SENTENCIA nº 30 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2009

En el procedimiento de reintegro por alcance nº 16/07 se dictó sentencia el 15 de diciembre de 2008 cuyo fallo dice:

“Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta el 3 de julio de 2007 por el Ayuntamiento de Marbella y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. ) Se cifran en DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (209.171,12 €) los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la Sociedad municipal “E. 2000”, S.L.

2. ) Se declara responsables contables directos solidarios a D. Julián Felipe M. P., a D. Modesto P. C.-C. y a D. Esteban G. L., todos ellos miembros del Consejo de Administración de “E. 2000”, S.L.

3. ) Se condena a los responsables directos D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L., al pago de la suma de DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (209.171,12 €), así como al de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta Sentencia y que, a día de hoy calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios, ascienden a la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (68.575,95 €).

4. ) Respecto al pago de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71, apartado 4, letra g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en relación con el artículo 394, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición, al haberse estimado parcialmente las pretensiones del Ayuntamiento de Marbella, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

5. ) El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado”.

El Ministerio Fiscal, la representación de D. Julián Felipe M. P. y la representación de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C.-C. interpusieron recursos de apelación contra esta sentencia por medio de escritos de fecha 14, 22 y 23 de enero de 2009, respectivamente.

Por providencia de 12 de febrero de 2009 fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Julián Felipe M. P. y se dio traslado de los mismos a las demás partes para que pudieran formular su oposición.

Por medio de Auto de esa misma fecha, 12 de febrero de 2009, se inadmitió por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C.-C..

Por medio de escrito de fecha 19 de febrero de 2009 el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación de D. Julián Felipe M. P..

En fecha 26 de febrero de 2009 la representación procesal de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C.-C. presentó en el Registro General de este Tribunal escrito de adhesión al recurso de apelación de D. Julián Felipe M. P..

Por medio de escrito con fecha de entrada el 12 de marzo de 2009 la representación procesal de D. Julián Felipe M. P. se opuso al recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 26 de marzo de 2009 se dio traslado a las partes del escrito de adhesión a efectos de que pudiesen oponerse a la misma, trámite que evacuó el Ministerio Fiscal por medio de escrito de fecha 13 de abril de 2009.

Por medio de providencia de 4 de mayo de 2009 se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia para la tramitación y sustanciación de la apelación.

Por providencia de esta Sala de 2 de junio de 2009 se acordó abrir el correspondiente rollo al que se asignó el nº 20/09, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y, estando concluso el recurso, remitirlo al Ponente para preparar la correspondiente resolución.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es el órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver en el presente recurso de apelación de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 54, 1, b) de la Ley 7/88, de 5 de abril.

El Ministerio Fiscal pide la revocación parcial de la sentencia de instancia y que se dicte otra declarando la existencia de alcance por el pago hecho por la empresa E. 2000, S.L. por importe de 14.937,01 euros a la empresa C. del C. S.L., por entender que no está debidamente justificado y, solicita, asimismo, que los tres miembros del Consejo de Administración sean condenados como responsables contables directos del alcance por dicha cuantía.

La representación procesal de D. Julián Felipe M. P. solicita la revocación de la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos:

- La prescripción de la acción de responsabilidad contable.

- La falta de legitimación pasiva de su defendido.

- La existencia de prueba suficiente que justificaría los pagos realizados a D. Antonio C. R., a los señores M. F., S. A. y C. V., así como la inexistencia de daño para los caudales públicos por las cantidades pagadas a D. José Vicente G. M., coordinador de la tenencia de Alcaldía de San Pedro de Alcántara.

- La no declaración como responsable contable de su representado por no poder ser considerado gestor de fondos públicos siendo su cargo meramente formal e institucional.

Por su parte, la representación procesal de los señores G. L. y P. C.-C. en su escrito de adhesión alega los siguientes motivos:

- Prescripción de la acción de responsabilidad contable.

- Falta de legitimación pasiva de los demandados.

- Falta de litisconsorcio pasivo necesario en la demanda.

- Respecto del fondo del asunto sostiene la existencia de prueba suficiente justificativa de los pagos realizados a D. Antonio C. R., D. José Vicente G. M., D. Carlos M. F., D. Fernando S. A. y D. Rafael C. V..

- Respecto a la declaración de responsables contables de sus representados que sus cargos eran meramente formales y que los daños se produjeron porque por parte del Ayuntamiento no se ejercieron los controles necesarios para la adecuada gestión de la sociedad.

Para la recta decisión de las cuestiones planteadas en los tres recursos interpuestos, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, según la cual «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)» (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

Procede, por ello, analizar, en primer lugar, la pretensión planteada tanto por la representación de los señores G. L. y P. C.-C. como de D. Julián Felipe M. P. de revocar la sentencia de instancia y estimar la prescripción de la acción de responsabilidad contable, para abordar después la falta de legitimación pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario por ser excepciones que, de ser aceptadas, impedirían entrar a conocer del fondo del asunto.

Comenzando con el estudio de la prescripción, la sentencia recurrida rechazó esta excepción procesal por entender que el plazo de cinco años que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se interrumpió el 14 de febrero de 2002 con el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, ejercicios 2000 y 2001, sin que fuera necesario, como entendían los demandados, que el acto interruptivo de la prescripción les hubiese sido formalmente notificado.

La representación de D. Julián Felipe M. P. afirma que la notificación formal y personal al interesado es un requisito imprescindible para que se produzca la interrupción de la prescripción y señala que el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas por el que se acordó el inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, ejercicios 2000 y 2001, si bien se notificó al Ayuntamiento no se notificó a sus sociedades participadas, siendo además un acuerdo genérico en el que no consta ni que hechos son investigados ni que personal puede resultar responsable de un supuesto alcance. Por ello, entiende que este acuerdo no puede tener efectos interruptivos de la prescripción y que como la primera notificación personal que se hizo a su representado tuvo lugar el 9 de octubre de 2006, fecha en la que fue citado para acudir al acta de liquidación provisional en la fase de actuaciones previas, la acción para exigir la responsabilidad contable por todos los hechos anteriores al 9 de octubre de 2001 habría prescrito.

La representación de los señores G. L. y P. C.-C. en su escrito de adhesión a la apelación entiende que la prescripción de la responsabilidad contable se interrumpió cuando sus representados tuvieron conocimiento, de forma personal, de la concreta responsabilidad que se les podía exigir en este procedimiento, o cuando menos, con la existencia del procedimiento jurisdiccional de la responsabilidad contable ya que, a su juicio, la fiscalización es un procedimiento administrativo al que debe aplicarse lo que dispone la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo y Régimen Jurídico Común de las Administraciones Públicas, en cuanto a la notificación de los actos administrativos. Por último, afirma esta parte que en base a lo dispuesto en el artículo 135 del TRLSA es de aplicación el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil, ya que entiende que la acción ejercitada es una acción de indemnización que corresponde a los socios y terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos.

Por su parte, el Ministerio Fiscal alega que se ha reiterado en la apelación lo ya dicho en la instancia, lo cual no es jurídicamente aceptable ya que, como entiende la Sala de Justicia, la apelación tiene por objeto la depuración de los posibles defectos de la sentencia de primera instancia. En cualquier caso, y en lo que a la prescripción se refiere, señala que la doctrina actual de la Sala de Justicia no exige la notificación formal al interesado para que se produzca la interrupción del plazo de prescripción tal y como resulta de la sentencia 15/2008, de 1 de diciembre.

La cuestión planteada por los apelantes se centra fundamentalmente en si es necesario o no el conocimiento formal del inicio del procedimiento fiscalizador para que éste produzca efectos interruptivos. Tal y como se recoge en la sentencia de esta Sala de Justicia de 23 de julio de 2007 y las posteriores de 31 de marzo y 11 de mayo de 2009:

“En todo caso, como el propio Consejero de Primera Instancia expresa en su Sentencia y el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos, esta Sala de Justicia ha experimentado una evolución en su doctrina sobre el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción.

Así, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia 5/05, de 13 de abril, se dice: “A diferencia del sistema establecido en la Ley General Tributaria, al que se remite la Ley General Presupuestaria, que exige expresamente que el acto interruptivo de la prescripción sea objeto de conocimiento formal del interesado para que pueda desplegar sus efectos, la Ley 7/1988, de 5 de abril, carece de expresión similar o equivalente cuando regula la interrupción del plazo de prescripción de las responsabilidades contables.

Esta situación ha dado pábulo a controversias jurídicas de diferente signo, propugnando algunos que estamos ante una pretericción involuntaria del Legislador que debe subsanarse acudiendo al contexto legislativo, trayendo así al ámbito de la responsabilidad contable el sistema de las Leyes Generales Tributaria y Presupuestaria de exigencia del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción, y propugnando otros que la referida omisión es fruto de la voluntad del Legislador de no decir lo que no se quiere decir, y de no incluir requisitos o restricciones que no se quieren incluir, debiéndose así aplicar literalmente la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin enriquecerla con aditamentos que el Legislador no contempló.

La polémica antedicha, de la que no se ha librado esta Sala, ha traído como efecto la búsqueda de una solución caso a caso profundizándose en la averiguación e interpretación del iter fáctico de cara a determinar en cada supuesto, prudencial y ponderadamente, cuando puede concederse a determinado acontecimiento la virtualidad interruptiva de la prescripción”.

La Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/88 prevé expresamente que el plazo de prescripción se interrumpirá, entre otros motivos, desde que se hubiere iniciado cualquier procedimiento fiscalizador. Por ello, a efectos de valorar si es necesario o no el conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción, en el presente caso, debe tenerse en cuenta la especial naturaleza del procedimiento fiscalizador, que no puede calificarse como un procedimiento administrativo, como afirma la representación de los Sres. P. C.-C. y G. L., simplemente porque sea de aplicación supletoria, en lo no previsto por la legislación específica del Tribunal de Cuentas, la Ley 30/92. Cabe a estos efectos, reproducir lo ya manifestado por esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones desde la sentencia 10/2007, de 18 de julio en la que se afirma que:

“al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso del mismo se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable. Por ello la interpretación que pretende la defensa del apelante de la Disposición Adicional Tercera. 3 (esto es que la interrupción de la prescripción se produzca con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro), mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que dispone expresamente que «el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento de fiscalización (...)».

Y es que, en efecto, el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública (en este caso, el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, entre los ejercicios 1990 y 1999); por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado (a efectos interruptivos de la prescripción) a los SRES. M. P. y P. C-C. el inicio de la actividad fiscalizadora, máxime cuando, en esa fecha, se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En efecto, es preciso señalar que el procedimiento fiscalizador de nuestro Tribunal no puede equipararse al procedimiento administrativo, ni puede hablarse propiamente de interesados en el mismo. Basta con la lectura del art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento para llegar a dicha conclusión. No obstante, si ello no fuera suficiente, podría añadirse que:

1. El procedimiento administrativo, tal y como lo regula la Ley 30/1992, está exclusivamente contemplado desde el punto de vista de la resolución que le pone término, resolución que incide en la esfera de derechos e intereses legítimos de sus destinatarios. Por ello, la Ley 30/1992, como su antecedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, habilita a los interesados (art. 31 de la misma) para intervenir en el procedimiento e impugnar, en su caso, las resoluciones que se dicten. Ahora bien, en el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas que afecten a derechos o intereses legítimos, sino que el propio art. 12 de la Ley Orgánica 2/1982 establece que el resultado de la fiscalización se expone por medio de Informes, Memorias, Mociones o Notas, que suponen la culminación de la función fiscalizadora del Tribunal. No puede, por tanto, afirmarse que los informes del Tribunal de Cuentas sean susceptibles de producir consecuencias jurídicas «per se» y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna; ni siquiera su publicidad altera su propia naturaleza, pues con ella sólo se persigue alcanzar la garantía de que el trabajo del Tribunal llegue, además de a las Cortes Generales (y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), a la sociedad en general; además, y que sus Informes sirvan para facilitar el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

2. Si admitiéramos la figura del interesado en el ámbito del procedimiento fiscalizador (lo que implicaría la necesidad de notificarle de forma individualizada el inicio de la fiscalización), se rompería la necesaria relación de inmediación entre el órgano técnico de control y las Cortes Generales y se pondría en entredicho el carácter supremo que el propio art. 136 de la Constitución le otorga. En este sentido, debe admitirse que el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia, en el art. 44.5 de la Ley 7/1988, que no se confiere a quien pueda tener la condición de interesado, conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, sino, sólo y exclusivamente, «... a los responsables del Sector o Subsector Público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas...» y «...a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizado...», pero no incluye a cualquiera persona que, por haber prestado servicios en la entidad pública cuya gestión haya podido ser analizada en el procedimiento fiscalizador, pudiera considerarse afectada por las afirmaciones contenidas en el resultado de la fiscalización. Consecuencia de ello es, sin duda, la dicción del referido art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento que se confirmó con el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000”.

La representación de los Sres. P. C.-C. y G. L. entiende que es de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 1968 del Código Civil por entender que la acción ejercitada es la del art. 1902 de este mismo texto legal, en base a lo dispuesto en el art. 135 del TRLSA. Sin embargo, la acción ejercitada es la de responsabilidad contable cuyo conocimiento corresponde únicamente a este Tribunal de Cuentas y que tiene legalmente establecidos unos plazos en materia de prescripción en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no siendo, por tanto, de aplicación el plazo de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar lo solicitado por las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. de considerar prescritas las responsabilidades contables declaradas en la sentencia apelada, que queda confirmada en cuanto a dicho pronunciamiento.

Las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. alegan la excepción de falta de legitimación pasiva. La representación de D. Julián Felipe M. P. señala que su representado pese a desempeñar el cargo de Presidente del Consejo de Administración tenía atribuidas facultades de naturaleza propiamente institucional y formal pero no de gestionar, manejar, administrar o utilizar fondos públicos, por lo que no se le puede considerar “cuentadante”. Por su parte, la representación de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. entiende que la falta de legitimación pasiva está íntimamente ligada a la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamados a juicio quienes realmente gestionaban la sociedad, ya que sus representados sólo podían pagar y autorizar aquello que les permitía el Ayuntamiento y no lo que ellos mismos decidían en ese momento. Por su parte, el Ministerio Fiscal entiende que no puede apreciarse esta excepción de falta de legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración señalando para ello las amplias facultades que tenían reconocidas en los Estatutos Sociales de E. 2000, S.L.

Como bien razona la juzgadora de instancia los arts. 38.2 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982 y, en especial, el art. 55.2 de la Ley de Funcionamiento 7/1988, establecen que se consideraran legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideraran perjudicadas por el proceso. Señala también que la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración se fundamenta en los artículos 42.1, de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en relación con los artículos 133 y 135 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a los que remite el artículo 69 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo. El artículo 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en el momento de producirse los hechos, establece la responsabilidad de los administradores «frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo».

Los apelantes afirman que su gestión en la sociedad municipal fue meramente formal, ya que no tuvieron a su cargo el manejo o gestión de los fondos públicos. Ahora bien, frente a esta alegación cabe señalar que la aceptación del cargo de administrador social, que es un acto voluntario, conlleva consigo que el administrador no sólo se vea investido de una serie de facultades de administración y representación de la sociedad, sino también de una serie de obligaciones entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo «con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» (arts. 61.1 LSRL y 17 de los estatutos sociales) lo que conlleva, conforme al artículo 133 LSA antes citado, que sea responsable de los daños que pudieran derivarse de la gestión social.

Pero es que, además, como se indica en la propia sentencia apelada en los Estatutos Sociales de la sociedad E. 2000, S.L. se enumeran las facultades del Consejo de Administración señalando que «el Consejo de Administración está investido de los poderes más amplios para dirigir, administrar, disponer de los bienes y representar a la Sociedad, pudiendo celebrar toda suerte de actos y contratos aunque entrañen enajenación o gravamen de inmuebles, afianzamiento de negocios ajenos o transacción, sin limitación alguna, salvo los actos que por Ley o estos Estatutos se reserven expresamente a la Junta General» disponiendo expresamente que deberá «atender en todo aquello que afecte a la marcha de la empresa, cuya administración se le encomienda». Por lo tanto, los Estatutos Sociales atribuyen al Consejo de Administración amplios poderes para realizar cualquier acto de gestión y disposición y le hace responsable de la marcha de la empresa.

Tal y como se señaló en la Sentencia de esta Sala de Justicia de 18 de julio de 2007 y que se da aquí por reproducido “De lo expuesto resulta que el alegar la ausencia de poder decisorio de los miembros del Consejo o el desconocimiento del desenvolvimiento de la gestión social, amén de no resultar verosímil a la vista de la documentación obrante en autos, supone, por parte de los apelantes, reconocer una grave negligencia en el desempeño de su cometido social”.

Por todo ello cabe concluir que los miembros del Consejo de Administración tienen la legitimación pasiva necesaria para ser parte en el presente procedimiento sin perjuicio de que cuando se analicen las cuestiones de fondo planteadas por las partes se valore si los hechos pueden ser imputados a los condenados en la instancia en los mismos términos. Procede, por ello, desestimar esta excepción de falta de legitimación pasiva, confirmando la sentencia apelada en este pronunciamiento.

La representación de los señores P. C.-C. y G. L. , como ya ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que en el presente caso deberían haber sido demandados los miembros del Ayuntamiento de Marbella encargados de la gestión de los fondos municipales, ya que si éstos no hubiesen autorizado las transferencias del Ayuntamiento a las sociedades mercantiles de éste dependientes y si se hubiesen efectuado los controles necesarios, el daño no se habría causado.

Esta excepción procesal no fue planteada en debida forma en el procedimiento de reintegro por alcance, por lo que sería suficiente para desestimar este motivo de impugnación. No obstante, al haberse planteado esta excepción unida a la alegación de falta de legitimación pasiva ad causam de los apelantes, procede dar por reproducido lo que esta Sala de Justicia ha señalado en otros recursos de apelación relativos a otras sociedades del Ayuntamiento de Marbella en los que se planteó esta misma alegación, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 26 de septiembre de 2007 que afirma que:

“La modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad Local, como medio técnico de prestación de un servicio público, tiene una honda raigambre en el Derecho Español, como se deduce de los artículos 41, 67 y 89 a 94 del Reglamento de Servicios aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; artículo 85.3.c) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, vigente en el momento en que se cometieron los hechos, y hoy parcialmente modificada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local; art. 103.1 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; y 147, 148.1 y 149.3 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales, texto legal vigente en el momento de la comisión de los hechos y hoy parcialmente derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en relación con el Anexo II, Capítulo 4, Transferencias Corrientes a Empresas de la Entidad Local, Concepto 424 y 440 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1989, reguladora de la estructura de los Presupuestos de las Entidades Locales). Su finalidad es la de gestionar, con más eficacia, las actividades industriales, comerciales y de servicios que venía realizando la administración, bien directamente, o mediante determinados organismos autónomos. Cierto es que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 (RJ 2005\3157) dichas sociedades públicas «actúan casi como un órgano del ente público (a modo de gestión directa del propio ente -como mero instrumento jurídico del mismo-), sea éste el Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales; y es que desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector Público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria y de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas», pero igualmente cierto y especialmente relevante es que, una vez creada, la sociedad pública goza de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente de patrimonio propio) y actúa en el tráfico jurídico equiparada al resto de sujetos privados y regida por el Derecho privado (civil y mercantil).

El hecho de gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto del de la entidad local, siendo su propietario, no obstante, la propia entidad local, implica que no resulte jurídicamente admisible entender que el órgano de gobierno de la entidad local o sus funcionarios puedan ser considerados como responsables contables de los daños producidos en el patrimonio propio de la sociedad. La atribución de personalidad jurídica, en nuestro derecho, no es algo baladí, sino que está sujeto a rigurosos requisitos y formalidades y produce relevantes efectos en el mundo jurídico. En el ámbito público, la constitución de sociedades mercantiles, a las que se confía la gestión de un determinado servicio público, así como los medios patrimoniales para tal fin, ha de hacerse conforme a la legislación administrativa aplicable, debiendo igualmente constituirse con arreglo a los requisitos previstos en la legislación mercantil. Una vez constituidas, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio), distinta, en todo caso, de la responsabilidad política. Precisamente, y dado que en este procedimiento no se juzga la responsabilidad política del Pleno de la Corporación, sino la responsabilidad contable derivada de perjuicios a los fondos públicos de la sociedad, cuyo único titular es la Corporación marbellí, sólo puede aparecer como presunto responsable contable aquel que tenía a su cargo la gestión y administración del patrimonio social, cualidad únicamente predicable del Consejo de Administración de E. 2000, S.L. De lo expuesto resulta la inviabilidad de intentar traspasar dicha responsabilidad fuera de la Sociedad, sea al Pleno o a cualquiera de los órganos o funcionarios del Ayuntamiento. La responsabilidad de la gestión patrimonial es únicamente predicable y exigible de aquel que la tiene legalmente atribuida (esto es, y a la vista de los Estatutos , el Consejo de Administración y de cada uno de los administradores de forma solidaria), produciendo efectos frente a terceros por su inscripción en el Registro Mercantil; si dicha gestión era –como mantienen los apelantes- puramente formal, pues dichos administradores carecían de poder decisorio alguno, ello, amén de resultar irrelevante frente a terceros (visto la protección que a los mismos otorgan los artículos 7 a 9 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 julio) nos encontraremos, como ya se ha dicho, ante un acto de grave negligencia de los administradores, quienes aceptaron y desempeñaron un cargo (con las facultades y responsabilidades inherentes al mismo) de forma fraudulenta a modo de testaferros”.

Una vez desestimadas las cuestiones procesales, proceder entrar a conocer de las cuestiones referentes al fondo del asunto, no sin antes recordar la naturaleza del recurso de apelación.

Como ha reiterado esta Sala en numerosas Sentencias (ver, por todas, la 19/07, de 15 de octubre), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (ver, entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)» ( Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

También debe ser considerada, en este caso, la doctrina ampliamente desarrollada por esta Sala de Justicia a través de múltiples resoluciones (por todas Sentencias 7/97, 17/98, 20/00, 16/03, 3/05 y 14/06), según la cual, el establecimiento de los hechos y la valoración de los medios de prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional es competencia del juzgador de instancia; por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que se hace ineludible desvirtuar la relación fáctica con medios que acrediten la inexactitud o importancia de los hechos declarados probados y la veracidad o mayor peso específico de los alegados de contrario.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia por entender que los pagos hechos a la mercantil C. DEL C. M., S.L. por importe de 14.937,01 euros no están debidamente justificados, por lo que entiende que debería declararse partida de alcance por este importe. Esta parte afirma que el perceptor de las cantidades facturaba por dos conceptos distintos “E., 2000, S.L.” y “E. 2000 S.L. (P.)”. Señala que en ambos casos varían las cantidades de las facturas aportadas, sin que exista justificación alguna de la modificación de estos importes, y que en el caso de “E. 2000 S.L.” las fechas de emisión de estas facturas no son regulares. Señala, asimismo, que en la documentación aportada no existe ningún contrato de iguala justificativo de la relación entre la sociedad municipal y C. del C. M., S.L., ni tampoco de la prueba practicada puede conocerse cómo se calcularon las cantidades pagadas, por lo que, a su juicio, sólo puede concluirse que estos pagos no pueden entenderse debidamente justificados.

La representación de D. Julián Felipe M. P. alega que existía un contrato verbal, que las facturas se emitieron con todos los requisitos y que ha quedado demostrada la prestación de los servicios, razón por la cual la administración estaba obligada al pago de los mismos para evitar un enriquecimiento injusto.

La sentencia de instancia señala que no está acreditada la existencia de alcance pues la prueba practicada induce a no descartar que los pagos efectuados a C. del C. M., S.L., correspondían a servicios efectivamente prestados a la sociedad E. 2000, S.L. Para ello, la Consejera de Cuentas señala que consta inscrita en el Registro Mercantil de Málaga nº 5 la empresa C. del C. M., S.L., que constan las facturas emitidas desde el período de abril de 2000 a agosto de 2001 y que en la declaración testifical D. C. del C. manifestó que prestaba sus servicios profesionales como graduado social y abogado en varias sociedades y que facturaba por igualas según los asuntos que llevaba cada mes, aportando en ese acto el modelo 347 de los ingresos que efectuaba en la Delegación de Hacienda.

Es hecho no controvertido por las partes que la mercantil E. 2000 S.L. hizo varios pagos a C. del C. M., S.L, no existiendo contrato escrito entre ambas partes, siendo el objeto de controversia si esos pagos están o no debidamente justificados. En la jurisdicción contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba al que se une el principio del “onus probatorio” establecido también en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 13 de junio de 1998, “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”.

Ahora bien, es doctrina de esta Sala de Justicia, entre otras la sentencia de fecha 24 de julio de 2006, que en su Fundamento de Derecho Sexto recoge, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina consolidada por esta Sala en Sentencias como la de 8 de octubre de 2003, 17 de septiembre de 2002 y 29 de septiembre de 1999, con cita de la Jurisprudencia constitucional recaída sobre este particular, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995, las cuales declaran que el momento estrictamente probatorio forma parte de la primera instancia. Y en este sentido, la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005 afirma que: “Además, en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el proceso”.

En el presente caso, esta Sala entiende que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia ha sido ajustada a derecho ya que de la documental incorporada a los autos ha quedado acreditada la existencia de la empresa C. del C. M., S.L. y que ésta emitió una serie de facturas en las que consta como objeto de las mismas expresiones como “contr. trab. normal” y “finiquitos” expedidas a nombre de E. 2000, S.L. y E. 2000, S.L. (P.). En la prueba testifical D. C. del C. manifestó que se hicieron estos dos tipos de facturas a requerimiento de la propia sociedad por tener ésta dos sedes distintas, siendo una de ellas, la del Palacio de Congresos. También afirmó que su trabajo se refería a altas y bajas de trabajadores, finiquitos, etc. y que se remuneraba en función de los trabajadores que hubiese cada mes, si bien no existía contrato escrito alguno. Pero es que además, aunque no se menciona en la sentencia apelada, en la pieza separada de prueba de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. en los folios 138 a 160 obran unidos los TC1 de los meses de enero a diciembre de 2000 y de enero de 2001 de la empresa E. 2000, S.L. en los que consta el sello de la entidad C. del C. M., S.L., lo que constituye una prueba relevante de que esta empresa hizo trabajos en este período temporal por cuenta de la empresa municipal.

De la prueba practicada cabe concluir que los pagos efectuados por la empresa municipal de E. 2000, S.L. a la entidad C. del C. M., S.L. no se sustentan en una relación contractual escrita sino en una relación jurídica verbal, apartándose sin duda del procedimiento de contratación legalmente previsto. Pero sin embargo, ha quedado probado a juicio de esta Sala de Justicia, que la empresa C. del C. M., S.L. prestó unos servicios a la empresa municipal en materia de personal y que la remuneración por ellos satisfecha, según manifestó el Sr. Del C., se hacía conforme a los criterios del Colegio de Graduados Sociales de Málaga que prevé una cantidad por cada uno de los trabajadores. Lo cierto es que corresponde a la parte actora demostrar que se ha producido un daño a los caudales públicos y que ese daño es real, efectivo y que está individualizado, lo cual puede deberse a que, o bien esas prestaciones no fueron efectuadas lo que ha quedado demostrado que no fue así, o a que la remuneración pagada fue excesiva, de lo que tampoco existe prueba en el presente caso.

Como consecuencia de lo anterior procede desestimar la impugnación del Ministerio Fiscal y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a no considerar alcance las cantidades pagadas por E. 2000, S.L. a la entidad C. del C. M., S.L.

Las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. impugnan la sentencia dictada en la instancia solicitando que se revoque la misma y se declare la no existencia de alcance respecto a los pagos hechos a D. Antonio C. R., D. José Vicente G. M., D. Carlos M. F., D. Fernando S. A. y a D. Rafael C. V..

Entrando a conocer del primero de los pagos anteriormente expuesto, el realizado a D. ANTONIO C. R., cabe señalar que la sentencia apelada declaró partida de alcance por este concepto que cifró en 109.686,49 €. Señala esta resolución que se abonaron unos salarios por E. 2000, S.L. a D. Antonio C. R. sin haberse justificado su vinculación a esta sociedad, ya que el único contrato suscrito con la empresa concluyó el 16 de diciembre de 1995 y no se ha aportado a los autos documento alguno que acredite su nombramiento como coordinador económico de las sociedades municipales.

La representación de D. Julián Felipe M. P. señala que existe un contrato verbal entre la empresa municipal y el perceptor de estas cantidades refrendado por la propia existencia de las nóminas que se abonaron y por la declaración testifical del Sr. C. que señaló que se encargaba de la coordinación de la contabilidad de todas las sociedades municipales. Por ello, entiende que el pago de estas cantidades está plenamente justificado no existiendo responsabilidad contable por este concepto.

La representación de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. entienden que en base a lo dispuesto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores cabe entender que el Sr. C. era trabajador fijo de la empresa E. 2000, S.L. ya que en autos constan unidos dos contratos de trabajo por el período comprendido entre el 17 de diciembre de 1992 hasta el 16 de noviembre de 1995. Por ello, señala que las cantidades abonadas como salario en los años 2000 y 2001 están justificadas ya que no se ha acreditado que este trabajador hubiese sido despedido.

El Ministerio Fiscal señala que la mera existencia de nóminas no constituye justificación bastante de los pagos efectuados cuando, como en el presente caso, no existe prueba demostrativa de la existencia de cargo, función o puesto de trabajo que supuestamente era desempeñado por la persona que percibió esas cantidades. Señala además, que es de especial interés la información aportada al procedimiento por la Directora del Área de Sociedades Municipales de que no existe acuerdo alguno por el que se produjera el nombramiento del referido coordinador económico de las sociedades municipales y que la relación contractual de la empresa municipal y el Sr. C. finalizó en diciembre de 1995 y no en el año 2000. Entiende, por tanto, que debe confirmarse la sentencia apelada en este extremo por no existir justificación alguna para el pago de estas cantidades.

Respecto a esta partida, obra en autos copia de las cantidades pagadas en los años 2000 y 2001 al Sr. C. R. mediante nóminas, la relación del personal de la sociedad en la que constan las cantidades satisfechas a éste y el contrato de trabajo firmado el 17 de diciembre de 1992 entre la empresa E. 2000, S.L. y D. Antonio C. R. y las prórrogas de éste hasta el 16 de enero de 1995. Sin embargo, no hay contrato alguno suscrito entre estas partes para el período comprendido entre los años 2000 y 2001, habiendo manifestado el Sr. C. que fue nombrado coordinador económico de las sociedades en el año 2000, si bien la Directora de Área de Sociedades Municipales en escrito de 10 de abril de 2008 informó de que no existe acuerdo alguno por el que se le hubiese nombrado coordinador económico de las sociedades municipales.

Es doctrina de esta Sala de Justicia, entre otras las sentencias de fecha 29 de julio de 2004 y 11 de mayo de 2009, que: ”la justificación, en ningún caso, puede quedar al libre arbitrio del que gestiona y maneja los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal y reglamentariamente dispuesto, de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales pero además, es imprescindible, que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso puede entenderse debidamente cumplida la obligación personalísima de rendir cuentas que incumbe a todo el que tiene a su cargo la gestión de caudales o fondos públicos”.

De la prueba practicada cabe concluir que no han quedado acreditados en debida forma los pagos efectuados al Sr. C. R. ya que no hay constancia de título alguno justificativo de que esas prestaciones laborales hubiesen sido contratadas, desconociéndose por ello el contenido propio de la actividad a desarrollar y la forma de calcular la correspondiente remuneración. La última prórroga del contrato inicialmente celebrado se extinguió el 16 de enero de 1995, existiendo en autos copia de otros contratos de actividades laborales en este período de 2000 y 2001 con otras dos empresas municipales pero no con E. 2000, S.L. Tampoco existe constancia alguna de la actividad por él desarrollada ni menos aun del incremento retributivo que se produjo en este período en el concepto de “gratificaciones absorbibles” que, tal y como recoge la sentencia apelada, pasaron de la cantidad mensual de 654,56 € en enero, febrero y marzo de 2000, a 1.390,79 € en abril y mayo de 2000, a 1.706,79 € en junio a diciembre de 2000 y a 2.356,92 € en el año 2001. Sin embargo, la propia Directora de Área de las Sociedades Municipales informó que no existía en este período contrato alguno ni nombramiento como coordinador económico de las sociedades al Sr. C. R..

La representación de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. afirma que es de aplicación lo dispuesto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores debiendo entenderse que el Sr. C. era trabajador fijo de la empresa E. 2000, S.L., ya que conforme a este precepto los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo no superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán las condiciones de trabajadores fijos. Sin embargo, olvida esta parte que esa regulación que se recoge en el apartado 5º del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, fue introducido por el artículo 12.2 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, por lo que no estaba en vigor en el momento en que sucedieron los hechos objeto del presente recurso.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de impugnación y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la declaración como partida de alcance de las cantidades pagadas por E. 2000, S.L. a D. Antonio C. R. en el año 2.000 y 2.001 por un total de 109.686,49 €.

Las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Estaban G. L. y D. Modesto P. C.-C. impugnan también la partida que la sentencia de instancia declaró como constitutiva de alcance como consecuencia de los pagos efectuados a D. JOSÉ VICENTE G. M..

La sentencia apelada declaró alcance en este supuesto por entender que la actividad desarrollada por el Sr. G. M. como coordinador de la Tenencia de Alcaldía de San Pedro de Alcántara no tenía relación alguna con la sociedad E. 2000, S.L., siendo completamente ajena a los servicios que prestaba la sociedad.

La representación de D. Julián Felipe M. P. afirma que resulta indiferente que pagase estos servicios la sociedad E. 2000, S.L. pues esos fondos pertenecen al Ayuntamiento de Marbella y remuneran un trabajo efectuado para éste ya que la Tenencia de San Pedro de Alcántara pertenece a dicha Corporación Local.

La representación de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. afirma que existe el contrato de trabajo que dio lugar a esas remuneraciones, por lo que hay un título válido que justifica el pago y, que no se ha probado de contrario que los trabajos efectuados no tuvieran nada que ver con las labores del objeto social de la mercantil E. 2000 S.L.

Son hechos probados no discutidos por las partes que el Sr. G. M. percibió retribuciones de la empresa E. 2000, S.L. por importe de 12.809,37 € correspondiente a los meses de septiembre a noviembre de 2001 como consecuencia del contrato suscrito entre ambas partes en el que se le designaba coordinador de la Tenencia de Alcaldía de San Pedro de Alcántara. La controversia se plantea, por tanto, en cuanto a si esas remuneraciones debieron o no pagarse por la sociedad municipal.

La sociedad mercantil E. 2000, S.L. tiene por objeto social “La organización, planificación y promoción de actividades culturales, deportivas y lúdicas, gestión y administración de instalaciones deportivas, culturales y lúdicas y el asesoramiento técnico y legal a los fines antes expuestos”, sin embargo, tal y como consta en el contrato celebrado con E. 2000, S.L. D. José Vicente G. M. fue contratado como refuerzo de la plantilla para la coordinación de la Tenencia de Alcaldía de San Pedro de Alcántara, lo que está fuera del objeto social de la empresa E. 2000, S.L.

El contrato celebrado el 3 de septiembre de 2001 entre la empresa E. 2000, S.L. y D. José Vicente G. M. consta unido a los autos en el folio 105 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P. y en él se establece que es contratado desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 2 de marzo de 2002. Esta misma persona ya había sido contratada para esta misma finalidad por la empresa G. de C. y S. M., S.L. el 11 de agosto de 2000 por un período de seis meses que se prorrogó hasta el 10 de agosto de 2001. Pero es que además, consta en el folio 108 de esa misma pieza separada de prueba comunicación dirigida al Director Provincial del INEM de Málaga en la que se indicaba la prórroga del contrato de trabajo de la empresa G. de C. y S. M., S.L. celebrado el 22 de noviembre de 2001 por una duración de seis meses por otro período de seis meses (desde el 22 de mayo de 2002 hasta el 21 de noviembre de 2002). Es evidente, por tanto, que la contratación del Sr. G. M. se hizo a través de estas sociedades mediante contratos de seis meses prorrogados por otro tanto, y que mientras estaba en vigor el contrato celebrado con E. 2000, S.L., cuya vigencia no expiraba hasta el 2 de marzo de 2002, se celebró otro contrato para este mismo objeto con la empresa G. de C. y S. M., S.L., que si bien no afecta a las retribuciones objeto del presente recurso que únicamente se refieren a los meses de septiembre a noviembre de 2001, si es significativo a efectos de valorar la actuación del Ayuntamiento de Marbella a través de sus sociedades mercantiles en la contratación de prestaciones laborales.

La contratación de las funciones de coordinación de una Tenencia de Alcaldía no entra dentro del objeto social de las empresas mercantiles del Ayuntamiento de Marbella, sino en las funciones propias de esta Corporación Local que para evitar la aplicación del procedimiento de contratación propio de las Administraciones Públicas acudió a sus sociedades municipales y a la celebración de contratos temporales prorrogados por seis meses. De esta forma, se eludía la necesidad de justificar esa contratación y la idoneidad de la persona elegida, dejando en manos de quien actuaba en nombre de la sociedad plenas facultades para contratar a quien quisiera, cuando quisiera y como quisiera, con un claro ánimo de fraude de ley. Aceptar que la mera existencia del contrato entre E. 2000, S.L. y D. José Vicente G. M., en el presente caso, es suficientemente justificativo de que no se ha producido un alcance en los fondos públicos es tanto como dejar en manos de una persona la posibilidad de contratar el personal que él quiera con fondos públicos para cualquier finalidad, sin necesidad de acreditar ninguna otra condición o circunstancia.

Tal y como se afirma en la Sentencia de esta Sala de Justicia de 26 septiembre 2007: “El fraude de Ley es una cuestión de mero hecho que corresponde dilucidar en cada caso a los Tribunales (Sentencias de 19 de octubre de 1987 y 30 de marzo de 1988) y equivale al empleo de medios, artimañas o ardides que tienen como finalidad causar un daño a otro y también obtener un beneficio, pero que se realiza sin una oposición frontal al Derecho. Mediante el uso de subterfugios aparentemente acomodados a la legalidad, y simulando respetar la letra de la Ley, se busca una cobertura indirecta, y se pretende conseguir un fin contrario al verdadero espíritu de la norma, a su auténtico sentido, a su contenido ético y social. Implica, por tanto, una infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas; es un acto «contra legem», de forma que el «fraus alterius» o «fraus hominis» supone, también, con carácter general, un «fraus legis». Por lo demás, merece la pena recordar que dicho fenómeno, no por darse con mayor frecuencia en materia de Derecho privado, deja de encontrarse, asimismo, en otros campos jurídicos de carácter público –así, por ejemplo, lo señalaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1946 y 22 de enero de 1947-; y, en este sentido, esta Sala ha aplicado la doctrina del fraude de Ley (Auto de 22 de mayo de 1993 y Sentencias de 10 de mayo y 18 de diciembre de 2002, entre otras)”.

En cuanto a los requisitos que, según numerosa jurisprudencia (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994, 28 de septiembre de 2000 o 26 de febrero de 1999, entre otras), han de concurrir para poder apreciar fraude de Ley, son los siguientes: a) la presencia de la llamada norma de cobertura, que es a la que se acoge el que intenta el fraude y que, en el presente supuesto, sería la normativa en materia de contratación de personal para las empresas mercantiles; b) la norma «eludida», es decir, la que a través del fraude se intenta eludir en forma engañosa, que en la presente litis la formaba la normativa reguladora de la contratación de personal para las Corporaciones Locales; y c) una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, intentando obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, considerado éste como un todo, y que ahora se centra en la utilización de una figura ficticia, carente de actividad, y que en este caso son los contratos laborales prorrogados por seis meses celebrados por distintas empresas mercantiles del Ayuntamiento de Marbella.

Ha quedado probado, por tanto, que si existe un contrato laboral, pero que ese contrato se hizo en fraude de ley eludiendo el procedimiento legalmente establecido, no habiendo quedado acreditado que haya existido acuerdo alguno justificativo de la Corporación Local para realizar esta contratación. Así lo demuestra claramente el hecho de que tal y como informó la Directora del Área de Sociedades Municipales no existe acuerdo alguno por el que se acordara nombrar a D. José Vicente G. M. coordinador de la Tenencia de Alcaldía de San Pedro de Alcántara, siendo, por tanto, el contrato celebrado una mera voluntad de D. Modesto P. C.-C. en nombre de E. 2000, S.L. con el Sr. G. M.. Ese contrato, por tanto, supone el reconocimiento de unas obligaciones económicas para la empresa E. 2000, S.L. a cambio de unas supuestas prestaciones laborales al margen de su objeto social, y cuyo beneficiario último sería el propio Ayuntamiento, sin que éste en ningún momento hubiese acordado la necesidad de esa contratación. Se trata, por ello, de un gasto carente de justificación al no haber quedado acreditada la necesidad, utilidad o pertinencia del mismo, eludiendo la voluntad de la Corporación Local y sustituyéndola por la voluntad unilateral de quien contrata. Entiende, por ello, esta Sala de Justicia, que se han causado unos daños a los fondos públicos de esta sociedad mercantil al contratarse unos servicios fuera de su objeto social cuando esa contratación era competencia del Ayuntamiento, eludiendo el procedimiento legalmente establecido y sin que haya quedado acreditada la existencia de un acuerdo o título justificativo de esa contratación.

Procede, por tanto, desestimar este motivo de impugnación confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de partida de alcance por este concepto, en base a la argumentación contenida en este Fundamento de Derecho.

Las representaciones de los apelantes Sres. M. P., P. C.-C. y G. L. impugnan asimismo la sentencia de instancia en cuanto a la declaración como partida de alcance de la cantidad de 85.473,24 € como consecuencia de los pagos efectuados a D. CARLOS M. F. y a D. FERNANDO S. A. entre diciembre de 1999 y diciembre de 2000.

La sentencia apelada declara esta partida como alcance por entender que la relación laboral no ha podido determinarse al no existir contratos, habiéndose hecho los pagos mediante nóminas en los meses de diciembre de 1999 a febrero de 2000 y de junio de 2000 a diciembre de 2000, y por facturas emitidas por el concepto de “colaboraciones profesionales” en los meses de marzo, abril y mayo de 2000. Señala también que las actividades desarrolladas se efectuaban por patrocinio del Ayuntamiento y no de E. 2000, S.L.

La representación de D. Julián Felipe M. P. solicita la revocación de la resolución impugnada en cuanto a esta partida de alcance por entender que si bien no hay contrato escrito si ha quedado acreditado por la declaración testifical de los Sres. S. A. y M. F. que se contrataron verbalmente sus servicios profesionales, y que los trabajos contratados fueron efectivamente realizados sin que tenga trascendencia que el beneficiario de los trabajos fuera el Ayuntamiento y no la sociedad E. 2000, S.L.

La representación de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C.-C. afirma que existe una relación laboral aunque no se haya llegado a firmar el correspondiente documento y que el hecho de que el Ayuntamiento haya sido patrocinador de los actos en los que han intervenido estos profesionales contratados no implica que no deba reconocerse la relación laboral con la empresa municipal.

El Ministerio Fiscal entiende que el hecho de que la sociedad municipal abonase determinadas retribuciones a quienes no prestaban ningún servicio a su favor, equivale a ausencia de contraprestación y constituye ausencia de justificación en el gasto que es constitutiva de alcance.

Es hecho no controvertido por las partes que D. Carlos M. F. y D. Fernando S. A. percibieron de la sociedad E. 2000, S.L. la cantidad global de 85.473,24 € desde diciembre de 1999 a diciembre de 2000. Estas cantidades fueron pagadas mensualmente en forma de nómina por el cargo de coordinador excepto en los meses de marzo, abril y mayo de 2000 que fueron satisfechas en concepto de facturación por el cargo genérico de “colaboración profesional durante el mes de febrero”. En la declaración testifical los Sres. M. F. y S. A. manifestaron que esta facturación se hizo porque iban a dejar de prestar sus servicios para esta empresa y empezar a trabajar para otra empresa municipal y que las cantidades percibidas en todo este tiempo lo fueron por el cargo de coordinador de la juventud, siendo su función la de organizar distintos eventos en esta área.

Lo cierto es que de la prueba practicada ha quedado acreditado que los Sres. M. F. y S. A. percibieron unas remuneraciones mensuales sin que exista contrato alguno que las justifique. Ambos testigos manifestaron que sus remuneraciones se sustentaban en una relación contractual pero ni existe documento alguno que lo respalde ni tampoco ningún dato de cuales eran esas condiciones contractuales. Esta ausencia de título justificativo impide por ello, poder valorar si los pagos efectuados se ajustaban o no a las condiciones pactadas y a la legalidad vigente. Pero es que, además, durante un período de tres meses los Sres. M. F. y S. A. percibieron cantidades no como retribuciones como coordinador sino mediante la expedición de unas facturas como colaboradores profesionales, lo que hace dudar de la existencia de una relación contractual laboral.

La única prueba que hay por tanto en autos, es que se pagaron unas cantidades a los Sres. M. F. y S. A. y la propia declaración de ambos como perceptores de esas cantidades en la que manifestaron que ejercieron funciones de organización de eventos para la juventud y que dependían directamente de D. Julián Felipe M. P.. Sin embargo, al no existir contrato alguno no se ha justificado por ningún otro medio, salvo esa testifical, cuales fueron las actividades por ellos desarrolladas, su perfil profesional para ser contratados para el desempeño de esta actividad, personal con el que hubiesen trabajado, condiciones laborales pactadas o cualquier otra circunstancia o condición que hubiesen podido apreciar por esta Sala de Justicia que la actividad fue realmente desempeñada y que fue objeto de la adecuada remuneración.

Entiende, por ello, esta Sala de Justicia que los pagos efectuados por este concepto carecen de la justificación necesaria por lo que se ha producido un daño a los caudales públicos debiendo conformarse en este extremo la sentencia apelada y desestimar los recursos de apelación.

La última partida de alcance que resta por analizar es la correspondiente a los pagos efectuados a D. Rafael C. V., concejal y gerente del Palacio de Congresos y Exposiciones por un total de 1.202,02 €.

La sentencia de instancia declara que existe alcance porque no se ha aportado justificación alguna del pago de esta cantidad que se efectuó mediante la expedición por parte de E. 2000, S.L. de dos cheques por importe de 100.000 pts. cada uno de ellos.

Las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. señalan que la entrega de esos cheques obedece a los gastos de gestión ordinaria de la propia sociedad.

Consta en autos copia del talón emitido por E. 2000, S.L. Palacio de Ferias y Congresos, a nombre de D. Rafael C. V. por importe de 100.000 pts. y el recibí firmado por éste en el que afirma que es por el concepto de “reposición CAJA-P. (a justificar)”. También consta unido copia del talón emitido por E. 2000, S.L. Palacio de Ferias y Congresos al portador por importe de 100.000 pts. y el recibí firmado por el Sr. C. V. en el que afirma que es por el concepto de “reposición de la caja del PALACIO DE FERIAS Y CONGRESOS”.

Esta Sala de Justicia comparte el criterio de la sentencia apelada ya que el hecho de que el Sr. C. V. fuese gerente del Palacio de Congresos y Exposiciones no justifica por si mismo que esas cantidades que le fueron entregadas se destinasen a la gestión ordinaria del Palacio. Los cheques expedidos lo fueron por el concepto genérico de reposición de la caja lo que en modo alguno es justificación de que el destino fuese la satisfacción de usos públicos, no existiendo prueba alguna que pueda determinar con exactitud el fin o uso de dichos pagos. Es necesario que el gestor de fondos públicos rinda cuenta del destino dado a los mismos, y expedir cheques a nombre del gerente del Palacio sin saber la finalidad a la que se aplican esas cantidades supone en definitiva una ausencia de justificación del gasto realizado.

Procede, por tanto, confirmar la sentencia apelada y entender que la expedición de estos dos cheque a favor de D. Rafael C. V. supone un daño a los caudales públicos por importe de 1.202,02 €.

Una vez confirmada la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de la partida de alcance procede analizar si los miembros del Consejo de Administración son o no responsables contables del mismo.

La representación de D. Julián Felipe M. P. señala que la responsabilidad contable directa sólo se atribuye por actos propios y nunca por responsabilidades derivadas de actos ajenos y, que el cargo de Presidente del Consejo de Administración era puramente formal e institucional, por lo que no tuvo participación directa en los hechos. Esta parte también se refiere a la inexistencia de responsabilidad contable respecto a los créditos que fueron declarados incobrables, si bien no existe en la sentencia apelada declaración de responsabilidad por este concepto por lo que no procede hacer valoración alguna respecto al mismo.

La representación de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. afirma que los administradores carecían de potestad real para realizar sus funciones y que por parte del Ayuntamiento no se ejercieron los controles necesarios para la adecuada gestión de la sociedad.

Es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas, sentencia de 16 de enero de 2007 que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprochable”. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y tal y como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994 existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

Ya ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución que no cabe estimar la alegación de los apelantes de que el cargo que desempeñaban era meramente formal. La responsabilidad que se les imputa deriva precisamente de su participación en los hechos, siendo esta participación directa en algunos casos, como por ejemplo la de D. Julián Felipe M. P. que según la declaración de los testigos D. Carlos M. F. y D. Fernando S. A. fueron contratados y recibían órdenes directas de él, o la de D. Modesto P. C.-C. cuya firma como Gerente aparece en la mayoría de los pagos por los que se ha declarado responsabilidad contable. Pero la responsabilidad que se imputa a los miembros del Consejo de Administración también es por la omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones ya que es innegable que si se hubiesen adoptado por éstos en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas, las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubieran producido estos daños. Esa omisión en la diligencia exigible a los administradores de una sociedad que maneja fondos públicos dio lugar a la realización de pagos sin título justificativo alguno.

La representación de D. Modesto P. C.-C. y D. Estaban G. L. señala que los daños se causaron porque por parte del Ayuntamiento no se ejercieron los controles necesarios para la adecuada gestión de la sociedad. Lo cierto, sin embargo, es que lo que determina la responsabilidad contable de los apelantes es el concreto contenido de su actividad profesional y la relación específica de ésta con los hechos generadores del alcance, y ello con independencia de la mayor o menor corrección de las conductas ajenas. En este sentido cabe citar la doctrina de esta Sala de Justicia en Sentencias como la de 24 de julio de 2006 o la de 28 de mayo de 2008, en las que se dice que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias. Cabe concluir que las irregulares actuaciones imputadas por la representación de los Sres. P. C.-C. y G. L. a terceros, ni afectan a su condición de gestores de los fondos públicos menoscabados, ni atenúan el grado de negligencia que impregnó su conducta, ni interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños y perjuicios producidos.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación y confirmar la sentencia apelada en cuanto a la declaración de los miembros del Consejo de Administración como responsables contables directos del alcance ocasionado a los caudales públicos de sociedad E. 2000, S.L.

Respecto de las costas procesales, y conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, procede su imposición a los apelantes D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C.-C. y D. Estaban G. L..

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,