SENTENCIA nº 1 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 6 de Febrero de 2008

El fallo de la Sentencia apelada dice:

“Primero.- El sobreseimiento de la demanda en las cuestiones planteadas en los apartados B-8, B-16, B-17, B-18, C, D, y E de la misma.

Segundo.- Estimar parcialmente la demanda de responsabilidad contable interpuesta por D. Juan Antonio A. M., en ejercicio de la acción pública, contra D. Antonio M. F., D. Francisco R. G. y D. Francisco José G. P., realizándose los siguientes pronunciamientos:

1. - Declarar la existencia de una partida de alcance en los fondos del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe que se cifra en TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS con CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (37.960, 46 euros), equivalentes a 6.316.089.- ptas.

2. - Declarar responsables contables directos del alcance de 29.040,90 euros (4.832.000.- ptas. a los demandados D. Antonio M. F., D. Francisco R. G. y D. Francisco José G. P., y responsable contable directo del alcance de 8.919,56 euros (1.484.090.- ptas.) al demandado D. Antonio M. F.

3. - Condenar a D. Antonio M. F., a D. Francisco R. G. y a D. Francisco José G. P. al pago solidario de la cuantía del alcance de VEINTINUEVE MIL CUARENTA EUROS con NOVENTA CENTIMOS (29.040,90 euros), equivalentes a 4.832.000.- ptas.

4. - Condenar a D. Antonio M. F. al pago de la cuantía del alcance del OCHO MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE EUROS con CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (8.919,56 euros), equivalentes a 1.484.090.- ptas.

5. - Condenar a los demandados al pago de los intereses de demora en los términos establecidos en el artículo 71.4ª.c) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de 5 de abril de 1988, señalándose como dies a quo para la partida de 29.040,90 euros la fecha de 31 de enero de 1996, y como respectivos dies a quo de la partida de 8.919,56 euros la fecha de 31 de diciembre de 1994 para la subpartida de 2.309,39 euros (pagos de 1994), y la fecha de 31 de diciembre de 1995 para la subpartida de 6.610,17 euros (pagos de 1995).

6. - No hacer expresa imposición de costas.

7. - Contraer la partida de alcance en las cuentas del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe”.

La Sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

“PRIMERO.-

Entre el 27 de diciembre de 1995 y el 26 de febrero de 1996 fueron realizados con cargo a la cuenta bancaria nº 0309-000017-01-7 de la entidad Caja de San Fernando, titularidad del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, una serie de pagos bajo el concepto “premio participación lotería de navidad”, por un importe total de 4.832.000.- ptas., equivalentes a la cifra de 29.040,90 euros, de los cuales 3.818.000.- ptas. (22.946,64 euros) correspondieron a 1995, y 1.014.000.- ptas. (6.094,26 euros) correspondieron a 1996. Lo anterior resulta acreditado por medio de los folios 1813 a 1857 del Anexo II de la Pieza de prueba, sin perjuicio de que la realización de dichos pagos y su concepto resulta hecho de pacífica aceptación entre los litigantes. No consta en las actuaciones antecedente alguno que respalde la disposición de dichos fondos municipales para el indicado propósito, sin que conste tampoco en autos ni la adquisición por parte del Ayuntamiento de los títulos de lotería origen de dicho pago, ni su identificación, ni la acreditación de que resultaran premiados, ni en su caso el ingreso en las arcas municipales del importe del premio.

En la época en que se produjeron los referidos pagos en concepto de premio de lotería eran claveros de la mencionada cuenta de la Caja de San Fernando, D. Antonio M. F., D. Juan Antonio A. M., D. Rafael del P. G., D. Francisco R. G., y D. Francisco José G. P. (folio 321 del Anexo II).

En el ejercicio de 1994 el demandado D. Antonio M. F. recibió del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe las siguientes cantidades por los conceptos que se identifican a continuación:

1. Partida 111-226-04 “Gastos diversos”

   Meses......Cuantía (ptas.)......Folios (Anexo I)

   Mayo................25.000............607

   Abril...............50.000............608

   Septiembre..........90.000.........606 y 609

   Octubre.............70.000..........610-612

   Noviembre...........14.250..........613-614

   TOTAL..............249.250

2. Partida 111-231-00 “Locomoción”

   Meses......Cuantía (ptas.)......Folios (Anexo I)

   Enero...............35.000............903

   Febrero.............35.000............938

   Abril...............35.000............991

   Mayo................35.000...........1011

   Junio...............35.000...........1029

   Agosto..............35.000...........1044

   Septiembre..........35.000...........1059

   Octubre.............35.000...........1066

   Noviembre...........35.000...........1093

   TOTAL..............315.000

3. Partida 111-226-01 “Atenciones protocolarias”

   Meses......Cuantía (ptas.)......Folios (Anexo I)

   Enero...............10.000............586

   Febrero.............30.000............587

   Marzo...............55.000..........588-589

   Mayo................60.000..........590-591

   Julio...............62.450.......593-596 y 600

   Septiembre..........20.000..........601-602

   Diciembre...........50.000......603, 1808 y 1811

   TOTAL..............287.450

En el ejercicio de 1995 el demandado D. Antonio M. F. recibió del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe las siguientes cantidades por los conceptos que se identifican a continuación:

1. Partida 111-226-04 “Gastos diversos”

   Fecha......Concepto...............Cuantía (ptas.)......Folios (AnexoI)

   Mayo.......Préstamo a reintegrar....250.000..............1837 y 1839

   TOTAL...............................250.000

2. Partida 111-226-01 “Atenciones protocolarias”

   Meses......Cuantía (ptas.)......Folios (Anexo I)

   Enero...............10.000........1809 y 1813

   Marzo...............85.000...1814, 1815, 1826 y 1827

   Abril..............115.000....1817-1819 y 1829-1834

   Junio...............20.000......1820, 1821 y 1835

   Julio...............31.000.........1822-1825

   TOTAL..............261.000

3. Partida 111-231-00 “Locomoción”

   1) Gastos de desplazamiento

   Meses......Cuantía (ptas.)......Folios (Anexo I)

   Enero...............35.000............1882

   Febrero.............35.000.........1898-1899

   Mayo................35.000.........1921-1922

   Junio...............35.000.........1923-1924

   Julio...............35.000.........1925-1926

   Agosto..............35.000...1929-1930, 2008, 2009

   Septiembre..........35.000.........2035-2036

   Octubre.............35.000.........1934-1935

   Noviembre...........20.000........1940 y 2029

   2) Desplazamiento a Madrid y alojamiento

   Fecha:........Cuantía:.........Folios:

   Noviembre.....135.000 ptas..... 1936,1937, 2020-2028

   TOTAL:........135.000 ptas.

   3) Gastos de representación

   Meses...........Cuantía (ptas.)......Folios (Anexo I)

   Junio....................35.000.........2003-2004

   Noviembre................35.000.........2018-2019

   TOTAL PARTIDA C:

   conceptos 1), 2) y 3)...505.000

4. Partida 111-230-00 “Dietas altos cargos”

   Fecha:........Cuantía:.........Folios:

   Marzo.........75.000 ptas......1845 y 1855

   TOTAL:........75.000 ptas.

5. Partida 111-223-00 “Otras indemnizaciones”

   Meses.........Concepto.....Cuantía (ptas.).....Folios (Anexo I)

   Septiembre....Regalo boda..........38.000........1942 y 1943

   Diciembre.....Locomoción...........15.000........1944 y 1954

   TOTAL..............................53.000

El presente procedimiento de reintegro por alcance se principió por medio del escrito presentado en este Tribunal de Cuentas por el demandante D. Juan Antonio A. M., en fecha 15 de julio de 1999, del que se dio traslado al Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe en fecha 10 de agosto de 1999 (folios 1 al 20 de las Diligencias preliminares nº 118/99)”.

La Sentencia dictada en instancia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho:

“PRIMERO.-

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran aquéllos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, correspondiendo a los Consejeros de Cuentas la resolución en primera instancia de los procedimientos de reintegro por alcance y de los juicios de cuentas, siendo competente el Consejero que dicta la presente resolución en virtud de la Diligencia de reparto de 20 de diciembre de 2000.

Si bien en relación con la jurisdicción de este Tribunal los demandados han planteado, como excepción principal, la falta de la misma, debe tenerse en consideración que los mismos han puesto de manifiesto que dicha falta de jurisdicción afectaría a una parte (mayor o menor) de los hechos en que se fundamenta la demanda, pero en ningún caso a todos. Por tanto, este juzgador irá dando respuesta a la mencionada excepción a medida que se vayan abordando los diferentes supuestos fácticos sobre los que se construye la demanda del actor.

La primera cuestión que debe ser planteada a la hora de dar respuesta a las múltiples cuestiones suscitadas por las partes del presente pleito es la de realizar un acercamiento a la figura de la acción pública contable, instrumento procesal utilizado en el presente litigio por la parte actora, realizando unas breves reflexiones acerca de dicha institución.

La acción pública para la exigencia de responsabilidades contables fue instituida por nuestro legislador en el artículo 47.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, como una muestra de sensibilidad hacia el legítimo interés que los ciudadanos podrían tener en lograr la indemnidad de los caudales públicos, proporcionándoles la posibilidad de acceder a la Administración de Justicia con la pretensión de que la Hacienda Pública fuera reintegrada de los menoscabos ocasionados por los gestores de fondos públicos a los caudales encomendados a su responsabilidad.

La Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas arbitró la forma y los requisitos observables para el planteamiento y viabilidad de las acciones públicas contables y así, por medio de su artículo 56, reguló un sistema que al mismo tiempo que garantizaba el acceso de los ciudadanos al uso de dicha institución, establecía requisitos que garantizasen la seriedad de la iniciativa y evitase el uso arbitrario o frívolo de un instrumento procesal de innegable trascendencia pública.

La doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha protegido decididamente el uso de la acción pública y con una concepción generosa del principio del favor actionis o pro actione ha interpretado extensivamente el principio de tutela judicial efectiva hasta los límites en que se ha desvelado clara la intención del ejercitante de la acción de hacer uso abusivo, fraudulento o meramente extorsionista de dicha figura procesal.

El favorecimiento que los órganos de la jurisdicción contable ha dispensado a la acción pública contable ha tenido en todo caso como linde el respeto al ordenamiento jurídico y el impedir que al uso indebido de la acción o el abuso de la misma pudiera provocar el resultado de transgredir el orden legal, bien directamente o bien por medio de la figura del fraude de Ley.

Y en este punto resulta oportuno traer a colación la otra función básica del Tribunal de Cuentas, esto es la función fiscalizadora.

Corresponde efectivamente al referido Tribunal, además de la función de enjuiciamiento contable, la fiscalización de la actividad económica y financiera del sector público. Dicha función versa sobre la comprobación de si la antedicha actividad se ha llevado a cabo de acuerdo a los principios de legalidad, eficiencia y economía, y se materializa en la elaboración de informes, memorias, mociones y notas que valoran la observancia de dichos tres principios por los gestores públicos y, en su caso, realizan recomendaciones para la mejora de la actividad financiera y económica pública, pero sin que de resultas inmediatas del ejercicio de la función fiscalizadora se declaren y/o exijan responsabilidades legales de tipo alguno, ello sin perjuicio de que los órganos fiscalizadores del Tribunal de Cuentas den cuenta de los hechos indiciarios de responsabilidad a las instancias en cada caso competentes.

La Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, restringió la iniciativa de la función fiscalizadora al propio Tribunal de Cuentas (en concreto a su Pleno, de acuerdo a la Ley de Funcionamiento), a las Cortes Generales y a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.

Esta restricción se completó con el artículo 32 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en cuyo punto dos se establece taxativamente que no se dará curso por el Tribunal de Cuentas a ninguna petición de fiscalización que no provenga de las instancias a que se refiere el artículo 45 de la Ley Orgánica 2/1982.

En definitiva, la iniciativa fiscalizadora está vedada a cualquiera que no sea al propio Pleno del Tribunal de Cuentas, a las Cortes Generales, y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Así, ni directa ni indirectamente se puede promover la función fiscalizadora por ente privado o público, por órgano, o por particular que no esté comprendido en la relación limitativa del artículo 45 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

Lo expuesto anteriormente nos permite concluir que si bien la acción pública regulada en el artículo 47.2 de la Ley Orgánica y 56 de la Ley de Funcionamiento, ambas del Tribunal de Cuentas, habilita a los ciudadanos para promover la función de enjuiciamiento contable, la actividad fiscalizadora nunca podrá ser promovida por éstos, ni siquiera bajo la cobertura de una acción pública, por lo que la iniciación de actuaciones fiscalizadoras so pretexto de tramitar una acción pública contable constituiría un fraude de Ley del todo inadmisible.

En fin, los escritos de ejercicio de acciones públicas han de ser, por tanto, adecuadamente valorados e interpretados en orden a cumplir con el ordenamiento jurídico, e impedir la apertura de vías que ampliasen contra legem las iniciativas que a los particulares concede la Ley y/o los campos competenciales atribuidos a los diferentes órganos del Tribunal de Cuentas.

Quede hecha esta reflexión pues sobre lo arriba afirmado volveremos más adelante al dar respuesta a las diferentes cuestiones planteadas por la parte demandante.

La siguiente cuestión que debe ser abordada es la pretensión planteada continuamente por el actor de que se declare por este juzgador la nulidad de las Actuaciones previas de las que traen causa los presentes autos.

El demandante fundamenta su petición en dos órdenes de motivos. Por un lado en que la Delegada Instructora no ha realizado determinadas diligencias de investigación que en opinión de la parte actora deberían haberse hecho, y, por otro lado, en la discrepancia que el demandante mantiene respecto de las conclusiones alcanzadas por aquella Delegada.

La respuesta a la petición formulada por la parte actora requiere necesariamente una reflexión acerca de la naturaleza y finalidad de las Actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable, así como sobre las vías de control de las mismas permitidas por el ordenamiento jurídico.

Las mencionadas Actuaciones previas constituyen una actividad desprovista de naturaleza jurisdiccional y orientada al enjuiciamiento contable. El Delegado Instructor carece de carácter jurisdiccional y produce conclusiones previas, provisionales y no vinculantes para las partes interesadas.

Debe quedar por tanto claro que las Actuaciones previas pueden llegar a constituir un elemento coadyuvante de las partes a la hora de plantear y defender en la fase jurisdiccional sus respectivas pretensiones, pero en absoluto han de condicionar el contenido de la misma ni pueden llegar a limitarlo, sin que tampoco puedan tener efecto restrictivo alguno en la posibilidad de los litigantes de proponer prueba en el juicio contable, conseguir su práctica y formular sobre su resultado las valoraciones que tengan por oportuno.

Con esta perspectiva hemos de afirmar que no debe confundirse la circunstancia de que el resultado de las Actuaciones previas no satisfaga las expectativas de los interesados con que las mismas pudieran llegar a mermar el acceso de aquéllos a la Administración de Justicia o menoscabar la virtualidad del principio de tutela judicial efectiva, pues con independencia de las conclusiones que aquéllas alcancen, tras las mismas los litigantes acceden a un verdadero proceso jurisdiccional, con todas las garantías en el que tendrán a su disposición todos los medios de prueba que la ley concede, y gozarán de libertad para ejercitar las pretensiones que tengan por oportuno.

Lo expuesto no es incompatible con que las Actuaciones previas estén sometidas al control jurisdiccional, si bien con el alcance y los efectos previstos en la legislación. Efectivamente, de un lado la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, reconoce en su artículo 48.1 la posibilidad de un recurso directo ante la Sala de Justicia, un recurso per saltum, para combatir las decisiones del Delegado Instructor en las que no se haya accedido a completar las actuaciones con los extremos señalados por los interesados o en los que se haya causado indefensión. Así, las pretensiones impugnatorias fundamentadas en los motivos expuestos solo pueden hacerse valer mediante dicho recurso del artículo 48.1 y ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. Cualquier otro planteamiento distinto al anterior es absolutamente inviable. Sólo la Sala de Justicia puede entrar a valorar sí las decisiones del Delegado Instructor han sido obstativas a las iniciativas de los interesados o han ocasionado, en su caso, indefensión a los mismos. De otro lado, continuando con el desarrollo del control jurisdiccional de las Actuaciones previas, los Consejeros de Cuentas de los Departamentos de 1ª Instancia de la Sección de Enjuiciamiento tienen competencia para pronunciarse acerca del cumplimiento por el Delegado Instructor de las obligaciones que le impone el legislador por conducto del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, precepto que recoge mandatos legales o elementos reglados a ser respetados por el referido instructor, además de dejar reconocido de manera inequívoca un poder discrecional del mismo a la hora de elaborar y alcanzar sus conclusiones, así como de elegir la vía de investigación que tenga por conveniente.

Es indudable que respecto de elementos reglados tales como el mandato de elaborar un Acta de liquidación provisional, con audiencia de los interesados, o el de adoptar medidas de aseguramiento cuando hay alcance provisional, el órgano de primera instancia jurisdiccional puede entrar a conocer si los mismos se han observado, pudiendo llegar, en su caso, a adoptar las resoluciones que procedan por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales mandatos. Por el contrario, sobre aspectos que entran en el ámbito de competencias discrecionales del Delegado Instructor, tales como la linea de investigación elegida o la valoración de los antecedentes considerados, el juez contable de primera instancia no puede entrar a conocer, salvo que apreciara clara desviación de poder por parte del Delegado Instructor.

En definitiva, y contestando a las pretensiones expuestas por el actor respecto de la nulidad de las Actuaciones previas, este juzgador no puede entrar a conocer acerca de cuestiones referentes a que el Delegado Instructor haya o no podido ignorar peticiones del actor público sobre comprobaciones a realizar, o que haya o no podido causar indefensión a los interesados, dado que son aspectos examinables solamente por la Sala de Justicia por el conducto del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. De otro lado, y respecto de los elementos reglados del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento, cabe afirmar en el presente caso que los mismos han sido observados por el Delegado Instructor. En relación con esto consta en Autos que la no citación del actor público a la primera Acta de Liquidación Provisional levantada por aquél, dio lugar a una declaración de nulidad por este juzgador, a fin de que se levantara nueva Acta con citación de aquél, lo que efectivamente se llevó a término. Sin perjuicio de esto, a la vista del examen de lo actuado, este juzgador considera que se han cumplido por la Delegada Instructora los mandatos contenidos en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin que se aprecie de manera alguna indicio de desviación de poder, por lo que ha de declararse no haber lugar a la petición de nulidad reiteradamente expuesta por el demandante de los presentes autos.

Como reflexión final resulta oportuno apuntar que el hecho de que las Actuaciones previas no hayan dado respuesta a las expectativas que respecto de las mismas tenia el ejercitante de la acción pública, ni hayan satisfecho los objetivos por él perseguidos, no puede fundamentar una petición de nulidad de aquéllas, máxime cuando resulta fácilmente apreciable que lo que en realidad pretende este último es sustituir el criterio del Delegado Instructor por el suyo propio, lo que si resultaría una desviación de lo querido por el legislador.

La siguiente cuestión que debemos abordar es la referente al defecto legal en el modo de proponer la demanda predicable respecto de una parte de las pretensiones expuestas en la misma.

El escrito de interposición de la demanda estructura los hechos de los que pudiera desprenderse responsabilidad contable en su gran apartado B, que contiene dieciocho subapartados, debidamente diferenciados, y en cuatro apartados más, a saber, C, D, E y F.

En la audiencia previa celebrada el 16 de abril de 2004 se dio trámite a la excepción procesal planteada por los demandados relativa a la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda. En dicha comparecencia de las partes ante el juez se hizo saber a las mismas la improcedencia de la referida excepción respecto de los apartados B-1, B-3, B-4, B-5, B-6, B-7, B-9, B-10, B-11, B-12, B-13, B-14, B-15 y F. Por el contrario, se hizo saber a la parte actora que los apartados B-8, B-16, B-17, B-18, C, D y E adolecían de defecto en el modo de proponer la demanda dado que no concretaban la pretensión de responsabilidad contable que se deducía respecto de ellos, por lo que fue el demandante invitado a subsanar el apreciado defecto. En evacuación de dicho trámite el actor público manifestó no poder ofrecer la subsanación pedida dada la, en su opinión, insuficiencia de las Actuaciones previas.

El examen de los términos en los que se exponen los hechos B-8, B-16, B-17, B-18, C, D y E de la demanda pone de manifiesto que no se concreta en los mismos la pretensión de responsabilidad ejercitada. En concreto, no se individualizan en los referidos casos al ilícito contable que se imputa a los demandados ni los daños que hubiera podido causarse a los fondos públicos, elementos ambos constitutivos de los pilares de la responsabilidad contable. Así, en el apartado B-8 el demandante plantea sus dudas acerca de la completa adecuación a Derecho de ciertas exacciones municipales por prestación de servicios o por el uso de instalación del Ayuntamiento (Talleres de Cultura, Aula de Ocio, instalaciones deportivas, entre otros), pero sin concretar que hechos darían lugar a la exigencia de responsabilidad contable, pretendiendo justificar dicha falta de concreción en la insuficiencia de las Actuaciones previas.

Respecto de los apartados B-16, B-17 y B-18 plantea el demandante cuestiones relativas al excesivo endeudamiento del Ayuntamiento, al incumplimiento de obligaciones fiscales y a posibles irregularidades en la gestión de bienes municipales, respectivamente, pero sin especificar los hechos de los que pudiera derivarse responsabilidad contable ni identificar los elementos configuradores de la misma en cada caso.

Otro tanto debe predicarse respecto de los hechos de la demanda que afectan a la Fundación E. T. P., a la Fundación C. M. M. R. y a la Empresa Pública Local SODEFESA, entes acerca de los que el actor público predica falta de intervención, falta de fiscalización, falta de aprobación de las cuentas o de rendición de las mismas, o incumplimientos fiscales, según los casos, pero sin que se identifiquen o concreten en ningún momento hechos de responsabilidad contable, ni se individualicen de manera alguna los elementos configuradores de la misma.

Considerando lo expuesto y, a mayor abundamiento, la circunstancia de que el propio actor admitió la imposibilidad de poder subsanar en la audiencia previa los defectos apreciados, procede a la vista del artículo 424.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobreseer la demanda respecto de los mencionados hechos relatados en los apartados B-8, B-16, B-17, B-18, C, D y E de la misma.

Procede seguidamente dar respuesta a la excepción de prescripción de las responsabilidades contables planteada por los demandados. Estos invocan el plazo de prescripción de cuatro años para sostener que han de considerarse prescritas las responsabilidades contables en que hubiera podido incurrirse antes de junio de 1995.

La prescripción de las responsabilidades contables se encuentra regulada en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que fija en cinco años el plazo prescriptivo de las mismas, plazo contado desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que originen dicha clase de responsabilidad.

El punto tercero de dicho precepto establece que el plazo de prescripción se interrumpe desde que se hubiere “iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviere por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable.”

Así, dando respuesta al planteamiento realizado por los demandados debe primeramente apuntarse que el plazo de prescripción se encuentra legalmente fijado en cinco años, y no en cuatro tal como aquellos afirman. Probablemente los demandados han querido extender al ámbito de las responsabilidades contables el recorte de cinco a cuatro años que se ha venido estableciendo por el legislador en los últimos años respecto de las responsabilidades en materia tributaria o en materia de Seguridad social. El plazo de prescripción, en lo que al enjuiciamiento contable se refiere, continua establecido en cinco años por la referida Disposición Adicional Tercera de la Ley de 5 de abril de 1988.

De otro lado, debemos traer a colación la circunstancia de la interrupción del plazo prescriptivo como acontecimiento delimitador de la extensión temporal del enjuiciamiento contable de determinados hechos. En relación con dicha cuestión debe tenerse en cuenta que el sustrato fáctico objeto de la demanda se refiere a sucesos acaecidos entre 1990 (actas de arqueo) hasta 1998 (diversos actos de gestión), y que debe atribuirse efecto interruptivo de la prescripción a la iniciativa del actor público de poner en conocimiento de este Tribunal de Cuentas una serie de hechos acaecidos en el Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe de los que en su opinión podría derivarse responsabilidad contable, iniciativa que luego se concretó en el ejercicio de la presente acción pública, y que se remonta al 12 de julio de 1999.

Dicho escrito inicial del actor público fue notificado al Ayuntamiento referido el 10 de agosto de 1999, lo que consta acreditado en Autos, fecha en la que cabe considerar interrumpida la prescripción de las responsabilidades contables que pudieran derivarse de los hechos a que dicho escrito se refería.

En su virtud, deben considerarse prescritas las responsabilidades en su caso exigibles respecto de hechos anteriores en más de cinco años a la indicada fecha de 10 de agosto de 1999, es decir, las responsabilidades contables que afecten a hechos anteriores al 10 de agosto de 1994.

Antes de ir dando respuesta individualizada a cada una de las cuestiones de fondo del presente pleito, consideramos oportuno realizar un apunte acerca de los elementos configuradores de la responsabilidad contable, así como del criterio de determinación de la carga de la prueba en los procedimientos de enjuiciamiento contable, cuestiones ambas que constituirán denominador común de la decisión que se adopte para cada uno de los hechos que sustentan la demanda y la respectiva pretensión de declaración de responsabilidad contable.

Respecto de los requisitos exigibles para que pueda declararse responsabilidad contable, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas los ha sistematizado en los siguiente apartados: a) que se hayan producido acciones u omisiones ligadas a una actividad de gestión de caudales o efectos públicos; b) que dichas acciones u omisiones y sus consecuencias deban tener el correspondiente reflejo contable; c) que hayan dado lugar a una vulneración de la normativa contable y presupuestaria; d) que sean manifestación de una conducta dolosa o gravemente negligente; y e) que entre dicha conducta y el menoscabo producido exista relación de causalidad.

Respecto de la cuestión de la carga de la prueba, es fundamental en este punto el artículo 217 del Código Civil según el cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Por su parte incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos antes referidos.

Como se ha venido manteniendo por la jurisprudencia y la doctrina, esta regla de juicio ha de interpretarse en el sentido de que si los hechos en que se fundamenta la existencia de la obligación han quedado inciertos el Juez dictará una sentencia absolutoria; sí, por el contrario han quedado inciertos los hechos en los que se basa cualquier causa de exclusión o de extinción de la obligación el Juez dictará sentencia condenatoria, si es que están ciertos los hechos que llamamos constitutivos. Siendo así, dicha regla de juicio adquiere una significación parecida a la que tenía en el Derecho Romano la máxima incumbit probatur qui dicit, non qui negat, entendiendo dicit como determinante de la alegación y pretensión. Ahora bien, dicha regla de juicio debe aplicarse al caso concreto de acuerdo con la pretensión deducida en el juicio y de acuerdo con las normas jurídicas que son aplicables a dicha pretensión. Lo que sea hecho constitutivo, o lo que por el contrario sea hecho impeditivo, extintivo o excluyente, no puede determinarse sino en consonancia con las normas aplicables a la relación jurídica deducida en el juicio, de modo que tendremos que acudir a ellas para que el Juez sepa de qué hechos depende la condena o absolución. En el ámbito contable que nos ocupa lo fundamental es el daño producido en relación a determinados caudales o efectos públicos –que, además, ha de ser efectivo y evaluable económicamente - y la obligación que pesa sobre el encargado de su manejo y custodia de rendir cuentas de su gestión, con independencia de que tenga o no la condición de cuentadante ante el Tribunal de Cuentas. A partir de aquí, si lo que la ley –léase art. 217 del Código Civil- quiere es que los hechos constitutivos (los que forman parte del supuesto de hecho de forma positiva y su existencia es necesaria para la creación del derecho) sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado, bastará con que el demandante acredite, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, que ha tenido lugar un menoscabo en determinados fondos públicos y que la persona encargada de su manejo y custodia, por el solo hecho de ser gestor de los mismos, tenía la obligación de responder de ellos y rendir cuentas de su inversión y empleo, justificando el destino que se les haya dado, para que se puedan tener por suficientemente probados los hechos constitutivos de la responsabilidad contable. Admitido lo anterior, y en el otro extremo de la relación procesal, el demandado tendrá que probar por su parte, o bien que no ha existido daño alguno en los caudales o efectos cuestionados, o bien que ha cumplido con su inexcusable obligación cuentadataria, o bien que no era a él a quien dicha obligación correspondía.

Que la primera de las cuestiones de fondo que va a ser objeto de tratamiento es la planteada y desarrollada a lo largo de los apartados B-1 al B-4, ambos inclusive, de la demanda.

Expone al actor público pormenorizadamente en la misma, desarrollando la cuestión que ya abordó en su escrito inicial de las actuaciones de 12 de julio de 1999, la existencia de un descubierto en la Caja del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe cifrable en 980.280.973 ptas. (5.891.607,30 euros) a fecha 31 de diciembre de 1994, que se eleva al montante de 1.031.826.218 ptas. (6.201.400,47 euros) a 31 de diciembre de 1995.

Consta en autos que con motivo de la toma de posesión como Interventor del Ayuntamiento referido del hoy ejercitante de la acción pública, en junio de 1995, se procedió a realizar el día 14 de dichos mes y año un arqueo extraordinario de Caja a fecha 1 de junio de 1995, arqueo realizado y suscrito por el Ordenador de pagos, el Tesorero, el Interventor accidental y el Interventor entrante.

Las comprobaciones realizadas con motivo de dicho arqueo extraordinario arrojan una falta de concordancia entre el saldo teórico en la Caja de la Corporación y el saldo real de existencias acreditado por las disponibilidades de efectivo en los bancos con los que trabajaba la entidad local que nos ocupa. Así, comprobado que a 31 de diciembre de 1994 el saldo real en Caja era de 102.852.- ptas., se determinó que existía un desajuste en la misma cifrable en 980.280.973.- ptas. El rastreo que se realizó en las sucesivas actas de arqueo realizadas entre junio de 1991 y diciembre de 1994 puso de manifiesto el crecimiento continuo del saldo contable de Tesorería disonante con el saldo real de existencias (Documentos 1 al 10 del Anexo II de la Pieza de prueba, además del documento nº 1 acompañado al escrito inicial de las Diligencias preliminares).

Sostiene el demandante que la expresada cantidad diferencial entre saldo teórico y saldo real de Tesorería constituye un descubierto de fondos públicos, esto es, un alcance que ha de ser reintegrado por los demandados. Añade además la parte actora que aún pretendiéndose que lo que aparece como concepto de metálico en la Caja correspondiese realmente a “papel pagado”, esta circunstancia no ha sido acreditada en las Actuaciones, y aún menos se ha demostrado, en su opinión, que ese pretendido “papel pagado” tenga suficiente soporte de documentos justificativos de los correspondientes pagos.

En la respuesta que ha de darse a la cuestión planteada por el actor juega un papel trascendente el Informe de la Intervención realizado en el expediente de liquidación del Presupuesto de 1994, Informe de fecha 22 de diciembre de 1995 y realizado y suscrito por quién había sido Interventor accidental del Ayuntamiento hasta la toma de posesión del hoy demandante, D. Francisco G. P., hoy demandado, y por quién era Interventor titular, hoy demandante, D. Juan A. M.. Dicho Informe (unido a los folios 125 a 139 del Anexo II de la Pieza de prueba, y acompañado como documento nº 2 del escrito inicial de 12 de julio de 1999) en sus apartados g) y h) expone que la cifra de diferencia de saldo real teórico de Caja a 31 de diciembre de 1994, cifrada en 980.280.973.- ptas., corresponde realmente al resultado de una forma de proceder desde hace años mediante la cual los pagos realizados al margen de las disponibilidades presupuestarias se habían hecho constar como efectivo en Caja, llamándolo “papel pagado”.

En dicho Informe, sus firmantes, entre los que se encontraba, recordemos, el hoy demandante, afirman que dicha cantidad no es realmente un descubierto sino una serie de pagos pendientes de aplicación, y proponen una serie de actuaciones a desarrollar para regularizar dicha partida.

Por tanto, lo que hoy el actor público considera alcance fue considerado por el mismo, en su época de Interventor del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, un conjunto de pagos pendientes de aplicación realizados al margen de las disponibilidades presupuestarias.

A mayor abundamiento, el Informe de Auditoria realizado por la firma D. and T., en fecha 30 de septiembre de 1997, relativo a la gestión de dicho Ayuntamiento desde 1989 a 1994 (unido a los folios 224 y ss. de las Actuaciones previas), y cuyo contenido y conclusiones son pacíficamente aceptados por todos los litigantes, afirma en su apartado 5.1 de la parte correspondiente al análisis de los estados financieros del Ayuntamiento a 31 de diciembre de 1994 (folio 278 de las Actuaciones previas), que dicha diferencia entre saldo teórico y saldo real de la Caja corresponde realmente a “partidas pendientes de aplicación” por tratarse de pagos realizados sin consignación presupuestaria. Debe concluirse, por tanto, que no nos encontramos ante un descubierto de fondos públicos o alcance en Caja, sino ante un conjunto de documentos de pago que no han sido oportunamente contabilizados, habiendo sido erráticamente tratados como saldo de existencias en Tesorería, creando una apariencia no concorde con la realidad.

Ahora bien, una cosa es que dicha partida diferencial corresponda a “papel pagado” o pagos pendientes de aplicación, y otra cosa es que dichos pagos se encuentren debidamente soportados mediante documentos con suficiente poder justificativo, pudiendo ser llegadas a considerarse alcance las disposiciones de fondos carentes de justificación.

En relación con la cuestión expuesta debe tenerse en cuenta que el propio Informe de D. and T. a que nos hemos referido afirma que existe una cifra de 293.426.055.- ptas. de “pagos sin soporte” (folio 278 de las Actuaciones previas), y que el Informe elaborado en fecha 15 de marzo de 2000 por el Interventor del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, D. Julián LL. D.-S., (obrante a los folios 337 y ss. de las Actuaciones previas) afirma haber una cantidad de 221.174.847.- ptas. de “pagos sin soporte”.

Por su parte el actor en el apartado B-4 de su demanda expone que en fase de instrucción no se ha acreditado que la diferencia acaecida en las Actas de Arqueo corresponda realmente a “papel pagado”.

Lo que acabamos de exponer y acreditar pone de manifiesto la existencia de indicios de pagos sin justificar o alcance de fondos públicos en las cuentas del Ayuntamiento considerado, si bien para que pudiéramos hacer declaración de la existencia de responsabilidades contables debería haber quedado indubitadamente acreditada la existencia de daños a los caudales públicos, daños que de acuerdo al artículo 59.1 párrafo segundo, deben ser efectivos, evaluables económicamente o individualizados en relación a determinados caudales o efectos. Esto es, la declaración de responsabilidad contable exige que los actos de los que se haya de responder estén individualizados en relación con determinados actos de gestión.

No puede declararse responsabilidad contable sobre la base de saldos contable globales que no estén respaldados por la relación individualizada de actos de gestión concretos, pues ello iría en contra del principio legal de la individualización del daño.

En el caso que nos ocupa la desagregación de las diferentes partidas que llegan a conformar ese global de saldo deudor de 293 millones de ptas., o de 221 millones, según la fuente escogida, resulta además esencial por el tema de la prescripción. Efectivamente, han de considerarse prescritas, como ya se dijo más arriba, las responsabilidades contables que pudieran derivar de hechos anteriores a agosto de 1994, debiendo tenerse presente que ese conjunto de pagos carentes de justificación se refieren a operaciones que abarcan los ejercicios 1989 a 1994, por lo que una declaración de responsabilidad sobre la cifra global incluiría gran cantidad de pagos realizados en un momento afectado de prescripción de responsabilidades contables.

El actor plantea esta cuestión en su escrito de demanda bajo el enfoque de que ni en la instrucción ni directamente por los demandados se ha acreditado que esos pagos se encuentren debidamente justificados. Esta aproximación del demandante pretende invertir la distribución de la carga de la prueba a la que hicimos referencia en el fundamento de derecho sexto anterior. Corresponde al actor demostrar los hechos que dan lugar a la responsabilidad contable, y en concreto el daño a los fondos públicos.

Por tanto, resulta ser carga del ejercitante de la acción pública identificar los pagos pretendidos como carentes de soporte, esto es, acreditar la salida de fondos de las arcas municipales, siendo cargo de los demandados demostrar la justificación de dicha salida de fondos. Parte el actor público de la idea de que bien el Delegado Instructor bien los demandados deberían haber dado explicación satisfactoria respecto del saldo deudor de la Tesorería municipal justificando la totalidad del papel pagado pendiente de aplicación, cuando realmente a él corresponde demostrar e identificar individualizadamente las salidas de dinero de Caja carentes, en su opinión, de justificación.

No debe pasar desapercibido el hecho de que dentro de la compleja y abundante prueba solicitada por la parte demandante no se encontraba la de traer a los autos todo ese conjunto de “papel pagado” para sustentar a la vista del mismo su pretensión de alcance previa la tarea de identificar con cantidad, concepto y fecha aquéllas salidas de fondos que en su parecer deberían dar lugar a responsabilidad contable por falta de justificación, dando así la oportunidad a la contraparte de defenderse intentando caso por caso dar respuesta a la pretensión de contrario.

Por las razones expuestas debe declararse que no ha quedado acreditada la existencia de los elementos configuradores de la responsabilidad contable respecto del desfase en la Tesorería municipal entre saldo real y saldo nominal, cuestión planteada en los apartados B-1 al B-4 de la demanda, debiendo desestimarse la misma en este extremo.

La siguiente cuestión objeto de respuesta es la planteada por el actor en el apartado B-5 de su demanda. En dicho apartado sostiene una pretensión de responsabilidad contable respecto de los actos de gestión realizados por el Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe en relación con los pagos al personal del mismo y con las obligaciones derivadas de éstos de practicar las retenciones en los rendimientos de trabajo en concepto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, e ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social las correspondientes cargas sociales, tanto las que corresponden a la empresa (Ayuntamiento) como al trabajador. En relación con dichas obligaciones sostiene el actor que los demandados han incumplido las mismas repetidamente provocando una creciente situación de endeudamiento, pues a los importes no satisfechos en concepto de principal se han ido uniendo sucesivamente los intereses de demora, los recargos y las sanciones. Sostiene el actor que a fecha 31 de diciembre de 1994 la deuda con la Seguridad Social se elevaba por todos los conceptos a la cifra de 556.376.827.- ptas. Del Informe de Auditoria elaborado por D. and T. ( ya referido anteriormente) se desprende (al folio 286 de las Actuaciones previas) la existencia de una importante deuda del Ayuntamiento tanto con la Hacienda Pública como con la Seguridad Social.

Ahora bien, esta situación de endeudamiento progresivo derivado del incumplimiento de las obligaciones correspondientes en plazo legal tendría relevancia en el ámbito del enjuiciamiento contable si concurriesen en la misma los elementos configuradores de la responsabilidad contable, no resultando en principio equiparables el concepto de endeudamiento y el concepto de responsabilidad contable.

La situación descrita tiene indudable relevancia en el ámbito puro y estricto de las relaciones entre el Ayuntamiento, por un lado, y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y la Seguridad Social, de otro lado, pudiendo llegar a tener también relevancia en el ámbito penal si dicho endeudamiento fuera a su vez resultado de la realización de los tipos penales correspondientes. Incluso sería relevante desde la perspectiva de la otra de las funciones que corresponde al Tribunal de Cuentas, la función fiscalizadora, en la medida que la práctica del Ayuntamiento considerado de situarse en morosidad permanente respecto a sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social podría llegar a merecer reproches desde la óptica de la adecuación a los principios de legalidad, eficiencia y economía en la gestión de los fondos y caudales públicos, si bien ni este juzgador puede entrar a realizar valoraciones al respecto por carecer de jurisdicción, ni puede consentir que se entren a debatir dichas cuestiones en el ámbito de este pleito, tal como se razona en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Sentencia.

Desde la estricta perspectiva del enjuiciamiento contable hemos de afirmar que dicha situación de endeudamiento carece de relevancia, pues la misma no resulta en absoluto calificable como ilícito contable. El artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas incluye como elemento configurador de la responsabilidad contable la necesidad de que la acción causante del daño a los fondos públicos debe ser constitutiva de infracción del ordenamiento jurídico presupuestario y de la contabilidad, esto es, calificable como ilícito contable.

La morosidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y/o de Seguridad Social podrían constituir, si se dan todos los elementos legalmente previstos, ilícitos tributarios o ilícitos de contenido social, pero dicha situación no resulta encajable dentro de los ilícitos contables, pues ni en general la Ley General Presupuestaria o la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, ni en particular el artículo 177 de aquélla Ley primeramente citada, en su texto actual (artículo 141.1. del texto anterior de 23 de septiembre de 1988) permiten tipificar la situación que nos ocupa como infracción presupuestaria susceptible de generar responsabilidad patrimonial o contable.

Estando ausente, por tanto, en la conducta objeto de demanda el elemento del ilícito presupuestario o contable debe declararse la ausencia de responsabilidad contable en este particular, con desestimación en este punto de la pretensión formulada por el demandante.

El demandante plantea en el apartado B-6 de su demanda pretensión de responsabilidad contable respecto de una serie de pagos realizados entre diciembre de 1995 y febrero de 1996 con cargo a la cuenta municipal abierta en la Caja de Ahorros de San Fernando, en concepto de premios de lotería. Sostiene el actor que la utilización de fondos públicos para dicha finalidad es contraria al ordenamiento jurídico, además de que no consta que el importe del premio correspondiente a los billetes de loteria fuera ingresado en las cuentas del Ayuntamiento.

Resulta hecho no controvertido que con motivo del sorteo extraordinario de Loteria correspondiente a Navidad de 1995, el Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe gestionó la compra de una serie de billetes de dicho sorteo para ser jugados, en diferentes cantidades, por funcionarios y otros empleados de dicha Corporación Local. Resulta asimismo hecho de pacífica aceptación que el número jugado fue premiado con una cantidad equivalente al séxtuplo de lo participado.

La documentación obrante a los folios 1813 al 1857 del Anexo II de la Pieza de prueba acredita indubitadamente que fueron utilizados los fondos municipales situados en la cuenta nº 17-01-7 de la Caja de Ahorros de San Fernando, oficina 309, titularidad del Ayuntamiento, para satisfacer el importe del premio obtenido, realizándose pagos por un montante de 3.818.000.- ptas. en 1995 y 1.014.000.- ptas. en 1996, totalizándose pagos por importe de 4.832.000.- ptas. (29.040,90 euros).

Nos encontramos ante una salida de fondos de las arcas municipales considerada como una operación no presupuestaria pero que en realidad no resulta respaldada por acuerdo alguno de órgano municipal ni debidamente intervenida ni informada de legalidad, produciéndose de hecho una serie de pagos que no obedecen ni a contraprestación alguna ni a obligaciones contraídas y/o reconocidas debidamente por órgano competente de la Corporación Local. Son por tanto pagos que carecen de causa acreditada y como tales son disposiciones libres y arbitrarias de los fondos públicos. La falta de justificación de dichos pagos da lugar a un descubierto en cuentas. No obstante, quedaría enervada la posible responsabilidad contable si se hubiera acreditado que dicha libre disposición de fondos municipales no produjo daños a los caudales públicos, acreditación que habría de haberse hecho de una manera tan elemental y sencilla como haber demostrado que el importe de los billetes de Lotería premiados fue objeto de oportuno ingreso en las arcas municipales, prueba que ni ha sido aportada ni propuesta por los demandados. El examen de los extractos de operaciones de la Caja de Ahorros de San Fernando, así como los mandamientos de pago aportados a las actas, y el testimonio del Libro Mayor municipal (Tesorería 96), obrante todo ello a los meritados folios 1813 a 1857 del Anexo II de la Pieza de prueba, acredita los pagos controvertidos, pero sin acreditar ni siquiera indiciariamente que el importe del premio ingresase en las cuentas municipales, pudiendo así haber neutralizado el perjuicio a los caudales titularidad del Ayuntamiento.

Debe en su virtud declararse partida de alcance la cifra de 29.040,90 euros (equivalente a 4.838.000.- ptas.), de la que deben responder en concepto de responsabilidad contable directa los demandados que ostentaban la condición de claveros de la expresada cuenta en la Caja de Ahorros de San Fernando, pues con incumplimiento de las obligaciones que como claveros les venían legalmente atribuidas ordenaron o permitieron que los fondos públicos municipales situados en dicha institución financiera fueran indebidamente utilizados, sin que conste que adoptaran ni antes ni después del pago iniciativa alguna que garantizase la indemnidad de los caudales públicos.

Constando al folio 321 del Anexo II de la Pieza de prueba que la disposición de los fondos de dicha cuenta bancaria la tenían D. Antonio M. F. (demandado), D. Juan Antonio A. M. (demandante), D. Rafael del Río Gil (no litigante), D. Francisco R. G. (demandado), y D. Francisco José G. P. (demandado), debe condenarse a los tres citados claveros demandados al reintegro de dicha cifra de 29.040,90 euros, condena que debe realizarse exclusivamente sobre dichos tres en aplicación del principio de congruencia.

Procede seguidamente resolver las cuestiones planteadas en el apartado B-7 de la demanda relativas a pagos realizados a altos cargos del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe.

La primera consideración que debe hacerse es redefinir el ámbito de la pretensión planteada por el demandante, ámbito que ha de circunscribirse al que en su día se determinó en la demanda, aunque el actor pretendiera ampliarlo posteriormente al evacuar las conclusiones en el acto del juicio.

Así, en el apartado que ahora examinamos la demanda planteaba las siguientes pretensiones: a) pretensión de responsabilidad contable en lo concerniente a los pagos a altos cargos del Ayuntamiento; y b) pretensión de responsabilidad contable en cuanto a las cantidades percibidas con el carácter de “a justificar” por D. Antonio M. F., hoy demandado y a la sazón alcalde del Ayuntamiento que estamos considerando. Dicha acotación del ámbito de la pretensión del actor se desprende fácilmente a la vista del tenor literal de la demanda y, en particular, de sus páginas 61, 62, 63 y 106 (folios 426, 427 y 448 vuelta de la Pieza principal).

Sin embargo a la hora de formular sus conclusiones el demandante extendió la pretensión a los pagos a grupos políticos (folio 282 de la Pieza principal), a gastos de atención protocolaria de personas distintas del alcalde (folio 275), a gastos de locomoción de personas distintas del alcalde (folios 276 a 286), a gastos diversos de personas distintos del alcalde (folio 285), y a dietas de cargos electivos (folio 285). Dicha extensión resulta inaceptable pues supone una modificación de la demanda ampliando la misma en un momento procesal no apto para ello y sin que concurra ninguno de los elementos ni de los requisitos establecidos en la Ley para que dicha ampliación pudiera ser objeto de consideración.

Limitémonos, por tanto, a resolver las cuestiones planteadas en el escrito de demanda en el mencionado apartado B-7.

En primer lugar hagamos referencia a las retribuciones del Alcalde de la Corporación. Consta acreditado en autos que el Presupuesto aprobado por el Pleno para el ejercicio 1994 establecía, en su partida 111-100-00, una remuneración para aquél cifrada en 4.072.899.- ptas. Resulta asimismo acreditado que lo que efectivamente recibió en 1994 D. Antonio M. F., Alcalde de Mairena de Aljarafe, por dicho concepto fueron 4.072.899.- ptas. (folios 328 a 353 del Anexo I de la prueba). Se encuentran dichos pagos debidamente respaldados y suficientemente justificados, sin que proceda predicarse respecto de los mismos responsabilidad contable alguna.

Respecto del mismo concepto, pero para el año 1995, consta en autos que el Presupuesto aprobado por el Pleno estableció para dicha partida presupuestaria, la 111-000-00, una dotación de 5.000.000.- de ptas. Consta asimismo acreditada la percepción por el Alcalde de 4.284.402.- ptas., y si bien falta la justificación del pago correspondiente a Diciembre de 1995, considerando que el mismo habría de ser de 333.333.- ptas. (pues la paga extra había sido abonada en Noviembre), los pagos efectivos quedaron en todo caso por debajo de la dotación del Presupuesto municipal para 1995 (folios 618 a 884, y 1094 a 1189 del Anexo I). El respaldo de los pagos y la suficiente justificación de los mismos hace inviable cualquier pretensión de responsabilidad contable al respecto.

En segundo lugar resolvamos la cuestión relativa a las percepciones devengadas y recibidas por los concejales del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe que tenían dedicación exclusiva.

En relación con esta cuestión el artículo 75 de la Ley de Bases del Régimen Local, en la redacción que estuvo en vigor desde el 28 de marzo de 1991 hasta el 12 de mayo de 1999 (esto es, durante el período enjuiciado), establecía el derecho de los miembros de las Corporaciones Locales a percibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñasen con dedicación exclusiva, estableciéndose en dicho precepto, en su punto 3, la necesidad de que existiese la debida consignación presupuestaria.

Consta en autos que para el ejercicio 1994 se consignó en los presupuestos municipales en la correspondiente partida, la 111-100-01, una dotación de 10.147.113.- ptas., y que con cargo a la misma se pagaron retribuciones a tres concejales (D. Anastasio P. C., Dª Mª del Carmen G. V., y Dª Esperanza M. B.) por importe de 10.099.952.- ptas. (folios 354 a 402 del Anexo I).

Asimismo, consta para el ejercicio 1995 una dotación en la susodicha partida 111-100-01 de 15.000.000.- ptas. y unos pagos a cinco concejales (los mismos tres de 1994 más D. Francisco R. G. y D. José Antonio H. U., si bien estos sólo a partir de Agosto, en sustitución de la Sra. M.) por importe de 13.506.252.- ptas. Y si bien falta la nómina de Diciembre, el pago correspondiente a la misma de 1.200.000 .- ptas. (la paga extra había sido satisfecha en Noviembre) sitúa la partida dispuesta por debajo de la partida disponible (folios 856 al 1113 del Anexo I). El respaldo de dichos pagos (vía dotación presupuestaria) y la suficiente justificación de los mismos, hace inviable que pueda hablarse de responsabilidad contable en relación con las remuneraciones satisfechas en 1994 y 1995 a los concejales del Ayuntamiento con dedicación exclusiva.

Es cierto que faltaba una declaración expresa del Pleno del Ayuntamiento de quienes habrían de ser los miembros de la Corporación con dedicación exclusiva, pero no es menos cierto que el artículo 75.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, en la redacción entonces vigente no lo exigía expresamente, sin perjuicio de que además, desde el punto de vista de la responsabilidad contable, la circunstancia de que el Pleno hubiera aprobado a través del Presupuesto dichas remuneraciones y de que su pago se encuentre documentado, aleja la sombra del alcance de fondos públicos y del daño a la Hacienda municipal, haciendo improsperable cualquier pretensión de dicha clase de responsabilidad.

Consta de otro lado en las actuaciones que además del alcalde y de los concejales con dedicación exclusiva percibían retribuciones fijas con periodicidad mensual algunos miembros de la Corporación en concepto de Delegados de ciertas áreas.

Así en el año 1994 las percibieron D. J. Antonio V. F., D. Roberto M. R., D. Aurelio S. S., Dª Estrella G., y D. Antonio P. En 1995 las recibieron los citados anteriormente en primer, tercer y cuarto lugar, además de Dª Mª Luisa C., y D. Antonio C.

En 1994 el Pleno aprobó vía Presupuesto el pago de dichas cantidades dotando la partida 111-100-03 con un montante de 2.138.400.- ptas., de la que consta acreditado que se dispuso la cifra de 2.020.716.- ptas.

En 1995 el Pleno dotó dicha partida 111-100-03 con la cifra de 2.500.000 de ptas. de la que se dispuso un monto de 1.370.240.- ptas. Todo lo anterior está debidamente acreditado y justificado a los folios 508 a 561 del Anexo I y 1192 a 1429 del Anexo I.

Plantea el actor público la ilegalidad de dichos pagos por no existir ni cobertura legal a los mismos ni acuerdo del Pleno al respecto. Respecto de su cobertura legal es cierto que el artículo 75 de la Ley 7/1985 no menciona esta clase de remuneraciones, sino tan solo las que corresponden a miembros de la Corporación con dedicación exclusiva así como las devengables por indemnizaciones, pero también es cierto que dicho precepto no prohíbe expresamente, ni por tanto excluye, la posibilidad de otro tipo de remuneraciones a miembros de las Corporaciones Locales. De otro lado, el espíritu de la Ley está claro en el sentido de compensar económicamente a aquéllos que realizan efectivamente una función en beneficio de la correspondiente entidad local.

En cualquier caso las dudas interpretativas que al respecto puedan plantearse resultan irrelevantes en el campo de la responsabilidad contable en la medida que el propio Pleno de la Corporación aprobó, al aprobar el Presupuesto, la posibilidad del percibo de tales remuneraciones, por lo que los pagos realizados al respecto por los encargados de la ejecución del Presupuesto gozaban de suficiente cobertura. Ello unido a que existe justificación suficiente de la realidad del pago hace inviable hablar de ilícito contable y de daño a los fondos públicos, por lo que no podemos hablar de responsabilidad contable en este particular.

Vamos a continuación a referirnos a las retribuciones satisfechas a determinados concejales en concepto de indemnización por asistencia a las sesiones de los diferentes órganos de gobierno del Ayuntamiento, especialmente al Pleno.

La posibilidad de que se reconociese el derecho al percibo de esas indemnizaciones estaba prevista en el artículo 75, puntos 2 y 3, de la Ley de Bases de 2 de abril de 1985, si bien dicha normativa exigía tanto su inclusión en los Presupuestos de la Corporación como un acuerdo del Pleno para la determinación de la cuantía y de las condiciones de percepción.

Consta en autos la existencia para 1994 de dotación presupuestaria para dicho concepto, partida 111-100-04, por un importe de 3.144.960.- ptas., y una disposición de crédito para dicho ejercicio de 2.574.000.- ptas., así como debidamente identificados los perceptores, las fechas, y las cuantías, con justificación suficiente de la realización del pago (folios 563 al 582 del Anexo I).

Consta en autos para 1995 la existencia de una dotación presupuestaria para dicho concepto, partida 111-100-04, por importe de 3.000.000.- de ptas., y una disposición de crédito para satisfacer indemnizaciones por asistencias por un importe total de 2.002.840.- tas. (si bien 1.138.840.- ptas. se pagaron con cargo a la partida 111-100-04, y los 864.000.- ptas. restantes lo fueron con cargo a la partida 111-100-03). En todo caso las disposiciones para atender dicho concepto entraban dentro de las dotaciones presupuestarias, además de que los perceptores se encuentran debidamente identificados, así como las fechas, y finalmente, suficientemente justificados los correspondientes pagos (folios 1243, 1244, 1357, 1358, 1439 a 1633, 1638, 1643 a 1684, 1786 a 1797, 1802 a 1804, 1687 a 1699, 1702 a 1774 del Anexo I).

Es cierto, como invoca el demandante, que no constan en las actuaciones para la mayor parte de los dos años considerados ni los acuerdos del Pleno relativos a la determinación de en que cuantía y bajo que condiciones iban los concejales a devengar el derecho a las referidas indemnizaciones por asistencias, ni tampoco los certificados de asistencia a las correspondientes reuniones. No obstante, a raiz de un Informe de la Intervención de 14 de julio de 1995 se produjo la aprobación por el Pleno del pago de dichas asignaciones, y se comenzó a documentar debidamente todo el proceso de devengo de las mismas (folios 1196, 1197, 1219, 1243, 1244, 1441, 1442, 1450, 1451 y 1463 del Anexo I de prueba).

La falta de constancia de los correspondientes acuerdos del Pleno anteriores a julio de 1995 si bien pueden efectivamente suponer un incumplimiento de la legalidad aplicable al reconocimiento de dichas indemnizaciones, no se trata realmente de un ilícito contable pues la actuación del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe en este particular no infringió normativa presupuestaria alguna, pues había dotación en los Presupuestos, fueron los pagos acordados por la autoridad competente y se encuentran justificados. No obstante, la falta de dichos acuerdos del Pleno anteriores a la fecha indicada sí pudo infringir la normativa de orden administrativo. Esto, en todo caso, podría constituir un reproche desde la perspectiva de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, que valora la legalidad, eficiencia y economía en la gestión de fondos públicos, pero resulta irrelevante desde la perspectiva del enjuiciamiento contable, pues no solo no se aprecia ilícito contable alguno, sino que no se ha acreditado daño a los fondos públicos, no pudiendo tener favorable acogida la demanda en este particular.

Como punto final del apartado B-7 de la demanda hagamos finalmente cuestión de las diferentes cantidades percibidas por el alcalde del Ayuntamiento, hoy demandado, D. Antonio M. F., con el carácter de “a justificar”.

Resulta debidamente acreditado en autos que durante el ejercicio 1994 D. Antonio M. F. recibió, al menos, las siguientes cantidades por los conceptos que asimismo se específican: a) 287.450.- ptas. con cargo a la partida 111-226-01, atenciones protocolarias (folios 583 a 606 y 1808 y 1811 del Anexo I de prueba); b) 249.250.- ptas. con cargo a la partida 111-226-04, gastos diversos (folios 607 al 614 del Anexo I); y c) 315.000.- ptas. con cargo a la partida 111-231-00, locomoción (folios 903, 938, 991, 1011, 1029, 1044, 1059, 1066 y 1093 del Anexo I).

Ninguna de las cantidades expresadas se encuentran justificadas con la excepción de una partida de 11.450.- ptas. de la aplicación 111-226-01, ya que en este caso en el folio 596 obra incorporado a los Autos un ticket de comida. Así, ni las atenciones protocolarias y los gastos diversos, mediante las correspondientes facturas o documentos equivalentes, ni las percepciones por locomoción, mediante facturas, billetes de transporte, o declaración de comisión de servicio con uso de vehículo propio, se encuentran respaldadas por medio de la correspondiente justificación.

Dichas cifras constituyen partida de alcance y producen responsabilidad contable, pues su falta de justificación evidencia un daño a los fondos públicos.

No obstante dada la prescripción de las responsabilidades contables derivada de hechos anteriores a Agosto de 1994, las mismas se reducen a 174.250.- ptas. por el concepto de gastos diversos, 70.000.- ptas. por el concepto de atenciones protocolarias, y 140.000.- ptas. por el concepto de locomoción lo que totaliza 384.250.- ptas. (2.309,39 euros) de partida de alcance.

De otro lado, y refiriéndose al año de 1995, consta acreditado en autos que D. Antonio M. F. recibió al menos, las siguientes cantidades por los conceptos seguidamente identificados: a) 250.000.- ptas. por el concepto “préstamos a reintegrar”, con cargo a la partida 111-226-04 (folios 1837 y 1839); b) 261.000.- ptas. en concepto de “atenciones protocolarias”, partida 111-226-01 (folios 1809 a 1835 del Anexo I); c) 505.000.- ptas. en concepto de “locomoción”, partida 111-231-00 (folios 1882 a 2029); d) 75.000.- ptas. como “dietas de altos cargos”, partida 111-230-00 (folios 1845 y 1855); y e) 53.000.- ptas. como “otras indemnizaciones”, partida 111-233-00 (folios 1942, 1943, 1944 y 1954).

Con la excepción de una cantidad de 44.160.- ptas., con cargo a la partida 111-231-00, “desplazamiento a Madrid” estando incorporado en los folios 2022 a 2028 copia de los billetes de AVE, todas las partidas relacionadas del año 1995 carecen de justificación de tipo alguno pues no hay facturas, ni documentos equivalentes, ni declaraciones de comisión de servicio con uso de vehículo propio.

Ello supone la existencia de un alcance de 1.099.840.- ptas., (6.610,17 euros) en virtud del cual debe declararse y exigirse la correspondiente responsabilidad contable.

De ambas partidas, los 2.309,39 euros del año 1994 y los 6.610,17 euros del año 1995 (totalizando 8.919,56 euros, equivalentes a 1.484.090.- ptas) resulta responsable contable directo D. Antonio M. F. como perceptor de dichas cantidades y al no haber justificado el destino dado a las mismas, sin que proceda declarar responsabilidad contable al respecto de los otros dos demandados, Sr. G. y Sr. R., dado el carácter nominal de las percepciones objeto de alcance y su naturaleza de pagos a justificar.

En el apartado B-9 de la demanda plantea el actor dos cuestiones que desde el punto de vista de la responsabilidad contable pudieran tener entidad propia cada una de ellas sin perjuicio de que en el contexto de la gestión estén relacionadas. Por un lado se expone la cuestión de la existencia de una deuda con la mercantil C., más bien con D. y G. sociedad absorbente de aquélla, en concepto de posible impago de certificaciones de obra derivadas de un contrato celebrado entre aquélla primera y el Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe. En relación con este asunto se desprende de los antecedentes unidos a las actuaciones que la invocada deuda deriva de la aludida relación contractual que principiándose en diciembre de 1988, por medio de la adjudicación del contrato, se prolonga hasta al menos 1991 en lo que a la ejecución se refiere. Del documento nº 22 acompañado por el actor a su escrito inicial de julio de 1999, se desprende que dicha posible posición deudora del Ayuntamiento ya se encontraba constituida en junio de 1992, pues C. en 11 de junio de 1992 reclamaba el crédito a su favor, con reiteración de la reclamación en fecha 23 de marzo de 1993.

En definitiva, los hechos a los que esta pretensión se refiere son en todo caso anteriores a agosto de 1994, esto es, pertenecen a un ámbito temporal afectado en su caso de prescripción de las posibles responsabilidades contables, por lo que éstas, de existir, resultarían inexigibles, no siendo en su virtud procedente entrar a hacer valoración del fondo de la cuestión.

Respecto de la subvención concedida por la Consejera de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, sólo cabe decir que ya en vía administrativa fue dicho asunto resuelto declarándose la obligación del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe de reintegrar tanto el principal de aquélla como los correspondientes intereses, por lo que no procede entrar en esta cuestión a fin de no incurrir en una infracción del principio de non bis in ídem.

Así, las cuestiones que pudieran plantearse en relación con dicha relación subvencional serían ya competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa al existir resolución que pone fin a la vía administrativa.

Centrémonos seguidamente en los planteamientos formulados por el demandante en el apartado B-10 recordemos que los mismos se refieren a las relaciones profesionales habidas entre el Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, por un lado, y el arquitecto D. Luis R. A. y el arquitecto técnico D. Pablo G. S., de otro lado. Las relaciones contractuales entre ambas partes se diversificaron entre acuerdos de colaboración fija (ó igualas) y acuerdos concretos para la prestación de trabajos específicos (redacción de proyectos y direcciones de obra, entre otros).

La pretensión de responsabilidad contable que en relación con la expuesta cuestión deduce el demandante bascula sobre las infracciones legales cometidas por el Ayuntamiento con ocasión de la contratación de dichos profesionales y de resultas de la ejecución de los respectivos contratos. Plantea al actor quebrantos diversos de las normas de la contratación administrativa (falta de expediente contratación, defecto de concurrencia, defectos de licitación, entre otros), de la normativa de la función pública relativa al régimen de incompatibilidades, y de la normativa fiscal. Se lamenta asimismo de la distinta “vara de medir” que utilizó el Ayuntamiento para dichos profesionales y para él mismo, cuando fue Interventor de Mairena de Aljarafe, destacando la generosidad con la que, en su opinión, se prodigó con aquéllos.

Centrándonos en el ámbito propio y estricto de la responsabilidad contable, analizando si hay o no ilícito contable y daño a los fondos públicos, los antecedentes unidos a las actuaciones (folios 762 a 827 de las Actuaciones previas, y 67 a 650 del Anexo II de la Pieza de prueba) evidencian que todas las disposiciones municipales de fondos relativas a los contratos y encargos habidos con D. Luis R. y con D. Pablo G. S., se encuentran debidamente justificados mediante los documentos contractuales correspondientes, las hojas de encargo en su caso, los mandamientos de pago, los recibís, los documentos elaborados de resultas de la ejecución de los contratos (p.e.: planos de ordenación, proyectos), y los documentos acreditativos de la intervención, cuando procedía, de los respectivos colegios Oficiales de Arquitectos y de Aparejadores.

No se aprecia la existencia de alcance alguno de fondos públicos ni de cualquier otra infracción contable.

Realmente, las cuestiones que plantea el demandante en este apartado pretenden una incursión en la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas. Pues más que plantear cuestiones propias del enjuiciamiento contable propugna que este juzgador se pronuncie en el marco propio de un control de legalidad, y que valore así si la gestión económica del Ayuntamiento, en este particular, fue observante de la normativa aplicable al caso. Como ya tuvimos ocasión de exponer en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia, las respectivas funciones fiscalizadora y jurisdiccional del Tribunal de Cuentas se encuentran atribuidas a órganos distintos de dicha Institución, persiguen finalidades diferentes, tienen vías distintas de iniciación o impulso, y producen distintos resultados. Estando la iniciativa fiscalizadora limitada a las instancias previstas en el artículo 45 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y atribuida al Pleno del Tribunal de Cuentas, no se puede por la vía del enjuiciamiento contable, y en particular mediante la acción pública contable, rebasar los límites competenciales legalmente definidos y pretender conseguir valoraciones y pronunciamientos propios de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas. Y eso es lo que el demandante pretende de este órgano de enjuiciamiento contable en relación con los hechos analizados en este apartado, esto es, solicita un control de legalidad y una valoración y pronunciamiento en base a dicho principio de las relaciones del Ayuntamiento que nos ocupa con D. Luis R. y D. Pablo G. S., lo que resulta inviable. Nótese que el actor público no denuncia infracción presupuestaria o contable alguna, limitándose a considerar perjuicio económico el importe total de los pagos realizados a dichos dos profesionales, planteamiento del todo irreal pues está acreditada en autos la realización de los correspondientes trabajos por parte de ambos a favor del Ayuntamiento, habiendo recibido éste las contraprestaciones recíprocas a los pagos realizados, circunstancia ésta que no se ha cuestionado en la demanda.

En fin, por todo lo expuesto no cabe dispensar favorable acogida a la pretensión de responsabilidad contable deducida en este particular.

La pretensión planteada en el apartado B-11 de la demanda, relativa a las relaciones profesionales con D. Jesús M. S. y D. José Luis M. J., merecen la misma respuesta que la ofrecida en el fundamento de derecho anterior. En los folios 1767 al 1812 del Anexo II de la pieza de prueba consta acreditación suficiente de la existencia de las referidas relaciones y justificación de los pagos realizados. No se aprecia la existencia de ilícito contable alguno ni de alcance de fondos públicos. Los planteamientos de legalidad formulados por el actor han de ser contestados de la misma manera que han sido los relativos a D. Luis R. y D. Pablo G. S., por lo que damos por reproducido lo que se dijo más arriba, con rechazo de la pretensión de responsabilidad contable.

Las cuestiones suscitadas en el apartado B-12 de la demanda acerca del contrato con S. S.L., se remontan a hechos acaecidos en julio de 1993 (folios 651 a 692 del Anexo II de prueba), por lo que las responsabilidades contables que pudieran en su caso ser exigibles habrían prescrito al ser los hechos considerados anteriores a Agosto de 1994, tal como se razonó en el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia. Por tanto, no entramos en el fondo del asunto.

El apartado B-13 de la demanda plantea pretensiones de responsabilidad contable en relación con el contrato celebrado por el Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe con la mercantil A. S.A.. para la construcción de una promoción de cincuenta viviendas sociales.

Tanto el tenor literal de aquélla como el contenido de las conclusiones formuladas por el actor en el acto de juicio versan sobre cuestiones tales como la inexistencia de algunos informes técnicos en relación con el contrato referido, posible incumplimiento del principio de competencia, así como de la normativa de contratación pública, falta de fiscalización previa, falta de intervención de los pagos, y falta de acreditación de la consignación presupuestaria, entre otras.

Sobre la base de los referidos defectos el actor considera alcance el importe de los diecinueve certificaciones de obra libradas y satisfechas con ocasión de la ejecución del susodicho contrato, que totalizan la cifra de 294.658.504.- ptas. (1.770.933,28 euros).

Verdaderamente, el demandante no sustenta su pretensión sobre la base de la existencia de un alcance de fondos públicos o descubierto en cuentas puesto de manifiesto por medio de la existencia de pagos carentes de justificación, sino que consideran perjuicio a la Hacienda municipal todas las cantidades satisfechas en la ejecución de un contrato que, en su opinión, pudo infringir la normativa en vigor para la contratación administrativa.

El análisis de la documentación traída al pleito (folios 693 al 1754 del Anexo II de prueba) acredita el precio pactado para la ejecución de la obra, acreditando asimismo cada pago realizado tanto en lo que a la salida de fondos de la Tesorería municipal se refiere como en lo que a las cantidades debidas afecta, pues efectivamente aparecen las relaciones debidamente valoradas de la obra realizada y/o las correspondientes certificaciones libradas y firmadas por las personas competentes. Resulta asimismo suficientemente acreditada la realización de las obras.

No hay falta de justificación de la inversión dada a los fondos públicos y resulta indubitado que los pagos realizados por el Ayuntamiento constituyeron contraprestación de la obra realizada a favor de éste. No hay alcance de fondos públicos ni resulta acreditado daño alguno a los caudales de la Corporación Local de Mairena de Aljarafe.

Las cuestiones que plantea el demandante no son las propias objeto de debate en la actividad de enjuiciamiento contable sino que atañen al sometimiento de la actividad económica y financiera del sector público al principio de legalidad, pretendiendo de este juzgador, como en otros casos ya comentados, una valoración al respecto y un juicio de reproche por el suscitado incumplimiento de la legalidad. Pretende el actor, por tanto, que este juzgador acepte entrar a conocer de cuestiones concernientes a la función fiscalizadora de este Tribunal, para lo que no tiene competencia, además de que la acción pública no es cauce legalmente admitido para iniciar y desarrollar procedimientos fiscalizadores.

Resulta, por otro lado, absolutamente ajeno a la realidad tanto jurídica como la que ofrece el sentido común pretender que la falta de algún requisito formal de un pago implique que el mismo suponga un daño patrimonial, pues éste se asocia a la situación de menoscabo o disminución de valor de los activos de un sujeto de derecho, y no tiene nada que ver con los casos en que la salida de dinero del patrimonio de un sujeto constituye pago por una contraprestación recibida en el contexto de un contrato oneroso. El sacrificio económico del Ayuntamiento tuvo como contrapartida el sacrificio equivalente de la contratista A. S.A., lo que hace inviable que pueda hablarse de daño en esta situación. Y sin daño no hay responsabilidad contable.

No puede, por tanto, tener favorable acogida la pretensión planteada por el demandante en el particular que acabamos de exponer.

Respecto a las cuestiones planteadas por el demandante en los apartados B-14 y B-15 de la demanda debamos de nuevo dar por reproducidos los párrafos transcritos en los fundamentos de derecho precedentes.

Ni se denuncia por el actor ni se aprecia por este juzgador ilícito contable alguno, ni en particular indicio de ningún tipo de alcance de fondos públicos. Realmente el demandante plantea cuestiones de legalidad administrativa y hasta de actuaciones contrarias a los principios de eficiencia y economía (tanto en lo que se refiere a la gestión del préstamo hipotecario, como en lo concerniente a la operación del anticipo de tesorería).

Repetimos que lo que pretende la parte actora son valoraciones y pronunciamientos propios de la función de fiscalización que tiene este Tribunal de Cuentas, lo que en la función de enjuiciamiento contable no es viable de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, como ya se expuso más arriba.

Finalmente, y en relación con el apartado F de la demanda, notemos que se refiere a un hecho acaecido el 8 de junio de 1993, fecha en que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe adoptó el controvertido acuerdo en relación con el pago a D. Ignacio B. L., hecho en todo caso anterior a Agosto de 1994, por lo que de haber responsabilidades contables en relación con estos hechos las mismas habrían prescrito, no siendo por tanto procedente entrar en valoraciones de fondo.

Como resumen de todo lo que acaba de ser objeto de análisis, tratamiento y respuesta ha de decirse que los hechos sometidos a enjuiciamiento en el presente pleito demuestran que se produjo en los fondos del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, en el período enjuiciado, un alcance cifrable en 37.960,46 euros (equivalentes a 6.316.089.- ptas.), que se desglosa en 29.040,90 euros (4.832.000.- ptas.) correspondiente a los pagos por loteria realizados entre diciembre de 1995 y enero de 1996 (hecho B-6 de la demanda), y 8.919,56 euros (1.484.090.- ptas) correspondientes a pagos “a justificar” realizados a favor de D. Antonio M. F. que no han sido debidamente justificados por su perceptor (hecho B-7 de la demanda), siendo responsables contables directos de aquella primera partida los tres demandados, y siendo responsable contable directo de esta segunda partida el mencionado Sr. M. F..

Siendo parcial la estimación de la demanda procede no hacer imposición de costas a los litigantes. Así, de acuerdo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad”.

Don José Luis M. J., Letrado representante de Don Antonio M. F., Don Francisco R. G. y Don Francisco José G. P., así como Don Juan Antonio A. M., actuando en su propio nombre y representación, presentaron recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia mediante escritos que tuvieron entrada, en el Tribunal de Cuentas, con fechas 9 y 17 de enero, ambos de 2006 respectivamente.

El Consejero del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 22 de enero de 2006, tener por admitidos los recursos de apelación y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

EL Ministerio Fiscal, por escrito de 21 de febrero de 2006, manifestó que consideraba debidamente acreditado el ingreso en las arcas municipales del importe del premio de la Lotería de Navidad de 1995 y que estimaba justificada la devolución del préstamo por importe de 250.000 ptas. recibido por Don Antonio M., faltando simplemente por justificar las cantidades percibidas por éste en concepto de atenciones protocolarias, gastos de locomoción y dietas de altos cargos, por lo que interesaba la revocación de la sentencia recurrida y que se dictara otra en la que se absolviera por los dos conceptos mencionados.

Don José Luis M. J., Letrado de Don Antonio M. F., de Don Francisco R. G. y de Don Francisco José G. P., formuló su oposición al recurso presentado por Don Juan Antonio A. M., mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas con fecha 15 de marzo de 2006.

Don Juan Antonio A. M. formuló su oposición al recurso presentado por Don José Luis M. J., mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas con fecha 15 de marzo de 2006.

El Consejero de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 23 de marzo de 2006, tener por admitidos los escritos de oposición presentados y dar traslado a Don José Luis M. J. para que en el plazo de tres días alegara lo que a su derecho conviniera respecto a la inadmisión de su recurso de apelación pedida por el Sr. A. M.. Dicho trámite fue complementado por escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas con fecha 24 de abril de 2006 y del que se dio traslado a las demás partes procesales por providencia, del Consejero de Primera Instancia, de 28 de abril de 2006, en la que también se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia.

ontra la citada providencia, de 28 de abril de 2006, formuló recurso de súplica Don Antonio A. M.. Dicho recurso fue desestimado por Auto, del Consejero de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, de fecha 30 de junio de 2006.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante providencia de 10 de julio de 2006, acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente y pasar los autos al mismo para la preparación de la correspondiente resolución.

En cuanto a la solicitud de recibimiento a prueba en esta segunda instancia formulada por Don Juan Antonio A. M. y a la petición de que se incorporaran a los autos una serie de documentos que tenía interesada el Letrado de Don Antonio M. F., de Don Francisco R. G. y de don José G. P., ambas fueron desestimadas por Auto de la Sala de Justicia de 28 de noviembre de 2006.

El aludido Auto de la Sala de Justicia de 28 de noviembre de 2006 fue recurrido en súplica tanto por Don José Luis M. J., actuando en nombre y representación de los Sres. M. F., R. G. y G. P., como por Don Juan Antonio A. M. Dichos recursos fueron desestimados por la Sala de Justicia a través de Auto de 12 de abril de 2007.

Las pruebas practicadas en la instancia, que esta Sala de Justicia valora de nuevo, han sido las siguientes:

1. Prueba documental propuesta por la parte actora y admitida por Auto de 26 de abril de 2004.

2. Interrogatorio de los demandados practicado en el juicio celebrado el 13 de abril de 2005.

3. Unión a los autos de la documentación de las Diligencias Preliminares y de las Actuaciones Previas.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia y estando concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver los presentes recursos de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación legal de Don Antonio M. F., Don Francisco R. G. y Don Francisco José G. P. fundamentó su apelación en motivos que pueden sistematizarse en los siguientes apartados:

1. En relación con el premio de lotería.

   1. Ninguna de las partes procesales ha discutido el hecho ni de que el número de lotería al que se refiere el Fundamento de Derecho noveno de la resolución impugnada hubiera sido premiado, ni de que hubiera sido gestionado por el Ayuntamiento, entendiéndose por gestionado la tarea de recibir en depósito los décimos adquiridos por los trabajadores y de abonar en su caso los premios. La propia sentencia apelada afirma que es “un hecho no controvertido” que el Ayuntamiento gestionó la compra de los billetes y que “resulta de pacífica aceptación“ que el número jugado fue premiado.

   2. El actor público no niega que el importe del premio entrara en el patrimonio municipal; se limita a considerar que los pagos de los premios a los empleados se hicieron incumpliendo las formalidades exigibles.

   3. Los recurrentes no deben quedar gravados, como argumenta la sentencia de instancia, con la obligación de probar lo que el actor público no ha negado, esto es, que el premio ingresó en las arcas municipales.

   4. El premio no ascendió a 4.832.000 ptas., como se dice en la resolución recurrida, sino a 4.194.000 ptas. La diferencia, 699.000 ptas., constituye el importe de los propios décimos (el precio de adquisición de los billetes antes del sorteo).

      Sin embargo, cuando finalizó la gestión del premio, en la disposición del gasto se incluyó la cantidad correspondiente al valor de los décimos por error y ello llevó a que al contabilizar la salida de numerario de la cuenta correspondiente al premio se incluyeran en el correspondiente asiento contable las 699.000 ptas. antes aludidas, lo que dio lugar a que apareciera como cifra de salida de fondos la ficticia de 699.000 ptas.

   5. Obra en autos certificado municipal del talón de ingreso en la cuenta municipal de 400.000 ptas. con el concepto premio de lotería de navidad, así como resguardo bancario con fecha de 29 de diciembre de 1995 donde se detallan ese ingreso de 400.000 ptas. con el concepto L y un previo ingreso de 194.000 ptas. que erróneamente se consignó como “imposición” y que realmente se corresponde con el resto del premio de la lotería.

      También obra en autos documento de depósito en la Caja San Fernando (Cuenta municipal) de los décimos por valor de 699.000 ptas.

2. En relación con las percepciones a justificar.

   1. Los gastos de locomoción suponían una cantidad fija de 35.000 ptas. Mensuales. Ello era así porque el equipo técnico municipal entendía que se trataba de gastos de difícil justificación, que no debían ser justificados documentalmente. Esta circunstancia no se mencionó en las bases de ejecución del presupuesto hasta 1997 como consecuencia de las deficiencias técnicas y de conocimiento del personal de la Corporación encargado de estas tareas.

   2. En cuanto al préstamo a reintegrar, de 250.000 ptas. abonado a Don Antonio M. F., fue devuelto con fecha 18 de julio de 1995, y así consta en el correspondiente documento de ingreso obrante en autos, por lo que no cabe apreciar un alcance en este hecho.

   3. La cantidad que quedaría por justificar si se aceptaran las dos alegaciones anteriores sería de 3.720,81 €, pero también debe estimarse justificada porque deben valorarse los siguientes aspectos:

   - Los medios personales y materiales del Ayuntamiento resultaban manifiestamente escasos en relación con el volumen de la gestión a desarrollar.

   - La prueba exigida por el actor público ha obligado al Ayuntamiento a una compleja tarea de revisión que ha provocado la desorganización de los archivos documentales. Llama la atención, en este sentido, que algunos documentos aportados por el actor público en el proceso no constan en los archivos municipales.

   - La escasez de la cifra debatida, 3720,81 €, unido a su origen diverso en gastos pequeños de naturaleza distinta, lleva a pensar que lo que existe es una insuficiencia documental pero que en ella no subyace un menoscabo para los caudales municipales.

   Como consecuencia de los motivos que acaban de exponerse, la representación procesal de los Sres. M. F., R. G. y G. P. solicita la revocación de la Sentencia impugnada.

Don Juan Antonio A. M., por su parte, fundamenta su recurso de apelación en motivos que pueden sistematizarse en los siguientes apartados:

1. Los actos de averiguación, durante la fase de Actuaciones Previas, se realizaron directa y personalmente con aquellas personas que estaban denunciadas en la acción pública.

   Esto supone una infracción al derecho a la igualdad de armas procesales, vulnera la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, atenta contra el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva e infringe el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

2. La tramitación de las Actuaciones Previas no se ajustó a los requisitos del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, porque a la segunda liquidación provisional no se citó a los denunciados por el actor público sino sólo a éste y al Sr. M. F. pero en su calidad de Alcalde Presidente de la Corporación y, además, porque el contenido de dicha liquidación era “manifiestamente erróneo e incongruente”.

3. Los denunciados en la acción pública deberían haberse abstenido de intervenir en la fase de instrucción pues al estar imputados su actuación era interesada y, además, contaban con el derecho a no confesarse culpables y a no declarar contra sí mismos, por lo que su colaboración con la instrucción resulta inapropiada y no fiable.

4. Las Actuaciones Previas, como consecuencia de las razones esgrimidas en los apartados a), b) y c) del presente fundamento de derecho, deberían declararse nulas de pleno derecho.

5. Ante la falta de cumplimiento, por las Actuaciones Previas, de su función de soporte del proceso ulterior, debieran haberse atendido las peticiones del actor público de que se hiciera la comprobación exhaustiva de todo lo aportado a los autos por la parte imputada.

6. El demandado Sr. G. reconoció en el acto del juicio que había preparado la prueba documental admitida y reclamada por el juzgador de instancia, lo que implica infracción total y absoluta de las normas procesales, del derecho a un juicio justo e imparcial y de las normas de la buena fe a las que están sujetas las partes en un proceso.

7. No resulta ajustado a Derecho el sobreseimiento decretado por el juzgador de instancia respecto a los apartados B—ocho, B—dieciséis, B—diecisiete, B—dieciocho, C, D, y E de la demanda, pues no se puede gravar el actor público con la exigencia de que precise, determine y cuantifique lo que en fase de Actuaciones Previas la Delegada Instructora no fue capaz de determinar ni cuantificar ni precisar.

8. El contenido de la prueba de la primera instancia, su preparación y su plazo de remisión han quedado al arbitrio de los demandados lo que ha provocado opacidad en las cuentas del Ayuntamiento y en sus documentos, generando una insuficiencia del material probatorio examinado en el juicio.

9. Parte de la prueba documental solicitada por el Actor Público y admitida y reclamada por el Juzgador de instancia, no fue practicada al no haberse aportado a los autos.

10. Error material en la apreciación de los hechos del apartado B—1 a B—4 de la demanda, examinados en el Fundamento de derecho séptimo de la sentencia, y generación de indefensión por haberse gravado al actor público con la carga de la prueba de tales hechos.

11. Existencia de responsabilidad contable como consecuencia de los importes adeudados por la Corporación Local a la Hacienda Estatal y a la Seguridad Social y generación de indefensión por no haberse admitido la prueba solicitada sobre este particular.

12. Error en la valoración de la prueba relativa al hecho B—6 de la demanda, analizado en el fundamento de derecho noveno de la sentencia impugnada. El actor público no intervino en este pago y su nombramiento como clavero ni era ajustado a Derecho ni se le notificó.

13. Error en la apreciación del objeto de la demanda en el apartado B—7 lo que vicia de incongruencia el Fundamento de Derecho décimo de la sentencia impugnada.

    El Actor Público no extendió el contenido de la demanda a través del trámite de conclusiones, como sostiene el juzgador de instancia, pues el apartado B—7 de la aludida demanda se refería a pagos a altos cargos, lo que abarca el caso de pagos a grupos políticos, gastos de locomoción de personas distintas del Alcalde, gastos diversos de personas distintas del Alcalde y dietas de cargos electivos.

14. La obligación de que el Pleno de la Corporación acordara expresamente quiénes habrían de ser los miembros de la misma con dedicación exclusiva, sí era legalmente exigible cuando se produjeron los hechos denunciados en el apartado B—7 de la demanda, en contra de lo razonado por el juzgador de instancia. Ello implica que se vulneró el artículo 13 del RD 2568/1986.

15. La consideración, en la Sentencia apelada, de que está suficiente justificado el pago al Alcalde de la Corporación de 11.546 ptas., por haberse presentado un ticket de comida, no se ajusta a la doctrina de la Sala de Justicia sobre requisitos de los justificantes. Tampoco debería considerarse justificado el pago de 44.160 ptas. por billetes del AVE.

16. Error en la apreciación del objeto de la demanda en el apartado B—9 de la misma, en general, lo que vicia de incongruencia el fundamento de derecho undécimo de la Sentencia recurrida.

17. Error en la apreciación del objeto de la demanda en el apartado B—9, en particular, lo que vicia de incongruencia el fundamento de derecho undécimo de la sentencia impugnada.

    La falta de pago de la deuda a D. y G. ha generado unos elevados intereses en perjuicio de la Corporación, lo que resulta constitutivo de responsabilidad contable.

    La obligación de devolver la subvención más los intereses a la Junta de Andalucía decretada por resolución de la Administración Autonómica es compatible con el presente juicio de responsabilidad contable, que no va dirigido contra el Ayuntamiento sino precisamente a favor del mismo.

18. Error en la apreciación del objeto de la demanda y en la valoración de la prueba documental en los apartados B—10 y B—11 de la demanda, lo que vicia de incongruencia los fundamentos de derecho duodécimo y decimotercero de la sentencia apelada.

    Estos hechos sí suponen vulneración de normativa contable y presupuestaria; en concreto, infringen los preceptos y jurisprudencia citados en la demanda, también la legislación de contratos y la que rige los procedimientos de gastos y pagos a que los contratos dan lugar.

    El juzgador no se pronuncia sobre la falta de encaje legal de los pagos realizados al Sr. M. S. ni sobre las prórrogas de contratos sin ningún procedimiento.

19. Menoscabo del derecho al honor del actor público y provocación de indefensión al mismo como consecuencia del contenido del Fundamento de Derecho duodécimo de la resolución apelada.

20. Error en la apreciación del objeto de la demanda y en la valoración de la prueba documental respecto al apartado B—12 de la demanda, lo que vicia de incongruencia el fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia recurrida.

    Estos hechos, en contra de lo argumentado por el juzgador de instancia, no se hallan prescritos.

21. Error en la apreciación del objeto de la demanda y en la valoración de la prueba documental respecto al apartado B—13 de la demanda, lo que vicia de incongruencia el fundamento de derecho decimoquinto de la sentencia impugnada y el fallo.

    Las objeciones del actor público al contrato suscrito con la Mercantil A. S.A. no deben considerarse meramente formales. Algunas facturas-certificaciones se pagaron más de una vez.

22. Error en la apreciación del objeto de la demanda y en la valoración de la prueba documental respecto al apartado B—14, lo que vicia de incongruencia el fundamento de derecho decimosexto de la sentencia recurrida y el fallo.

    El mencionado hecho recogido en la demanda no debe considerarse prescrito, además, incluye una falsedad documental orientada a dar una imagen ficticia de la situación económico-financiera, con objeto de obtener la autorización para un préstamo.

23. Error en la apreciación del objeto de la demanda y en la valoración de la documentación que obra en autos respecto al apartado B—15 de la demanda, lo que vicia de incongruencia el Fundamento de derecho decimosexto de la sentencia apelada y el fallo.

    El Ayuntamiento no aportó la documental que le requirió el juzgador. El hecho denunciado en este apartado es ilegal y ha general unos intereses a cargo del Ayuntamiento por 6.463,85 €.

24. Error en la apreciación del objeto de la demanda y en la valoración de la documentación que obra en autos respecto al apartado F de la demanda, lo que vicia de incongruencia el Fundamento de derecho decimoséptimo de la Sentencia impugnada y el fallo.

    Los hechos no deben considerarse prescritos y la deuda a la que se refiere este apartado no se registró en la contabilidad municipal.

25. Carácter incompleto e incongruente del fallo por incumplimiento del artículo 71.4º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

26. Falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad contable derivada de la no rendición de cuentas y, consecuentemente, incongruencia omisiva de la Sentencia apelada.

    En el acto del juicio se pidió que estando indeterminado el coste que para el Ayuntamiento estaba suponiendo la elevación de las cuentas, se declarase responsable del mismo al Sr. M. F., determinándose la cuantía en fase de ejecución de sentencia. La sentencia no se ha manifestado sobre este particular por lo que incurre en incongruencia omisiva.

    Con base en los motivos que acaban de expresarse el apelante solicita:

    - La nulidad de todo lo actuado desde el momento en que el imputado, hoy condenado, tuvo conocimiento del escrito de esta parte de 9 de julio de 1999.

    - Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperase la petición principal, ampliación de las diligencias de averiguación a través de un comisionado designado a tal efecto.

    - Subsidiario de segundo orden, para el supuesto de que no prosperasen las anteriores peticiones, nulidad de todas las actuaciones y pruebas en las que ilegítimamente han intervenido las partes imputadas, admisión de las pruebas pedidas en el escrito de demanda, práctica de las pruebas admitidas pero no practicadas y nueva sentencia que se ajuste a lo solicitado en la demanda.

    - Subsidiario de tercer orden, y para el supuesto de no tener éxito las anteriores peticiones, nulidad de las pruebas ilegítimamente practicadas, retroacción de las actuaciones al momento en que se resolvió sobre la petición de las pruebas, admisión de las solicitadas en el escrito de demanda, declaración de la responsabilidad de los demandados derivada de la no rendición de cuentas.

    - Subsidiario de cuarto orden, si no se accediere a nada de lo anterior, práctica íntegra de la prueba admitida y no practicada y sentencia que condene a los demandados en los términos recogidos en la demanda.

    Finalmente, en caso de no estimarse ninguna de las peticiones formuladas y antes expuestas, que se dicte nueva sentencia ajustada al contenido de la demanda, con las precisiones hechas en la audiencia previa y la cuantificación fijada en el acto del juicio y con todos los pronunciamientos previstos en el artículo 71.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

    El recurrente solicita que, en todo caso, se condene a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

    Por último, el apelante alega indefensión por no haber tenido acceso a la cinta de vídeo en que constaba la declaración de los demandados en el acto del juicio.

El Ministerio Fiscal, por su parte, manifestó a través de escrito de 21 de febrero de 2006 que, a la vista de la documentación aportada por los recurrentes, estimaba que no se había producido alcance en lo relativo al premio de lotería por haber quedado suficientemente acreditado el ingreso de su importe en las arcas municipales.

En ese mismo escrito consideró también justificada la devolución del préstamo por importe de 250.000 ptas. recibido por Don Antonio M., faltando por justificar las cantidades percibidas por éste en concepto de atenciones protocolarias, gastos de locomoción y dietas de altos cargos.

Por todo ello se adhirió parcialmente al recurso interpuesto por lo Sres. M. F., R. G. y G. P.

Entrando ya a analizar las diversas cuestiones alegadas por los recurrentes, procede en primer lugar examinar los argumentos expuestos por la representación legal de Don Antonio M. F., Don Francisco R. G. y Don Francisco José G. P.

Alegan los citados recurrentes, en primer lugar, que la cuantía del premio de la lotería al que se refiere el fundamento de derecho noveno de la resolución impugnada no fue de 4.832.000 ptas., sino de 4.194.000 ptas. porque la diferencia de 699.000 ptas. existente entre ambas cantidades constituye el importe de los décimos y, en consecuencia, no forma parte del premio.

Lo cierto, sin embargo, es que lo que se acredita en los folios 1813 a 1857 del Anexo II de la pieza de prueba es, como acertadamente se recoge en el Hecho Probado primero de la Sentencia apelada, que entre el 27 de diciembre de 1995 y el 26 de febrero de 1996 fueron realizados con cargo a la cuenta bancaria nº 0309-000017-01-7 de la entidad Caja de San Fernando, titularidad del Ayuntamiento de Mairena de Alfarafe, una serie de pagos bajo el concepto “premio participación lotería de navidad”, por un importe total de 4.832.000 ptas., equivalente a la cifra de 29.040,90€, de los cuales 3.818.000 ptas. (22.946,64€) correspondieron a 1995, y 1.014.000 ptas. (6.094,26€) correspondieron a 1996.

Frente a esta salida de fondos acreditada en autos, no puede prevalecer lo que constituye una mera alegación de parte, ya que el material probatorio del proceso no permite considerar probado que una parte del total de las cantidades pagadas deba entenderse adscrita al abono de los billetes de lotería.

Lo que está probado en autos es que 4.832.000 ptas. (29.040,90€) salieron de la cuenta corriente municipal antes aludida bajo el concepto “premio participación lotería de navidad” en las fechas antes mencionadas. Que una parte de ese total fuera el precio de los billetes de lotería no se deduce de los antes aludidos folios 1813 a 1857 del Anexo II de la Pieza de Prueba, sin que pueda llegarse tampoco a tal conclusión por la mera circunstancia aritmética alegada por los recurrentes de que la suma de 699.000 ptas. multiplicada por 6, ascienda a 4.194.000 ptas., esto es a la diferencia entre el total de las cantidades satisfechas y la parte de esa cantidad que se pretende imputar por los recurrentes al pago de los décimos premiados.

Por otra parte, defienden los apelantes que los billetes premiados fueron depositados en la cuenta corriente y que la cuantía del premio ingresó también en la misma.

El Fundamento de derecho noveno de la Sentencia apelada entiende que no se habría producido menoscabo en los fondos públicos municipales si, a pesar de las irregulares salidas de fondos acreditadas en los autos, hubiera quedado probado en los mismos que la cifra del premio de la lotería había ingresado en el Patrimonio Municipal.

El Juzgador de instancia consideró que los demandados no habían propuesto ni aportado la prueba de dicho ingreso y que, del examen de los extractos de operaciones de la Caja de Ahorros de San Fernando, de los mandamientos de pago aportados a las actas, y del testimonio del Libro Mayor Municipal (Tesorería 96) —folios 1813 a 1857 del Anexo II de la Pieza de Prueba— cabía deducir los pagos irregulares, pero no el ingreso del premio.

Frente a esta valoración de la prueba en la primera instancia, alegan los recurrentes que obran en autos un certificado municipal del talón de ingreso en la cuenta municipal de 4.000.000 ptas. por el concepto premio de lotería de navidad, un resguardo bancario con fecha 29 de diciembre de 1995 donde se detallan ese ingreso de 4.000.000 ptas. con el concepto “L” y un previo ingreso de 194.000 ptas. que erróneamente se había consignado como “imposición” y que realmente se correspondía con el resto del premio, así como un documento de depósito en la Caja de San Fernando (Cuenta Municipal) de los décimos por valor de 699.000 ptas.

Examinada, sin embargo, la documentación obrante en la pieza de diligencias preliminares y en las actuaciones previas que constituyen parte de la prueba documental en el presente juicio por haberlo acordado así el Consejero de Cuentas de primera instancia, no aparecen los documentos acreditativos del ingreso alegados por los apelantes. Tampoco se ha incorporado al proceso dicha documentación como consecuencia de la prueba practicada en la primera instancia.

Los recurrentes aportaron dichos documentos, entre otros, con su escrito de recurso, pero esta Sala de Justicia los inadmitió como medios de prueba por Auto de 28 de noviembre de 2006, por aplicación del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En consecuencia, no puede considerarse acreditado por medio probatorio alguno ni el depósito de los décimos ni el ingreso del premio a favor de la Corporación Local.

En cuanto al reconocimiento, por el fundamento de derecho noveno de la resolución apelada, de que “es un hecho no controvertido” que el Ayuntamiento gestionó la compra de los billetes y que “resulta de pacífica aceptación” que el número jugado fue premiado, debe ponerse en conexión con lo afirmado por el Hecho Probado primero de la propia Sentencia de instancia: “No consta en las Actuaciones antecedente alguno que respalde la disposición de dichos fondos municipales para el indicado propósito, sin que conste tampoco en autos ni la adquisición por parte del Ayuntamiento de los títulos de lotería origen de dicho pago, ni su identificación, ni la acreditación de que resultaran premiados, ni en su caso el ingreso en las arcas municipales del importe del premio”.

Todas estas afirmaciones, recogidas en la Sentencia impugnada, no implican contradicción en el razonamiento del juzgador de instancia como afirman los apelantes. Que no constituyan hechos controvertidos la gestión de la adquisición del premio a dichos décimos, no afecta para nada al hecho de que no haya documentación suficiente en los autos que permita considerar probado el ingreso del premio en las arcas municipales.

Una cosa es que el Ayuntamiento participara en la adquisición de los billetes (lo que no tiene por qué consistir en el concepto de gestión que los apelantes sostienen en su recurso), y otra distinta es que dichos billetes fueran premiados y, finalmente, otra independiente de las anteriores que la cuantía del premio hubiera ingresado o no en el Patrimonio de la Corporación. Esto último es lo que no ha quedado probado y, unido a los pagos irregulares que sí se han acreditado en autos, genera un menoscabo en los fondos públicos jurídicamente relevante e los efectos de producir una responsabilidad contable por alcance de acuerdo con el articulo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 y 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Tampoco puede prosperar la alegación de los recurrentes de que esta Sala no puede entrar en la cuestión de si se ha producido o no el ingreso del premio en las arcas públicas por no haberlo esgrimido expresamente el actor público. El demandante planteó en su demanda, y reiteró en su recurso de apelación, que los pagos irregulares derivados del premio de la lotería constituían un supuesto de alcance de acuerdo con el artículo 72.1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril. El Juzgador de instancia en la Sentencia apelada y esta Sala de Justicia al resolver la apelación, han tenido que decidir si los citados pagos constituyeron o no un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local y, para ello, han tenido que valorar si dichos pagos han generado un daño en los caudales públicos afectados, lo que ha exigido una decisión en torno a si el premio que provocó dichos pagos había ingresado o no en la cuenta corriente municipal. La valoración sobre el citado ingreso es consecuencia directa de la concreta pretensión ejercitada por el actor público sobre este particular y, en consecuencia, no se aparta de la misma ni de las alegaciones en que se basa, por lo que ha sido plenamente respetado el principio dispositivo que rige en el presente proceso impugnatorio.

También alegan los apelantes que la carga de la prueba del ingreso de la cuantía del premio en la cuenta corriente de la Corporación no les incumbe a ellos, ya que el actor público no ha negado que tal ingreso se hubiera producido.

Según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 7/2004, de 3 de marzo), corresponde a los demandados probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, que no existió saldo deudor alguno ya que las disposiciones de fondos estaban justificadas o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

En el presente proceso ha quedado probado, y así lo entiende acertadamente el juzgador de instancia, que se produjo una salida de fondos de las arcas municipales considerada como una operación no presupuestaria que no estaba respaldada por acuerdo alguno de órgano municipal, ni debidamente intervenida, ni informada de legalidad y que no obedeció a contraprestación alguna ni a obligaciones contraídas y/o reconocidas debidamente por órgano competente de la Corporación Local. Queda suficientemente acreditado, por tanto, que los pagos carecieron de causa jurídicamente admisible y, en consecuencia, generaron un descubierto en cuentas.

Ante este despliegue probatorio determinante de un alcance, resulta evidente que correspondía a los demandados haber probado que el descubierto no se produjo, por haber ingresado la cifra del premio de la lotería en el Patrimonio de la Corporación Local. No habiéndose probado dicha circunstancia, debe entenderse que los hechos han generado un daño en los fondos públicos constitutivo de alcance de acuerdo con el artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En otro orden de cosas, esgrimen los apelantes que el préstamo a reintegrar, de 250.000 ptas. abonado a Don Antonio M. F., fue devuelto con fecha 18 de julio de 1995, y así constaría en el correspondiente documento de ingreso obrante en autos, por lo que esta operación no habría dado lugar a un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local.

El citado documento de ingreso, sin embargo, no se halla ni entre los que integran la pieza de diligencias preliminares, ni entre los incorporados a las Actuaciones Previas, ni entre los traídos a los autos como consecuencia de la actividad probatoria desplegada en la primera instancia.

Los apelantes acompañaron a su escrito de recurso, para su incorporación al proceso, un documento contable de ingreso de 250.000 ptas. en la Caja del Ayuntamiento en concepto de devolución de préstamo a reintegrar, una carta de pago correspondiente al ingreso anterior y un documento titulado “ingresos” que comprende un cuadro en el que figura la devolución del préstamo, sin firma de persona alguna. Esta Sala de Justicia, a través de Auto de 28 de noviembre de 206, inadmitió dichos documentos como medios de prueba por aplicación del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, en principio, no sería posible para la Sala considerar acreditada la devolución del préstamo. Ello no obstante, siguen vigentes los razonamientos que en su momento sirvieron a la Sala para acordar la no procedencia de la práctica de la prueba documental indicada: la propia naturaleza de los documentos aportados y la ocasión procesal en que se pretendía su incorporación al proceso son argumentos que persisten con toda su fuerza.

En cuanto a los gastos de locomoción, entienden los impugnantes que su falta de justificación no debe generar responsabilidad contable porque se debió a una mala gestión del equipo técnico de la Corporación Local que carecía de la formación profesional adecuada para el desarrollo de las tareas.

Por lo que se refiere a los gastos protocolarios, de desplazamiento y de representación, la ausencia de justificación de los mismos se debería —según los recurrentes— a la falta de medios personales y materiales suficientes para el desarrollo de la gestión municipal y a la desorganización de los archivos municipales generada por las tareas de revisión realizadas para dar satisfacción a la prueba exigida en autos por el actor público.

Las alegaciones planteadas en relación con todos estos gastos podrían afectar, en caso de prosperar, al requisito de la negligencia grave legalmente exigido para que concurra responsabilidad contable.

Sin embargo, esta Sala de Justicia ha venido elaborando en aplicación del artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, una amplia doctrina sobre la diligencia exigible a un gestor de fondos públicos que no resulta compatible con las alegaciones de los recurrentes que se acaban de exponer.

En primer lugar (Sentencias, entre otras, 16/04 de 29 de julio y 9/03, de 23 de julio) porque con carácter general debe afirmarse que al gestor de caudales públicos debe exigírsele, por la relevancia de su función que afecta al Patrimonio de la Comunidad, una especial diligencia en el ejercicio de sus funciones.

En segundo término, y esto resulta de directa aplicación al caso enjuiciado, porque la detección de deficiencias organizativas en una oficina pública exige para que pueda considerarse que se actúa con la diligencia debida:

1. Extremar especialmente las precauciones y, en consecuencia, reforzar la diligencia aplicable a la gestión concreta de que se trate (Sentencias 10/04, de 5 de abril y 2/03, de 26 de febrero).

2. Comunicar a los órganos competentes las deficiencias organizativas detectadas (Sentencia 1/1999, de 12 de enero).

3. Desplegar medidas para paliar los daños derivados de la deficiente organización (Sentencia 10/02, de 18 de diciembre):

En el presente caso no consta que se haya desarrollado ninguna de las conductas descritas por lo que debe entenderse que concurre negligencia grave y que estamos ante responsabilidades contables ya que, como ha reiterado también esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 22/1992, de 30 de septiembre), “todos los pagos procedentes del erario público, independientemente de su destino y de la persona que los ordena, han de estar suficientemente respaldados por una justificación… y dicha justificación no puede quedar al libre arbitrio del que gestiona y maneja los caudales o efectos públicos… sino que ha de acomodarse en tiempo y forma a lo legal y reglamentariamente establecido, de tal suerte que los documentos que sirven de soporte a los pagos deben correr unidos a su cuenta de referencia bien inmediatamente, bien dentro de los plazos de su permitida justificación, y han de observarse, para que puedan ser estimados como tales, una serie de requisitos formales, todos ellos inexcusables, que despejen cualquier género de duda sobre la adecuada tramitación de los mismos”.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en el presente fundamento de derecho, no cabe estimar ninguna de las alegaciones formuladas por la representación procesal de los Sres. M. F., R. G. y G. P.

Procede seguidamente examinar las alegaciones en las que basa su recurso de apelación Don Juan Antonio A. M.

Los motivos de dicha impugnación que se han sistematizado en los apartados a), b), c), d) y e) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia, se refieren a una supuesta ilegalidad en la tramitación de la fase de Actuaciones Previas del proceso.

Lo cierto es que todos esos motivos han sido esgrimidos ya por el apelante en fases anteriores del proceso y, en consecuencia, han recibido de los diversos órganos competentes en el mismo la oportuna respuesta jurídica que esta Sala de Justicia estima ajustada a Derecho. En efecto, el recurrente ha ido planteando estas mismas alegaciones a través de los distintos cauces que el proceso le ha ido ofreciendo. Así, cabe destacar que planteó incidente de nulidad contra las Actuaciones Previas que fue resuelto por Auto del Consejero de Primera instancia de 28 de junio de 2001, formuló incidente de recusación de la Delegada Instructora que fue resuelto por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Tribunal de 24 de septiembre de 2001, interpuso recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en fase de Actuaciones previas, que esta Sala de Justicia resolvió por Auto de 8 de mayo de 2002, y solicitó la nulidad de la fase instructora en su escrito de demanda, siendo respondida dicha pretensión en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia apelada que concluyó que la Delegada Instructora había observado los elementos reglados del artículo 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por otra parte, en su tarea de interpretar y aplicar el citado precepto legal, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una extensa doctrina que, en lo aplicable al presente caso, puede sistematizarse en los siguientes apartados:

1. “De acuerdo con el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento, al Delegado Instructor corresponde en las Actuaciones Previas realizar las diligencias oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no que tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos responsables, ni siquiera que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de liquidación provisional, y ello sin perjuicio de que, con posterioridad, el demandante pueda dirigir su demanda contra todos aquellos a los que considere responsables en el procedimiento, porque la fase de Actuaciones Previas no condiciona ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, ni el derecho de acción del demandante ni el contenido de su demanda”. (Por todas, Sentencia 14/04, de 14 de julio).

2. “Las diligencias que debe practicar el Delegado Instructor, por tanto, están limitadas por el propio objetivo que les atribuye el Legislador… no pudiendo llegar a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal. El Delegado Instructor deberá realizar cuantas diligencias sean, a su juicio, necesarias para determinar, siempre con carácter previo y provisional, los hechos de que se trate y si estima que de los mismos se desprenden indicios racionales de responsabilidad contable por alcance… bastando … que a juicio del Instructor los hechos investigados se muestren en un grado razonable para tener por cumplida su misión” (Por todos, Auto de 5 de mayo de 2004).

3. En fase de Actuaciones Previas “no estamos, pues, todavía, en el momento procesal hábil para efectuar alegaciones y pruebas, pues las Actuaciones Previas tienen… una finalidad preparatoria del proceso jurisdiccional posterior, son el soporte necesario para que las partes procesales futuras puedan entablar la relación jurídica procesal mediante la formulación por la actora de su pretensión procesal y la oposición, por la demandada, de su resistencia a dicha pretensión, actuaciones todas ellas que no se producen durante la preparación del juicio sino posteriormente, ya en fase de primera instancia”. (Por todos, Auto de 16 de diciembre de 2004).

4. “Si las partes legitimadas para comparecer (en la liquidación provisional) no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a que pueda llegar el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al juez de lo contable dirimir la contienda, si las partes legitimadas, en su caso, las reiterasen en el procedimiento contable que pudiera incoarse”. (Por todos, auto de 10 de abril de 2003).

A la vista de los diversos trámites practicados en fase de instrucción, y del contenido de las resoluciones de esta Sala, del Consejero de primera instancia y de la Comisión de Gobierno a las que se aludió al comienzo del presente fundamento de derecho, cuya argumentación jurídica y parte dispositiva se comparten, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y con los criterios elaborados por esta Sala de Justicia en aplicación del mismo, que se acaban de exponer, procede desestimar las alegaciones el recurrente sobre este particular y declarar que las Actuaciones Previas del presente juicio están plenamente ajustadas a derecho y que en su tramitación no se ha vulnerado derecho alguno del apelante.

La argumentación ofrecida por el Sr. A. M. a la que se refieren los apartados f), h) e i) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia, sostiene la concurrencia de infracciones jurídicas en el desarrollo de la fase probatoria de la primera instancia.

Del atento examen de los autos se deduce que las decisiones sobre admisión de prueba contempladas en el Auto del Consejero de primera instancia de 26 de abril de 2004, y confirmadas tras el correspondiente recurso de súplica por Auto del propio Consejero de posterior 9 de julio del mismo año, son ajustadas a Derecho y están correctamente fundamentadas en los artículos 25 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 52 y 53 de la Ley de Funcionamiento del mismo, 281, 283, 424 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 26/2000 y 217/1998).

Por lo que respecta a la práctica de la prueba documental admitida, que critica el apelante en su recurso, se desarrolló con total sometimiento a los requisitos legalmente exigidos y así se hace constar en el Acta del juicio de fecha 13 de abril de 2005 (folio 387 de los autos). Consecuencia de la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional de primera instancia para traer a los autos los documentos necesarios, fueron entre otros los envíos realizados por el Ayuntamiento con fechas 9 de julio de 2004 y 19 de noviembre de 2004.

Tales remisiones accedieron al proceso con el aval de la firma del Secretario General del Ayuntamiento sin que haya quedado acreditada en autos ninguna irregularidad en la preparación y contenido de estas pruebas más allá de las meras sospechas formuladas por el apelante que no pueden asumirse más que como alegaciones de parte.

El contenido de la prueba documental practicada, que incluyó para mayor garantía de los derechos de defensa del Sr. A. M. dos documentos nuevos aportados por el mismo en el propio acto del juicio, unida al interrogatorio de los demandados y a la unión al expediente de los documentos obrantes en las piezas de Diligencias Preliminares y de Actuaciones Previas, fueron consideradas suficientes para su convicción por el Consejero de primera instancia.

Esta Sala de Justicia también estima que todo ese material probatorio, que como ya se ha dicho no ha quedado acreditado en el juicio que hubiera sido irregularmente elaborado o maliciosamente remitido, resulta suficiente para decidir qué hechos enjuiciados pueden constituir alcance y cuáles no.

Los retrasos en la aportación de los documentos por la Corporación Local, suficientemente justificados por el enorme volumen documental afectado como consecuencia de la complejidad y globalidad de la acción pública, y la imposibilidad de acceder a algunos documentos cuya significación no ha resultado relevante para la convicción de los órganos de la Jurisdicción Contable, no debilitan en absoluto la solidez de la decisión que adopta esta Sala de Justicia en el presente recurso.

Como el juzgador de instancia ha puesto de relieve en diversos apartados de la Sentencia impugnada, y la Sala de Justicia comparte, la acción pública que ha generado el presente proceso de reintegro por alcance está planteada en unos términos que en algunos aspectos inducen, más que al enjuiciamiento contable de conductas, a la realización de una fiscalización de la actividad económico-financiera de la Corporación Local y ello ha dado lugar a unas complejas y exhaustivas tareas de revisión y acopio documental que han precisado su tiempo y no han podido llegar a identificar todos los documentos útiles para la fase de prueba procesal. Lo importante, como ya se ha dicho, es que las circunstancias de legalidad, adecuación de plazos y suficiencia de información predicables de la documentación aportada a los autos, han sido las idóneas para sustentar una decisión fundada de esta Sala de Justicia en el presente recurso.

Considera además el Sr. A. M. (apartado g) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia) que no resulta ajustado a Derecho el sobreseimiento decretado por el juzgador de instancia respecto a los apartados B-8, B-16, B-17, B-18, C, D y E de la demanda pues según su criterio, no debiera haberse gravado al actor público con la exigencia de que precisara, determinara y cuantificara lo que no había podido en las Actuaciones Previas determinarse, precisarse y cuantificarse.

En efecto, en la Audiencia Previa del juicio celebrada el día 16 de abril de 2004 se hizo saber al actor público que los apartados de su demanda mencionados en el párrafo anterior adolecían de defecto en el modo de proponer la demanda dado que no concretaban la pretensión de responsabilidad contable que se deducía respecto de ellos. El demandante fue invitado a subsanar el aludido defecto pero no lo hizo alegando como justificación la supuesta insuficiencia de las Actuaciones Previas.

El examen de cada uno de los apartados de la demanda sobre los que se suscita la controversia permite coincidir con el Juzgador de instancia en que en ellos no se individualizan los concretos ilícitos contables presuntamente cometidos, ni los daños y perjuicios ocasionados al erario público como consecuencia de ellos, lo que deja claramente incompleta la pretensión de responsabilidad contable.

El apartado B-8 de la demanda se refiere a la posible ilegalidad de ciertas exacciones municipales por prestación de servicios o por el uso de instalación del Ayuntamiento (Talleres de cultura, Aula de ocio, Instalaciones deportivas, etc.), pero no se concretan en el mismo las conductas (acciones u omisiones) generadoras de responsabilidad contable a la luz de los requisitos de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Los apartados B-16, B-17 y B-18 recogen una crítica al endeudamiento de la Corporación Local, al posible incumplimiento de obligaciones fiscales por la misma y a presuntas irregularidades en la gestión de su patrimonio, pero nuevamente se omite la identificación de las concretas conductas de gestión de específicos bienes y derechos de titularidad pública que se consideran generadoras de un menoscabo en los mismos y susceptibles de provocar responsabilidad contable.

Lo mismo cabe decir de las presuntas irregularidades manifestadas en la demanda respecto a la gestión económico-financiera de la Fundación E. T. P., Fundación C. M. M. R. y Empresa Pública Local SODEFESA. Las posibles deficiencias en la actividad de intervención, fiscalización, aprobación y rendición de las cuentas, y cumplimiento de obligaciones fiscales, no se concretan en acciones u omisiones individualizadas, ilegales, dolosas o gravemente negligentes y provocadoras de daños y perjuicios delimitados con precisión en específicos caudales o efectos públicos.

Corresponde al actor público, de acuerdo con el artículo 56.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, individualizar los supuestos de responsabilidad contable por los que ejercita la acción con referencia a las cuentas, actos, omisiones o resoluciones susceptibles de determinar tal responsabilidad y a los preceptos legales que en cada caso considere infringidos.

La Ley impone, por tanto, al actor público una obligación de concreción, individualización y delimitación de las conductas generadoras de responsabilidad contable que denuncia, que en este caso no ha sido capaz de acreditar en el proceso, ni en fase de Actuaciones Previas —correctamente tramitada como ya se dijo— ni en fase probatoria en la primera instancia.

No cabe oponer tampoco que la carga de la prueba sobre todos estos extremos no incumbía al actor pues, como ha puesto de relieve esta Sala de Justicia en diversas resoluciones (por todas, Sentencia 9/03, de 23 de julio), corresponde al demandante probar que se ha producido un menoscabo en los caudales públicos como consecuencia de concretos actos de gestión ilegal.

El actor público sostiene, además, a través del presente recurso, que el juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a los apartados B-1 a B-4 de su demanda (apartado j) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia).

Los citados apartados se refieren a la existencia de un descubierto en la Caja del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe cifrable en 980.280.973 ptas. (5.891.607,30 €) a fecha 31 de diciembre de 1994, que se elevó a 1.031.826.218 ptas. (6.201.400,47 €) a 31 de diciembre de 1995.

Sin embargo, existen en autos dos documentos que desvirtúan la existencia del descubierto y así lo entendió acertadamente el juzgador de instancia:

1. Informe de la Intervención realizado en el expediente de liquidación del Presupuesto de 1994, de 22 de diciembre de 1995, realizado y suscrito, entre otros, por el propio demandante en su condición de Interventor de la Corporación. Este Informe (folios 125 a 139 del Anexo II de la pieza de prueba) expone, en sus apartados g) y h) que la cifra de diferencia de saldo real teórico de Caja a 31 de diciembre de 1994, 980.280.973 ptas., correspondía a la práctica de hacer constar como efectivo en caja, bajo el epígrafe “papel pagado”, los pagos realizados al margen de las disponibilidades presupuestarias. El citado Informe indica que no existía descubierto alguno sino una serie de pagos pendientes de aplicación.

2. Informe de Auditoría realizado por la empresa D. and T., de 30 de septiembre de 1997, (folio 224 y siguientes de las Actuaciones Previas), que afirma en su apartado 5.1, dentro del examen de los estados financieros del Ayuntamiento a 31 de diciembre de 1994, que la diferencia detectada entre el saldo teórico y el saldo real de la Caja correspondía a partidas pendientes de aplicación por tratarse de pagos realizados sin consignación presupuestaria.

Tales documentos han permitido decidir al juzgador de instancia de forma acorde con las reglas de valoración de la prueba que “no nos encontramos ante un descubierto en los fondos públicos o alcance en Caja, sino ante un conjunto de documentos de pago que no han sido oportunamente contabilizados, habiendo sido... tratados como saldo de existencias en Tesorería, creando una apariencia no concorde con la realidad”.

Esta Sala de Justicia coincide con este planteamiento y entiende además, en sintonía con el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada, que es el actor público a quien incumbe la carga de probar que los pagos carecían de soporte pero que a pesar de todo se hicieron, es decir, que los fondos salieron de las arcas municipales. Dicha actividad probatoria no se ha desplegado por el demandante en el proceso por que no ha quedado probado en el mismo que los pagos a los que se refiere este fundamento de derecho no se hallaran suficientemente justificados.

También sostiene el Sr. A. M. (apartado K) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia) que deben declararse responsabilidades contables como consecuencia de los importes adeudados por la Corporación Local a la Hacienda Estatal y a la Seguridad Social.

Esta pretensión no puede ser atendida.

En primer lugar, por el contenido de los preceptos legales aludidos en el Fundamento de derecho octavo de la Sentencia impugnada, que ponen de relieve que el endeudamiento de la Corporación Local con la Administración Tributaria y con la de la Seguridad Social no implica por sí mismo responsabilidad contable (artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de cuentas en relación con el actual artículo 177 de la Ley General Presupuestaria —artículo 141.1 del Texto Refundido anterior— y con los concordantes de la Ley de Haciendas Locales).

En segundo término porque esta Sala de Justicia ha venido manteniendo reiteradamente que “en el caso de deudas tributarias… el perjuicio para la Administración acreedora viene determinado cuando se hubieran dejado prescribir negligentemente sus correspondientes créditos, pues sólo entonces es cuando el daño para ésta se convierte en efectivo.

El daño se produce por la prescripción de la deuda tributaria que impide que un ingreso público llegue a la Tesorería de la Hacienda Pública, y no antes, hasta ese momento sólo se podría hablar de un perjuicio futuro o posible como consecuencia de la presunta insuficiencia patrimonial del sujeto pasivo, pero hasta que dicha insolvencia no hubiera sido suficientemente probada y se hubiera emitido la declaración de fallido del deudor, no estaríamos ante un crédito incobrable” (Sentencias de 16 de octubre de 1987 y 30 de septiembre de 1999 y Auto de 17 de junio de 2005).

El posible incumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social expuesto por el apelante no encaja, por tanto, en el concepto legal de la responsabilidad contable y en consecuencia se comparte la decisión de inadmisión de los medios de prueba propuestos por el actor público, sobre esta cuestión, decisión que adoptó el juzgador de instancia en el momento procesal oportuno.

Esgrime también el Sr. A. M., como fundamento del presente recurso de apelación, error en la valoración de la prueba relativa al hecho B-6 de la demanda (apartado l) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia).

El aludido hecho de la demanda se refiere a unos pagos realizados entre diciembre de 1995 y febrero de 1996 con cargo a la cuenta municipal abierta en la Caja de Ahorros de San Fernando, en concepto de premios de lotería. Se trata, por tanto, de los mismos pagos que fueron objeto de análisis en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia.

El apelante argumenta a contrario respecto a lo considerado probado por el juzgador de instancia en el hecho segundo de la Sentencia recurrida, en el que se incluye al actor público entre los claveros de la antes citada cuenta corriente en la época en que se produjeron los controvertidos pagos.

Sin embargo, esta alegación nada aporta a la función revisora atribuida a esta segunda instancia pues ya se dijo con anterioridad que tales pagos sí se consideran constitutivos de responsabilidad contable y que se imputan a los claveros de la cuenta corriente demandados, y no al actor público como es obvio. Combatir la condición de clavero del mismo en este momento procesal no tiene relevancia a los efectos del debate de esta segunda instancia.

El recurso de apelación formulado por el Sr. A. M. alega también error en la apreciación del objeto de la demanda y, en consecuencia, incongruencia en el correspondiente fundamento de derecho de la Sentencia impugnada, en relación con los siguientes apartados de la demanda:

1. Apartado B-7 (ordinal m) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia), relativo a pagos a altos cargos del Ayuntamiento.

2. Apartado B-9 (ordinales o y p) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia), relativo a una deuda con la Empresa C. en concepto de posible impago de certificaciones de obra derivadas de un contrato celebrado con el Ayuntamiento, y relativo también a una subvención concedida al mismo por la consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía.

Por lo que respecta al aludido apartado B-7 del escrito de demanda, el actor público estima que no se le puede imputar, como hace la Sentencia apelada, haber extendido el contenido de la demanda a través del trámite de conclusiones pues dentro de los pagos a altos cargos a los que se refería el mencionado apartado B-7 deberían considerarse incluidos los pagos a Grupos Políticos, los gastos de locomoción de personas distintas al Alcalde y otros gastos de las mismas, así como las dietas de los cargos electivos.

Sin embargo, resulta evidente que en el mencionado apartado del escrito de demanda no se aludía a los específicos pagos que, según consta en los folios 282, 275, 276 a 286 y 285 de la pieza principal, fueron concretados por el actor en el trámite de conclusiones, lo que supuso un intento de modificación de la pretensión procesal en un momento de la tramitación inadecuado para ello.

Por otra parte, sostiene el apelante que los hechos recogidos en el apartado B-7 de la demanda implican vulneración del artículo 13 del RD 2568/1986, porque el Pleno de la Corporación Local estaba obligado a acordar expresamente cuáles de sus miembros debían considerarse en régimen de dedicación exclusiva (apartado n) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia).

Lo cierto es que las percepciones devengadas y percibidas por los Concejales que tenían dedicación exclusiva se ajustaron al entonces vigente artículo 75 de la Ley de Bases de Régimen Local, contando con la debida consignación presupuestaria, y justificación suficiente, por lo que tales percepciones no han podido generar responsabilidad contable. El hecho de que el Pleno de la Corporación no hubiera acordado de forma expresa la relación de concejales con dedicación exclusiva —requisito que además no se exigía en el artículo 75.3 de la Ley de Bases de Régimen Local aplicable a los hechos enjuiciados— resulta irrelevante a los efectos de la responsabilidad contable en el presente caso, pues está probado en autos que las controvertidas remuneraciones fueron aprobadas a través del presupuesto y que su pago cuenta con soporte documental suficiente, lo que hace imposible apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos para las responsabilidades enjuiciadas por el Tribunal de Cuentas por los artículos 38.1 de su Ley Orgánica y 49.1 de su Ley de Funcionamiento.

Lo mismo cabe decir de las retribuciones satisfechas a miembros de la Corporación diferentes del Alcalde y los Concejales y que actuaban como Delegados de diversas áreas. Su derecho a estas remuneraciones deriva de una interpretación teleológica, admitida por el artículo 3 del Código Civil, del artículo 75 de la Ley de Bases de Régimen Local aplicable a aquellos hechos, y su aprobación a través del presupuesto así como la suficiente base documental que sustenta su pago material hacen inviable jurídicamente atribuir a estas remuneraciones carácter generador de responsabilidades contables.

Tampoco puede prosperar la pretensión del apelante de que se aprecie falta de justificación en el pago al Alcalde de 11.546 ptas. que aparece soportado en los autos a través de un ticket de comida (apartado ñ del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia).

La cuantía afectada por este pago no es la erróneamente consignada por el apelante (11.546 ptas.), sino la de 11.450 ptas. Se trata de un partida de la aplicación 111-226.01 y el pago se justifica por un ticket de comida que obra en el folio 596 de la pieza principal y que, al contrario de lo alegado por el recurrente, se ajusta a los requisitos exigidos por esta Sala de Justicia para los documentos justificativos y que se sintetizan en la Sentencia 22/1992, de 30 de septiembre, aludida en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Lo mismo cabe decir del pago de 44.160 ptas., también impugnado por el Sr. A. M., y que aparece justificado en autos a través de copia de billetes del AVE.

En ninguno de los dos casos (ni en el de la comida, ni en el del viaje del AVE) el actor público especifica qué requisitos formales se han incumplido, según su criterio, en la justificación aportada. Se limita a poner en duda la legitimidad de las actividades financiadas con esos pagos pero sin concretar en qué pudieran no estar ajustadas a Derecho, por lo que su argumentación en este punto no puede sino tenerse por mera alegación de parte sin soporte probatorio alguno.

En relación con la alegada falta de pago de la deuda por la Corporación a D. y G. (apartado p) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia), y respecto a las posibles responsabilidades contables derivadas de los elevados intereses generados por dicha obligación contractual incumplida, se trata de hechos sobre los que no procede valoración de fondo pues se hallan prescritos como acertadamente se expone en el fundamento de derecho undécimo de la Sentencia apelada.

Finalmente, y por lo que se refiere a la subvención concedida a la Corporación Local por la Junta de Andalucía (apartado p) del fundamento de derecho tercero de esta Sentencia), sostiene el apelante que la obligación de devolver dicha ayuda que decretó la Administración Autonómica es compatible con el presente juicio de responsabilidad contable.

Considera esta Sala de Justicia que esta alegación debe también ser rechazada por los propios fundamentos de la Sentencia impugnada, los cuales se tienen por reproducidos.

Otro importante grupo de alegaciones del recurrente Sr. A. M. se refiere a error en la apreciación del objeto de la demanda y en la valoración de la prueba en los siguientes apartados de la demanda:

1. Apartado B-10 del escrito de demanda (ordinal q) del fundamento de derecho tercero de esta Sentencia).

2. Apartado B-11 del escrito de demanda (ordinal q) del fundamento de derecho tercero de esta Sentencia).

3. Apartado B-12 del escrito de demanda (ordinal s) del fundamento de derecho tercero de esta Sentencia).

4. Apartado B-13 del escrito de demanda (ordinal T) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia).

5. Apartado B-14 del escrito de demanda (ordinal u) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia.

6. Apartado B-15 del escrito de demanda (ordinal v) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia).

7. Apartado F del escrito de demanda (ordinal w) del fundamento de derecho tercero de la presente apelación).

El Sr. A. M. considera que cabe deducir responsabilidad contable de una serie de vicios de procedimiento que denuncia respecto de la contratación entre el Ayuntamiento, un arquitecto y un arquitecto técnico, los Sres. R. A. y G. S. respectivamente.

Lo cierto es que, al margen de la respuesta jurídica que desde el ámbito administrativo pudieran tener las posibles irregularidades descritas por el apelante y que esta Sala no puede decidir por quedar fuera de su competencia, los hechos no pueden generar responsabilidad contable porque consta probado en autos (folios 762 a 827 de las Actuaciones previas y 67 a 650 del Anexo II de la Pieza de Prueba) que todas las disposiciones municipales de fondos relativas a estos contratos se encuentran debidamente justificadas mediante los correspondientes documentos contractuales, las hojas de encargo en su caso, los mandamientos de pago, los recibís, los documentos derivados de la ejecución de los contratos y los acreditativos de la intervención, cuando procedía, de los respectivos Colegios Oficiales de Arquitectos y de Aparejadores,

El fundamento de derecho duodécimo de la Sentencia apelada, que se refiere a los aludidos contratos, termina su razonamiento jurídico manifestando la confusión que, sobre estos hechos, ha padecido el actor público que, a través de un juicio de responsabilidad contable como éste, ha perseguido los resultados propios de una fiscalización. La Sala de Justicia comparte ese punto de vista y ello no supone indefensión para el apelante (cuya pretensión sobre este punto ha tenido la pertinente respuesta), ni menoscaba su Derecho al Honor pues la reflexión jurídica sobre la distinta naturaleza de las dos funciones del Tribunal de Cuentas está correctamente traída por la Sentencia apelada porque justifica por qué en vía jurisdiccional no se han podido adoptar algunos de los pronunciamientos pretendidos por el actor.

No cabe atribuir, en consecuencia, al fundamento de derecho duodécimo de la Sentencia de primera instancia los efectos nocivos sobre los derechos del apelante que éste denuncia (apartado r) del fundamento de derecho tercero de esta Sentencia de apelación.

En cuanto a los pagos por relaciones profesionales hechos por el Ayuntamiento a Don Jesús M. S. y a Don José Luis M. J., el Juzgador de instancia, aunque el apelante afirme lo contrario (apartado q) del fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia), sí se ha pronunciado sobre el encaje legal de los mismos en el último inciso del fundamento de derecho decimotercero de la Sentencia apelada.

Estamos nuevamente ante hechos que, por un lado, pueden plantear un debate sobre su legalidad desde la perspectiva del Derecho Administrativo en el que no tiene competencia para entrar esta Sala y, por otro, suscitan la cuestión de la posible responsabilidad contable que se pudiera derivar de los mismos que, en este caso, no puede concurrir porque ha quedado probado en autos (folios 1767 al 1812 del Anexo II de la Pieza de Prueba) que las referidas relaciones contractuales efectivamente existieron y que están justificados los pagos realizados como consecuencia de las mismas.

En otro orden de cosas, a la vista de los hechos relativos al contrato de la Corporación con S. S.L., atendiendo a las fechas de los mismos (anteriores a agosto de 1994) y en aplicación de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no cabe sino coincidir con el juzgador de instancia y considerar los referidos hechos prescritos.

No debe olvidarse, en este sentido, que el punto de referencia para iniciar el cómputo del plazo de la prescripción de la responsabilidad contable son los hechos que la hubieran podido generar, y no otros posteriores aunque pudieran tener una conexión puramente jurídica con los primeros.

Por otra parte, en nada afecta a la prescripción que hayan podido existir supuestas irregularidades en el procedimiento de contratación como las que denuncia el apelante en el presente caso. La prescripción opera al cumplirse los plazos legales y es independiente de la naturaleza concreta de las irregularidades de que se trate.

No pueden prosperar, por tanto, las alegaciones del apelante sistematizadas en el apartado s) del fundamento de derecho tercero de esta Sentencia.

Argumenta también el recurrente que existe un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local como consecuencia de posibles vicios en la contratación, por la misma, de la Mercantil A. S.A. para la construcción de una promoción de 50 viviendas sociales.

Lo primero que debe ponerse de relieve sobre esta cuestión es que, para que unas irregularidades puedan generar responsabilidad contable, no basta con que sean consecuencia de una vulneración de la legalidad contable o presupuestaria aplicable al Sector Público, se exigen otros requisitos en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril y, entre ellos, el de que se haya producido un daño en los fondos públicos que, además, debe ser económico, real y efectivo e individualizado en concretos caudales o efectos.

Por mucho que insista el apelante en los posibles incumplimientos legales del presente procedimiento de contratación y en la naturaleza económico-financiera de las normas supuestamente infringidas, ello no puede suplir la ausencia del requisito del menoscabo que se aprecia en este caso.

De acuerdo con la prueba practicada (folios 693 a 1754 del Anexo II de Prueba) se deduce que la inversión dada a los fondos públicos a través de este contrato está correctamente justificada y que los pagos que se hicieron como consecuencia del mismo constituyeron contraprestación de la obra realizada, sin que pueda esgrimirse en contra que se produjo algún pago duplicado o triplicado de algunas facturas-certificaciones pues, los ejemplos aportados al proceso, no coinciden en las cuantías —dice el apelante que por error pero no lo prueba a través de ningún medio admitido en Derecho— y no permiten una identificación de unas facturas con otras que permita deducir la duplicidad alegada.

Respecto a la gestión del préstamo hipotecario a la que se refiere el apelante (apartado u) del fundamento de derecho tercero de esta Sentencia), las infracciones esgrimidas no se circunscriben al ámbito presupuestario o contable ni provocan un alcance en los fondos públicos de acuerdo con el concepto legal previsto en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. La posible existencia de una falsedad documental alegada por el recurrente no puede ser conocida en vía jurisdiccional contable y, además, afectaría a la relación mercantil derivada del préstamo, pero no supondría en sí misma la generación de un alcance.

La prueba practicada respecto al apartado B-15 de la demanda (ordinal v) del fundamento de derecho tercero de esta Sentencia), que critica el apelante, no precisó completarse con ningún documento no aportado por el Ayuntamiento dada la falta de conexión entre la naturaleza de los hechos y la responsabilidad contable como categoría jurídica. Además, la mera generación de unos elevados intereses en perjuicio del Ayuntamiento (6.463,85 €) como consecuencia de la operación criticada por el apelante, no trasciende al ámbito de la responsabilidad contable que no puede extenderse más allá de los estrictos límites que le marcan los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Finalmente, tampoco pueden estimarse las pretensiones del apelante respecto al Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento con D. Ignacio B. L. pues tales hechos se hallan prescritos, por ser anteriores a agosto de 1994 las conductas supuestamente generadoras del alcance. Se da por reproducido, en este punto, lo argumentado en este mismo fundamento de derecho sobre el cómputo del plazo de prescripción de la responsabilidad contable.

Argumenta por último el Sr. A. M. que la Sentencia apelada estaría viciada de incongruencia.

Esta Sala de Justicia ha venido manteniendo (por todas, Sentencia 8/1995, de 26 de mayo), que “el requisito de la congruencia… impone que la Sentencia, o por mejor decir su parte dispositiva, deba atenerse a las pretensiones y excepciones oportunamente ejercitadas o planteadas, de forma que no otorgue más o cosa distinta de lo pedido”. El Tribunal Constitucional, en Sentencia 211/1988, de 10 de noviembre, manifiesta que la congruencia de las Sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido por la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar cosa distinta de lo pretendido, y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en que se desarrolle la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes.

Añade el Tribunal Constitucional, esta vez en Sentencias 48/1989, de 21 de febrero y 1118/1989, de 3 de julio, que la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, y que la congruencia que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en el control de la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo, sino en el desajuste externo entre éste y las pretensiones de las partes, que suponga una alteración sustancial de los términos en que venga planteada la contienda litigiosa.

La Sentencia apelada es plenamente congruente, de acuerdo con esta Doctrina Jurisprudencial, pues da respuesta en términos de concurrencia o no de responsabilidad contable a las pretensiones sobre la misma formuladas por el actor público.

Es, además, una Sentencia ajustada a Derecho porque cumple con los requisitos de contenido previstos en el artículo 71 de la Ley 7/1988, de 5 de abril y, en aquellos casos en los que aprecia responsabilidad contable, especifica en su relación fáctica y en su fundamentación jurídica los cargos ocupados por los responsables y la incidencia de su conducta en los daños y perjuicios producidos.

Es una Sentencia, además, congruente y ajustada a Derecho porque no decide sobre cuestiones ajenas a la competencia de la Jurisdicción Contable aunque las haya planteado en el proceso el actor público. No puede la Jurisdicción del Tribunal de Cuentas conocer y resolver sobre cuestiones que se integran en el ámbito competencial de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y así lo dice el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo. No puede, por tanto, pese a lo argumentado por el Sr. A. M., enjuiciar presuntas responsabilidades administrativas patrimoniales distintas de la contable, como las que podrían deducirse de los costes de la elaboración de la contabilidad municipal para este proceso.

Como consecuencia de lo expuesto y razonado, no procede estimar ninguna de las pretensiones impugnatorias formuladas por el Sr. A. M. en el presente recurso de apelación. No cabe, por tanto, adoptar ninguna de las decisiones siguientes:

- Nulidad de todo lo actuado desde el momento en que el imputado, hoy condenado, tuvo conocimiento del escrito del actor público de 9 de julio de 1999.

- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperase la petición principal, ampliación de las diligencias de averiguación a través de un Comisionado designado a tal efecto.

- Subsidiario de segundo orden, para el supuesto de que no prosperasen las anteriores peticiones, nulidad de todas las actuaciones y pruebas en las que hubieran intervenido las partes imputadas, admisión de las pruebas pedidas en el escrito de demanda, práctica de las pruebas admitidas pero no practicadas y nueva sentencia que se ajuste a lo solicitado en la demanda.

- Subsidiario de tercer orden, y para el supuesto de no tener éxito las anteriores peticiones, nulidad de las pruebas practicadas, retroaccion de las actuaciones al momento en que se resolvió sobre la petición de las pruebas, admisión de las solicitadas en el escrito de demanda, declaración de la responsabilidad de los demandados derivada de la no rendición de cuentas.

- Subsidiario de cuarto orden, si no se accediere a nada de lo anterior, práctica íntegra de la prueba admitida y no practicada y sentencia que condene a los demandados en los términos recogidos en la demanda.

No cabe estimar, como ya se ha dicho, las mencionadas peticiones por ser la Sentencia apelada ajustada a Derecho, no apreciándose en ella incumplimiento legal alguno ni, en particular, error en la apreciación del objeto de la demanda, ni error en la valoración de la prueba, ni falta de congruencia de ningún fundamento de derecho ni de la parte dispositiva. No procediendo, por tanto, tampoco la condena de los demandados a las costas de la primera instancia.

De acuerdo con lo expuesto y razonado, se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Antonio M. F., Don Francisco R. G. y Don Francisco José G. P. y por Don Juan Antonio A. M. —el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al primero de ellos— contra la Sentencia de 1 de diciembre de 2005, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 184/00, que queda confirmada en todos sus efectos.

En cuanto a las costas, es procedente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas a los apelantes, D. Antonio M. F., D. Francisco R. G., D. Francisco G. P. y D. Antonio A. M., toda vez que a juicio de esta Sala no concurren circunstancias excepcionales que permitan aplicar otro criterio que el general del vencimiento.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,