SENTENCIA nº 9 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Mayo de 2008

El 26 de abril de 2007 el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 1/06 cuyo fallo dice:

“PRIMERO.-

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Servicio Murciano de Salud de la Consejería de Sanidad y Consumo (actualmente Consejería de Sanidad) de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el de VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (20.657,60 euros).

Declarar como responsables contables directos del alcance a DON MARIANO G. F., por la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (2.248,40 €), y a DON ROBERTO F. G., por la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (18.409,20 €).

Condenar a los mencionados DON MARIANO G. F. y a DON ROBERTO F. G. al reintegro de las cantidades reseñadas en el apartado anterior.

Condenar, asimismo, a los mencionados DON MARIANO G. F. y a DON ROBERTO F. G., al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo de esta Resolución.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas del Servicio Murciano de Salud de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a fin de que quede reconocido como derecho a cobrar en el Presupuesto, ya que el gasto fue realizado con cargo a la Sección 18 de dicho Servicio Murciano de Salud. Sin expresa imposición de costas.”

El Procurador D. José Ramón R. R. en nombre y representación de D. Mariano G. F. y el Procurador Don Julián del O. P. en nombre y representación de Don Roberto F. G., presentaron recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia mediante escritos que tuvieron entrada, en el Tribunal de Cuentas, con fechas 22 y 24 de mayo, ambos de 2007 respectivamente.

El Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencias de 30 de mayo de 2007, tener por admitidos los recursos de apelación y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

El Ministerio Fiscal, por escrito de 8 de junio de 2007, impugnó los recursos presentados por las representaciones de D. Mariano G. F. y Don Roberto F. G. interesando la desestimación de estos recursos y la confirmación de la resolución recurrida.

Doña Alicia C. D., Procuradora en nombre y representación de Doña Begoña G. R. y D. Domingo C. S., formuló su oposición a los recursos de apelación, mediante escritos que tuvieron entrada en el Tribunal de Cuentas con fecha 21 de junio de 2007.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 28 de junio de 2007, tener por admitidos los escritos de oposición presentados y elevar los autos a la Sala de Justicia.

Esta Sala de Justicia mediante providencia de 7 de septiembre de 2007 acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña Ana María Pérez Tórtola y denegar la celebración de vista y escrito de conclusiones.

Mediante providencia de 17 de diciembre de 2007 habiéndose designado por el Pleno del Tribunal de Cuentas al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael Mª Corona Martín como Presidente de la Sección de Enjuiciamiento y de su Sala de Justicia, en ejecución de los acuerdos de la Sección sobre reparto de asuntos, la ponencia del presente procedimiento quedó asignada al nuevo Presidente Excmo. Sr. D. Rafael Mª Corona Martín.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia y estando concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver los presentes recursos de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación legal de Don Roberto F. G. solicita la revocación de la sentencia impugnada y la condena en costas a la parte demandante y fundamenta su recurso de apelación en los tres motivos siguientes:

1. La indebida aplicación al presente caso de la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de fecha 27 de junio de 2003 sobre revisión de las condiciones económicas aplicables en el año 2003 a la prestación de servicios concertados de asistencia sanitaria y transporte sanitario en el ámbito de la Región de Murcia.

2. Imposibilidad de considerar como grave la supuesta negligencia de su representado.

3. Imposibilidad de condenar al pago de intereses en virtud del principio “in illiquids non fit mora”.

   La representación de D. Mariano G. F. solicita igualmente la revocación de la sentencia de instancia con absolución a su representado de cualquier pretensión en su contra con expresa condena en costas a la parte demandante y fundamenta su recurso de apelación en los motivos que califica como:

1. Error en la apreciación de la prueba.

2. Inaplicación al presente caso de la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud sobre revisión de las condiciones económicas aplicables en el año 2003 a la prestación de servicios concertado de asistencia sanitaria y transporte público, publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el día 23 de julio de 2003.

3. Errónea aplicación de los requisitos o criterios incorporados por la doctrina pacífica de la Sala de Justicia sobre responsabilidad de naturaleza contable.

   La representación de Doña Begoña G. R. y de Don Domingo C. S. solicita la desestimación de los dos recursos de apelación oponiéndose a cada uno de los motivos argumentados de contrario y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa condena en costas a las partes recurrentes.

   En cuanto al Ministerio Fiscal solicita igualmente la desestimación de ambos recursos de apelación interesando la confirmación de la resolución impugnada por entender que las alegaciones de los recurrentes no desvirtúan lo decidido en la sentencia apelada.

Entrando a conocer del presente recurso de apelación cabe recordar que el recurso de apelación como recurso ordinario, permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Los dos apelantes alegan como fundamento de la impugnación de la sentencia de instancia la inaplicabilidad de la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud sobre revisión de las condiciones económicas aplicables en el año 2003 a la prestación de servicios concertados de asistencia sanitaria y transporte público, publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el día 23 de julio de 2003 y consideran que las poligrafías domiciliarias realizadas correctamente por G. S., S.L. debían ser pagadas al precio convenido con dicha empresa, por lo que no existe daño en los fondos públicos que pudiera dar lugar a que se les impute responsabilidad contable alguna.

Entienden ambos apelantes que conforme a lo establecido en los artículos 103 de la Ley de Contratos para las Administraciones Públicas y 104 del Reglamento General de la Ley de Contratos, esta Resolución del Director Gerente sólo procedía para los contratos y conciertos, entonces vigentes, suscritos directamente por el Servicio Murciano de Salud para los que estuviera previsto en sus cláusulas administrativas particulares la fórmula de revisión de precios. Los recurrentes afirman que en el presente caso el contrato con G. S., S.L. no se celebró por el Servicio Murciano de Salud sino directamente por la Gerencia del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca y que, como el precio fue revisado al inicio del ejercicio económico 2003, ese debía ser el precio a satisfacer y no las tarifas publicadas en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, toda vez que el precio fijado en los contratos no puede ser modificado por acto unilateral de una de las partes contratantes. Continúan señalando que el servicio prestado por G. S., S.L. entre el 1 de agosto y el 7 de septiembre de 2003 fue convenientemente realizado, por lo que era obligado satisfacer el precio convenido y no otro.

Por su parte la representación de D. Mariano G. F., como fundamento, igualmente, de la inaplicabilidad de la citada Resolución de revisión de las condiciones económicas aplicables a 2003, añade que el juzgador de instancia ha incurrido en contradicción en los Fundamentos de Derecho 5º y 7º de la sentencia impugnada, ya que por un lado considera fundada la imposibilidad de aplicar, por los Gerentes del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, el contrato suscrito el 26 de junio de 2003 entre el Servicio Murciano de Salud y la empresa A. L., por lo que podían o bien dar por finalizada su relación con la empresa G. S., S.L. o bien mantenerla de forma provisional hasta que se aclarase el ámbito del contrato suscrito con A. L., y por otro, entiende que el acto que causaba daño a los fondos públicos era la derivación de pacientes a dicha empresa G. S., S.L. Afirma esa parte, que si los Gerentes decidieron, como reconoce el Consejero de instancia, mantener el servicio hasta que se aclarase el ámbito de aplicación del contrato, entonces debía pagarse por la prestación del servicio conforme al precio pactado.

Señala igualmente esta parte, que si el daño se produce por el pago del servicio y no por la derivación de los pacientes a G. S., S.L. entonces su representado no es responsable de las facturas 215 a 218, que correspondían a pagos efectuados en agosto por pacientes derivados antes del 31 de julio de 2003. Si la causa del daño es la derivación de pacientes, sigue afirmando esta parte, entonces las facturas 221 a 230 no fueron autorizadas ni pagadas por él, por lo que entiende que no hay responsabilidad de su representado.

Expuestas las alegaciones de las partes, para resolver la cuestión objeto de debate, es preciso hacer una breve exposición de los hechos que han quedado probados y no han sido discutidos por las partes: 1º.- La Dirección General del Instituto Nacional de Salud delegó mediante Resolución de 31 de julio de 2000 en los Gerentes de Atención Primaria y Atención Especializada la celebración de contratos, conciertos o convenios para la prestación de asistencia sanitaria cuya cuantía no excediera de 1.000.000.000 de pesetas para los centros de gestión de atención especializada que se incluían en un Anexo entre los que figuraba el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca de Murcia; 2º.- Como consecuencia de esa delegación, en el Hospital Virgen de la Arrixaca se elaboró en el año 2001 una memoria para la prestación por una empresa externa de los servicios de realización de poligrafías respiratorias, comparándose las ofertas de dos empresas y optándose por una de ellas, G. S., S.L.; 3º.- Al haberse traspasado a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia las funciones y servicios que hasta entonces realizaba en esa Comunidad el Instituto Nacional de Salud, por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 26 de diciembre de 2001 se delegó en el Director Gerente del Hospital Virgen de la Arrixaca, entre otras atribuciones, la celebración de contratos administrativos de suministro, gestión de servicios públicos y de consultoría, asistencia técnica y servicios de dicho centro inferior a 200 millones de pesetas; 4º.- Los servicios con la empresa externa para la realización de poligrafías se siguieron prestando por G. S., S.L. actualizándose el precio tanto en el año 2002 como en el 2003, quedando fijado el del año 2003 en 180 € por estudio de una noche y 110 € por estudio de presión CPAP; 5º.- Con fecha 26 de junio de 2003 el Servicio Murciano de Salud formalizó un nuevo contrato administrativo para la realización de poligrafías respiratorias domiciliarias con la empresa A. L., S. A., con duración hasta el 31 de diciembre de 2003, que fue comunicado al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca el 9 de julio de 2003. El Director Gerente del hospital remitió el 11 de ese mismo mes una nota interior al Director General de Aseguramiento y Calidad Asistencial del Servicio Murciano de Salud, indicando que no había recibido la documentación técnica y que necesitaba que se concretase si el contrato suscrito afectaba a ese hospital, sin que conste en autos ninguna contestación a esta solicitud; 6º.- El 17 de noviembre de 2003 el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud solicitó del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca la remisión de un informe explicativo de la gestión dada al contrato suscrito con la empresa A. L., S. A.

Es igualmente hecho no controvertido por las partes y así se recoge en el Hecho Probado Segundo de la sentencia impugnada, que “no consta la formalización contractual del servicio ofertado y prestado” por G. S. S.L. si bien, parece claro, que a la vista de los hechos expuestos, puede afirmarse que entre el Hospital Virgen de la Arrixaca y la empresa G. S., S.L. existió algún tipo de relación bilateral y de carácter administrativo en cuanto el destino de los servicios prestados iban dirigidos al cumplimiento por parte del hospital de los fines de interés general que le son propios.

La doctrina jurisprudencial es constante en el conflicto entre la estricta legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica, decantándose a favor de esta última en virtud del principio de confianza legítima del ciudadano en el actuar de la Administración, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo y 8 de junio de 1990, según las cualesen el conflicto que se suscita entre la «estricta legalidad» de la actuación administrativa y la «seguridad jurídica» derivada de la misma, tiene primacía esta última sobre aquélla, cuando la Administración mediante actos externos inequívocos mueve al administrado a realizar una actividad que le origina unos necesarios desembolsos económicos ya que la aludida doctrina de esta Sala acoge un principio que, aunque no extraño a nuestro Ordenamiento Jurídico bajo la denominación de la «bona fide», ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea bajo la rúbrica de «principio de protección de la confianza legítima del ciudadano» en el actuar de la Administración que se beneficia a su vez del principio de «presunción de legalidad de los actos administrativos».

El contrato administrativo válido no es la única fuente de obligaciones en el Derecho administrativo, ya que existe la gestión de negocios de la Administración o, al menos, la posibilidad de ejercicio de la acción "in rem verso" y en consecuencia la obligación de pago de determinados servicios es incuestionable tanto si se funda en el cuasi-contrato de gestión de servicios ajenos como en el enriquecimiento injusto que con base en la amplia fórmula del artículo 1887 del Código Civil, suele incardinarse como modalidad atípica de figura cuasi-contractual. Este criterio jurisprudencial se apoya en la conveniencia de evitar los perjuicios que podrían resultar de la mecánica aplicación del dogma que predica que de lo nulo ningún efecto ha de seguirse y, en aras de los principios de buena fe y de confianza legítima persigue satisfacer las exigencias de justicia material que en un determinado caso pueden presentarse.

Pues bien, esta doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos y así, como afirman los recurrentes, dado que los servicios fueron realizados debieron ser satisfechos al precio convenido a G. S., S.L.

Ahora bien, con independencia de la obligación de la Administración Pública de pagar el precio de las prestaciones que recibe, ya sea en base a un contrato o, como en el caso de autos, como consecuencia de la existencia de un cuasicontrato, la cuestión radica en determinar si dichos pagos causaron un daño en los fondos públicos por incumplirse la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud sobre revisión de las condiciones económicas aplicables en el año 2003 en el ámbito de la Región de Murcia que fijaba las tarifas máximas.

Dos son los motivos básicos que los recurrentes alegan como fundamento de su inaplicabilidad: 1º.- Que únicamente era aplicable a los conciertos y contratos celebrados directamente por el Servicio Murciano de Salud y 2º.- Que únicamente era aplicable a los conciertos y contratos vigentes en los que estuviera previsto en sus cláusulas administrativas particulares la fórmula de revisión de precios.

En cuanto a la primera de estas alegaciones considera esta Sala de Justicia que procede confirmar el criterio del juzgador de instancia en cuanto dichas tarifas eran de aplicación en todo el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Murcia y, por tanto, por el Hospital Virgen de la Arrixaca, sin que pueda aceptarse lo manifestado por los recurrentes en el sentido de que la misma pudiese quedar circunscrita sólo a aquellos casos en que la contratación hubiese sido efectuada directamente por el Servicio Murciano de Salud, ya que de ser así, esta Resolución debería haber especificado, y no lo hizo, que su aplicación se ceñiría sólo a estos supuestos, excluyendo, expresamente los casos, como el de autos en que se actuara por delegación.

En cuanto a la segunda de las alegaciones formuladas, debe igualmente ser rechazada en cuanto, como ya ha quedado expuesto, en el caso de autos no existía contrato alguno entre las partes ni, por tanto, pliego alguno en base al cual regirse. Lo único que existía era una relación jurídica obligacional establecida de mutuo acuerdo la cual en cualquier momento podía ser resuelta o modificada sin perjuicio de que, en el caso de mantenerse, si se realizaba la obligación convenida por una de las partes ésta tuviese derecho a exigir el cumplimiento de la suya por la contraparte.

Por otro lado, como ya ha quedado expuesto, la representación de D. Mariano G. F. añade a la fundamentación anterior que existe una contradicción en los Fundamentos 5º y 7º de la sentencia impugnada, ya que por un lado se considera fundada la imposibilidad de los Gerentes del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca de aplicar el contrato suscrito el 26 de junio de 2003 entre el Servicio Murciano de Salud y la empresa A. L. y por otro, entiende que el acto que causaba daño a los fondos públicos era la derivación de pacientes a la empresa G. S., S.L.

No comparte esta Sala de Justicia el criterio del apelante de entender que el juzgador de instancia ha incurrido en contradicción en los Fundamentos de Derecho 5º y 7º de la sentencia impugnada.

En el Fundamento de Derecho 5º el Consejero de instancia afirma que: “Se ha de señalar que de la prueba practicada se deduce que el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca no tenía contrato alguno suscrito con la empresa G. S., S.L., y que la derivación de pacientes en el ejercicio de 2003 se hizo a través de una actualización de la oferta presentada en el ejercicio de 2001, por lo tanto esta Resolución (sin perjuicio de las dudas respecto a la aplicación del contrato formalizado el 26 de junio de 2003) era de obligado cumplimiento para los Directores Gerentes del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, los cuales, o bien, podían, de inmediato, dar por finalizada su relación con la empresa G. S., S.L., o bien, mantenerla de forma provisional hasta que se aclarara el ámbito del contrato suscrito por el Servicio Murciano de Salud con A. L., S.A., pero siempre considerando el límite máximo establecido en la Resolución publicada el 23 de julio de 2003 de 39,60 € por servicio de poligrafía requerido. Sin embargo, dichos Directores Gerentes siguieron derivando pacientes a partir del 1 de agosto de 2003 a la empresa G. S., S.L., por un precio de 180 € las poligrafías dobles y de 110 € las simples, en vez de a 39,60 €. Las poligrafías respiratorias domiciliarias realizadas por esa empresa a los pacientes derivados desde el 1 de agosto de 2003 al 17 de noviembre de ese mismo año (ya que de la documentación que obra en autos no se deduce que a partir del 17 de noviembre se hayan derivado más pacientes a la empresa G. S., S.L.) fueron 194 -100 dobles y 94 sencillas-. Si tales pruebas hubiesen sido encargadas por el precio fijado en la Resolución publicada el 23 de julio de 2003, su coste sólo habría ascendido a 7.682,40 €, en lugar de a 28.340,00 € que fue el importe abonado, habiéndose originado, por tanto, un pago indebido de 20.657,60 €, susceptible de ser calificado como alcance…”

Por su parte, en el Fundamento de Derecho 7º la sentencia recurrida dice: “Por ello, considerando este órgano jurisdiccional que el acto que causa daño a los fondos públicos no es, como ha estimado el Ministerio Fiscal, la ordenación del pago a la empresa G. S., S.L., sino la derivación de pacientes a dicha empresa, a partir del 1 de agosto de 2003, que implica la obligación de pago por prestación del servicio y el derecho al cobro desde el momento de su realización, de las poligrafías respiratorias domiciliarias a un precio superior a la tarifa máxima fijada por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 27 de junio de 2003…”

Como consecuencia de lo expuesto resulta claro que en ambos Fundamentos de Derecho el juzgador de instancia considera que se ha producido un daño a los caudales públicos por haberse satisfecho un precio superior por las poligrafías respiratorias domiciliarias a la tarifa máxima fijada por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 27 de junio de 2003, entendiendo que el acto causante del daño a los fondos públicos no fue la ordenación del pago sino la derivación de pacientes a la empresa G. S., S.L. Así se razona en ambos Fundamentos y ello sirve además de base para el cálculo de la cantidad que se considera constitutiva de responsabilidad contable.

Por ello, la cantidad que se imputa al apelante Sr. G. F. como responsable contable directo es la correspondiente a las facturas 221 a 230 que figuran en un cuadro en el Fundamento de Derecho 7º, porque tal y como dice la sentencia de instancia y como reconoce el propio apelante en su recurso, corresponden a pacientes que fueron derivados a G. S., S.L. entre el 1 de agosto de 2003 y el 7 de septiembre de 2003. Sin embargo, nada dice la sentencia recurrida respecto de las facturas 215 a 218 que menciona la representación de D. Mariano G. F. en su escrito de interposición del recurso, ya que éstas se refieren a pacientes derivados antes del 31 de julio de 2007, por lo que no se considera a este apelante responsable contable de estas cantidades.

Procede, por tanto, rechazar también este motivo de impugnación entendiendo que en la sentencia recurrida no hay contradicción, ya que el hecho determinante de la responsabilidad contable es la derivación de pacientes a G. S., S. L. conforme al precio originariamente pactado cuando ya había sido publicado el precio máximo a satisfacer por este servicio, siendo su importe muy inferior al anterior.

Como consecuencia de lo expuesto, considera esta Sala de Justicia, confirmando el criterio del juzgador de instancia, que a partir de la entrada en vigor de la citada Resolución, los demandados al derivar los pacientes a G. S., S. L. para la prestación de los servicios, sin ajustarse a las tarifas máximas fijadas, incumplieron la primera de sus obligaciones como gestores de fondos públicos que es ajustarse a la ley y, con su actuación -encargar la realización de los servicios por un importe superior a las tarifas máximas fijadas y recibir los servicios obligándose así al pago que se realizó- ocasionaron un daño efectivo en los caudales públicos, cuantificable en la diferencia entre la tarifa máxima establecida y la pagada, que supuso una salida injustificada de dinero de las arcas públicas.

Por ello, cabe desestimar este primer motivo de los recursos de apelación interpuestos por ambos apelantes por entender que la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud sobre revisión de las condiciones económicas aplicables en el año 2003 a la prestación de servicios concertado de asistencia sanitaria y transporte público, publicada en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el día 23 de julio de 2003 sí era de aplicación, por lo que desde el 1 de agosto de 2003 las tarifas máximas fijadas en esa Resolución eran de obligado cumplimiento para el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, habiendo ocasionado un alcance de fondos públicos los pagos efectuados por encima de las mismas.

Fundamentan, en segundo lugar, los apelantes la impugnación de la sentencia de instancia en la falta de los requisitos que la ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable. En concreto, ambos apelantes afirman que su conducta no puede calificarse como gravemente negligente y la representación del Sr. G. añade que no ha existido infracción de norma presupuestaria alguna.

Afirma la representación de D. Roberto F. G. que la conducta de los declarados responsables contables en la sentencia impugnada no puede calificarse como dolosa o gravemente negligente sino en todo caso como constitutiva de negligencia leve. Señala esta parte que aun en la hipótesis meramente dialéctica de considerar que su conducta no se ajustó a la ley, sólo sería susceptible, a su juicio, de ser entendida como una contravención del procedimiento de contratación administrativa, lo cual no comporta per se responsabilidad contable constitutiva de alcance, pues para ello deben darse el resto de los elementos previstos en la ley que esta parte entiende que no son apreciables en el presente caso.

La representación del Sr. G. afirma, por su parte, que el Consejero de instancia consideró la conducta de los Gerentes gravemente negligente porque debían haber realizado las gestiones oportunas para averiguar si el contrato formalizado el 26 de junio de 2003 era aplicable al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca. Sin embargo, señala esta parte que el propio Consejero consideró que estaba fundada la imposibilidad de aplicar el reseñado contrato, por lo que a juicio de esta parte no puede hablarse de negligencia.

Esta Sala de Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la previsibilidad como elemento esencial para graduar la culpa o negligencia, y así en la sentencia de esta Sala de Justicia de 31 de marzo de 2008 se afirma que “hay que recordar que son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. En este sentido, el Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Así, en el ámbito contable, esta Sala de Justicia ha venido exigiendo al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable, debiendo ponderarse la diligencia exigible al gestor de fondos públicos en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia de 26 de marzo de 1993, entre otras, en la que se dice que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable es necesario que «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».

Un análisis de la actuación de los declarados responsables contables en el contexto de los hechos ocurridos nos lleva a considerar la conducta de éstos como constitutiva de negligencia grave. Ya ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, al que nos remitimos, que, en el caso de autos, existió una ausencia total de procedimiento, se infringieron, por tanto, las normas sobre contratación pública, al mantener una relación jurídica con la empresa G. S., S.L. sin contrato formalizado alguno. Pero esta infracción del procedimiento de contratación, efectivamente, como señalan los recurrentes, no constituye por sí misma un supuesto de responsabilidad contable, siendo necesario el daño en los caudales públicos, el elemento subjetivo de la previsibilidad de ese daño y la relación de causalidad entre el daño y la conducta del gestor de los fondos públicos.

En el presente caso, para hacer el juicio de previsibilidad es preciso tener en cuenta especialmente dos hechos:

1. - El Servicio Murciano de Salud formalizó un contrato administrativo para la realización de poligrafías respiratorias domiciliarias con la empresa A. L., S.A. el 26 de junio de 2003 con duración hasta el 31 de diciembre de 2003 en el que se fijaba como precio unitario a pagar por el Servicio Murciano de Salud la cantidad de 29,75 €. La formalización de este contrato no fue comunicada al hospital Universitario Virgen de la Arrixaca hasta el 9 de julio de 2003, si bien el Director Gerente de este hospital el 11 de ese mismo mes remitió una nota interior al Director General de Aseguramiento y Calidad Asistencial indicándole que no había recibido la documentación técnica aportada por la empresa adjudicataria y que necesitaba que se concretase si el contrato suscrito afectaba a dicho hospital, sin que conste en autos que se hubiese recibido contestación alguna a dicha solicitud. El 17 de noviembre de 2003 el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud solicitó al Director Gerente del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca la remisión de un informe explicativo de la gestión dada al contrato suscrito entre el Servicio Murciano de Salud y la empresa A. L., por lo que a partir de esa fecha el Hospital Universitario dejó de derivar pacientes a G. S., S.L. El Consejero de instancia entendió que las dudas alegadas por los demandados sobre la aplicación de este contrato al hospital Universitario Virgen de la Arrixaca estaban debidamente fundadas, no habiendo tenido conocimiento claro de su aplicación hasta noviembre de 2003, por lo que a su juicio, no se produjo responsabilidad contable por este hecho.

2. - Con fecha 23 de julio de 2003 se publicó en el BORM la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud sobre revisión de las condiciones económicas aplicables en el año 2003 a la prestación de servicios sanitarios de asistencia sanitaria y transporte público.

De lo expuesto se deduce que los Gerentes del Hospital Virgen de Arrixaca tuvieron conocimiento en julio de 2003, de que el precio convenido por el Servicio Murciano de Salud con A. L. para la prestación de las poligrafías respiratorias domiliciarias era muy inferior al que ellos satisfacían por el mismo servicio y que, asimismo, las tarifas máximas a satisfacer por dichos servicios publicadas en el BORM eran inferiores al precio que ellos satisfacían a G. S., S.L.

En atención a estos datos, los Gerentes del Hospital Virgen de Arrixaca debieron prever que la continuación de la relación jurídica que mantenían con G. S., S.L. provocaría daños en los fondos públicos, en la medida en que se pagaría un precio mayor a la tarifa máxima fijada de obligado cumplimiento, máxime cuando se había convenido con A. L. un precio, aproximadamente, 10 euros por debajo de dichas tarifas máximas.

Como consecuencia de lo expuesto, cabe afirmar que los Gerentes del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, D. Roberto F. G. y D. Mariano G. F., pudieron prever que se estaba causando un daño a los caudales públicos y sin embargo, no adoptaron las medidas necesarias para evitarlo, por lo que concurren los elementos necesarios para calificar su conducta de negligencia grave, debiendo desestimarse también este motivo de impugnación.

Finalmente, en cuanto a la alegación de la representación del Sr. G. de inexistencia de vulneración de norma presupuestaria que fundamenta remitiéndose a lo manifestado sobre la inaplicación de la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 27 de junio de 2003 al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, no cabe sino dar por reproducido lo manifestado por esta Sala de Justicia en el Fundamento de Derecho 3º y en consecuencia rechazar este motivo de apelación.

Concurren a juicio de esta Sala de Justicia todos los elementos previstos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para declarar la existencia de responsabilidad contable imputable a los dos Gerentes del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, D. Roberto F. G. y D. Mariano G. F., toda vez que con su actuación contraria a la ley y negligente dieron lugar a la producción de un daño en los fondos públicos.

Como último motivo de su recurso de apelación la representación de D. Roberto F. G. afirma que la estimación parcial de la demanda existiendo una gran diferencia cuantitativa entre los pedimentos de condena efectuados en dicha demanda y los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada ponen de manifiesto que las cantidades objeto de alcance sólo han podido determinarse en el seno del procedimiento lo que conlleva, a su juicio, necesariamente la imposibilidad de condenar al pago de los intereses de clase alguna conforme al principio de “in illiquidis non fit mora”.

La obligación del pago de los intereses en los casos en que se declare la existencia de responsabilidad contable se encuentra en lo dispuesto en los artículos 59 y 71 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en los que no se regula la posibilidad de la no imposición de estos intereses cuando la estimación de la demanda sea parcial o la liquidación de la cantidad constitutiva de alcance se haga en la sentencia. Y ello no podría ser de otra forma ya que estos intereses tienen el carácter de compensatorios tal y como se afirma en la sentencia de esta Sala de Justicia de 5 de mayo de 1998 en la que se señala que:

“Una interpretación conjunta e integradora de los expresados artículos, que, por lo demás, son reflejo de la tradicional regulación del particular que nos ocupa -artículos 17 de la Ley de Contabilidad de 25 de junio de 1870, 16 de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de julio de 1911, 145.2 de la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 y 145.2 del texto refundido de 23 de septiembre de 1988-, permite sostener que, junto con la correspondiente obligación de reintegro, los alcances, malversaciones y daños causados a los bienes, caudales y efectos públicos producen el devengo ope legis de intereses desde el día en que tuvieran lugar, los cuales han de calificarse de «moratorios» o «compensatorios», según se ha puesto de relieve tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras, sentencias de 10 de abril de 1990 y 25 de febrero de1992-, como por la doctrina de esta Sala de Justicia -por todas, sentencias de 1 de octubre de 1992, 15 de diciembre de 1994 y la mencionada de 24 de julio de 1997-, dado que se conciben como la retribución o el rendimiento correspondiente a la Hacienda Pública perjudicada por la circunstancia de encontrarse ilícitamente desprovista de los caudales o efectos públicos durante un tiempo determinado, como consecuencia de que ha estado gozando y disponiendo de su uso el presunto responsable”.

El denominado por el recurrente “principio” de “in illiquidis non fit mora” debe ser entendido en los estrictos términos en que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así en la STS de 10 de diciembre de 2004 se afirma que: “La doctrina jurisprudencial se ha orientado, con carácter general, en el sentido de que el brocardo "in illiquidis non fit mora", aplicable a supuestos muy variados en su tipología, pero referentes, sustancialmente, a aquellos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuada, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala al introducir importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma, lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberla sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial.

Quedan fuera de esta aplicación de la obligación de pagar intereses moratorios en la forma establecida por esta moderna jurisprudencia, aquellos supuestos, como dice la Sentencia de 5 de Marzo de 1992, «en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, supuesto de excepción que concurre en este caso en que, no sólo ha sido necesaria la resolución judicial para determinar si existía o no ese deber de restitución que se reclama, sino que ha sido necesario deferir al trámite de ejecución de sentencia la fijación del quantum ante la imposibilidad de establecerlo en el fallo»".

En el presente caso no concurren circunstancias especiales que hayan dificultado la fijación de la partida declarada como alcance ya que en todo momento han estado perfectamente identificadas las facturas por las que se imputaba responsabilidad a los declarados responsables contables directos. Lo único que se ha producido, como el propio recurrente ha reconocido, es la estimación parcial de la demanda pero esta estimación parcial, en ningún caso, puede justificar la no imposición de los intereses legales a los condenados como responsables contables.

Procede, por ello, desestimar este último motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Roberto F. G. confirmando respecto de este recurrente la sentencia impugnada.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar los dos recursos de apelación interpuestos por los declarados responsables contables, D. Roberto F. G. y D. Mariano G. F., contra la sentencia de 26 de abril de 2007 dictada por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 1/06, debiendo quedar confirmada esta resolución en todos sus pronunciamientos.

Respecto de las costas procesales en esta apelación, al haberse desestimado los dos recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Roberto F. G. y D. Mariano G. F. procedería su imposición a ambas partes conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA, no obstante dadas las especiales circunstancias concurrentes en el presente caso en el que como se reconoce en la sentencia de instancia y es hecho no controvertido entre las partes, surgieron dudas sobre la aplicación del contrato de A. L. al Hospital Universitario de Virgen de la Arrixaca que no pudieron ser solventadas debido a la descoordinación de los Servicios Centrales del Servicio Murciano de Salud y a la falta de diligencia de los Gerentes del Hospital, lo cual tuvo especial incidencia en la producción del daño, procede no hacer expreso pronunciamiento sobre la condena en costas a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,