SENTENCIA nº 4 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Abril de 2008

En el procedimiento de reintegro por alcance nº A-52/03, del ramo de Corporaciones Locales, provincia de Málaga, se dictó Sentencia en fecha 26 de enero de 2006 cuya parte dispositiva decía literalmente:

“Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta el 13 de enero de 2004 por el Ministerio Fiscal y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. Se cifran en DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.789.558,53 €.), los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la sociedad J. 2000, S.L.

2. Se declara responsables contables directos solidarios a D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L., D. Modesto P. C-C., todos ellos miembros del Consejo de Administración de J. 2000, S.L..

3. Se condena a los responsables directos D. Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L. y D. Modesto P. C-C. al pago de la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.789.558,53 €), así como al de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios, que ascienden a la cantidad de 725.285,22 euros.

4. Respecto al pago de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el art.71.4.g) de la Ley 7/88 de 5 de abril, en relación con el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición, al haberse estimado parcialmente las pretensiones del Ministerio Fiscal..

5. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado.”

Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO P. J., en representación de DON MODESTO P. C-C. y de DON ESTEBAN G. L., de fecha 6 de marzo de 2006, así como el Letrado DON JOSÉ MARÍA DEL N. B., en representación de DON JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito de 15 de marzo de 2006; en todos ellos se pide la revocación de la Sentencia recurrida, con fundamento en los razonamientos que, constando en autos, se tienen por reproducidos.

En providencia del Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Primero, de 21 de marzo de 2006, se tuvieron por interpuestos los señalados recursos, acordándose dar traslado de los mismos a los restantes comparecientes, a efectos de formular su oposición.

La representación procesal del SR. P. C-C., mediante escrito de 18 de abril de 2006, solicitó la adhesión a los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los SRES. M. P. y G. L., así como la adhesión a la petición de recibimiento a prueba de los recursos presentados.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 21 de abril de 2006, formuló oposición a los recursos de apelación interpuestos, interesando la confirmación en su integridad de la sentencia recurrida.

Por providencia de 19 de mayo de 2006 se ordenó dar traslado de los escritos de adhesión y elevar los autos a la Sala de Apelación.

Por providencia de 26 de junio de 2006 se acordó abrir el rollo de Sala con el nº 30/06 y nombrar Ponente al Excmo. Sr. Consejero, Don Felipe García Ortiz.

Por Auto de 12 de enero de 2007 la Sala acordó no otorgar el recibimiento a prueba pedido por el Procurador Don Antonio P. J. en nombre de Don Esteban G. L., ordenando la devolución de la documentación presentada a dicha representación procesal.

DON JOSÉ MARÍA DEL N. B., en representación de DON JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito de 2 de febrero de 2007, interpuso recurso de súplica contra el Auto de 12 de enero de 2007, solicitando su revocación.

Por providencia, de 16 de febrero de 2007, se ordenó tener por interpuesto el referido recurso, y entregar copia a las demás partes para su impugnación.

El Ministerio Público impugnó el citado recurso mediante escrito de 28 de febrero del mismo año, resolviendo la Sala de Justicia, en virtud de Auto de 23 de abril de 2007, inadmitir el repetido recurso, y confirmar el Auto recurrido en su integridad.

Por Diligencia de Ordenación, de 21 de junio de 2007, fueron entregados los Autos al Ponente para preparar la pertinente resolución.

Mediante Providencia de fecha 11 de diciembre de 2007 quedó fijada la nueva composición de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Por providencia de 24 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2008, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de los presentes recursos se han observado las prescripciones legales establecidas.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resulta competente para la resolución de los presentes recursos esta Sala de Justicia, de acuerdo a lo previsto en el art. 24.2 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982 y en el art. 54.1.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La Sentencia recurrida contiene, los siguientes hechos probados, que esta Sala acepta en su integridad:

Con fecha 11 de febrero de 1992 se constituyó la sociedad J. 2000, S.L., por el Ayuntamiento de Marbella, con un capital social de diez millones de pesetas. La citada sociedad consta inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, al tomo 1192, sección G, libro 105, hoja MA-4639, conforme obra a los folios 14 y siguientes de la pieza separada de prueba de D. Modesto P. .

El artículo 2 de los Estatutos de la referida sociedad establecía que el objeto social de la misma lo constituía el mantenimiento de zonas verdes y jardines, si bien con fecha 26 de abril de 1995 se acordó por la Junta Universal de socios de la citada entidad adaptar los Estatutos sociales a la Ley 2/1995, estableciéndose como objeto social de la misma las siguientes actividades:

1. Mantenimiento de zonas verdes y jardines.

2. La realización de obras y construcciones de todo tipo.

Con fecha 12 de febrero de 1992 se acordó por el Consejo de Administración de la citada Sociedad conferir poder a favor de D. José Luis J. J. , otorgándole entre otras las facultades de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad; comprar o adquirir toda clase de bienes; vender, hipotecar, gravar,...; operar en bancos,...; abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes,...; librar, aceptar, endosar, avalar letras de cambio,...; representar legalmente a la sociedad,...; hacer toda clase de liquidaciones, cobros, pagos,...; otorgar, formalizar y suscribir documentos públicos y privados,..., siendo revocado con fecha 16 de septiembre de 2003, conforme consta a los folios 21, 30 y siguientes de la pieza separada de prueba de D. Modesto P. .

Con fecha 16 de septiembre de 1993 se acordó nombrar como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad J. 2000, S.L. a D. Julián Felipe M. P., como presidente, y a D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C-C. como vocal y vocal-secretario respectivamente, nombrándose nuevo Consejo de Administración con fecha 17 de enero de 2002.

Con fecha 26 de abril de 1995 el Consejo de Administración acordó conferir poder especial a favor de D. Julián Felipe M., D. Esteban G. L., D. Modesto P. C-C. y D. Pedro R. Z., para que actuando solidariamente pudieran realizar entre otras las siguientes facultades: Regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad; comprar o adquirir toda clase de bienes, derechos,...; vender, aportar, hipotecar, gravar,...; avalar cualquier operación,...; operar en bancos,...; abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes,...; librar, aceptar, endosar, avalar letras de cambio,...; dar o recibir dinero a préstamo,...; representar legalmente a la sociedad,...; determinar el empleo, colocación o intervención de los bienes de la sociedad; hacer toda clase de liquidación, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados,....; apoderar a terceros,... .

El Pleno del Tribunal de Cuentas acordó en su sesión de 28 de abril de 1999 iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por dicha Corporación correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999, ambos inclusive.

El 27 de julio de 1999 se recibió en el Registro General del Tribunal de Cuentas escrito del Abogado en ejercicio D. José María del N. B., en nombre del Ayuntamiento de Marbella, poniendo de manifiesto que su representado había recibido oficio de 3 de mayo de 1999 del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal de Cuentas, con fecha de Registro 4 de mayo de 1999, nº del registro 004096, en el que se informaba del acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 28 de abril de 1999, y que haciendo uso de la posibilidad establecida en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, impugnaba el referido acto y los posteriores con respecto al mismo.

El 3 de octubre de 2000 el Ayuntamiento de Marbella hizo alegaciones al Proyecto de Informe y el 1 de febrero de 2001 el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999, en el que se estableció en su apartado 7.5.2 las siguientes conclusiones: “... 3. A pesar de que la Sociedad no ha realizado obras en el período fiscalizado, tal y como se ha señalado anteriormente, ha satisfecho honorarios a profesionales por dirección de obras, de forma permanente y repetitiva, por importe total de 105,6 millones de ptas., sin que haya quedado justificado el objeto de dichas prestaciones.

5. En 1997 J. 2000 S.L. ha asumido deudas de la sociedad municipal C. 2000, S.L., mediante el pago de dos efectos comerciales impagados aceptados por esta última por importe total de 8 millones de Pts., sin que se tenga constancia del origen de dicha deuda.

6. Como se ha señalado anteriormente, entre los ejercicios 1994 a 1998 J. 2000, S.L., ha transferido a otras Sociedades mercantiles municipales más del 86% de las recibidas del Ayuntamiento, no pudiendo verificarse el empleo dado a 5.515,3 millones de ptas. al no haber sido entregados los libros de contabilidad y documentación soporte de determinadas Sociedades, de acuerdo con el siguiente desglose:

   .....................................Millones de ptas.

   3. 2000, S.L. (1994-1998).................4.735,1

   16. 2000, S.L. (1994-1996)....................21,8

   3. 2000, S.L. (1994-1998)...................745,0

   20. A. de M. 2000, S.L. (1994-1996)............5,1

   2. B., S.L. (1995)............................1,2

   16. las A., S.L. (1994-1996)...................2,9

   14. S.L. (1994-1998)...........................2,1

   19. U. 2000, S.L. (1994-1998)..................2,1

   TOTAL SIN JUSTIFICAR......................5.515,3

8. De sesenta apuntes contables, por importe acumulado entre 1994 y 1998 de 81,1 millones de ptas., no se ha aportado al Tribunal ninguna documentación justificativa.

9. J. 2000, S.L. ha realizado pagos a Concejales del Ayuntamiento por importe 40,8 millones de ptas.

10. En 1997 y 1998 J. 2000, S.L. ha contabilizado pagos a diverso personal del Parque Infantil D., por servicios técnicos de obras, por importe total de 20,5 millones de ptas., justificándose los mismos mediante facturas similares, y de las mismas fechas, emitidas por cada uno de los interesados, en concepto de custodia y mantenimiento de dicho Parque.

11. J. 2000, S.L. ha satisfecho entre 1994 y 1996, 59,7 millones de ptas. a un auditor privado, en concepto de los trabajos que dicho profesional ha realizado para otras Sociedades municipales...”.

Una vez iniciadas las Diligencias Preliminares 123/01 D. José María del N. B., mediante escrito de 14 de diciembre de 2001, en nombre de la entidad J. 2000, S.L., solicitó el archivo de las actuaciones, dictándose con fecha 19 de diciembre de 2001 auto solicitando el nombramiento de Delegado Instructor.

Elevadas las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento, fue designado Delegado Instructor, que practicó las diligencias oportunas, cifrando provisionalmente los daños ocasionados en los fondos de la sociedad municipal J. 2000, S.L. en 35.045.015,81 €, sin perjuicio de los correspondientes intereses de demora, considerando presuntos responsables del alcance a los que fueran miembros del Consejo de Administración en la época a que los hechos se refieren, D. Julián Felipe M. P., presidente; D. Modesto P. C-C., secretario y D. Esteban G. L., vocal; que fueron previamente citados a la liquidación provisional de 7 de abril de 2003.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, excepto en lo que resulten contradichos en la presente Resolución.

Las pretensiones de las partes comparecidas en la presente Apelación, según se ha recogido en la relación de antecedentes fácticos, persiguen para los apelantes, la revocación in totum de la Sentencia de instancia, en tanto el Ministerio Público interesa la confirmación de la resolución.

Es menester, antes de entrar en el estudio de las cuestiones suscitadas, recordar la naturaleza del Recurso de Apelación como recurso ordinario que permite un “novum iudicium”, en el que el Tribunal “ad quem” puede resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, valorando las pruebas practicadas en la instancia y corrigiendo la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo”. Esto permite al Tribunal de Apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano inferior, y la de resolver, confirmando, enmendando o revocando lo decidido y recurrido e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente (Sentencias del Tribunal Constitucional 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 194/90, y de esta Sala de Justicia, por todas, Sentencia 9/02, de 18 de diciembre de 2002).

Para decidir la presente impugnación, debe seguirse, en el análisis de las cuestiones planteadas, el propio criterio expositivo de la Sala, en virtud del principio “iura novit curia”, con respeto a los principios de contradicción y congruencia, por lo que configurada de este modo la segunda instancia, habrá de verse si la Sentencia recurrida se ajusta o no a la normativa aplicable al caso, con dos limitaciones: La prohibición de la “reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer acerca de extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación, en base al también principio “tantum devolutum quantum apellatum”.

No obstante, con carácter previo al análisis de la “quaestio facti” conformadora de la litis, debemos pronunciarnos sobre las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, que ya fueron invocadas por los apelantes en el proceso en primera instancia y que, rechazadas por la sentencia apelada, han sido nuevamente planteadas ante esta Sala por todos los recurrentes, a través de sus representantes legales.

En cuanto a la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, los tres apelantes reproducen los argumentos esgrimidos en primera instancia. Así, y expuesto de forma resumida, la defensa del SR. P. C-C. alega que no ostentaba responsabilidad alguna de manejo o gestión de los fondos o recursos públicos de la empresa “J. 2000, S.L.”, habida cuenta que, según ha resultado probado, en fecha 12 de febrero de 1992, se había otorgado por el anterior Consejo de Administración poder a favor de DON JOSÉ LUIS J. J. , con el contenido de facultades propio de un administrador societario; sin embargo, continua razonando, la actora parte de la presunción de que los miembros del Consejo de Administración de la referida empresa, tenían el manejo y control de los caudales públicos de la misma, cuando en realidad falta la prueba suficiente sobre este extremo; por otra parte, el SR. P. C-C., en su calidad de Vocal-Secretario del señalado Consejo de Administración, desempeñaba, como letrado, que no tenía la condición de funcionario público, funciones de secretaría tales como las de fe pública y asesoramiento legal.

Esta apelante plantea también, aunque sin invocarla de modo expreso, la excepción procesal de falta del debido “litisconsorcio pasivo necesario”, al estimar que el Ministerio Fiscal debió haber demandado a la totalidad de las personas que tenían poder suficiente para disponer de los caudales de la sociedad.

La defensa de DON ESTEBAN G. L. alega que éste ostentaba el cargo de Vocal del Consejo de Administración de la empresa “J. 2000, S.L.”, de naturaleza puramente institucional o formal pero no funcional, por lo que no tenía la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante que deba responder en el ámbito de la jurisdicción contable.

Por su parte, la defensa de DON JULIÁN FELIPE M. P. argumenta que éste no era gestor de fondos públicos, ya que el cargo que ostentaba de Presidente del Consejo de Administración de la señalada empresa, era puramente institucional, formal, sin facultad de gestión y manejo de fondos públicos.

Sobre la técnica utilizada por los tres recurrentes consistente en reproducir en sede de apelación las alegaciones efectuadas en primera instancia, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia de 4 de febrero de 2004), tiene declarado que la misma no es, en general, modo de actuación jurídicamente aceptable (así se habían pronunciado tanto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: Sentencias de 13 de noviembre de 1991 y de 20 de junio de 1990), como la de la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, (sentencia de 24 de febrero de 1994...),...ya que la segunda instancia responde a la necesidad de depuración de los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión versa o tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional o sentencia dictada por el órgano judicial «a quo», y, por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar en virtud de un juicio crítico racional – la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que ésta debió tener en cuenta -y en general así ocurre- los datos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición.

La sentencia apelada rechaza acertadamente la excepción en su Fundamento de Derecho Tercero, sobre la base del ámbito subjetivo de la jurisdicción contable establecido en los arts. 2, 15, y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que los tres condenados ahora apelantes, tenían cuando sucedieron los hechos la condición de gestores de fondos públicos en tanto miembros del Consejo de Administración de la sociedad “J. 2000, S.L.”; así ha resultado probado documentalmente que todos ellos tenían atribuidas estatutariamente y mediante acuerdos sociales debidamente inscritos, amplias facultades de administración, disposición y gestión de la sociedad “J. 2000, S.L.”

Tanto la defensa del SR. P. C-C. como la del SR. M. P. esgrimen, como ya se ha señalado, que, en fecha 12 de febrero de 1992, el Consejo de Administración societario había conferido poder a favor de DON JOSÉ LUIS J. J. con un amplio contenido de facultades que le atribuyeron el manejo y disposición de los fondos públicos de la sociedad, la firma en las cuentas corrientes y la realización de los pagos, resultando que dicho Gerente era la única persona con firma autorizada para operar en bancos por lo que él mismo suscribía todos los documentos de pago de la empresa; sin embargo, amén de los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada acerca de la responsabilidad de los recurrentes en su calidad de administradores societarios, a tenor del ordenamiento jurídico mercantil vigente al tiempo de producirse los hechos, deben resaltarse dos elementos determinantes de la legitimación pasiva en la litis de los tres apelantes; por una parte, los estatutos sociales de la empresa “J. 2000, S.L.”, ya establecían, desde la constitución de la Sociedad, que el Consejo de Administración era el encargado de administrar y regir la misma, con plenitud de facultades sin otras limitaciones que las reservadas a la Junta General; además, sobre los Consejeros pesaba el deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante legal, respondiendo, en caso contrario, por los daños causados por malicia, abusos de facultades o negligencia grave; por ello, si bien el referido órgano podía delegar algunas de las funciones a él atribuidas, en ningún caso, a tenor del art. 141 de la entonces vigente Ley de Sociedades Anónimas, pudo delegar la rendición de cuentas ni la presentación de balances a la Junta General. Por otra parte, como bien señala el hecho probado cuarto de la resolución impugnada, el Consejo de Administración de la Sociedad “J. 2000, S.L.”, a la sazón compuesto por DON JULIAN FELIPE M. P. (Presidente), por DON ESTEBAN G. L. (Vocal), y por DON MODESTO P. C-C. (Vocal-Secretario), acordó en sesión del día 26 de abril de 1995 conferir poder especial a favor de los tres miembros antes señalados y de Don Pedro R. Z., con carácter solidario y con una amplia extensión y contenido de facultades, entre otras las de dirigir la marcha societaria dentro de su giro o tráfico, celebrando toda clase de contratos, la de adquisición de toda clase de bienes y derechos, la de realizar cualesquiera clase de actos dispositivos, la de operar en Bancos sin limitación en toda clase de operaciones, librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro; hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos y cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados e ingresos de cualquier clase; las señaladas facultades, tanto las atribuidas originariamente al Consejo de Administración como las conferidas en virtud de poder especial con posterioridad, determinan la aptitud o posición procesal de los tres apelantes como destinatarios de las pretensiones formuladas en la litis por el Ministerio Fiscal, (“legitimatio ad causam”), habida cuenta su acreditado doble carácter de gestores de fondos públicos y de cuentadantes ante este Tribunal de Cuentas; en efecto, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas Sentencias de 13 de septiembre de 2004, de 14 de noviembre de 2005 y de 24 de julio de 2006), ha declarado la posible responsabilidad contable de los miembros de los Consejos de Administración de este tipo de sociedades cuando manejan fondos públicos; en la presente litis dicha responsabilidad existe por razón del carácter público de los fondos que manejaba la mercantil “J. 2000, S.L.”, derivado de la titularidad pública de esta Sociedad cuyo capital íntegro pertenecía al Ayuntamiento de Marbella.

Habida cuenta, además, que los apelantes, se limitaron a reproducir las alegaciones que ya habían efectuado en primera instancia, y que su argumentación ya fue tenida en cuenta y resuelta con los elementos probatorios y razonamientos jurídicos que sustentaron la sentencia apelada, no, cabe sino rechazar los argumentos de los tres recurrentes sobre su ausencia de legitimación pasiva en esta causa.

En relación a la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario invocada implícitamente en su escrito de recurso de apelación por la legal representación de DON MODESTO P. C-C., a la que, en su día, se adhirió en la vista de juicio ordinario la representación legal de DON ESTEBAN G. L., la misma no fue debidamente aducida a tiempo en el escrito de contestación a la demanda conforme lo exige el artículo 405.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; tampoco se invocó, como bien señala la Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho sexto, en la audiencia previa celebrada el día 9 de julio de 2004 en la que se examinaron y resolvieron las cuestiones o excepciones procesales formuladas por las partes, quedando pospuestas las de prescripción y falta de legitimación pasiva al dictado de este fallo.

La apelante había circunscrito, en el acto del juicio ordinario, la invocación del litisconsorcio a la ausencia de demanda respecto al que fuera Gerente de la Sociedad “J. 2000, S.L.”, DON JULIO J. J. ; sin embargo, en esta sede, pretende de nuevo que la relación jurídico-procesal estaría indebidamente constituida o conformada en la litis, al no haber sido demandadas todas las personas con poder suficiente de disposición de los caudales de la referida sociedad; frente a este alegado, no cabe sino confirmar lo razonado y resuelto por la Sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho sexto ya citado anteriormente, el cual declaró improcedente la repetida excepción por haber sido la misma planteada extemporáneamente.

A mayor abundamiento hay que recordar que esta Sala, en su sentencia 9/02, de 18 de diciembre, y en su Fundamento de Derecho Octavo, después de reconocer que es aplicable a esta jurisdicción la figura del litisconsorcio pasivo necesario recordó que son las partes las que deben configurar la relación jurídico procesal debiendo limitarse el Tribunal a vigilar la idoneidad de la misma y rechazarlo solamente cuando, de manera flagrante, esté mal constituida. Esta Sala también puso de manifiesto, en la Sentencia precitada, con cita de otra de 12 de febrero de 1996, que la figura del litisconsorcio pasivo necesario debe ser admitida en la jurisdicción contable con suma cautela, y más en grado de apelación, solamente cuando “la elección del demandado por el demandante había sido tan especialmente arbitraria que ni siguiera era seguro que, los llamados al proceso fueran obligados a la rendición de cuentas, dejando fuera del proceso a los que, posiblemente, lo eran. ”Nada más lejano a lo que ocurre en este caso en el que se demanda, y se acaba condenando, a quienes eran indubitadamente responsables del manejo de fondos públicos, en el momento de la comisión de los hechos.

La defensa de los SRS. G. L. y M. P. han invocado la prescripción respecto a los hechos ocurridos con anterioridad al día 13 de marzo de 1998, sobre la argumentación de estimar interrumpida la prescripción el día 13 de marzo de 2003, en que ambos fueron citados a liquidación provisional de presunto alcance.

Por su parte, la defensa del SR. P. C-C. invoca por vez primera en la litis la prescripción, en esta sede impugnatoria, con idéntica argumentación que los anteriores, manifestando que no la había planteado antes porque si bien había tenido conocimiento del procedimiento fiscalizador del Tribunal de Cuentas consideraba que no tenía virtualidad interruptiva de la prescripción por cuanto los miembros del Consejo de Administración de la empresa “J. 2000, S.L.” no tenían conocimiento de que dicha fiscalización se había extendido a las empresas municipales.

En primer término, debe señalarse que, según lo razonado en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia apelada se declararon prescritos los hechos anteriores al 3 de mayo de 1994, al entender interrumpida la prescripción el día 3 de mayo de 1999 en que fue notificado al Ayuntamiento de Marbella el Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 28 de abril de 1999, de inicio de la Fiscalización del citado Ayuntamiento y de sus Sociedades Mercantiles participadas, ejercicios 1990 a 1999. Este extremo ha sido consentido por las defensas de los SRES M. P. y G. L. de modo expreso e implícitamente también por la defensa del SR. P. C-C., por lo que la discusión se circunscribe a la determinación del “dies a quo” en que se estima interrumpida la prescripción.

Tal y como razona la Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Cuarto, existen diferentes interpretaciones doctrinales sobre el alcance y efectos que deben darse a la ausencia de referencia al requisito jurídico del “conocimiento formal por el interesado” de la iniciación de las actuaciones o procedimientos a que alude la Disposición Adicional Tercera , apartado 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; la controversia se centra en atribuir “ope legis” un efecto interruptivo del plazo de prescripción de las acciones, a la iniciación de los referidos procedimientos, conforme al tenor e interpretación literal de la citada Disposición Adicional Tercera, 3, la cual no hace mención alguna a la condición del señalado conocimiento formal de los interesados o carácter receptivo de los actos de iniciación para producir el meritado efecto interruptivo; o, por el contrario, entender que, no obstante el señalado tenor literal, y, desde una interpretación finalista del precepto, y conforme también al contexto legislativo formado por el ordenamiento jurídico tributario y presupuestario (Ley General Tributaria y Ley General Presupuestaria), debería exigirse como requisito para desplegar efectos interruptivos plenos de los plazos de prescripción en nuestro ámbito, el conocimiento formal por el/los interesados de la iniciación de los repetidos procedimientos.

En el caso de autos y a tenor de la prueba practicada, se concluyó por el juzgador de instancia declarando irrelevante el pronunciamiento acerca de la exigencia o no del repetido requisito del “conocimiento formal por el interesado”; y ello por cuanto, tanto DON JULIÁN FELIPE M. P. como DON ESTEBAN G. L. tuvieron dicho conocimiento el día 3 de mayo de 1999, cuando se notificó al Ayuntamiento de Marbella la iniciación del procedimiento de fiscalización, habida cuenta que los mismos ostentaban respectivamente la condición de Teniente de Alcalde y de Concejal de la citada Corporación Local cuando se produjo aquella comunicación. Respecto a DON MODESTO P. C-C., Vocal Secretario de la Sociedad “J. 2000, S.L.”, sus alegatos no pueden hacer prosperar la acogida de esta excepción, ya que, por un lado, la Disposición Adicional Tercera , 3 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, menciona actuaciones o procedimientos fiscalizadores, disciplinarios, jurisdiccionales o de otra naturaleza cuyo fin fuera examinar los hechos determinantes de responsabilidad contable; por tanto, no establece como requisito necesario para la interrupción de los plazos de prescripción, el relativo a la existencia de una imputación concreta y personal dirigida contra alguien que pueda resultar finalmente responsable contable, sino que basta la mera iniciación de alguno de los reseñados procedimientos; por otra parte, resulta contradictorio afirmar que el apelante tuvo conocimiento del inicio del procedimiento fiscalizador del Ayuntamiento de Marbella, y, a la vez, sostener que él mismo, al igual que los restantes miembros del órgano de administración societario, desconocían que la referida fiscalización se extendiera a las empresas municipales; en efecto, tanto la denominación como el ámbito subjetivo del procedimiento de fiscalización, que incluyó al Ayuntamiento de Marbella así como a las Sociedades mercantiles participadas correspondientes a los ejercicios 1990 a 1999, ambas incluidas, no dejan lugar a dudas acerca de su extensión, conforme a los dos Acuerdos del Pleno del Tribunal de Cuentas, el primero de fecha 28 de abril de 1999, de inicio de la misma y otro aprobatorio del correspondiente Informe de fiscalización, de fecha 1 de febrero de 2001.

No procede, en consecuencia, sino desestimar la excepción de prescripción invocada, habida cuenta que los tres apelantes tuvieron conocimiento puntual del inicio del procedimiento de fiscalización, en el mes de mayo de 1999, en que se ha estimado interrumpido el plazo prescriptivo, por lo que deben responder de los pagos indebidamente realizados por la sociedad “J. 2000, S.L.”, durante los cinco años anteriores a dicha fecha, es decir, a tenor de la sentencia impugnada, desde el día 3 de mayo de 1994.

Una vez desestimadas las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, procede resolver los restantes alegatos de fondo formulados por los apelantes. Estos sostienen la ausencia en su conducta de los elementos determinantes de la responsabilidad contable; con argumentos diversos razonan e insisten en su desconocimiento de los pagos efectuados que correspondían y de hecho fueron realizados por el Gerente de la Sociedad “J. 2000, S.L.”; además de combatir los hechos declarados probados por la Sentencia apelada en relación a cada uno de los señalados requisitos, ya que no se habría probado el menoscabo, ni el dolo o culpa grave ni la vulneración de normativa presupuestaria o contable ni el nexo causal entre su conducta y el daño que se les atribuye, todos ellos subrayan que la resolución impugnada no ha podido concretar e individualizar la responsabilidad contable de cada uno, lo que vulneraría las normas rectoras del procedimiento.

La Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, de fecha 24 de julio de 2006, en su fundamento de derecho Sexto recoge, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina consolidada de la propia Sala; así las Sentencias de 8 de octubre de 2003, 17 de septiembre de 2002 y 29 de septiembre de 1999, con cita de la Jurisprudencia constitucional recaída sobre este particular, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995-, las cuales declaran que el momento estrictamente probatorio forma parte de la primera parte del proceso y que el recibimiento a prueba en segunda instancia solo cobra sentido cuando se trata de hechos acaecidos después de la Sentencia que tengan relevancia para el enjuiciamiento del asunto, ésto es, los denominados «hechos nuevos», o cuando las pruebas propuestas en la primera instancia no pudieran practicarse por causa no imputable a quien posteriormente pretenda su realización. Por consiguiente, y como regla general, la valoración de la prueba es competencia del Juzgador de Instancia, y, por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte, máxime si sólo se basan en simples apreciaciones subjetivas carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes, según se ha razonado por esta Sala de apelación, entre otras, en Sentencias de 15 de abril de 1994 y 23 de octubre de 1995. En efecto, la legal representación del SR. G. L. ya pretendió, sin éxito, la incorporación de determinados documentos, al pedir el recibimiento a prueba en esta segunda instancia; como razonó el Auto de 12 de enero de 2007, denegatorio de dicha solicitud, toda vez que, conforme a la doctrina constitucional más consolidada, por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1995, incumbe al Tribunal la libre decisión sobre la procedencia de la prueba en la segunda instancia, que en todo caso tiene carácter excepcional, y limitado y circunscrito a casos tasados, y tratándose todas ellas, de documentos de fecha anterior a la contestación a la demanda, cuya incorporación a los autos no pidió el recurrente en dicho momento procesal, su ausencia no se debe más que a la omisión por dicho recurrente quien los tuvo a su disposición desde el momento de la citación a liquidación provisional.

La Sentencia apelada, en su Fundamento de Derecho Quinto consideró probado quienes eran las personas que tenían el manejo de los fondos en la Sociedad “J. 2000 S.L.” a tenor de la certificación del Registro Mercantil donde se hace constar su nombramiento como miembros del Consejo de Administración, a quienes se otorgaron los correspondientes poderes; no cabe, tampoco acoger la invocada aplicación al caso del principio de presunción de inocencia, ya acertadamente rechazada por el Juzgador de instancia en el citado fundamento jurídico de la Sentencia impugnada, con cita de la consolidada doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, recaída sobre la materia, de la que se deriva que incumbía a los ahora apelantes, antes demandados, haber probado la concurrencia de algún hecho impeditivo o extintivo de su responsabilidad contable, lo que no ha podido ser apreciado, en la presente, una vez practicada la prueba propuesta por las partes.

También estimó probados la resolución impugnada en su hecho probado cuarto con base en el fundamento de derecho decimoquinto, el nombramiento de los apelantes, y el otorgamiento de poder especial a su favor con un amplio contenido y extensión de facultades en los términos que se recogen en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución; por el contrario, frente a lo alegado por los apelantes, sobre la prueba practicada, no se estimó probado, por la sentencia de primera instancia, (Fundamento Jurídico decimoquinto) ni el nombramiento como Gerente de Don José Luis J. J. o de otra persona con capacidad gestora en la empresa ni su intervención directa en la gestión societaria.

En el reiterado Fundamento de Derecho decimoquinto de la sentencia apelada se cuantifica un daño en los caudales públicos de la Sociedad “J. 2000, S.L.” por un importe de 464.143.486 pesetas, 2.789.558,53 € que resulta de las cantidades cuyo pago se estimó no justificado en sus razonamientos jurídicos octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto; como ya se ha señalado, los apelantes, con argumentos diversos, han intentado justificar los pagos realizados con cargo a los fondos públicos de la sociedad “J. 2000, S.L.”; así, respecto a los pagos a profesionales, reiteran sus razonamientos y pedimentos invocados en primera instancia, tales como la observancia de una distinta justificación en unas u otras facturas, sin que según dichos apelantes se haya cuestionado la realidad de los pagos; el objeto social de la empresa “J. 2000, S.L.” incluye la “realización de obras y construcciones de todo tipo”, por lo que los pagos obedecerían, no a conceptos genéricos, sino a una relación jurídica subyacente a los mismos; frente al pormenorizado razonamiento de la Sentencia impugnada, que llevó al juzgador de instancia a concluir en la existencia de un alcance debido a pagos injustificados por el concepto aludido por un importe de 60.430.881 pesetas, no hacen los tres apelantes sino repetir sus argumentos ya esgrimidos en la anterior instancia procesal; debe por ello, rechazarse, conforme a lo ya razonado en esta resolución, este modo de proceder de los impugnantes en esta segunda instancia, a tenor de la doctrina jurisprudencial contraria a esta técnica repetitiva; efectivamente, no se observa en sus recursos ni un solo razonamiento o elemento nuevo que pudiera eventualmente llevar a esta Sala a una distinta valoración probatoria a la realizada por el juzgador de instancia, ya que la invocada prueba testifical, a la que no se dio prevalencia en la sentencia recurrida sobre la documental obrante en la litis, sigue ahora sin gozar de suficiente virtualidad o fuerza probatoria para contradecir dicha prueba documental; ésta, por lo demás estaba integrada por un determinado número de facturas sin expresión del concepto por el que fueron emitidas, lo que condujo al Consejero en primera instancia a entender no justificados los pagos correspondientes a ellas, frente a otras en que sí se hacía específica mención al concepto por el que fueron emitidas, y cuyos pagos sí estimó, por ello, debidamente justificados.

Respecto a los restantes ilícitos contables declarados probados por la Sentencia apelada, los apelantes reproducen, con unos u otros argumentos y matices, las alegaciones vertidas en primera instancia sin aportar tampoco nuevos elementos de valoración de los hechos probados, ya que ni se introducen por ellos hechos acaecidos con posterioridad a la Sentencia impugnada ni se ha podido demostrar insuficiencia probatoria alguna en relación a tales hechos que no fuera debida a dicha parte, como bien se resolvió en virtud de Auto ya citado, de fecha 12 de enero de 2007, en que se desestimó el recibimiento a prueba solicitado por uno de los apelantes en esta segunda instancia procesal.

En efecto, respecto al ilícito consistente en el abono por la empresa “J. 2000, S.L.” del importe de 8.000.000 pts, correspondiente a una letra de cambio, no se ha aportado por los apelantes justificación alguna ni del motivo por el que se libró, ni de actuación encaminada a recuperar su importe, ni de su ingreso o compensación por el endoso practicado, por lo que no cabe acoger ninguna de sus alegaciones tales como que el pago no lo realizó “J. 2000, S.L.”, o que incumbía al Ayuntamiento la reclamación de dicho pago, debiendo por el contrario ser ratificadas “in totum” la argumentación y probanza contenidas en el fundamento de derecho noveno de la sentencia impugnada.

En el Fundamento de Derecho décimo de la Sentencia apelada, se razona de forma prolija acerca de la falta de justificación de una serie de transferencias realizadas desde los fondos de la sociedad “J. 2000, S.L.” a otras sociedades también participadas en su capital por el Ayuntamiento de Marbella, por un importe total de 280.267.896 pesetas, de las cuales, 166.865.365 ptas, correspondían a la empresa C. 2000, S.L. y 113.402.531 ptas a otras siete sociedades municipales; la argumentación central de los recurrentes consiste en poner de manifiesto una supuesta incongruencia en el referido fundamento jurídico, ya que, por un lado, el mismo reconoce que documentalmente se justificó un importe superior al de las propias transferencias, y, de otro, se declaró un alcance respecto a determinadas cantidades que carecerían de soporte contable alguno, sin concretar cuales; además, en ningún caso se habría producido un menoscabo pues los fondos públicos no habrían salido de la esfera de las arcas locales, siendo de la responsabilidad de cada una de las sociedades perceptoras la justificación del destino dado a dichos fondos. En este punto no cabe sino ratificar lo razonado y concluido por el juzgador de instancia ; así, respecto a la pretensión deducida por la parte actora, se cifra un menoscabo constitutivo de alcance por importe de 280.267.896 ptas, al entender, por un lado, justificadas determinadas cantidades que se hallaban “pendientes de justificar”, correspondientes a la empresa C. 2000, S.L., y llegando a esta valoración tras la práctica probatoria correspondiente; sin embargo, se diferencian de las anteriores, por otro lado, aquellos importes en los que, o bien no existen facturas, o bien se trata de talones al portador carentes de justificación abonados con cargo a las cuentas de la empresa “J. 2000, S.L.”; por ello, lejos de poder ser aceptada la invocada exoneración de responsabilidad contable de los apelantes, basada en un presunto desconocimiento de los pagos y transferencias realizados, lo que ha quedado nítidamente acreditado en autos es la omisión por ellos, en tanto miembros del Consejo de Administración societario, del cumplimiento de los más elementales deberes inherentes a sus cargos, entre los que se encontraban los de vigilancia y control de los fondos públicos de la sociedad; nos remitimos en este punto a lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución donde, a fin de rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva, se contiene cita de la doctrina recaída acerca de la responsabilidad contable de los miembros de los Consejos de Administración de Sociedades con capital público, derivada del manejo de fondos de esta naturaleza.

La sentencia impugnada declaró probado en su fundamento jurídico undécimo un alcance por un importe de 2.159.608 ptas, originado por la falta de justificación de tres apuntes contables practicados en la empresa “J. 2000, S.L.”; frente al pormenorizado razonamiento que condujo al juzgador a la referida valoración, sobre la base de la ausencia de determinadas facturas o documentos justificativos de los pagos realizados, los apelantes le limitan una vez más, a reiterar lo ya expuesto en primera instancia, es decir, que los apuntes contables sí han sido justificados, intentando incorporar determinada documental, cuya práctica, según ya se ha hecho constar, fue oportunamente desestimada en esta sede.

En el Fundamento de derecho duodécimo de la Sentencia recurrida se contiene un análisis en profundidad de una serie de pagos a determinados miembros de la Corporación Local de Marbella, por su presunto asesoramiento o servicios técnicos prestados a una Comisión Gestora creada en el seno de la sociedad municipal “J. 2000, S.L.”; una vez excluidos aquellos hechos que, por haber tenido lugar con anterioridad al día 3 de mayo de 1994, se declararon prescritos, se declaró probado un alcance por importe de 39.318.812 ptas; en esencia, la ausencia de justificación de tales abonos con cargo a los fondos de la citada sociedad local, se cimentó en la falta de constancia de la creación misma de la citada Comisión Gestora, en la ausencia de prueba documental de las reuniones que hubiera podido celebrar, en la falta de acreditación de la pertenencia de los concejales perceptores de los pagos a la señalada Comisión, así como en la inconstancia acreditativa de la adopción por parte de la repetida Comisión Gestora de los acuerdos necesarios para el abono de las meritadas cantidades. Frente a este razonamiento, reforzado jurídicamente con cita del ordenamiento jurídico local aplicable en materia de retribuciones y en el ámbito presupuestario, a los miembros de las Corporaciones Locales, los apelantes reproducen en sus escritos de recurso los alegatos ya vertidos con anterioridad a lo largo del proceso. Así, que la Comisión Gestora que estaba prevista estatutariamente, se constituyó, fijando las percepciones de sus miembros, una vez designados; que las facturas emitidas acreditarían los abonos; asimismo, la constancia documental de los acuerdos adoptados en actas que pretenden incorporarse mediante la petición de recibimiento a prueba que fue objeto de denegación; por último, la imposibilidad de que se haya dado un fraude de ley, en los términos en que fue declarado en la Sentencia impugnada. No se aporta, en esta segunda instancia, una vez rechazada la petición de admisión a prueba, ningún elemento o hecho nuevo, respecto a los ya incorporados a la litis, que conduzca a esta Sala a una distinta valoración probatoria de los hechos descritos, que resultan, por otra parte, en este caso, palmarios en cuanto la injustificación de los pagos se basa en la absoluta falta de acreditación de la propia existencia de la Comisión Gestora, cuya misma creación ni siquiera ha resultado probada.

Sobre las conclusiones del Informe de Fiscalización, la sentencia declaró probado en su Fundamento Jurídico decimotercero un alcance por un importe de 20.490.000 ptas, por abonos injustificados a diverso personal por determinados servicios prestados en un Parque Infantil; de contrario, los apelantes esgrimen que sí hay justificantes de los pagos, encajando los mismos en el giro o tráfico de la empresa “J. 2000, S.L.”; sin embargo, nada novedoso aportan respecto a esta irregularidad probada los impugnantes, por lo que no deben alterarse las valoraciones y conclusiones del Juez “a quo” acerca de la indebida justificación de los pagos; así, la prueba documental es concluyente en cuanto demuestra que las facturas expedidas son todas iguales y de las mismas fechas, y sin descripción de los trabajos realizados, sólo en concepto de custodia y mantenimiento del referido parque; por otra parte, tampoco resultó acreditada en modo alguno la relación profesional o de servicio de los perceptores con la Corporación Local de Marbella ni el tipo de trabajos desarrollados o, si los prestaron para otras sociedades municipales, ni la vinculación o relación con la referida Corporación.

En el Fundamento de derecho decimoquinto de la Sentencia recurrida se declaró probado un alcance por un importe de 53.476.289 pesetas, a tenor de una serie de abonos carentes de justificación realizados a un auditor privado por sus trabajos de auditoría de otras sociedades municipales; para obtener esta conclusión, el Consejero de instancia, sobre la documental practicada, tuvo en cuenta la inexistencia de contratos entre la empresa de auditoria y las empresas locales, de Acuerdo municipal alguno por el que se atribuyera a “J. 2000, S.L.” el pago de las autorías verificadas a las demás empresas municipales, así como la falta de nombramiento de auditor o cualquier otro documento, exceptuados los talones al portador que obran en autos. Frente a esta concienzuda argumentación, los apelantes, nuevamente reiteran sus alegatos de la primera instancia, sobre el razonamiento de que el referido auditor percibió dichos importes por sus trabajos para “J. 2000, S.L.” y para otras sociedades municipales, así como que concurrió título suficiente habilitante de los pagos, a tenor de la testifical en la que el propio auditor perceptor de aquellos abonos declaró la existencia de, al menos, un contrato verbal. Acerca de la ubicación y valoración de los elementos probatorios en estos procesos ya nos hemos pronunciado con anterioridad en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, residenciándose la misma, según la doctrina jurisprudencial más consolidada en la primera instancia del proceso, sin que frente al juicio valorativo que la resolución contenga en esa primera fase procesal, puedan oponerse, como hacen los tres recurrentes en apelación, ni prevalecer, meras alegaciones de parte. (por todas sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 24/02/1994 y de 4/02/2004 y del Tribunal Supremo de 20/06/1990 y de 13/11/1991); por lo demás, el aludido juicio valorativo se cimienta en el Informe de Fiscalización de constante cita, incorporado a los autos desde su inicio, erigiéndose el mismo en una prueba documental, que goza de especial vis probatoria en la percepción de esta Sala, en relación a estos hechos frente al testimonio de un testigo propuesto por una de las partes, a través del cual, además, no se constata sino la ausencia de justificación documental de su vinculación jurídica con la empresa pagadora, “J. 2000, S.L:”

Sobre la concurrencia de los elementos configuradores de la responsabilidad contable por alcance, combatida por los tres apelantes, esta Sala hace suyos también los razonamientos jurídicos reflejados en el fundamento de derecho decimoquinto de la sentencia recurrida; en efecto, ha resultado probado un daño o menoscabo en los fondos públicos de la Sociedad municipal “J. 2000, S.L.” por un importe de 464.143.486 ptas., una vez sumados los importes correspondientes a los ilícitos contenidos en los fundamentos de derecho octavo a decimocuarto de dicha resolución; el referido descubierto o alcance tuvo su origen en cada uno de los hechos y razonamientos que detalladamente se contienen en la repetida sentencia de primera instancia y a los que se ha hecho mención en esta resolución.

El concepto de responsabilidad contable ha sido definido por el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, y en el art. 49.1 de la Ley 7/1988, siendo exigible a los que deban rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa, o negligencia grave.

La Sala de Justicia ha mantenido, entre otras, en las Sentencias de 18 de diciembre de 1998, 24 de febrero de 1994 y 19 de julio de 2002, que, para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave; y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos

En cuanto a la infracción contable en que han incurrido los apelantes, a tenor del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que exista alcance se requiere un saldo deudor injustificado, o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas a cuyo cargo estuviera el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.

Por su parte, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha ido perfilando esta figura, orientándose hacia una interpretación amplia del concepto definido en el referido art. 72.1 de la Ley 7/1988; así, como bien recoge la Sentencia nº 16/2006, de 24 de julio, en su fundamento de derecho séptimo, dicho órgano ha declarado en múltiples resoluciones, por todas, las Sentencias 1/2006, de 22 de febrero o 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El artículo 72 de la Ley 7/88, define el alcance como «el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efecto públicos». El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de justificación por falta de necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y la Sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: «el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada a cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse».

En este caso, la sentencia de primera instancia declara producido el alcance sobre la base de los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho octavo a decimocuarto, ante, en unos casos, la ausencia de toda justificación de los pagos realizados, tanto material como formal; en otros, por adolecer los mismos de la necesaria justificación formal (facturas o documentos equivalentes); en otros pagos, la justificación aportada (facturas u otros documentos) se ha estimado inadecuada para respaldar las salidas de los fondos públicos de la sociedad “J. 2000, S.L.”

Respecto a la prueba practicada en primera instancia, no se ha aportado ningún elemento valorativo que altere la calificación jurídica de los hechos probados como alcance de fondos públicos, en los términos en que ya se ha señalado en esta resolución, limitándose los recurrentes, también en esta cuestión de fondo, a reproducir los alegatos y razonamientos ya esgrimidos en aquella instancia; al no existir ningún otro soporte documental o justificación distinta a la aportada en dicha instancia procesal, no cabe sino ratificar, también, respecto a este extremo, los razonamientos y calificaciones de los hechos realizados por el juzgador de instancia, concluyendo, en consecuencia, que todos los ilícitos contables producidos son susceptibles de ser incardinados en la figura jurídica del alcance de fondos públicos, y, en consecuencia, así deben ser calificados los mismos.

Para valorar si se han dado los referidos elementos, debe partirse de la condición o calidad jurídica de los tres apelantes a los efectos de la declaración de su responsabilidad contable; como se ha razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, en relación al fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, DON JULIÁN FELIPE M. P. (Presidente de la Sociedad “J. 2000, S.L.”), DON ESTEBAN G. L. (Vocal de la misma) y DON MODESTO P. C-C. (Vocal-Secretario), formaban parte del Consejo de Administración cuando tuvieron lugar los hechos, y, por ello, ostentaban la condición de gestores de fondos públicos; así ha resultado debidamente acreditado que a los tres se les atribuyó primero estatutariamente y, con posterioridad, a través de acuerdo social atributivo de poder especial, un amplio elenco de facultades definitorias o caracterizadoras del manejo o gestión de los fondos societarios; precisamente por ello, se ha rechazado en el referido razonamiento jurídico la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por los recurrentes sobre la base de la normativa reguladora y doctrina aplicables al caso.

Abundando en lo que ya apunta la Sentencia apelada en su Fundamento de Derecho décimoquinto, la Ley de Sociedades anónimas vigente al tiempo de producirse los hechos litigiosos establece, en su artículo 133.2, que responden solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, de suerte, que sólo aparecen exculpados los que prueben que no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél; así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 27/2000 – (Sala de lo Civil), de 18 de enero; esto es, continúa señalando la misma, el precepto invierte la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores que deben, en consecuencia, alegar y probar las causas de exculpación; esta circunstancia no se ha dado, conforme a lo razonado, en la presente litis; precisamente, como expresa otra Sentencia del Tribunal Supremo número 138/2002 (Sala de lo Civil), de 25 de febrero, Fundamento de Derecho Tercero, el reconocimiento de dicha inversión en este ámbito se ha ceñido a aspectos muy concretos en los que la Ley establece una presunción en contra de los administradores, cual sucede en el art. 133.2 LSA; por último, resulta esclarecedora, a estos efectos, otra sentencia del Tribunal Supremo número 348/1999 (Sala de lo Civil), de 29 de abril, cuyo Fundamento de Derecho Segundo señala: “Actualmente los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas, regulan con mayor amplitud la exigencia de responsabilidad de los administradores con respecto a la anterior legislación, por cuanto que hoy, el art. 133 de la LSA vigente de 22 de diciembre de 1989 contiene un tríptico de causas determinantes de responsabilidad que requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del «facere») en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente; 3) el nexo causal que se sobreentiende; hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los administradores o consejeros, es mucho más fornida que en la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o del Consejero, será inevitable.

En el caso de autos ha resultado probado que los apelantes incumplieron sus deberes inherentes a sus cargos y atribuciones, como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal “J. 2000, S.L.”, al menos por omisión en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control de los pagos y salidas de fondos injustificadas de las arcas de la referida mercantil de capital público local; ello les hace ab initio responder de los daños o perjuicios que hubieran podido irrogarse a los fondos públicos de la referida mercantil, que a la vez lo eran de la titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella.

Pero para llegar a una declaración de responsabilidad contable, deben concurrir, además, otros elementos conforme a las ya citadas exigencias legales y jurisprudenciales; así cabe apreciar que se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los tres apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su responsabilidad en los hechos; tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes; por el contrario, se ha tenido presente la especial condición de los tres recurrentes, en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “J. 2000, S.L.”, quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso, (entre otros, integrada por el expediente correspondiente al procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por el mismo, ejercicios 1990 a 1999), tuvieron puntual conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos.

Para valorar la diligencia exigible a los apelantes, a tenor de la normativa aplicable al caso pormenorizadamente transcrita en la sentencia impugnada en sus fundamentos de derecho tercero y decimoquinto, debe analizarse si los apelantes han podido o no demostrar que no intervinieron en la adopción o ejecución de los acuerdos por los que se realizaron los pagos irregulares, o bien que desconocían su existencia o que, conociéndola, hicieron en su momento, todo lo conveniente para evitar el daño, o que, cuando menos, se opusieron expresamente al señalado acuerdo; salvando su voto o bien que delegaron sus poderes; del acervo probatorio incorporado a la litis, debidamente ponderado por el Juez a quo, y ratificada dicha valoración por esta Sala, no cabe deducir que ninguno de los recurrentes haya probado fehacientemente alguno o varios de los referidos extremos motivadores de una posible exoneración de responsabilidad en los hechos; ello lleva a esta Sala a calificar su conducta , al menos, como de gravemente negligente en el desempeño de sus cargos, tanto si se observa desde su condición de “ordenados comerciantes” como desde la de “representantes legales” en los términos contemplados tanto en el ordenamiento jurídico mercantil vigente al tiempo de ocurrir los hechos (artículo 127 de la entonces Ley de Sociedades Anónimas, antes de la modificación en virtud de Ley 23/2003, de 17 de julio), como en los propios Estatutos sociales de la empresa “J. 2000, S.L.”

Abundando un poco más en los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada en méritos a juzgar la conducta de los apelantes, debe significarse que el ordenamiento jurídico local regulador de este tipo de sociedades municipales (art. 85.1 letra d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local; art. 103 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado en virtud de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, en nada altera el referido régimen jurídico regulador de la responsabilidad societaria; así, preceptúan que las compañías mercantiles locales se regirán con arreglo al ordenamiento mercantil en cuanto a su constitución y actuación, siendo ésta una modalidad más de desarrollo por las Corporaciones Locales de los servicios económicos de su competencia (conocida como “municipalización de servicios”); esta gestión directa de servicios en régimen de empresa privada, solo presenta como límite el de la aplicación de la reglamentación local en materia de organización y funcionamiento al procedimiento y régimen de adopción de acuerdos de la Junta General de la Empresa, y ello por cuanto la señalada normativa local atribuye a la Corporación Local interesada, en este caso, al Ayuntamiento de Marbella, la asunción de las funciones propias de dicho órgano societario; se ha producido por último, una contravención del ordenamiento jurídico regulador del régimen presupuestario y de contabilidad que es de aplicación a este tipo de sociedades de capital exclusivamente de titularidad municipal.

Vistas en consecuencia la normativa reguladora de la responsabilidad contable por alcance, así como la doctrina jurisprudencial de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas recaída acerca de la misma, teniendo presente asimismo el ordenamiento jurídico mercantil regulador del régimen de responsabilidad de los administradores societarios y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída acerca del mismo, no cabe sino concluir que los tres apelantes, SRES. G. L., P. C-C. y M. P., en la medida en que no han probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden quedar por ello exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, la conducta de los apelantes merece ser reprobada en esta jurisdicción contable; en efecto, teniendo en cuenta su especial condición de gestores de fondos públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, la misma adoleció del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades, en cuanto ha quedado probado que todos ellos simplemente se limitaron a un desempeño de los mismos puramente formal y no real y efectivo, como por otra parte, ellos mismos han reconocido reiteradamente.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los legales representantes de DON MODESTO P. C-C., de DON ESTEBAN G. L. y de DON JULIÁN FELIPE M. P..

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación en virtud de lo establecido en el art. 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede su imposición a los tres apelantes, por haber sido desestimados totalmente sus recursos.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación.

III FALLO

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por DON ANTONIO P. J., en representación de DON MODESTO P. C-C. y de DON ESTEBAN G. L. y por DON JOSÉ MARÍA DEL N. B., en representación de DON JULIÁN FELIPE M. P., contra la sentencia de 26 de enero de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-52/03, del ramo de Corporaciones Locales, (Ayuntamiento de Marbella “J. 2000 S.L.”), la cual se confirma en todos sus términos. Con imposición de las costas de esta segunda instancia a los recurrentes conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho décimo de esta Resolución.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.