SENTENCIA nº 15 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Diciembre de 2008

Fecha01 Diciembre 2008

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. que se han indicado, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-101/02 del ramo de Corporaciones Locales, Málaga, contra la Sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en primera instancia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Antonio de la Rosa Alemany. Han sido apelantes DON ANTONIO P. R., en representación de DON MODESTO P. C.-C., DOÑA LAURA S. D., en representación de DON JULIÁN FELIPE M. P., así como DOÑA LAURA D. E., en representación de DON JOSÉ MARINO P. V.

Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento de reintegro por alcance nº A-101/02, del ramo de Corporaciones Locales, provincia de Málaga, se dictó Sentencia en fecha 4 de julio de 2006 cuya parte dispositiva decía literalmente:

“Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta el 10 de febrero de 2004 por el Ministerio Fiscal y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

  1. Se cifran en DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (225.687,92€), los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la sociedad Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000 S.L.

  2. Se declara responsables contables directos solidarios a D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L., D. Modesto P. C.-C. y D. José Marino P. V.

  3. Se condena a los responsables directos D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L., D. Modesto P. C.-C. y D José Marino P. V. al pago de la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (225.687,92€), así como al de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios, que ascienden a la cantidad de 101.371,49 euros.

  4. De conformidad con lo dispuesto en el art. 71.4.g) de la Ley 7/88 de 5 de abril en relación con el 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa imposición de costas.

  5. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la entidad perjudicada.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO P. R., en representación de DON MODESTO P. C.-C., mediante escrito de fecha 8 de septiembre de 2006, la Letrada DOÑA LAURA S. D., en representación de DON JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito de 19 de septiembre de 2006 y la Procuradora, DOÑA LAURA D. E., en representación de DON JOSÉ MARINO P. V., mediante escrito de fecha 8 de septiembre de 2006; en todos ellos se pide la revocación de la Sentencia recurrida, con fundamento en los razonamientos que, constando en autos, se tienen por reproducidos; además, las representaciones legales de DON JOSÉ MARINO P. V. y del SR. M. P. pidieron el recibimiento del recurso a prueba limitado a la admisión de la prueba documental aportada.

TERCERO

En providencia del Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Primero, de 28 de septiembre de 2006, se tuvieron por interpuestos los señalados recursos, acordándose dar traslado de los mismos a los restantes comparecientes, a efectos de formular su oposición.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 24 de octubre de 2006, formuló oposición a los recursos de apelación interpuestos, interesando la confirmación en su integridad de la sentencia recurrida, sin oponerse al recibimiento de la apelación a prueba al objeto de valorar la documentación aportada.

QUINTO

Por providencia de 14 de noviembre de 2006 se ordenó elevar los autos a la Sala de Apelación.

SEXTO

Por providencia de 10 de enero de 2007 se acordó abrir el rollo de Sala con el nº 1/07 y nombrar Ponente al Excmo. Sr. Consejero, Don Felipe García Ortiz.

SÉPTIMO

Por Auto de 21 de febrero de 2007 la Sala acordó la práctica de anotación preventiva de embargo a favor del Estado-Tribunal de Cuentas por importe de 1.046.417, 65 euros de principal y 418.577,06 euros de intereses sobre dos fincas registrales inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella.

OCTAVO

Por providencia de 17 de diciembre de 2007 se ordenó anunciar la nueva constitución de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, una vez designado nuevo Presidente de la misma.

NOVENO

Por Auto de 13 de febrero de 2008 la Sala acordó no otorgar el recibimiento a prueba pedido por las representaciones procesales de los SRES P. V. y M. P., ordenando la devolución de la documentación presentada a dichas representaciones procesales.

DÉCIMO

Por Diligencia de Ordenación, de 7 de marzo de 2008, fueron entregados los Autos al Ponente para preparar la pertinente resolución.

DECIMOPRIMERO

Por providencia de 20 de noviembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2008, fecha en que tuvo lugar.

DECIMOSEGUNDO

En la tramitación de los presentes recursos se han observado las prescripciones legales establecidas

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resulta competente para la resolución de los presentes recursos esta Sala de Justicia, de acuerdo a lo previsto en el art. 24.2 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982 y en el art. 54.1.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

La Sentencia recurrida contiene, los siguientes hechos probados, que esta Sala acepta en su integridad:

“PRIMERO.-

Mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, se acordó crear la sociedad Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L, siendo inscrita la constitución de esta sociedad en el Registro Mercantil de Málaga con fecha 25 de marzo de 1992 en el Tomo 1196, Sec. G, Libro 109, Hoja MA-4809 (folios 4 y ss. del Anexo II de las Actuaciones Previas).

SEGUNDO

El objeto de la sociedad lo constituye el servicio de asistencia técnica y legal para el control de la gestión de los servicios de la distribución y suministro de agua potable, tratamiento de residuos sólidos, limpieza viaria, saneamiento y recogida de basuras.

TERCERO

Con fecha 17 de julio de 1992 se acordó por el Consejo de Administración de la citada Sociedad nombrar Gerente a D. Juan Carlos L. P., otorgándole entre otras las facultades de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad; comprar o adquirir toda clase de bienes; vender, hipotecar, gravar,...; operar en bancos,...; abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes,...; librar, aceptar, endosar, avalar letras de cambio,...; representar legalmente a la sociedad,...; hacer toda clase de liquidaciones, cobros, pagos,...; otorgar, formalizar y suscribir documentos públicos y privados,... .

CUARTO

Con fecha 12 de enero de 1993 se acordó por el Consejo de Administración de la sociedad Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L separar de su puesto al Gerente anteriormente referido y nombrar como tal a D José Marino P. V., otorgándole entre otras las facultades de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad; comprar o adquirir toda clase de bienes; vender, hipotecar, gravar,...; operar en bancos,...; abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes,...; librar, aceptar, endosar, avalar letras de cambio,...; representar legalmente a la sociedad,...; hacer toda clase de liquidaciones, cobros, pagos,...; otorgar, formalizar y suscribir documentos públicos y privados,... (folio 8 del anexo II de las Actuaciones Previas).

QUINTO

En Junta General de Accionistas celebrada el 16 de septiembre de 1993 se nombró un nuevo Consejo de Administración compuesto por un Presidente: D. Julián Felipe M. P.; un Vocal: D. Esteban G. L. y un Vocal-Secretario: D. Modesto P. C.-C. (folio 9 del anexo II de las Actuaciones Previas).

SEXTO

Con fecha 26 de abril de 1995 se celebró Junta Universal de socios de la sociedad Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L , en la que se acordó adaptar los estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, fijándose su objeto social en el art. 3, en el que se estableció que la sociedad tendría por objeto el ejercicio de la siguiente actividad: “El servicio de asistencia técnica y legal para el control de la gestión de los servicios de la distribución y suministro de agua potable, tratamiento de residuos sólidos, limpieza viaria, saneamiento y recogida de basuras”

En el mencionado acuerdo se confirió poder especial tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario a favor de D. Esteban G. L., D. Modesto P. C.-C. y D. Julián Felipe M. P. (folios 11 y siguientes del anexo II de las Actuaciones Previas).

SÉPTIMO

El Pleno del Ayuntamiento, constituido en Junta General de la sociedad Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L, en sesión de 10 de mayo de 1994, aprobó las cuentas de la referida sociedad correspondientes al año 1992, en sesión de 7 de mayo de 1995 las de 1993 y de 17 de diciembre del mismo año las de 1994. Con fecha 30 de junio de 1996 las de 1995 y con fechas 30 de junio de 1997 y 22 de diciembre de 1998 las de 1996 (folios 14 a 149 del anexo II de las Actuaciones Previas).

En el Balance de Comprobación de Sumas y Saldos al 31 de diciembre de 1999, de la sociedad Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000 S.L, consta un saldo deudor en la cuenta 55101 “Cuenta Cte con EMLIMARSA” por importe de 125.407.744 pts, así como en el Balance de Comprobación de Sumas y Saldos al 31 de diciembre de 1996, en el Debe de la cuenta 4100001221 “Acreedores por Prestación Servicios. Seguros Mercurio S.A” el importe de 1.405.793 pts

OCTAVO

La Empresa Mixta de Limpieza de Marbella S.A (EMLIMARSA), se constituyó el 6 de junio de 1984 por el Ayuntamiento de Marbella y por la empresa FOCSA, estando encargada de la explotación del servicio de recogida de basuras de Marbella, siendo vendidas las acciones de esta última al Ayuntamiento de Marbella con fecha 12 de febrero de 1992, conforme consta a los folios 490 y siguientes y 593 y siguientes de la pieza principal, quedando disuelta de oficio el 16 de septiembre de 1992, al haber transcurrido su plazo de duración, conforme consta en el Registro Mercantil de Málaga, folios 616 y siguientes de la pieza principal.

NOVENO

Entre los ejercicios 1993-1996 se ingresó en la Tesorería General de la Seguridad Social, en las actuaciones seguidas en vía de apremio contra la sociedad EMLIMARSA, la cantidad total de 716.792,56 euros, según el siguiente desglose, conforme consta a los folios 8 y siguientes del anexo III de las actuaciones previas:

..Fecha...Importe....................Ingresado por

02/04/93..30.050,61....M.I. Ayuntamiento Marbella

29/04/93..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

01/06/93..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

20/06/93..29.576,26....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

28/07/93..29.663,96....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

03/09/93..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

04/10/93..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

08/11/93..20.299,54....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

08/11/93...9.750,12....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

02/12/93..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

07/01/94..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

10/02/94..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

16/03/94...4.853,34....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

16/03/94..25.196,31....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

13/04/94..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

17/05/94..30.050,61....EMLIMARSA

22/06/94......18,63....EMLIMARSA

22/06/94..30.031,98....EMLIMARSA

14/09/94..30.050,61....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

24/11/94..27.556,84....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

24/11/94...2.493,76....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

30/12/94..36.060,73....EMLIMARSA

22/02/95..36.060,73....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

28/04/95..36.060,73....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

22/06/95..36.060,73....EMLIMARSA

29/09/95...6.411,12....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

29/09/95...5.609,12....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

23/11/95..24.040,48....Control Limp. Abast. y Sumin. 2000, S.L.

31/01/96..26.491,47....EMLIMARSA

DÉCIMO

Consta igualmente en autos, folio 623 de la pieza principal, escrito de la Agencia Tributaria, Delegación de Málaga, en el que se certifica que fueron ingresadas diversas cantidades en los años 1992 y siguientes relacionadas con EMLIMARSA. En concreto en enero de 1992 la cantidad de 24.040,48 euros, en abril de 1996 la de 377,86 euros y en febrero de 1998 la de 27.140,11 euros, correspondientes todas ellas al IVA de grandes empresas de diciembre de 1991.

UNDÉCIMO

El Pleno del Tribunal de Cuentas acordó en su sesión de 28 de abril de 1999 iniciar la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999, ambos inclusive.

DUODÉCIMO

El 3 de octubre de 2000 el Ayuntamiento de Marbella hizo alegaciones al Proyecto de Informe y el 1 de febrero de 2001 el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999

DECIMOTERCERO

Elevadas las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento, fue designado Delegado Instructor, que practicó las diligencias oportunas, cifrando provisionalmente los daños ocasionados en los fondos de la sociedad municipal Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L en 1.046.417,65€, sin perjuicio de los correspondientes intereses de demora, considerando presuntos responsables del alcance, a los que fueran miembros del Consejo de Administración en la época a que los hechos se refieren D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L., así como al Gerente de la referida sociedad D José Marino P. V..”

TERCERO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, excepto en lo que resulten contradichos en la presente Resolución.

CUARTO

Las pretensiones de las partes comparecidas en la presente Apelación, según se ha recogido en la relación de antecedentes fácticos, persiguen para los apelantes, la revocación in totum de la Sentencia de instancia, en tanto el Ministerio Público interesa la confirmación de la resolución.

Para decidir la impugnación, debe seguirse, en al análisis de las cuestiones planteadas, el propio criterio expositivo de la Sala, en virtud del principio “iura novit curia“; configurada de este modo la segunda instancia, habrá de verse si la Sentencia recurrida se ajusta o no a la normativa aplicable al caso, con dos limitaciones: La prohibición de la “reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer acerca de extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación, en base al también principio “tantum devolutum quantum apellatum”.

También debe recordarse la naturaleza de este recurso como recurso ordinario que permite un “novum iudicium”, en el que el tribunal “ad quem” puede resolver cuantas cuestiones se le planteen, de hecho o de derecho, valorando las pruebas practicadas en la instancia y corrigiendo la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo”; esto permite al Tribunal de apelación poder aplicar e interpretar las normas jurídicas con criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano inferior, y resolver, confirmando, enmendando o revocando lo decidido y recurrido e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, (Sentencias del Tribunal Constitucional 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 194/90, y de esta Sala de Justicia, por todas, Sentencia 9/02, de 18 de diciembre de 2002).

QUINTO

No obstante, con carácter preliminar al análisis de la “quaestio facti” conformadora del presente proceso, debemos pronunciarnos acerca de las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva y de prescripción, que ya fueron invocadas por los apelantes en el proceso en primera instancia y que, rechazadas por la sentencia apelada, han sido planteadas por los recurrentes, a través de sus representantes legales.

En cuanto a la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, los legales representantes de DON MODESTO P. C.-C. y de DON JULIÁN FELIPE M. P. reproducen los argumentos esgrimidos en primera instancia. Así, y expuesto de forma resumida, la defensa del SR. P. C.-C., alega que, del tenor del art. 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y 42. 1 de su Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, se desprende la responsabilidad directa de quienes ejecuten directamente los hechos, cuestión no probada respecto al condenado, ya que éste no ordenó ni ejecutó los pagos ni tenía firma autorizada en las cuentas corrientes de la empresa auditada; ello, según su criterio, podría haberse evitado si se hubiera practicado una fiscalización de la contabilidad consolidada del conjunto del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles municipales participadas, deslindando las responsabilidades administrativas y mercantiles y fijando las personas presuntamente responsables, una vez conocido el funcionamiento del Consejo de Administración societario.

La defensa de DON JULIÁN FELIPE M. P. alega que éste no tenía la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante a los efectos de ser declarado responsable contable y que el mismo ostentaba el cargo de Presidente del Consejo de Administración de la sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”, en virtud de Acuerdo del Pleno municipal que decidió que fueran miembros de los Consejos de Administración los del equipo de gobierno local; al tratarse de un cargo institucional (formal y no funcional), no tenía encomendada la gestión ni administración social ni el manejo de sus fondos.

Sobre la técnica utilizada por estos dos recurrentes consistente en reproducir en sede de apelación las alegaciones efectuadas en primera instancia, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia de 4 de febrero de 2004), tiene declarado que la misma no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable (así se habían pronunciado tanto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: Sentencias de 13 de noviembre de 1991 y de 20 de junio de 1990), como la de la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, (sentencia de 24 de febrero de 1994...), ya que la segunda instancia responde a la necesidad de depuración de los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión versa o tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional o sentencia dictada por el órgano judicial «a quo», y, por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar en virtud de un juicio crítico racional – la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que ésta debió tener en cuenta -y en general así ocurre- los datos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición.

No obstante, y aunque podría rechazarse de plano la excepción ya que los dos apelantes no introducen elementos novedosos en esta sede respecto a lo alegado en primera instancia, esta Sala, por razones de tutela, estima procedente entrar en su análisis; la sentencia apelada ya rechazó acertadamente la excepción en su Fundamento de Derecho Tercero, sobre la base del ámbito subjetivo de la jurisdicción contable establecido en los arts. 2, 15, y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que los invocantes tenían, cuando sucedieron los hechos, la condición de gestores de fondos públicos en tanto miembros del Consejo de Administración de la señalada sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros, 2000, S.L.”; así ha resultado probado documentalmente que ambos tenían atribuidas estatutariamente y mediante acuerdos sociales debidamente inscritos, amplias facultades de administración, disposición y gestión de la sociedad. En efecto, según ha sido declarado probado por la sentencia impugnada en sus hechos probados quinto y sexto, la Sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.” celebró Junta Universal de Socios el día 16 de septiembre de 1993, en la que se nombró un nuevo Consejo de Administración societario, compuesto, entre otros, por DON JULIÁN FELIPE M. P. con el cargo de Presidente y por DON MODESTO P. C.-C., con el cargo de Vocal-Secretario; ambos aceptaron dichos nombramientos y cargos, procediéndose a la correspondiente inscripción registral. Posteriormente, el día 26 de abril de 1995 se celebró una nueva Junta Universal de Socios en la que se acordó la adaptación de los Estatutos sociales de la precitada sociedad a la Ley 2/1995, de 23 de marzo; una vez elevados a públicos dichos acuerdos, el Consejo de Administración acordó conferir poder especial y solidario a favor de DON ESTEBAN G. L., DON MODESTO P. C.C. y DON JULIÁN FELIPE M. P., para ejercer, entre otras, las siguientes facultades: Vigilar y dirigir la marcha de la sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos, adquirir toda clase de bienes y derechos, abonando cantidades, disponer de los bienes de la Sociedad, operar con Bancos en toda clase de operaciones sin limitación, abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de crédito, cajas de ahorro y demás entidades análogas, o ingresar en ellas o retirar de las mismas cualesquiera cantidades, representar legalmente a la sociedad ante toda clase de Organismos, determinar el empleo, colocación o intervención de los bienes de la sociedad, hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, cobrar sumas, subvenciones e ingresos de cualquier clase, y apoderar a terceros para realizar cualesquiera de los actos anteriormente citados.

De otra parte, tal y como recogen los Estatutos sociales de la meritada mercantil, tanto en su primera redacción, al tiempo de constituirse la misma, como tras su modificación, el órgano societario encargado de administrar y dirigir la sociedad es el Consejo de Administración con plenitud de facultades y sin otras limitaciones que las reservadas a la Junta General. Los Consejeros, según su tenor, debían desempeñar sus cargos con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, respondiendo, frente a la empresa, al propio Ayuntamiento y a los acreedores por los daños causados por malicia, abusos de facultades o negligencia grave, y, quedando exentos de responsabilidad quienes hubieran salvado su voto en los acuerdos que hubieran causado daño; además dicho órgano podía delegar algunas de las funciones a él atribuidas pero en ningún caso, a tenor del artículo 141 de la entonces vigente Ley de Sociedades Anónimas, la rendición de cuentas ni la presentación de balances a la Junta General.

A la vista del amplio elenco de facultades (de representación, dirección, vigilancia, administración, gestión, disposición y control), enmarcadas dentro del ámbito o sector del tráfico en que la mercantil desenvolvía las actividades propias de su objeto social, no existe, como bien razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, duda alguna acerca de la condición jurídica de los SRES. M. P. Y P. C.C. ante esta jurisdicción contable; desde el punto de vista de su ámbito subjetivo de conocimiento, dicha condición es la de gestores de fondos públicos por su acreditada calidad de miembros del Consejo de Administración de la Sociedad prenombrada (Presidente y Vocal-Secretario respectivamente), cuando tuvieron lugar los hechos litigiosos; precisamente por esa condición y por los poderes específicos que les fueron conferidos por el propio Consejo de Administración societario, los citados recurrentes, una vez aceptados sus cargos, estaban obligados a rendir cuentas de su gestión al frente de la sociedad cuyos fondos eran de la titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella; por otra parte, no se ha probado en la litis que los citados gestores hicieran uso de la potestad de delegación de las facultades gestoras y de administración societarias ni que existiera poder alguno conferido a favor de terceras personas que fuera incompatible con las competencias atribuídas por los Estatutos a los miembros del Consejo.

En conclusión, teniendo en cuenta el acreditado y razonado doble carácter de los dos recurrentes, tanto de gestores de fondos públicos, como de cuentadantes ante este Tribunal de Cuentas, no cabe sino constatar que ambos gozan de capacidad o aptitud procesal, para ser destinatarios de las pretensiones formuladas en la presente litis por el Ministerio Fiscal (“legitimatio ad causam”); así, la propia doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencias de 13 de septiembre de 2004, 14 de noviembre de 2005, 24 de julio de 2006 y 6 de octubre de 2006), ha declarado la posible responsabilidad contable de los miembros de los Consejos de Administración de este tipo de sociedades cuando manejan fondos públicos y se ha orientado además, hacia un concepto técnico jurídico amplio de cuentadante respecto a dichos Consejeros; en esta litis, dicha responsabilidad existe por razón de la naturaleza pública de los fondos que manejaba la sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros, S.L.”, cuya titularidad íntegra correspondía al Ayuntamiento de Marbella.

Habida cuenta, además, que los apelantes que han invocado la excepción, se han limitado a reproducir sin más las alegaciones que ya habían efectuado en primera instancia, y que su argumentación ya fue tenida en cuenta, razonada de contrario y resuelta con los elementos probatorios y razonamientos jurídicos que sustentaron la sentencia apelada, no cabe sino rechazar los invocados argumentos sobre su ausencia de legitimación pasiva en esta causa.

La defensa de DON JOSÉ MARINO P. V. invoca la excepción de prescripción por cuanto el SR. P. V. tuvo conocimiento del inicio de las actuaciones el día en que recibió el escrito de demanda del Ministerio Fiscal; además, alega que cuando se iniciaron las actuaciones fiscalizadoras en el año 1999, no era ni concejal ni gerente de la sociedad fiscalizada, habiendo transcurrido en todo caso cinco años desde la producción de los hechos causantes de posible responsabilidad contable; esta alegación la sustenta en la petición de recibimiento a prueba mediante la incorporación de determinada escritura pública, de fecha 21 de octubre de 1997, en la que se recogía su renuncia al cargo de gerente. También esgrime que, una vez que la Sentencia acoge parcialmente la prescripción de los hechos anteriores a mayo de 1994, debería ajustarse a la baja el alcance imputado eliminando los apuntes contables realizados con anterioridad a dicha fecha.

La defensa del SR. M. P. articula la referida excepción sobre la argumentación consistente en tener por interrumpida la prescripción el día 5 de julio de 2002 en que le fue notificada la citación a liquidación provisional, por lo que habrían prescrito la acción para exigir responsabilidad contable por los hechos acontecidos con anterioridad al día 5 de julio de 1997; además, el Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 28 de abril de 1999, notificado al Ayuntamiento de Marbella no se comunicó al apelante, sin que, además constaran los hechos investigados ni las personas afectadas que pudieran resultar responsables.

En primer término, debe señalarse que, según lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia apelada, se declararon prescritos los hechos anteriores al 3 de mayo de 1994, al entender interrumpida la prescripción el día 3 de mayo de 1999 en que fue notificado al Ayuntamiento de Marbella el Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 28 de abril de 1999, de inicio de la Fiscalización del citado Ayuntamiento y de sus Sociedades Mercantiles participadas, ejercicios 1990 a 1999.

Tal y como razona la Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Quinto, existen diferentes interpretaciones doctrinales sobre el alcance y efectos que deben darse a la ausencia de referencia al requisito jurídico del “conocimiento formal por el interesado” de la iniciación de las actuaciones o procedimientos a que alude la Disposición Adicional Tercera , apartado 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; la controversia se centra en atribuir “ope legis” un efecto interruptivo del plazo de prescripción de las acciones, a la iniciación de los referidos procedimientos, conforme al tenor e interpretación literal de la citada Disposición Adicional 3ª, 3, la cual no hace mención alguna a la condición del señalado conocimiento formal de los interesados o carácter receptivo de los actos de iniciación para producir el meritado efecto interruptivo; o, por el contrario, entender que, no obstante el señalado tenor literal, y, desde una interpretación finalista del precepto, y conforme también al contexto legislativo formado por el ordenamiento jurídico tributario y presupuestario (Ley General Tributaria y Ley General Presupuestaria), debería exigirse como requisito para desplegar efectos interruptivos plenos de los plazos de prescripción en el ámbito de la responsabilidad contable, el conocimiento formal por los interesados de la iniciación de los repetidos procedimientos.

En la presente litis, tal y como ya razonó la sentencia impugnada en su fundamento de derecho quinto, el pronunciamiento sobre la transcendencia jurídica del conocimiento formal por los recurrentes de la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, no se aprecia necesario por cuanto la consecuencia jurídica derivada del mismo sería idéntica tanto si la posición es favorable como si es contraria a la exigencia del referido conocimiento; en efecto, DON JULIÁN FELIPE M. P. tuvo conocimiento del procedimiento el día 3 de mayo de 1999, en que tuvo lugar la notificación al Ayuntamiento de Marbella de la iniciación del procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades participadas, ejercicios 1990 a 1999; el mismo ostentaba entonces los cargos de Teniente de Alcalde de la referida Corporación y de Presidente del Consejo de Administración de la sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”; además, mantuvo una comunicación directa con el equipo fiscalizador por lo que ha resultado probado que conoció desde su inicio la tramitación del repetido procedimiento.

No obstante, la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en materia de prescripción ha ido consolidándose a partir básicamente del año 2005 en el sentido de considerar como acto interruptivo de dicho instituto jurídico la iniciación del procedimiento fiscalizador, o expediente administrativo, o procedimiento jurisdiccional sin necesidad de exigir el requisito de la notificación formal a tenor de lo regulado en la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley de Funcionamiento del propio Tribunal, diferenciándose esta regulación contable de la establecida en materia administrativa, tributaria y sancionadora. Como indica la sentencia 6/05 de 13 de abril a estos efectos:

“El requisito del conocimiento formal por el interesado del procedimiento sancionador lo exige expresamente el artículo 132.2 de la Ley 30/1992, de procedimiento administrativo, incluído dentro del Título IX, capítulo I, “principios de la potestad sancionadora”; también el artículo 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), antes el artículo 66, exige el conocimiento formal para interrumpir la prescripción en algunos de los supuestos que contempla.

En ambos casos, el fundamento de esta exigencia es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable. Sin embargo este requisito no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable, este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos… configurándose como una subespecie de la responsabilidad civil … y por tanto de marcado carácter patrimonial y no sancionador. El párrafo tercero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 que regula la prescripción de la responsabilidad contable contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables. El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora. Así, por ejemplo, conviene recordar que el artículo 1969 del Código Civil fija para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles el día en que las mismas pudieran ejercitarse, no el día en que se tuvo conocimiento de ello; por último, el artículo 1973 del mismo texto legal, tampoco exige este conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil”.

Como consecuencia de ello y dado que el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles tuvo lugar el 28 de abril de 1999, de acuerdo con el plazo general de cinco años establecido en la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, la prescripción de los hechos debería corresponder a los acaecidos con anterioridad al 28 de abril de 1994. Si bien la sentencia de instancia estableció la fecha de 3 de mayo de 1994, cinco años antes de la comunicación al Ayuntamiento del inicio de la fiscalización, esta diferencia de fechas no tiene ningún efecto sobre el alcance declarado, no sólo porque no ha sido pretendido por las partes sino porque de acuerdo con el fundamento jurídico sexto de esta Resolución la prescripción no puede ser declarada ya que el saldo deudor objeto de la condena no se ha probado que correspondiera a partidas anteriores a dichas fechas.

En cuanto a DON JOSÉ M. P., una vez probado que el mismo había cesado como Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Marbella con anterioridad al inicio del procedimiento fiscalizador del Tribunal de Cuentas, la controversia se circunscribe a la vigencia o no de su cargo de Gerente de la Sociedad auditada al tiempo de iniciarse la fiscalización; según se ha recogido en la relación de antecedentes fácticos, en virtud de Auto de 13 de febrero de 2008, esta Sala de Justicia acordó no otorgar el recibimiento a prueba pedido por este impugnante, razonando que la escritura pública, de fecha 21 de octubre de 1997, (no inscrita en el Registro Mercantil) pudo haber sido aportada por dicha parte en la primera instancia procesal, ya que la documentación del procedimiento estuvo a su disposición desde la citación a liquidación provisional de alcance; al tratarse de documentos de fecha anterior a la audiencia previa al juicio, el recurrente debió haber acreditado la imposibilidad de su aportación al proceso ya que al mismo incumbía la incorporación de ese elemento probatorio. En consecuencia, habida cuenta la ausencia de prueba en autos del cese del SR. M. P. con carácter previo a la comunicación del inicio del repetido procedimiento fiscalizador, así como los amplios poderes dispositivos y de gestión de la sociedad a él atribuidos, debe ratificarse el criterio del juzgador de instancia (Fundamento de Derecho Quinto) que apreció que el recurrente tuvo oportuno conocimiento del referido procedimiento, por el propio cargo que ostentaba en la sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”

En todo caso, el saldo deudor ya existía a 31 de diciembre de 1996, como consta en el Informe de Fiscalización, y en dicha fecha aún permanecía en su puesto el Gerente, por lo que, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas sobre la prescripción, le son imputables todos los hechos acaecidos posteriores al 3 de mayo de 1994 que es la fecha que la sentencia de instancia declara como interruptiva del plazo de prescripción.

No procede, por todo lo expuesto, sino desestimar la excepción de prescripción invocada por ambos recurrentes, ya que los mismos tuvieron conocimiento cierto del inicio del procedimiento de fiscalización el día 3 de mayo de 1999, “dies a quo” en que se ha estimado interrumpido el plazo de prescripción, y, en todo caso dicho conocimiento tampoco lo exige la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal, por lo que estos invocantes, junto al Sr. P. C.C., deben responder de los pagos indebidamente realizados por la Sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”, durante los cinco años anteriores a dicha fecha, es decir, y conforme al tenor de la sentencia impugnada, de los satisfechos desde el día 3 de mayo de 1994.

SEXTO

Una vez desestimadas las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, procede resolver los restantes alegatos de fondo formulados por los apelantes. La defensa del Sr. M. P. alega que nunca se cuestionó en la litis la realidad de los pagos mediante transferencias a favor de la Seguridad Social realizadas por la empresa “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.” por importe de 753.715,72 euros, y por cuenta de la empresa Enlimarsa; en primera instancia debería haberse desglosado la cuenta de esta última y concretado las salidas injustificadas para no incurrir en indefensión de esa parte que, por ello, no ha podido defenderse de la imputación de responsabilidad contable.

La defensa de DON MODESTO P. C.-C. articula su defensa sobre la incorrecta imputación de responsabilidad contable que debería haberse extendido al ámbito del Ayuntamiento de Marbella, si previamente se hubiera practicado una fiscalización global desde el plano formal de la contabilidad general de la Corporación. Además, faltaría la prueba de la gestión directa de los fondos por los miembros del Consejo de Administración de la referida Sociedad municipal, así como de la relación causal precisa entre los pagos y el menoscabo producido en los fondos públicos; es a la actora a quien incumbe la carga probatoria de la inexistencia de justificación de dichos pagos.

La defensa de DON JULIÁN FELIPE M. P. sostiene que el pago de las cantidades por las que se ha declarado el alcance está justificado, correspondiendo la carga de la prueba del saldo deudor injustificado al Ministerio Público; se manifiesta en disconformidad con la valoración probatoria practicada que concluye en la ausencia de correspondencia entre la contabilidad de la empresa “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L y los pagos efectuados por ésta por cuenta de la empresa “ENLIMARSA”. En cuanto a la responsabilidad contable del impugnante, a éste le ampararía el principio de presunción de inocencia, sin que concurran los requisitos legalmente exigidos para exigir esta responsabilidad; habida cuenta que el SR. M. P. no habría intervenido en los pagos objeto del litigio, debería resultar exonerado de responsabilidad; además, faltaría la individualización necesaria de tal responsabilidad en relación al resultado final producido, lo que supondría una vulneración de las normas rectoras del procedimiento.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 24 de octubre de 2006, formuló su oposición a los recursos deducidos, en primer término en relación a las ya rechazadas excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, y, en cuanto al fondo, manifestando que no se ha justificado debidamente el destino de las salidas de fondos públicos de la empresa “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”, ya que ni las transferencias realizadas para abonos a la Seguridad Social, ni tampoco los supuestos pagos a la Agencia Tributaria aparecen justificados documentalmente.

Debe abordarse en primer término la alegación de la cuestión relativa a la irregularidad en la fiscalización que, a criterio de la defensa del Sr. P. C.-C., debió haber sido practicada conjuntamente englobando la contabilidad de las sociedades mercantiles participadas y la del Ayuntamiento de Marbella.

Ya en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Sexto), se constataba la confusión padecida por el apelante, entre los contenidos de las dos funciones atribuidas “ex lege” al Tribunal de Cuentas, siendo citadas al efecto algunas sentencias del Tribunal Supremo así como la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 18/1991, de 31 de enero, y subrayando que, en ningún caso el ejercicio de la jurisdicción contable tiene carácter revisor de la actividad fiscalizadora realizada por el mismo Tribunal, tanto por los distintos fines de las precitadas funciones como por los principios también separados en que las mismas se sustentan.

Abundando en el mismo razonamiento, debe citarse la Sentencia dictada por esta Sala nº 17/2007, de 20 de septiembre, en cuyo Fundamento de Derecho Sexto, después de reseñar otra Sentencia de la propia Sala nº 9/2004, de 4 de marzo, que deslindaba nítidamente las funciones fiscalizadora y de enjuiciamiento contable, se señalaba que...”el hecho de haberse llevado a cabo la fiscalización de las cuentas del Ayuntamiento marbellí y de sus sociedades participadas sin haberse procedido previamente a la consolidación de las mismas no supone la comisión de irregularidad alguna, ni puede ser considerado un vicio o defecto en la función fiscalizadora del Tribunal”. Y añadía que, “la consolidación contable debía llevarse a cabo por la propia Corporación, y, si la misma no la efectúa, ello no puede suponer obstáculo a la labor fiscalizadora del Tribunal”. No cabe, por lo razonado, sino rechazar la alegación de indebida imputación de responsabilidades contables en la litis invocada por el apelante, SR. P. C.-C., ya que la presente apelación se constriñe al conocimiento y fallo de las pretensiones impugnatorias y opositoras sobre los hechos declarados probados en primera instancia por las que ha sido condenado el mismo en atención a su condición de gestor de determinados fondos públicos, y ello con independencia de la sustanciación y del contenido del procedimiento de fiscalización del que trae causa, el cual, en todo caso no es objeto sino antecedente de este procedimiento jurisdiccional.

Las pretensiones de las partes en el presente recurso delimitan, por tanto, su objeto en torno a la justificación o no de las salidas de numerario de la empresa “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.” por un importe de 225.687,92 €, a la suficiencia y valoración probatoria llevadas a término en la primera instancia y, por último, en relación a la imputabilidad o no de los hechos controvertidos a los apelantes, desde el punto de vista de la responsabilidad contable.

La sentencia apelada, en su Fundamento de derecho séptimo, razona, a partir de la prueba documental incorporada a los autos, que la ausencia de acreditación del destino dado a un importe de 225.687,92 €, ha dado lugar a un perjuicio en los fondos públicos de la meritada sociedad; y ello, por cuanto en la contabilidad de la sociedad luce una salida de numerario por un importe superior al señalado que asciende a 753.715,72 €, y por cuenta de la empresa EMLIMARSA, si bien, sólo resultó probado un abono por un importe de 528.027,80 €, desconociéndose, por no haber sido acreditado por medio probatorio alguno, el destino de la cantidad de 225.687,92 €, declarada como alcance.

Debe resaltarse que todas las partidas que figuran detalladas en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia desde el mes de abril de 1993 y pagadas por la sociedad por cuenta de ENLIMARSA han sido declaradas justificadas; no así la diferencia entre el saldo deudor de la cuenta 55101 del Balance de Comprobación de Sumas y Saldos al 31.12.99 por 753.715,72 € y la suma de las cantidades anteriores por 528.027,80 €, por no haberse aportado como prueba ni los Balances de Comprobación de los demás ejercicios ni la cuenta de Mayor, con desglose, nº 55101, ni los justificantes que pudieran amparar el saldo injustificado por 225.687,92 €. Por otro lado, el saldo deudor a 31.12.99 en la cuenta 55101 por 753.715,72 € ya permanecía a 31.12.96, según el Informe de Fiscalización, pero no consta en la documentación que dicho saldo ya existiera con anterioridad al 3 de mayo de 1994 para poder declarar su prescripción, ante la falta de medios probatorios; más bien, se deduce lo contrario al analizar los saldos existentes globalizados en las Cuentas Anuales en dicho período en “Deudores”. Por consiguiente, no procedería declarar prescrito el saldo objeto de la responsabilidad contable declarada.

Siguiendo la línea argumental recogida en el cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución sobre la naturaleza jurídica de esta alzada, debe destacarse ahora, que, no obstante las amplias potestades reconocidas tanto por la jurisprudencia constitucional como por esta misma Sala, a los Tribunales de apelación y, en consecuencia, a este órgano, para establecer un juicio nuevo con valoración de las pruebas practicadas y sin límite en el conocimiento de cuestiones tanto fácticas como jurídicas que eventualmente, pudieran plantearse, también debe ser considerada, en este caso, una doctrina ampliamente desarrollada por esta Sala de Justicia a través de múltiples resoluciones (por todas Sentencias 7/97, 17/98, 20/00, 16/03, 3/05 y 14/06), según la cual, el establecimiento de los hechos y la valoración de los medios de prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional es competencia del juzgador de instancia; por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que se hace ineludible desvirtuar la relación fáctica con medios que acrediten la inexactitud o importancia de los hechos declarados probados y la veracidad o mayor peso específico de los alegados de contrario.

En este caso, los hechos declarados probados por la sentencia recurrida se derivan de la documentación incorporada al procedimiento desde la fase de actuaciones previas; el detalle de la documental practicada, se contiene, en lo que resulta relevante para esta litis, en el hecho probado séptimo de la sentencia impugnada, anteriormente aceptado, a cuyo tenor «en el Balance de Comprobación de Sumas y Saldos al 31 de diciembre de 1999, de la sociedad de constante cita, consta un saldo deudor en la cuenta 55.101 “Cuenta corriente con ENLIMARSA”, por importe de 125.407.744 pesetas»; asimismo en el hecho probado noveno en relación al fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada, en particular, un escrito de la Tesorería General de la Seguridad Social de 2 de abril de 2002, en el que figuran los ingresos en vía de apremio realizados por la empresa “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”, por actuaciones seguidas contra la empresa “EMLIMARSA”, por un importe de 528.027,80 €, así como, el examen de la contabilidad de dicha empresa en la que figura una salida de fondos por importe de 753.715,72 €, por cuenta de la citada empresa “EMLIMARSA”.

Esta prueba practicada en la instancia, que sirvió para formar la convicción del Consejero sobre la ausencia de justificación de las salidas de fondos de la repetida empresa de capital municipal por un importe de 225.687,92 €, no puede sino ser confirmada por esta Sala, tanto en cuanto a la ausencia de justificación de las mencionadas salidas de fondos que, si bien lucen en la contabilidad de la sociedad, no han resultado probados quienes fueron sus perceptores ni los fines de las mismas; asimismo debe ser ratificada la valoración efectuada; en efecto, los tres apelantes, reiterando los razonamientos y pretensiones formulados en primera instancia, vienen a cuestionar tanto la prueba practicada como su valoración por el Consejero de instancia, en relación a la determinación del saldo deudor injustificado así como a su gestión de los caudales públicos societarios en su calidad de miembros del Consejo de Administración de la Sociedad «Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.»

Ya la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho sexto, in fine, rechazó con acierto dicho planteamiento conforme a los criterios rectores en materia de carga probatoria en nuestra jurisdicción contable, con cita de la Sentencia nº 20/2001, de esta misma Sala; en efecto, de acuerdo con una consolidada doctrina de la Sala de Justicia, (Sentencia 11/02, de 19 de diciembre), el principio de carga de la prueba sustituye en el enjuiciamiento contable al principio de presunción de inocencia, ya que éste es específico del derecho sancionador; el principio civil de carga de la prueba está establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, (antes, en el art. 1214 del Código Civil, derogado por la citada Ley de Ritos, Disposición Derogatoria única, apartado 2, nº 1); según señala otra sentencia de la Sala nº 13/2007, de 23 de julio, en su Fundamento de Derecho Séptimo, la aplicación del meritado principio, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 13 de junio de 1998, parte de la base de que “es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo cual supone que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el “onus probandi”, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados” (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991).

La vulneración invocada en este caso del citado principio se basa en que la actora no ha podido probar el saldo deudor injustificado derivado de los pagos realizados por la sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”. En el ámbito contable, lo fundamental es el daño producido en relación a determinados caudales o efectos públicos que, además, ha de ser efectivo y evaluable económicamente (art. 56.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), y la obligación que incumbe al encargado de su manejo y custodia de rendir cuentas de su gestión; sobre ello, si lo que la ley quiere es que los hechos constitutivos -los que forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho-sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado, bastará con que el demandante acredite, como ha hecho en el presente caso, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, que ha tenido lugar un menoscabo en determinados fondos públicos y que la persona encargada de su manejo y custodia, por el sólo hecho de ser gestor de los mismos, tenía la obligación de responder de ellos y justificar su destino, para que se puedan tener por suficientemente probados los hechos constitutivos de la responsabilidad contable. En el lado contrario, son los demandados quienes han de probar que no ha existido daño alguno a los caudales públicos, que han cumplido con su obligación cuentadataria, o que no era a ellos a quienes dicha obligación correspondía.

La carga de la prueba de la justificación de las salidas de fondos públicos de la Sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.” incumbe, en este caso, y, por aplicación de los criterios antes expuestos, a los recurrentes; en efecto, una vez probado que en la contabilidad de la señalada empresa municipal figura una salida de fondos por importe de 125.407.744 pesetas, (753.715,72 €), de los cuales sólo ha sido debidamente acreditado el destino de un importe de 528.027,80 euros, ingresado por dicha mercantil en la Tesorería General de la Seguridad Social en relación a actuaciones seguidas en vía de apremio contra una sociedad denominada “empresa mixta de limpieza de Marbella, S.A.” (EMLIMARSA), de constitución anterior a la perjudicada, y en la que también había sido partícipe, en parte, el Ayuntamiento de Marbella, son los tres apelantes quienes deben probar aquellos otros hechos que extingan o enerven la eficacia jurídica de los señalados hechos cuya certeza ha resultado demostrada a tenor de la documental practicada en la primera instancia del proceso; toda vez que los condenados no han aportado documento alguno justificativo del destino de las meritadas salidas de numerario por un importe de 225.687,92 euros de la empresa “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L”, ni tampoco han logrado introducir un principio de prueba sobre el mismo, a través de otros medios probatorios, ni se introducen por ellos otros hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia impugnada, ni han podido demostrar insuficiencia probatoria alguna en relación a tales hechos que no fuera debida a dichas partes como, por otra parte, ya se resolvió en virtud de Auto de 13 de febrero de 2008, ya citado, en el que se desestimó el recibimiento a prueba pedido por dos de los apelantes en esta segunda instancia procesal; no cabe, en consecuencia, sino ratificar los razonamientos y conclusiones contenidos en la sentencia recurrida sobre la ausencia de justificación de los referidos pagos, la cual, conforme a la definición contenida en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es incardinable en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, tanto por haber provocado un saldo deudor injustificado en la contabilidad de la meritada sociedad municipal, como, en un sentido más amplio, por no aparecer debidamente justificadas las cuentas que esta sociedad, a través de sus gestores y responsables, estaba obligada a rendir a razón de la titularidad pública de sus participaciones sociales que en su totalidad ostentaba el Ayuntamiento de Marbella.

SÉPTIMO

En relación a la concurrencia de los elementos configuradores de la responsabilidad contable por alcance, combatida por los tres apelantes, esta Sala hace suyos también, los razonamientos jurídicos recogidos en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia recurrida; en efecto, ha resultado probado un daño o menoscabo en los fondos públicos de la sociedad municipal “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros, S.L.” por un importe de 225.687,92 €, originado por la repetida ausencia de justificación de la salida de fondos reflejada en la contabilidad de la empresa por el importe indicado y cuyo detalle se contiene en los hechos y razonamientos de la sentencia de primera instancia objeto de este recurso nº 1/07.

El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, y en el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa, o negligencia grave.

La Sala de Justicia ha mantenido, entre otras, en las Sentencias de 18 de diciembre de 1998, 24 de febrero de 1994 y 19 de julio de 2002, que, para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos.

En cuanto a la infracción contable en que han incurrido los apelantes, a tenor del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado; por su parte, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988; así, como bien recoge la Sentencia nº 16/2006, de 24 de julio, en su fundamento de derecho séptimo, dicho órgano ha declarado en múltiples resoluciones, por todas, las Sentencias 1/2006, de 22 de febrero o 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El artículo 72 de la Ley 7/88, define el alcance como «el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos». El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y la Sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: «el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse».

En este caso, la sentencia de primera instancia declara producido el alcance sobre la base de los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho séptimo a décimo, ante la ausencia de toda justificación, tanto material como formal que respaldara la salida de los fondos públicos de la sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros, 2000, S.L.” por un importe de 225.687,92 €,

Respecto a la prueba practicada en primera instancia, no se ha aportado ningún elemento valorativo que altere la calificación jurídica de los hechos probados como alcance de fondos públicos, en los términos en que ya se ha señalado en esta resolución, limitándose los recurrentes, también en esta cuestión de fondo, a reproducir los alegatos y razonamientos ya esgrimidos en aquella instancia; al no existir ningún otro soporte documental o justificación distinta a la aportada en dicha instancia procesal, no cabe sino ratificar, también, respecto a este extremo, los razonamientos y calificaciones de los hechos realizados por el juzgador de instancia, concluyendo, en consecuencia, que el ilícito contable producido es susceptible de ser incardinado en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, y, en consecuencia, así debe ser calificado el mismo.

Para valorar si se han dado los referidos elementos, debe partirse de la condición o calidad jurídica de los tres apelantes a los efectos de la declaración de su responsabilidad contable; como se ha razonado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, en relación al fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, DON JULIÁN FELIPE M. P. (Presidente de la Sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”) y DON MODESTO P. C.-C. (Vocal-Secretario), formaban parte del Consejo de Administración cuando tuvieron lugar los hechos, y, por ello, ostentaban la condición de gestores de fondos públicos; así ha resultado debidamente acreditado que a los tres se les atribuyó primero estatutariamente y, con posterioridad, a través de acuerdos sociales atributivos de poderes especiales, un amplio elenco de facultades definitorias o caracterizadoras del manejo o gestión de los fondos societarios; precisamente por ello, se ha rechazado en el referido razonamiento jurídico la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por los recurrentes sobre la base de la normativa reguladora y doctrina aplicables al caso.

Señala una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004, RJ 2005/3157, que estas sociedades públicas “actúan casi como un órgano del ente público, (a modo de gestión directa del propio ente –como mero instrumento jurídico del mismo-), pero, una vez creadas, gozan de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente con patrimonio propio) y actúan en el tráfico jurídico equiparadas al resto de sujetos privados y regidas por el Derecho privado Civil y Mercantil; como indica una Sentencia de esta Sala nº 17/07, de 26 de septiembre, en su Fundamento de derecho décimo, una vez constituidas dichas sociedades, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria, responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio.

Abundando en lo que ya apunta la Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho noveno, la Ley de Sociedades anónimas vigente al tiempo de producirse los hechos litigiosos establece, en su artículo 133.2, que responden solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, de suerte, que sólo aparecen exculpados los que prueben que no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél; así lo señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 27/2000, de 18 de enero; esto es, continúa señalando la misma, el precepto invierte la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores que deben, en consecuencia, alegar y probar las causas de exculpación; esta circunstancia no se ha dado, conforme a lo razonado, en la presente litis; precisamente, como expresa otra Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo número 138/2002, de 25 de febrero, Fundamento de Derecho Tercero, el reconocimiento de dicha inversión en este ámbito (se está refiriendo al ámbito mercantil) se ha ceñido a aspectos muy concretos en los que la Ley establece una presunción en contra de los administradores, cual sucede en el art. 133.2 LSA; por último, resulta esclarecedora, a estos efectos, otra sentencia también de la misma Sala del Tribunal Supremo número 348/1999, de 29 de abril, cuyo Fundamento de Derecho Segundo señala: “Actualmente los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas, regulan con mayor amplitud la exigencia de responsabilidad de los administradores con respecto a la anterior legislación, por cuanto que hoy, el art. 133 de la LSA vigente, de 22 de diciembre de 1989, contiene un tríptico de causas determinantes de responsabilidad que requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del «facere») en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente; 3) el nexo causal.

La regulación en el ordenamiento mercantil de la responsabilidad exigible a los administradores societarios así como a los gerentes de las sociedades mercantiles, interpretada por la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, debe, sin embargo, ser observada, y aplicada, por esta jurisdicción contable, asimismo, a tenor del ordenamiento jurídico regulador de la responsabilidad de naturaleza contable así como de la jurisprudencia recaída acerca de la misma; en efecto, debe tenerse presente que esta responsabilidad contable se enjuicia por el hecho de tratarse de una sociedad pública cuyos administradores y gestores han manejado fondos de naturaleza pública; ha sido calificada como una subespecie de la «responsabilidad civil, y, en este orden, hay que impetrarla a la luz de las Leyes Orgánicas 2/1982 y de Funcionamiento 7/1988, del Tribunal de Cuentas, las cuales fijan un procedimiento jurisdiccional específico de reintegro por alcance así como delimitan la misma como una responsabilidad de carácter subjetivo que exige dolo o culpa o negligencia graves en el gestor o en quien o quienes manejen caudales o efectos públicos, regulando, además, como posibles tipos de responsabilidad contable, la directa (arts. 38.3 y 42 de la citada Ley Orgánica 2/1982, y la subsidiaria regulada en los arts. 38.4, 40 y 43 de la señalada Ley.

En el caso de autos ha resultado probado que los apelantes incumplieron sus deberes inherentes a sus cargos y atribuciones, los SRES. M. P. Y P. C.-C., como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”, y el SR. P. V., en su calidad de Gerente de la misma, y, a tenor de las amplias facultades gestoras y reguladoras de la marcha de la referida mercantil, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada; dicho incumplimiento se produjo, cuando menos, en los miembros del Consejo de Administración por omisión inexcusable en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, la denominada “culpa in vigilando”, respecto a las salidas de fondos no justificadas de las arcas de la empresa de capital público local; por haber consentido un saldo deudor tan elevado sin ninguna justificación cuando el mismo era tan significativo en el Balance de Comprobación y Saldos y, asimismo, en los Balances anuales en las cuentas de Deudores, y por acción gravemente negligente en el Gerente, pues tenía como función básica la de dirigir, gestionar y vigilar el funcionamiento de la Sociedad. Por ello, deben responder de los daños o perjuicios irrogados a los fondos públicos de la sociedad, de la titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella de forma directa y solidaria.

Pero para llegar a una declaración de responsabilidad contable, deben concurrir, además, otros elementos conforme a las ya citadas exigencias legales y jurisprudenciales; así cabe apreciar que se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva y activa de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los tres apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su responsabilidad en los hechos; tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes; por el contrario, se ha tenido presente la especial condición de los recurrentes, los SRES M. P. y P. C.-C., en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”, quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso (entre otra, integrada por el expediente correspondiente al procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por el mismo, ejercicios 1990 a 1999) tuvieron puntual conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos; en cuanto al Gerente de la citada Sociedad, SR. P. V., como bien refleja la Sentencia apelada en su fundamento de derecho quinto, por razón de ese cargo, que llevaba aparejado un amplio elenco de atribuciones, tuvo necesariamente conocimiento del procedimiento y pudo aportar al proceso en su momento oportuno las pruebas correspondientes que le exonerasen de responsabilidad.

Para valorar la diligencia exigible a los apelantes, a tenor de la normativa aplicable al caso pormenorizadamente transcrita en la sentencia impugnada en sus fundamentos de derecho tercero y noveno, debe analizarse si los apelantes SRES. M. P. y P. C.-C. han podido o no demostrar que no intervinieron en la adopción o ejecución de los acuerdos por los que se dio lugar a las salidas de fondos injustificados, o bien que desconocían su existencia o que, conociéndola, hicieron en su momento, todo lo conveniente para evitar el daño, o que, cuando menos, se opusieron expresamente al señalado acuerdo; salvando su voto o bien que delegaron sus poderes; del acervo probatorio incorporado a la litis, debidamente ponderado por el Juez a quo, y ratificada dicha valoración por esta Sala, no cabe deducir que ninguno de estos dos recurrentes haya probado fehacientemente alguno o varios de los referidos extremos motivadores de una posible exoneración de responsabilidad en los hechos; ello lleva a esta Sala a calificar su conducta , al menos, como de gravemente negligente en el desempeño de sus cargos de Presidente y Vocal-Secretario del Consejo de Administración Societario, tanto si se observa desde su condición de “ordenados comerciantes” como desde la de “representantes legales” en los términos contemplados tanto en el ordenamiento jurídico mercantil vigente al tiempo de ocurrir los hechos (artículo 127 de la entonces Ley de Sociedades Anónimas, antes de la modificación operada en virtud de Ley 23/2003, de 17 de julio), como en los propios Estatutos Sociales de la empresa “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L.”.

En efecto, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida señala el ordenamiento jurídico aplicable, en materia de responsabilidad contable, a los miembros de los Consejos de Administración de este tipo de sociedades de capital público, que debe quedar circunscrita a aquellas acciones u omisiones causantes del daño, si bien también puede originarse por una falta de diligencia exigible a un ordenado empresario o comerciante, y, o, a un representante leal; el concepto de “comerciante ordenado” sustituye, por otra parte, en el ámbito mercantil, al del “buen padre de familia”, que es el prototipo de la diligencia en materia civil (art. 1.104 del Código Civil); y el de “representante leal”, alude a un deber de fidelidad que impone al administrador la defensa de los intereses de la sociedad que representa.

Abundando un poco más en los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada en méritos a juzgar la conducta de los apelantes, debe significarse que el ordenamiento jurídico local regulador de este tipo de sociedades municipales (art. 85.1 letra d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local; art. 103 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado en virtud de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, (arts. 89 a 94 y 103), en nada altera el referido régimen jurídico regulador de la responsabilidad societaria; así, preceptúan que las compañías mercantiles locales se regirán con arreglo al ordenamiento mercantil en cuanto a su constitución y actuación, siendo ésta una modalidad más de desarrollo por las Corporaciones Locales de los servicios económicos de su competencia (conocida como “municipalización de servicios”); esta gestión directa de servicios en régimen de empresa privada, solo presenta como límite el de la aplicación de la reglamentación local en materia de organización y funcionamiento al procedimiento y régimen de adopción de acuerdos de la Junta General de la Empresa, y ello por cuanto la señalada normativa local atribuye a la Corporación Local interesada, en este caso, al Ayuntamiento de Marbella, la asunción de las funciones propias de dicho órgano societario. En efecto, a tenor del Reglamento citado, la Corporación será propietaria exclusiva del capital de la Empresa, cuya dirección y administración estará a cargo de los siguientes órganos: 1º La propia Corporación interesada, que asumirá las funciones de Junta General, 2º El Consejo de Administración y 3º La Gerencia. Los Estatutos de la Empresa son los que determinan la competencia de cada uno de dichos órganos así como la forma de designación y el funcionamiento del Consejo de Administración y la Gerencia. El art. 94 del Reglamento establece precisamente que el Consejo de Administración tendrá plenas facultades de dirección, gestión y ejecución respecto de la Empresa, dentro de las normas estatutarias y de los preceptos de la legislación mercantil, sin perjuicio de las que se reservaren a la Corporación como Junta General y al Gerente.

Una vez determinada la condición de gestores de fondos públicos de los apelantes, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas, así como la plena aplicabilidad del ordenamiento jurídico mercantil al caso, por remisión expresa del ordenamiento jurídico local regulador de esta modalidad de gestión de los servicios públicos económicos locales, solo cabe corroborar los criterios de imputación ya recogidos en la Sentencia impugnada, basados en la falta de diligencia exigible a los recurrentes, que es la propia de un ordenado empresario y representante legal en el caso de los SRES M. P. y P. C.-C., y, respecto al SR. P. V., la que debe guardar un gerente responsable de la vigilancia, regulación y control de la marcha societaria, conforme a sus atribuciones estatutarias. En efecto, el ordenamiento jurídico regulador del régimen jurídico que rige esta modalidad de prestación de servicios públicos de la competencia de las Entidades Locales, permite a éstas acudir a la constitución de estas empresas para alcanzar una más eficaz prestación; si bien gozan de personalidad jurídica y se rigen por el Derecho Privado (Civil y Mercantil), no por ello queda su actividad exenta de los controles previstos para el resto de los entes del sector público; así, las mismas forman parte del sector público empresarial desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, y se encuentran sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas; teniendo presente el peculiar régimen jurídico de este tipo de sociedades constituidas con fondos públicos, para valorar debidamente la responsabilidad contable de quienes manejan sus recursos, debe partirse del reconocimiento a las mismas de personalidad jurídica propia independiente de la Entidad Local lo cual determina que, una vez constituidas, como bien señala la antes citada Sentencia de esta Sala 17/2007, de 26 de septiembre, sean sus órganos de gobierno las que asuman la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (que comprende la contable por daños que puedan irrogarse a su patrimonio); así la responsabilidad de la gestión del patrimonio empresarial sólo será predicable y exigible de aquél o aquéllos que la tienen legalmente atribuida; (a la vista de los Estatutos Sociales de la empresa “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L. y de sus acuerdos corporativos, en este caso, de los miembros del Consejo de Administración contra quienes se ha ejercitado la pretensión de responsabilidad contable, así como del Gerente).

OCTAVO

Los impugnantes, SRES. P. C.-C. y M. P., combaten tanto, la declaración de su responsabilidad contable en los hechos como la calificación de la misma como responsabilidad directa y solidaria, verificada por el Juez “a quo”; para llegar a dicha declaración, según razona el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia apelada, se parte de la condición de los apelantes como gestores de fondos públicos, analizando el elenco de facultades atribuidas a los mismos estatutariamente que comportaban un apoderamiento para dirigir y vigilar la actividad de la sociedad; asimismo, se fundamenta su ausencia de control en la gestión económica societaria en cuanto los mismos no han podido acreditar, en modo alguno, el destino, motivo o justificación de un importe de 225.687,92 euros que salió de la sociedad, según reflejan sus propias cuentas. Una vez constatado lo anterior, esta Sala no puede sino corroborar los razonamientos y calificación efectuados por el Consejero de instancia, habida cuenta que, a tenor del artículo 42.1, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se considera responsables directos a quienes ejecuten, fuercen, induzcan a ejecutar o cooperen en la comisión de los hechos o participen con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución. En efecto el artículo 38.1 de la Ley acabada de citar configura un tipo de responsabilidad derivada del daño al patrimonio público que puede deberse a una conducta activa u omisiva contraria a la Ley; así, en este caso, el grado de participación en los hechos de los apelantes es el característico de la autoría o si se quiere, en el caso de los Consejeros, ejecución por omisión y, en su caso, cooperación en la realización de los mismos; lejos de estar ante un abono o salida de numerario falto de justificación en el que los recurrentes no hubieran participado por estar atribuida dicha función a algún apoderado, la existencia de un saldo deudor injustificado en el Balance de Sumas y Saldos de la empresa por el importe repetidamente señalado, no hace sino adverar la carencia de toda vigilancia y control imputable directamente a la omisión del cumplimiento de sus deberes propios por tales administradores societarios; de aquí que no quepa atribuir menor relevancia jurídica a la negligencia en que incurrieron, que hubiera llevado a apreciar tales conductas omisivas de modo distinto, así como a otra calificación de la responsabilidad contable; así, una sentencia de esta Sala nº 15/1998, de 25 de septiembre, recoge, sobre esta cuestión, una reiterada doctrina de la misma con el siguiente cuerpo de razonamientos: a) El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados; b) Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aún cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”; c) No sólo se puede incurrir en responsabilidad directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando, incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos...”; d) La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos” y e) “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”. Concurren por tanto, frente a lo alegado por los apelantes, los elementos precisos para apreciar que ninguno de ellos, apuró los controles y vigilancia necesarios para haber evitado el daño ocasionado por las salidas injustificadas de numerario de las arcas de la sociedad, lo que se conoce jurisprudencialmente como “agotamiento de la diligencia debida”. En el caso del Gerente, su responsabilidad deriva de una función más activa en cuanto que se haya relacionada con la desarrollada en la gestión de los pagos indebidamente efectuados y su falta de justificación, así como en la responsabilidad que tenía encomendada a la hora de elaborar y controlar las cuentas que debían ser sometidas a la aprobación del Consejo de Administración. Se ha producido, por último, una contravención del ordenamiento jurídico regulador del régimen presupuestario y de contabilidad que es de aplicación a este tipo de sociedades de capital exclusivamente de titularidad municipal.

NOVENO

Vistas, por tanto, la normativa reguladora de la responsabilidad contable por alcance, así como la doctrina jurisprudencial de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas recaída acerca de la misma, teniendo presente asimismo el ordenamiento jurídico mercantil regulador del régimen de responsabilidad de los administradores societarios y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída acerca del mismo, no cabe sino concluir que los tres apelantes, SRES. P. V., P. C.-C. y M. P., en la medida en que no han probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden quedar por ello exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, la conducta de los apelantes merece ser reprobada en esta jurisdicción contable; en efecto, teniendo en cuenta su especial condición de gestores de fondos públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, la misma adoleció del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades; los SRES. M. P. y P. C.-C., por omisión en el ejercicio de las funciones propias de un ordenado empresario, que impidió a los mismos adoptar las medidas preventivas que hubieran evitado el menoscabo, y, en cuanto al Gerente, SR. P. V. incumplió también sus obligaciones en su calidad de rector de la gestión societaria dentro de su giro o tráfico, al no poder acreditar en modo alguno, los pagos o salidas de fondos reflejados en la contabilidad de empresa, en el quantum declarado como alcance.

DÉCIMO

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los legales representantes de DON MODESTO P. C.-C., de DON JULIÁN FELIPE M. P. y DON JOSÉ MARINO P. V.

DECIMOPRIMERO

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación en virtud de lo establecido en el art. 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede su imposición a los tres apelantes, por haber sido desestimados totalmente sus recursos.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación.

FALLO

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por DON ANTONIO P. R., en representación de DON MODESTO P. C.-C., por DOÑA LAURA S. D., en representación de DON JULIÁN FELIPE M. P. y por DOÑA LAURA D. E., en representación de DON JOSÉ MARINO P. V., contra la sentencia de 4 de julio de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-101/02, del ramo de Entidades Locales, (Ayuntamiento de Marbella “Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L .”), la cual se confirma en todos sus términos. Con imposición de las costas de esta segunda instancia a los recurrentes conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho décimo de esta Resolución.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.-

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