiembre de 2011, se acordó convocar a las partes a la celebración de la vista prevista en los artículos 734 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 28 de septiembre de 2011. Posteriormente, ante las manifestaciones contenidas en el escrito remitido por el representante legal de los herederos de DON G. J. G. G., mediante Diligencia de Ordenación de 21 de septiembre de 2011 se acordó la suspensión de la vista prevista para la fecha ya indicada, convocándose a las partes a una nueva cita, el día 30 de septiembre de 2011 siguiente, fecha en la que tuvo lugar el acto. En esta vista el Ministerio Fiscal renunció al embargo solicitado en el apartado 4 de su escrito de 14 de septiembre anterior, antes reseñado, es decir, “los derechos que los herederos de DON J. G. G. puedan ostentar en relación con las acciones de la entidad C.

. G., S.A., que fueron propiedad de la persona citada”.

Por medio de Auto de fecha 13 de enero de 2012, se acordó desestimar la pretensión de medidas cautelares formuladas por el Ministerio Fiscal, a la que se había adherido el representante procesal del Ayuntamiento de Marbella. Con fecha de 30 de enero de 2012, se dictó Auto por el que se rectificó y subsanó la resolución anteriormente citada, en lo que respectaba al plazo concedido para interponer el recurso de apelación, que debía ser de 20 días.

Mediante escrito de 9 de febrero de 2012, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra el referido Auto de 13 de enero de 2012.

Por Diligencia de Ordenación de 15 de febrero de 2012 se admitió el recurso y se dio traslado del mismo a las partes para que, en su caso, presentasen su oposición en el plazo de 15 días, trámite que evacuaron, tanto el representante procesal del Ayuntamiento de Marbella, que se adhirió al recurso del Fiscal y, al mismo tiempo, interpuso recurso de apelación contra el citado Auto de 13 de enero de 2012, en sendos escritos, ambos, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal, de 28 de febrero de 2012, como la representación de DON J., DON M. Á., DOÑA M. Á. y DON FERNANDO Ó. G. M., por medio de escrito, con entrada el 9 de marzo de 2012, en el mismo Registro General.

En fecha 7 de marzo de 2012, se dictó Auto por la Excma. Consejera del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, en el que se acordaba inadmitir el recurso de apelación, interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella, contra el Auto de 13 de enero de 2012. Frente a este Auto de 7 de marzo de 2012 se interpuso por la expresada representación recurso de queja y, tras los oportunos trámites legales, se dictó, por esta Sala de Justicia Auto con fecha 19 de junio de 2012, en el cual, se acordó estimar el citado recurso de queja, y, en su virtud, comunicar esa resolución a la Excma. Consejera de instancia, a fin de que continuara la tramitación del recurso interpuesto por el representante procesal de la Corporación municipal, ya referenciada.

En cumplimiento de lo anterior, y previo el correspondiente traslado a las otras partes del recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella, la representación procesal de los herederos de DON G. J. G. G. formuló escrito de oposición al recurso, con fecha 19 de julio de 2012.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de 21 de septiembre de 2012 se acordó abrir el rollo correspondiente, al que se asignó el número 39/12, nombrar ponente según el turno establecido al Excmo. Sr. Consejero Don José Manuel Suárez Robledano, y, estando concluso el recurso, pasar los autos al Ponente para preparar la correspondiente resolución.

Por Providencia de 27 de febrero de 2013 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 6 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

La representación procesal de los herederos de DON G. J. G. G. oponen, en primer lugar, al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal una excepción procesal, de carácter formal, en el sentido de que, a su entender, concurre causa de inadmisión del recurso, por cuanto se dirige al “Departamento” y no a la Excma. Sra. Consejera de Cuentas para ante la Sala de Justicia.

Dicho motivo debe decaer, toda vez que el Ministerio Fiscal ha dirigido, correctamente, su recurso al órgano jurisdiccional de instancia en el ámbito contable, es decir, al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, del que era titular la Excma. Sra. Consejera de Cuentas que había dictado la resolución objeto de impugnación. Con ello, se cumple, sin lugar a dudas, lo establecido en los artículos 80 y 85, ambos, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable, en virtud de la remisión que realiza el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pues la referencia que se hace en la Ley 29/1998 al “Juzgado” ante el que se debe interponer el recurso se corresponde en la organización de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal con el término “Departamento”, como órgano jurisdiccional de primera instancia.

Esa misma parte apelada invoca la infracción de normas del procedimiento que, según su criterio, deberían llevar a declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por cuanto el mismo no indica qué pronunciamientos del fallo del Auto impugnado son objeto de impugnación.

A este respecto, debe destacarse que es doctrina reiteradísima, por parte del Tribunal Constitucional, que el acceso a los recursos forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, del que constituye una de sus manifestaciones, la cual no se agota con el acceso al recurso, sino que comprende, también, el derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada que, sin embargo, puede limitarse a declarar la inadmisión del recurso, en el caso de que no concurran los requisitos legalmente establecidos (así, por todas, STC 132/1992) . No menos reiterada es la doctrina, conforme a la cual la determinación del alcance de las normas procesales y la precisión de los requisitos de procedibilidad pertenece, en principio, al ámbito y márgenes de interpretación de la legalidad ordinaria (STC 60/1992), aunque la inadmisión basada en un motivo manifiestamente inexistente o irrazonable constituye no sólo ilegalidad, sino inconstitucionalidad que afecta al derecho fundamental del art. 24.1 CE (SSTC 68/1983, 148/1986, 160/1988, y 53/1992).

Partiendo de tales parámetros, de atención ineludible, se constata por esta Sala que, el detenido análisis del contenido del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal satisface los imperativos legales de carácter formal, para este tipo de recursos, quedando perfectamente acreditada la debida exposición de la fundamentación jurídica de la parte afectada por la resolución impugnada, contra la cual se argumenta en derecho, puesto, todo ello, en relación directa con la petición de revocación de tal resolución, incluida su parte dispositiva, lo que hay que entender, forzosamente, al estar plasmado en dicho escrito. No existen, pues, méritos para aceptar las alegaciones de la parte apelada, cuya hipotética asunción por esta Sala, conduciría, inexorablemente, a infringir la doctrina constitucional más arriba expuesta.

En virtud de todo ello, y con base en las razones anteriormente expresadas, esta Sala desestima la petición de inadmisión del recurso de apelación del Ministerio Público, formulada por la representación procesal de los herederos de DON G. J. G. G.

Por último, la representación de DON J., DON M. Á., DOÑA M. Á. y DON F. Ó. G. M., en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Marbella, aprecia la concurrencia de causa de inadmisión del referido recurso, ya que, según mantiene, el mismo fue presentado de forma extemporánea.

Al respecto, esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en su

Auto de fecha 19 de junio de 2012, resolutorio del recurso de queja formalizado por la representación procesal de dicha Corporación municipal, contra el Auto dictado por la Excma. Sra. Consejera, titular, entonces, del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, de fecha 7 de marzo de 2012, que inadmitió el recurso de apelación presentado por esa misma representación, contra el Auto de 13 de enero de 2012, subsanado por otro de fecha 30 de los mismos mes y año, precisamente, en cuanto al plazo de interposición del recurso de apelación contra la mencionada resolución.

En consecuencia, se da por reproducida aquí, íntegramente, la fundamentación jurídica del expresado

Auto de la Sala, de fecha 19 de junio de 2012, en aras de la brevedad y economía procesales, lo que debe llevar, por consiguiente, a la desestimación de la pretensión de la representación de los herederos de DON J. G. G., en cuanto a que se declare la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella.

Resueltas las anteriores cuestiones, que reclamaban un pronunciamiento previo, se debe partir, para la correcta resolución del debate planteado, de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, según el cual: “Para el aseguramiento de las responsabilidades contables que pudieran decretarse en los procedimientos jurisdiccionales del Tribunal, podrá solicitarse, por el Ministro Fiscal, Letrado del Estado o legal representante de la Entidad del sector público perjudicada, embargo preventivo de los bienes de los iniciados en responsabilidad contable en los casos y en la forma establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que pueda exigírseles fianza de clase alguna para decretarlo”.

Según la doctrina generada sobre esta cuestión, como quiera que la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, necesita un período más o menos largo de tiempo para realizarse y que, por ello, la resolución que en su día se dicte pudiera llegar a ser inútil, todos los sistemas procesales contemplan la necesidad de garantizar dicha resolución mediante el establecimiento de una serie de medidas cautelares encaminadas a asegurar su eficacia. Las medidas cautelares tienden, pues, a minimizar el peligro de la mora, disminuyendo la posibilidad de que los litigantes que, durante el proceso, conservan su capacidad de actuar y la libre disposición de sus bienes, pueden tratar de eludir la virtualidad de la responsabilidad patrimonial universal, que es la garantía del cumplimiento de todas sus obligaciones. Aparecen, pues, como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión.

Sus notas características son:

1. La instrumentalidad, en cuanto son instrumento del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas.

2. la provisionalidad, porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento.

3. la temporalidad, consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen para extinguirse, y,

4. la variabilidad, en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse.

Por otro lado, los presupuestos necesarios para que puedan, con carácter general, adoptarse medidas cautelares son, conforme a lo dispuesto en el art. 728 de la LEC –norma aplicable, en virtud de la remisión explícita que, como se ha visto, realiza el artículo 67 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal -, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, debiendo el solicitante aportar un principio de prueba que aconseje su establecimiento, en cuanto sea previsible que el resultado del proceso será, probablemente, favorable al actor, y, en segundo lugar, el peligro en la demora o “periculum in mora” es decir, la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia a dictar, pero no entendido como un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda, en su día, resultar inejecutable por circunstancias causales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino como un peligro concreto “ad causam” por las circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que rodeen la situación material controvertida.

Pues bien, como ya se ha señalado, el Ministerio Fiscal solicitó que se adoptaran medidas cautelares respecto del demandado, en calidad de sucesor hereditario de DON G. J. G. G., DON J. G. M., parte apelada en este recurso, consistiendo dichas medidas en el embargo de dos fincas cuya titularidad corresponde a la mercantil “C.

. G., S.A.” y, asimismo, de las acciones que resulten de su propiedad en la mencionada Sociedad, petición que fue desestimada por la resolución recurrida, que ha negado, en resumen, que se den los requisitos de “fumus boni iuris” y de “periculum in mora”, anteriormente enunciados, para la adopción de las medidas cautelares solicitadas.

Comenzando por el análisis jurídico de la petición, por parte del Ministerio Público, de medidas cautelares de embargo preventivo, atinente a las dos fincas que, según la documentación obrante en la pieza separada homónima, seguida en el órgano de instancia, figuran a nombre de la citada Sociedad Anónima “C.

. G.” (en adelante, “G.”), la resolución impugnada señala que aquéllas ya habían sido objeto de garantía por DON J. G. M. en otro procedimiento que se sigue en este Tribunal de Cuentas ante el Departamento Tercero (procedimiento de reintegro por alcance nº C-96/07). Aporta, asimismo, el dato de que las certificaciones existentes en autos acreditan la circunstancia anteriormente expresada, y, en particular, que de la certificación registral que obra en la documentación incorporada a la pieza de medidas cautelares se desprende – inscripciones 5ª y 7ª- que, en el año 1992, G. adquirió las fincas nº 11.660 y 12.780, por compra al Banco Exterior de España, y, asimismo, que en dicha fecha, DON G. J. G. G. estaba vinculado, todavía, al accionariado de G., según se desprende del contenido del Fundamento de Derecho Sexto del Auto que se recurre.

Pues bien, la Consejera de instancia entendió que la circunstancia de que las tantas veces mencionadas fincas hubieran sido objeto de anotación preventiva de embargo, en otro procedimiento que se sigue en este Tribunal, no justificaba que , también, pudieran ser objeto de embargo preventivo en un procedimiento diferente, como se plantea en el presente caso, y ello, porque consta en la certificación literal del Registro de la Propiedad nº2 de Segovia que fueron ofrecidas en garantía por la propia Sociedad G., según lo acordado en Junta General de Accionistas, celebrada el 8 de junio de 2007, según se desprende de la certificación expedida por el Administrador solidario de la mercantil. Siendo así, que, en el procedimiento de reintegro por alcance A-21/04, G., como entidad propietaria de las fincas, y dotada de personalidad jurídica distinta a la del Sr. G. M., no ha realizado tal ofrecimiento de aquéllas, en concepto de garantía.

Se añadió en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que “...los principios registrales de tracto sucesivo y de legitimación, impiden, en el ámbito registral, practicar asientos que comprometan la titularidad escrita, si no consta el consentimiento de su titular o que éste, directamente, o a través de sus órganos de administración y representación haya sido parte en el proceso de que se trate. En este sentido, se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre cuyas resoluciones, basta señalar la reciente de 30 de mayo de 2009 que establece: “Al tratarse de un mandamiento de embargo sobre finca que aparece inscrita a favor de una persona que, según el mismo mandamiento no es la persona que aparece como deudora, procede la denegación de la anotación solicitada, por aplicación de los principios de tracto sucesivo y legitimación”...”.

Así, antes de continuar con otros razonamientos, se hace preciso destacar que, por supuesto, en el caso de los inmuebles, es necesario salvaguardar los principios de tracto sucesivo y legitimación, de conformidad con el criterio expresado por la Dirección General de los Registros y del Notariado, que se plasma, entre otras, en la Resolución que transcribe la Juzgadora de instancia. Pero resulta que, como ella misma se encarga de subrayar, ya se ha producido una inscripción comprensiva de la anotación preventiva de embargo sobre las tantas veces citadas fincas, que no obtuvieron impedimento de ser trabadas, pese a ser propiedad de la mercantil G., sin que hubiera reparo para afectar dichos bienes a la garantía del resultado del procedimiento C-96/07. Para la Consejera de instancia, la objeción vendría dada por el dato de que, para ese procedimiento, G. había librado un acuerdo formal de aceptación para vincular las fincas a ese concreto procedimiento.

Pero, a entender de esta Sala, lo fundamental, a efectos de la decisión sobre la estimación, o no, de la medida cautelar que se pretende, viene dado por el hecho constatable de que la empresa G. se avino, mediante un acto formalizado, expresamente, a asumir el carácter de garante de un socio, que no era otro que DON J. G. M., que debía afrontar unas determinadas responsabilidades legales, autorizándole a que el Sr. G. M. ofreciera en ese procedimiento, “motu propio” - y esto es especialmente importante destacarlo -, por lo que, como señala el Fiscal en su recurso, no debería haber obstáculo legal para afectar los inmuebles señalados para el cumplimiento de las posibles responsabilidades contables que se deriven del procedimiento de reintegro por alcance A-21/04.

A este respecto, debe plantearse que, tanto el Sr. G. M., como la mercantil aludida, podrían incurrir en un quebrantamiento del principio de los actos propios, tras manifestar su oposición a que los referidos bienes hubieran sido ofrecidos, voluntariamente, para afianzar un posible alcance en un procedimiento seguido ante el Departamento 3º y no en éstas otras actuaciones ante el Departamento Primero de la misma Sección de Enjuiciamiento.

En efecto, según viene reiterándose, profusamente, por el Tribunal Supremo –por todas, Sentencia de 23 de noviembre de 2004, “para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS., entre otras, de 9 de mayo, 13 de junio 2000 y 31 de octubre de 2001, 26 de julio de 2002, 13 de marzo de 2003), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000; 7 y 24-5, 23-11 y 21-12-2001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6, 19-11 y 9 y 30-12-2002; 25-5– SIC, 28-10 y 28-11-2003), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho –fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas– no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto (Sentencias 9 mayo 2000, 23 julio y 21 diciembre 2001, 25 enero y 26 julio 2002, 23 mayo 2003), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (SS. 9 mayo 2000, 15 marzo y 26 julio 2002, 23 mayo 2003) ...”.

En el caso que nos ocupa, los hechos con eficacia de acto propio, es decir la voluntad inequívoca de G. de autorizar y asumir, mediante acuerdo societario formalizado expresamente, la figura de garante de un socio, el Sr. G. M., para que, él mismo, en su propio nombre y derecho, aportase como afianzamiento dos fincas en Segovia, reúnen un carácter definitivo, concluyente e inequívoco, que, caso de que se produjera un acto contrario a garantizar las cantidades a que se podría contraer el alcance, en el procedimiento A-21/04, atacaría el principio, según el cual, «nemine licet adversus sua facta venire», tradicional aforismo latino, que puede traducirse como “a nadie es lícito volver contra sus propios actos”.

Llegados a este punto, resulta apropiado reseñar, y sin que ello constituya nada más que un apunte indiciario para un hipotético posterior levantamiento del velo societario, la literalidad de los siguientes párrafos del Fundamento de Derecho QUINTO del Auto de 13 de enero de 2012, aquí recurrido:

“Consta en la documentación remitida por el Registro Mercantil, en concreto en los Estatutos de la empresa C.

. G. S.A. que la empresa se fundó el 13 de enero de 1984 por Don J. G. G., Don J. G. M. y Don M. M. F. con un capital suscrito y desembolsado de 1000 acciones cada uno de ellos, experimentando la citada sociedad sucesivas ampliaciones de capital hasta el 3 de marzo de 2000 en que se ponen a disposición de los socios 20558 acciones que son suscritas y desembolsadas en su totalidad por los Sres. G. M. y M. F., quedando fijado el capital social a fecha 1 de enero de 2002 en la cantidad de 482.006,90€.

Asimismo, en el escrito presentado con fecha 15 de septiembre de 2011 por el Letrado del Sr. G. M. (folio 1774 de la pieza de medidas cautelares) se dice que con fecha 6 de octubre de 1999 ante el notario de Madrid Don Antonio Francés y de Mateo, nº 3458 de su protocolo general, Don J. G. G. y su esposa firmaron la escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y las acciones que el citado Sr G. G. poseía en la sociedad C.

. G. S.A. se adjudicaron a su cónyuge Doña M. A. M. C., lo que posteriormente acredita el certificado, de fecha 12 de septiembre de 2011, realizado por Don M. M. F., Administrador solidario de la citada Sociedad, dicho certificado pone de manifiesto que la composición del capital social de dicha sociedad está constituido por los siguientes accionistas, con las siguientes acciones y participaciones: Don J. G. M. posee 11.924 acciones con un 47,88€ (sic) %, Don M. M. F. 11.924 acciones con un 47,88€ (sic) %, y Doña M. A. M. C. 1000 acciones con un 4,24% de participación en la sociedad.”

De esta transcripción se deduciría la estrecha relación de DON J. G. M. y del difunto Sr. G. G. con la entidad G., que podría haber propiciado el ofrecimiento de la garantía en el procedimiento C-96/07-0 del Departamento Tercero, cuya traba ahora se cuestiona en el procedimiento A-21/04 del Departamento Primero, al margen, todo ello, de que, como ya se ha indicado, la compra de ambas parcelas se produjo en un momento en que DON G. J. G. G. era todavía accionista de la repetida mercantil G.

Respecto a la expresada pretensión del Ministerio Fiscal, a la que se ha sumado la legal representación del Ayuntamiento de Marbella, en orden a que se proceda al embargo de las acciones que se acaban de señalar, esta Sala debe atenerse al criterio ya manifestado en su anterior

Auto de fecha 17 de julio de 2012, que resolvió un supuesto referido a medidas cautelares muy similar al presente, con los mismos intervinientes, Ministerio Fiscal, Ayuntamiento de Marbella y DON J., DON M. Á., DON F. O. y DOÑA M. Á. G. M.

Previamente, y ante la oposición de la parte apelada al recurso formulado por la citada Corporación municipal, argumentando que el Ayuntamiento de Marbella había tenido seis años para conocer que las acciones de G. sobre las cuales se solicita la adopción de medidas cautelares no son bienes que pertenecieron al causante DON G. J. G. G., y, por tanto, no son susceptibles de ser trabados en una medida cautelar, procede, por tanto, considerar, en primer lugar, si se dan los requisitos previstos en el citado art. 730.4 de la LEC, en el que se dispone que: “Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos”. También aquí, como ya se hizo en la referida resolución de 17 de julio de 2012, esta Sala considera que el reconocimiento por la propia parte condenada al reintegro de los daños causados a los fondos públicos, en el sentido de que no es titular de las acciones de la mercantil G. para responder de los mismos, es un hecho que justifica, suficientemente, la solicitud de la medida cautelar en este momento procesal y que permite, en consecuencia, entender que concurren los requisitos procesales previstos en el art. 730.4 de la LEC, en los términos que después se expresarán.

No obstante, para poder acordar la medida cautelar solicitada debe analizarse si concurren los presupuestos previstos en el art. 728 de la LEC, de apariencia de buen derecho “fumus boni iuris” y de peligro en la demora “periculum in mora”, a los que se ha aludido previamente.

El “fumus boni iuris” no es sino la apariencia de buen derecho de aquella persona que reclama la adopción de la medida en su favor, siendo dicha apariencia el presupuesto primero de toda medida cautelar. Obviamente, no puede confundirse la exigible apariencia de buen derecho con una resolución sobre el fondo del asunto, puesto que la adopción de la medida cautelar no implica en absoluto prejuzgar ese fondo, muy especialmente en aquellos casos en los que el proceso no está sino en sus inicios, al haberse producido sólo un fallo en la instancia. Se trata de mera apariencia, pero apariencia fundada y razonable, que lleva a la tutela cautelar de lo que parece ser buen derecho de quien reclama la medida. Ello no quiere decir que se exija la acreditación exacta y documental de la pretensión alegada, sino que se acredite prima facie que la pretensión no es meramente ilusoria, sino que viene respaldada por datos objetivos y pruebas, que, al menos en el momento inicial, permitan augurar un futuro éxito procesal, sin prejuzgar, en absoluto, el fondo del asunto, como expresa el art. 728.2 LEC, lo que no resulta fácil de conciliar en ciertos supuestos.

No obstante, entiende esta Sala de Justicia que sí concurren en este caso circunstancias que permiten atender la concesión de la medida cautelar solicitada.

El Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones, pudiéndose citar, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 5 de noviembre de 2010, que establece: “Y, en fin, en tercer lugar, no está de más añadir sobre la apariencia de buen derecho, que sustenta la última parte del recurso de casación, que si bien la LJCA no hace expresa referencia al criterio del "fumus boni iuris", su aplicación descansa ahora en el efecto reflejo de la LEC de 2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 y a la aplicación en la valoración circunstanciada de intereses que pueda hacer la jurisprudencia. A estos efectos conviene precisar que la más reciente jurisprudencia, como señala la Sentencia de 15 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 6127/2001), hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos, como son los casos de nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Supuestos que no guardan relación alguna con el caso examinado”.

En el presente supuesto el Ministerio Fiscal, y, asimismo, el Ayuntamiento de Marbella piden, en sus respectivos recursos de apelación, la adopción de la medida cautelar, una vez dictada sentencia en la instancia en la que se declaró responsables contables, entre otros, a DON J. G. M., DON M. Á. G. M., DON F. O. G. M. y DOÑA M. Á. G. M., hijos del hoy finado DON G. J. G. G., cifrando los perjuicios originados al Ayuntamiento en 66.506.023,16 €, más los intereses hasta la total ejecución de la sentencia, estableciendo los mismos en la fecha en que se dictó la resolución de instancia en la cantidad de 39.157.932,39 €. Es evidente, por tanto, a juicio de esta Sala de Justicia que la apariencia de buen derecho existe en el caso enjuiciado, ya que, con independencia de cuál sea la sentencia que se dicte, en su día, por esta Sala de Justicia, en cuyo fondo no puede entrarse en este momento procesal, hay una sentencia no firme en la que se ha determinado un daño para los caudales públicos y unos responsables contables concretos, por lo que la pretensión ejercitada no es meramente ilusoria.

Por lo que atañe al segundo de los requisitos, es decir, el “periculum in mora”, se refiere al peligro de que del retraso producido por la tramitación del procedimiento se derive un daño para los intereses de la parte, haciendo ineficaz la resolución judicial y vaciando de contenido práctico a la tutela judicial que se impetra, por ejemplo, por permitir a la parte demandada situarse en insolvencia, suprimir las posibilidades prácticas de la ejecución en especie, etc. Pero, también, puede tratarse de que la duración del proceso, por sí misma, mantenga a la parte que, aparentemente, sostiene un derecho fundado, erróneamente, convencido de la segura satisfacción del mismo, configurando así un daño específico derivado de ese retraso que la medida cautelar pretende evitar, de forma que el retraso constituye por sí mismo una lesión.

El “periculum in mora” constituye el fundamento de toda medida cautelar, pues viene a contrarrestar o evitar, no el daño jurídico –tutelado por lo general con el proceso ordinario–, sino al siempre presente peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con toda actuación jurisdiccional compleja, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso, pudiendo ser entendido como un riesgo evidente de que con el trascurso del señalado elemento tiempo se dificulte la ejecución de la sentencia o se genere un grave daño por el retraso en su ejecución.

Así, el peligro por mora procesal tiende, no sólo a impedir la desaparición de los medios necesarios para la ejecución forzosa (finalidad asegurativa), sino también a proteger a la parte vencedora contra los efectos derivados de la prolongación de un juicio que puede producir un grado de insatisfacción continuada y que, en ocasiones, cuando llega a la fase ejecutiva, ya no puede ser amparada en condiciones de plena efectividad.

No debe olvidarse que el objeto del presente procedimiento jurisdiccional es el daño causado a los caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella durante los ejercicios 1990 a 1999, que tiene su origen en irregularidades que se detectaron en la fiscalización, realizada por este Tribunal de Cuentas y que se recogen en el Informe aprobado el 1 de febrero de 2001. Hay que volver a insistir que la complejidad de este procedimiento y las vicisitudes que han ido surgiendo a lo largo de su tramitación, tal como fue el fallecimiento de DON G. J. G. G., han dado lugar al transcurso del tiempo, dictándose sentencia el 12 de abril de 2011, estando tramitándose en estos momentos un recurso de apelación y siendo posible que, en su momento, la resolución a dictar por esta Sala de Justicia sea recurrible en casación.

Pero es que, además, la representación de los hijos de DON G. J. G. G. ha afirmado en su escrito de oposición al recurso del Ministerio Fiscal, acogiendo el criterio de la Juzgadora de instancia en el Auto recurrido, que las acciones que el Sr. G. G. poseía en G. se adjudicaron a la cónyuge del finado, DOÑA M. A. M. C., en virtud de escritura de disolución de la sociedad de gananciales, en 1999, por lo que no resultaría acreditado, según dicha parte apelada, que los bienes y derechos sobre los que se solicita la traba pertenecieran al causante o pudieran adicionarse a la herencia aceptada en el futuro, por lo que no cabría la traba de los bienes, a través de la medida cautelar. Se acogería, así por dicha parte, la argumentación empleada en el auto recurrido, acerca del alcance del artículo 38.5 de la LOTCu, respecto a la extensión de la responsabilidad contable del causante a los herederos de éste.

Es evidente, por tanto, que resulta estéril e inoperante discutir acerca de los extremos y las consecuencias legales de la aceptación de la herencia de DON G. J. G. G., a los efectos de adoptar, o no, una medida cautelar, como la propuesta. Asimismo, tal como se ha señalado previamente, el debate jurídico generado por los razonamientos desplegados en el Auto recurrido, que, a su vez, trata de reeditar la representación procesal de los demandados en el proceso de instancia, resulta carente de pertinencia. Dicha fundamentación jurídica, deberá ser, en su caso, planteada, una vez haya recaído sentencia firme y se proceda al inicio de la oportuna fase de ejecución, en donde podrían darse, tanto para los bienes inmuebles, como para los títulos de la mercantil, cautelarmente trabados, las correspondientes actuaciones legales que pudieran proceder, en salvaguarda del derecho de las respectivas partes, v.gr. planteamiento de hipotéticas tercerías de dominio o de mejor derecho y su oposición a éstas, posibilidad, o no, de alzamiento del velo societario, en las correspondientes mercantiles, si ello resultara procedente, etc.

En este momento procesal, las alegaciones vertidas por la parte apelada no sirven más que para poner de manifiesto, aún más, la evidente concurrencia del requisito legal previsto para este concreto trámite, de “periculum in mora”, ya que, todavía, debe determinarse, según se deduce del escrito de oposición a la apelación, por parte de la representación de los herederos de DON G. J. G. G., el reparto y las adscripciones concretas de algunos bienes hereditarios. Sin embargo, ello no puede, ni debe ser obstáculo para la adopción de las medidas cautelares correspondientes, si se cumplen los requisitos legales exigibles.

Todos estos hechos pueden, a juicio de esta Sala de Justicia, dificultar la ejecución de la sentencia que en su día se dicte, y constituyen elemento suficiente para entender que concurre, también, el “periculum in mora”.

Se dan, por tanto, los requisitos necesarios de “fumus boni iuris” y “periculum in mora” para acordar la medida cautelar solicitada debiendo estimarse los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación del Ayuntamiento de Marbella.

Respecto de las costas, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer pronunciamiento alguno, al haberse estimado los recursos de apelación interpuestos.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,