SENTENCIA nº 18 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 3 de Diciembre de 2008

Fecha03 Diciembre 2008

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. que se han indicado, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular, y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance n° C-193/05 (Corporaciones Locales, E. E. XXI, S.L., Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona, ejercicios 1995/1999, Málaga) contra la Sentencia de 16 de abril de 2008, dictada en primera instancia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Felipe García Ortiz. Han sido partes apelantes, y recíprocamente apeladas, el Ministerio Fiscal, el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando G. B., en representación de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa P. A., en representación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. De igual modo han sido partes apeladas el Ayuntamiento de Estepona y la Sociedad E. E. XXI, S.L.

.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y las Actuaciones Previas previstas en los arts. 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 16 de abril de 2008, en la que se declaró la existencia de un alcance en los fondos públicos de la mercantil E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación, por importe de CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (46.193,06 €). De dicho alcance se declaró responsable contable directo a DON ANTONIO P. Q. y, por fallecimiento del mismo, a su herencia yacente. Igualmente, fueron declarados responsables subsidiarios, por el importe total del alcance, DON VÍCTOR MANUEL S. P., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.. En la meritada Sentencia se condenó igualmente al SR. P. Q. –y por fallecimiento del mismo, a su herencia yacente-, al reintegro del principal del alcance más los intereses legales devengados desde el día 25 de junio de 1999. Para el caso de que no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad contable directa se condenó, igualmente, a DON VÍCTOR MANUEL S. P., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., en su condición de responsables contables subsidiarios, al reintegro de dicho principal con los intereses legales que se devengaren a partir de la fecha en que se les requiriese de pago.

SEGUNDO

Los hechos que sirvieron de fundamento a la Sentencia de instancia apelada para efectuar la declaración del alcance en los fondos públicos de la mercantil E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación, por importe de CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (46.193,06 €), así como para declarar a DON ANTONIO P. Q., y por fallecimiento del mismo, a su herencia yacente como responsable contable directo de dicho alcance y, como responsables subsidiarios, a DON VÍCTOR MANUEL S. P., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., por el importe total del alcance, relevantes para esta litis y que se declaran probados, son los siguientes:

A.- La mercantil E. E. XXI, S.L. fue constituida el 6 de julio de 1995, con un capital social de TRES MIL CINCO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (3.005,06 €), por DON ANTONIO P. Q., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.. El 14 de julio de ese mismo ejercicio el Pleno del Ayuntamiento de Estepona acordó adquirir la totalidad del capital de dicha sociedad, haciéndose directamente con el 90% de su capital social y el 10% restante por medio de otras dos Sociedades de capital íntegramente municipal (E. XXI C. S., S.L. y E. XXI C. C., S.L.). Posteriormente, en sesión plenaria de 23 de agosto de 1995, se acordó el traspaso de las actividades y gestión de servicios de competencia municipal a la sociedad E. E. XXI, S.L., entre otras.

B.- El 20 de agosto de 1995 la Junta Universal de Socios de la mercantil E. E. XXI, S.L. nombró un Consejo de Administración integrado por DON VICTOR MANUEL S. P., DON ANTOLÍN G. Q. y DON JOSÉ IGNACIO C. DE L.. Posteriormente, el Consejo de Administración de dicha sociedad nombró, el 23 de agosto de 1995, a DON ANTONIO P. Q. Gerente de dicha sociedad, delegándole todas las facultades del Consejo de Administración, a excepción de la formulación de las Cuentas Anuales. A estos efectos constan presentadas las Cuentas Anuales de los ejercicios 1995, 1996 y 1997. De igual modo consta el cierre registral, conforme a lo establecido en el art. 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las Cuentas Anuales de los ejercicios 1998 y 1999 (de las que tampoco existe constancia en autos).

Por Acuerdo de la Junta Universal de Socios de fecha 24 de julio de 1999 cesaron como administradores los SRES. S. P., G. Q. y C. DE L., así como el Gerente de la sociedad DON ANTONIO P. Q., quines previamente habían presentado su dimisión para que surtiera efectos desde el día 23 de ese mismo mes y año.

C.- La Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas adoptó Resolución, de fecha 30 de noviembre de 1999, acordando que el Tribunal de Cuentas realizara una Fiscalización sobre «la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999». Con fecha de 11 de abril de 2000, el Presidente del Tribunal de Cuentas remitió un escrito al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona interesándole que facilitara a los funcionarios del Tribunal de Cuentas la información que solicitaran, tanto en relación al periodo objeto de fiscalización como a ejercicios anteriores o posteriores que tuvieran relación con las actuaciones a fiscalizar.

El 22 de noviembre de 2000, el Consejero del Departamento de Corporaciones Locales interesó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona que se prestara, por parte del personal de dicho Ayuntamiento, así como de las sociedades participadas, la mayor colaboración con el equipo fiscalizador que se desplazaría a dicha Corporación el 12 de diciembre de 2000, y que le facilitara cuantos documentos, registros, libros, estados y antecedentes fueran necesarios.

D.- El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión de 25 de julio de 2003, aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. En dicho Informe se detectaron una serie de pagos presuntamente pendientes de justificar, que fueron realizados por el Gerente de E. E. XXI, S.L., DON ANTONIO P. Q., quien –como declara probado la Sentencia apelada- «tenía atribuidas las facultades de cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la Sociedad, sin limitación de cantidad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas, efectos y libramientos».

Los pagos carentes de justificación, según detalla la Sentencia apelada, son los siguientes:

1) Pagos por importe de 2.668.000,- Ptas. (16.035,00 €), que corresponden a las facturas emitidas durante el año 1999 por la mercantil A., S.L., en las que, ni consta el motivo de la prestación, ni aparecen conceptos genéricos como prestación de servicios, honorarios por asesoramiento ni ningún otro similar. Tampoco existe constancia de la naturaleza de los servicios que hubieran podido prestarse.

2) Pagos por importe de 2.378.880,- Ptas. y 2.639.000,- Ptas. (14.297,35 € y 15.860,71 €), relativos a las facturas emitidas por la mercantil V. E., S.L., en los años 1996 y 1997, en las que sólo figura el concepto de honorarios por asesoramiento.

3) Pagos por importe total de 1.325.000,- Ptas. (7.813,16 €) -correspondiente a la compra de cinco caballos en el año 1995, (800.000,- Ptas. el 26 de septiembre, 275.000,- Ptas. el 29 de septiembre, y 250.000,- Ptas. el 11 de diciembre). Aunque estos pagos están reflejados contablemente, especificándose la fecha de la transacción y el nombre del proveedor, no consta factura alguna en autos.

E.- Don Antonio P. Q. falleció el 12 de noviembre de 2005. Tanto su cónyuge, Doña Ángela P. P., como su madre, Doña Margarita Q. G., como sus hermanos Don Carlos y Don Luis P. Q., renunciaron a su herencia.

TERCERO.-

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia mediante escrito recibido en la Secretaría del Departamento de instancia el día 13 de mayo de 2008; por su lado, la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P., así como la de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON ANTOLÍN G. Q. apelaron la Sentencia de instancia mediante escritos que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas los días 13 y 14 de mayo de 2008, respectivamente.

CUARTO.-

Por Providencia de 30 de mayo de 2008, se acordó tener por admitidos los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., y dar traslado de los citados recursos a las contrapartes en cada uno de los mismos para que pudieran, en su caso, formular su oposición.

QUINTO.-

Tanto el Ministerio Fiscal (en escrito fechado el 19 de junio de 2008), como la representación del Ayuntamiento de Estepona (en escritos recibidos en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 1 de julio de 2008) se opusieron a los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.. Por su lado, la representación procesal de la mercantil E. E. XXI, S.L., en Liquidación, se opuso, mediante escrito recibido en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 1 de julio de 2008, al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.. Por último las representaciones procesales de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. se opusieron, mediante escritos de fechas respectivas de 19 y 30 de junio, al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-

El Consejero de Cuentas que conoció de los autos en instancia acordó, por Providencia de 8 de julio de 2008, tener por admitidos los escritos de oposición presentados por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona, de la mercantil E. E. XXI, S.L., en Liquidación, de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., dar traslado de los mismos a las respectivas partes apelantes, y elevar los autos, en unión de los antecedentes y escritos presentados, a la Sala de Justicia a los efectos legales oportunos.

SÉPTIMO.-

Esta Sala, mediante Providencia de 3 de septiembre de 2008, tuvo por recibido los recursos de apelación interpuestos, acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Javier Medina Guijarro, remitiéndose los autos por la Secretaria de la Sala el día 30 de septiembre de 2008.

OCTAVO.-

La Sala acordó, mediante Providencia de 21 de noviembre de 2008, fijar la votación y fallo del procedimiento el día 28 de noviembre de 2008, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-

Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia recurrida que no hayan sido impugnados por ninguno de los recurrentes, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

TERCERO.-

Para un mejor entendimiento de las cuestiones debatidas en la presente apelación, resulta conveniente una sumaria exposición de los motivos que fundamentan, tanto el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, como los interpuestos por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., así como los escritos de oposición a los respectivos recursos.

En primer término, el Ministerio Fiscal discrepa de la Sentencia apelada en la distinta consideración que, a su juicio, merece la calificación de la responsabilidad de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., declarados responsables subsidiarios del alcance. Señala que, como administradores de la sociedad, les es plenamente aplicable el régimen de responsabilidad previsto en el art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y, consiguientemente, en el art. 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en cuanto que remite al régimen de responsabilidad del art. 133 LSA. Por ello, según su criterio, y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, habrían de ser considerados como responsables contables directos del alcance, habida cuenta de las amplias facultades del órgano de administración y de que, en ningún momento, delegaron en el Gerente la obligación de formular y presentar las cuentas anuales. Añade, en este sentido, que la Sentencia apelada considera que los administradores incurrieron en una negligencia «in vigilando», pues no supervisaron adecuadamente la actuación del Gerente y omitieron el resto de obligaciones –legales y estatutarias- que incumbían al órgano de administración social; de igual modo, señala que el nombramiento, en el seno de una Sociedad municipal, de una persona con poder para gestionar cobros y pagos no puede actuar como un hecho que, implícitamente, disminuya el rigor exigible a los gestores de fondos públicos.

Al citado recurso se opusieron, tanto la representación procesal del SR. S. P., como la de los SRES. C. DE L. y G. Q., con base en los mismos argumentos que fundamentan sus respectivos recursos de apelación y que se exponen más adelante. En concreto, la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. hizo hincapié, en su escrito de oposición, en la presunta incongruencia entre el fallo de la Sentencia apelada y la pretensión de los demandantes en instancia, tal y como se analizará con detalle. Por su lado, la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. recuerda, en su escrito de oposición que sus representados ni ordenaron, ni autorizaron ni efectuaron pago alguno, puesto que carecían de funciones delegadas o poderes; así, se limitaron a señalar las líneas generales de actividad social, a gestionar los contratos económicamente más importantes y a formular y controlar las cuentas anuales. Añaden que contrataron expertos externos -Abogado y Abogado-Economista- a fin de ejercer un mejor control de la sociedad que, además, fue auditada en todos sus ejercicios.

CUARTO.-

La representación procesal de DON VÍCTOR MANUEL S. P. fundamenta su recurso de apelación, sin perjuicio de hacer igualmente suyos los argumentos esgrimidos por la defensa de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., en las siguientes razones:

a) Prescripción de la responsabilidad contable -y eventual vulneración del principio de seguridad jurídica, que se cita a efectos de un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional-. Señala (citando expresamente la Sentencia de 26 de noviembre de 1999) que no es uniforme la doctrina de esta Sala en relación con el cómputo del plazo de prescripción, ni de la exigencia del requisito del conocimiento formal para entender interrumpida la misma. Considera que, dado que la primera notificación que recibió su patrocinado, relacionada con la exigencia al mismo de responsabilidad contable, se produjo en el mes de abril de 2005, hay que considerar prescrita la que pudiera atribuirse al mismo. Critica que la Sentencia apelada califique su gestión como una suerte de hecho continuo (desde 1995 a 1999). Alega también que considera erróneo que la prescripción se hubiera podido interrumpir: a) el 12 de diciembre de 2000 (fecha en la que se desplazó el equipo fiscalizador); b) nuevamente el día 25 de julio de 2003 (fecha en que se aprobó el Informe de Fiscalización); c) de nuevo el 10 de septiembre de 2004 (con la apertura de Diligencias Preliminares); y d) finalmente, el 23 de diciembre de 2004 (con la iniciación de las Actuaciones Previas).

b) Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal, puesto que la mercantil E. E. XXI, S.L. no gestionó de forma directa, tal y como se afirma en la Sentencia apelada, servicios de competencia municipal. Tampoco gestionó fondos públicos, puesto que sus ingresos consistieron en el cobro de precios por servicios prestados; considera también que las cantidades satisfechas por la Corporación a la Mercantil no tienen la consideración de subvenciones, tal y como puso de manifiesto la Inspección de Tributos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

c) Incongruencia de la Sentencia con lo solicitado en la demanda. El apelante fundamenta también su recurso en el hecho de que, inicialmente, en la demanda presentada contra los Administradores, se pretendía que fueran declarados responsables contables subsidiarios. Posteriormente, la representación procesal del Ayuntamiento presentó, ante el fallecimiento de DON ANTONIO P. Q., una ampliación de demanda en la que modificó el tipo de responsabilidad y solicitó que se declarase a los administradores como responsables contables directos. Entiende el apelante que condenar a los administradores como responsables subsidiarios es incongruente respecto del «petitum» de la Corporación demandante.

d) Ausencia de moderación de la responsabilidad contable subsidiaria. Afirma que no se ha tenido en cuenta que los tres administradores, declarados responsables contables subsidiarios, formaron parte del Consejo de Administración de doce sociedades –de las cuales, por diez de ellas, son objeto de enjuiciamiento contable-, que demandaron una intensa atención del Consejo de Administración. En consecuencia, se solicita la moderación de la responsabilidad contable declarada respecto de los responsables subsidiarios o, en su defecto, que se justifique la falta de aplicación de la moderación de responsabilidad contable, conforme al art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982.

e) Incongruencia de la Sentencia en relación con la prueba practicada. Entiende el recurrente que la Sentencia apelada no valoró el escrito de alegaciones del liquidador, que fue adverado en estrados; que la Sentencia, igualmente, dió por probado que los denominados Comités de Coordinación no funcionaban, al no constar las correspondientes Actas de sus reuniones, cuando lo cierto es que el documento fundacional de dichos Comités no exigía que se levantaran Actas de las reuniones; y, por último, manifiesta que la Sentencia no entra a valorar los Informes de Auditoría de la sociedad, que vendrían a demostrar (puesto que en los Informes no se hace salvedad alguna respecto de una eventual carencia en la documentación justificativa) que parte de la misma (entre la que se encontrarían las facturas de A. S.L. y V. E. S.L.), fue sustraída.

Con base en los razonamientos expuestos solicita el recurrente que se declare la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal; subsidiariamente, que se aprecie la prescripción de la presunta responsabilidad contable y que se condene únicamente a DON ANTONIO P. Q. como responsable contable directo. Por último, y subsidiariamente respecto de las dos peticiones anteriores, solicita que se reduzca el importe del que deben responder los responsables contables subsidiarios al 75% del principal del alcance.

A dicho recurso se opusieron tanto el Ministerio Fiscal, en escrito de 19 de junio de 2008, como la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona, en escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de julio de 2008. En su escrito de oposición, el Ministerio Fiscal niega la prescripción alegada de contrario pues entiende que el plazo de prescripción se interrumpió en las fechas que señala la Sentencia apelada -todo ello por no ser necesaria la exigencia de notificación o conocimiento formal de la incoación del correspondiente procedimiento, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que cita-. Igualmente niega la supuesta falta de jurisdicción o de competencia de este Tribunal -alegada por no considerar como públicos los fondos perjudicados-; en este sentido considera, de acuerdo con la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de las Haciendas Locales que estamos ante una sociedad pública, siendo sus fondos igualmente públicos. En relación con la cuestión de la declaración como responsables contables subsidiarios de los administradores de la sociedad, entiende que los mismos deben ser declarados y condenados como directos, sin que se pueda apreciar incongruencia en la Sentencia apelada por ser conforme la misma con las pretensiones de las partes. Por último, en relación con las facturas que la Sentencia considera no justificadas, considera bien valorada la prueba y, consiguientemente, se opone a la estimación del recurso interpuesto por este motivo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Estepona se opuso, también, al citado recurso. En esencia considera no prescritas las responsabilidad contables declaradas por no ser necesaria la exigencia de notificación o conocimiento formal de la incoación del correspondiente procedimiento; considera que estamos ante una sociedad pública, que utiliza fondos públicos, sujeta a fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas y que, por ello, está sujeta también a la jurisdicción del mismo; considera congruente el fallo de la Sentencia con la pretensión ejercitada puesto que el Consejero de instancia no admitió la modificación de su «petitum» inicial, en que se reclamaba la responsabilidad subsidiaria del recurrente; por último, considera ajustada a derecho la condena a los administradores como responsables subsidiarios, y que la posible moderación del importe de dicha responsabilidad facultad discrecional del juzgador.

QUINTO.-

La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. apeló la Sentencia de instancia suplicando, en primer término, que se desestimase la demanda interpuesta en instancia contra sus representados, por carecer el Tribunal de Cuentas de jurisdicción o, caso de que considerara pertinente el conocer del fondo del asunto, por apreciar los argumentos a los que se hará a continuación referencia. Subsidiariamente, y para el supuesto de no atenderse esa petición, suplica que se declare la responsabilidad subsidiaria sólo en relación con los pagos efectuados a V. E. S.L., excluyendo, en todo caso, el importe correspondiente al IVA, y reduciendo, al 20%, el total por el que deben responder sus patrocinados. Solicitó la imposición de las costas de instancia a las partes actoras.

Comienza su exposición mostrando su conformidad con los Hechos que se declaran Probados en la Sentencia de instancia (sin que ello implique su conformidad con el contenido del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus sociedades participadas), a los que añade una serie de hechos que considera como particularmente significativos. Así, pone de relieve que sus representados ni ordenaron, ni autorizaron, ni efectuaron pagos en las sociedades participadas, por carecer de poderes para ello y de firma en las entidades de crédito; que para el adecuado ejercicio de control sobre la sociedad contrataron expertos externos (Abogado y Abogado-Economista) así como que las auditorías anuales, que se extendieron sobre todas las transacciones realizadas; que su labor consistía en señalar las líneas generales de la actividad social, gestión de los contratos de mayor entidad económica y formulación de las cuentas; y que, en el momento de su cese, rindieron cuentas y entregaron la totalidad de los libros y documentación contable, tal y como consta en las respectivas actas de entrega.

Las alegaciones jurídicas concretas en las que fundamentan su apelación son las siguientes:

a) Falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas. Conforme a los arts. 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 104 de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 (vigente en el momento en que ocurrieron los hechos) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, considera que la Sociedad E. E. XXI, S.L. es de naturaleza estrictamente privada. Crítica la Sentencia apelada por cuanto la misma considera públicos los fondos de la sociedad, sin tener en cuenta que lo son de una sociedad de naturaleza privada, lo que los convierte, inequívocamente, en privados. Parte de la distinción entre patrimonio y capital social y señala que el hecho de que el único accionista de la sociedad sea el Ayuntamiento de Estepona no convierte en público su patrimonio, y ello independientemente de que su capital –aportado por el Ayuntamiento-, sí sea público.

b) Falta de competencia del Tribunal de Cuentas, por dilucidar en la presente litis asuntos propios del orden civil; la creación de los Tribunales mercantiles por Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y la atribución a los mismos de las cuestiones que se promuevan «al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas», conforme al art. 86.ter.2.a) de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, significa, según estos recurrentes, que, a dichos órganos jurisdiccionales, les está reservado, de forma exclusiva y excluyente, el conocimiento de asuntos en los que, como en el presente caso, se ventile la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles.

c) Prescripción de la responsabilidad contable que se atribuye a los SRES. C. DE L. y G. Q., quienes cesaron en sus cargos en julio de 1999 y recibieron la primera notificación de la existencia del presente procedimiento en abril de 2005. Entiende que la Sentencia recurrida aplica incorrectamente (a estos efectos cita Sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo), la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988. Critica que la Sentencia apelada atribuya efectos interruptivos de la prescripción a hechos tales como: a) el inicio del procedimiento fiscalizador, el día 12 de diciembre de 1995; b) la aprobación del Informe de Fiscalización, el 25 de julio de 2003; c) la apertura de Diligencias Preliminares, el 10 de septiembre de 2004; d)la iniciación de las Actuaciones Previas, el 22 de diciembre de 2004). Indica que todas estas actuaciones y que carecen de eficacia jurídica respecto de los SRES. C. DE L. y G. Q., pues en ningún momento les fueron notificadas las mismas.

d) Ausencia de los requisitos exigidos en la legislación vigente para que sus patrocinados puedan ser declarados responsables contables. Así, argumenta que:

1º) Los SRES. C. DE L. y G. Q. no manejaron de forma directa caudales o efectos públicos, puesto que carecían de facultades para ello, limitándose a verificar el cumplimiento de la normativa contable y, a tales efectos, se sustentaron en los Informe de Auditoría, en los que no se formularon reparos significativos.

2º) Dado que el auditor mantuvo la corrección de las cuentas no se puede afirmar, como hace la Sentencia apelada, que la omisión causante del resultado lesivo se desprenda de las cuentas rendidas.

3º) No existe vulneración de la normativa reguladora del régimen presupuestario y de contabilidad del correspondiente sector público, dado que la normativa aplicable no es otra que la mercantil.

4º) No consta intencionalidad alguna en la actitud de sus representados puesto que, como Administradores, adoptaron las medidas adecuadas para evitar que, quienes manejaron de forma directa la tesorería societaria, pudieran hacerlo de forma inadecuada.

5º) La Sentencia apelada no individualiza las presuntas responsabilidades, por lo que no concurre el requisito de que el menoscabo sea «efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente».

De todo ello, concluye que no existe relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. En concreto, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. señala, a este respecto, y en relación con la declaración de responsabilidad subsidiaria de los mismos, que las anomalías detectadas en cuatro años de gestión son muy pocas en relación con las miles de operaciones realizadas y que, igualmente, fueron administradores de otras sociedades con gran número de movimientos. Los administradores sociales, según su criterio, no infringieron la normativa de forma constante, pertinaz o reiterativa ni indujeron, cooperaron o encubrieron la actuación de los responsables directos. De igual modo recuerda que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la moderación de la responsabilidad ha de verse como principio general en materia de responsabilidad subsidiaria y, en el presente caso, no se han tenido en cuenta los concretos perjuicios atribuibles a los SRES. C. DE L. y G. Q., a los que se declara responsables por el importe total del alcance sin efectuar moderación alguna. Añade, igualmente, que la calificación de la diligencia exigible a un ordenado empresario o representante leal es competencia exclusiva de los Tribunales mercantiles y el Tribunal de Cuentas sólo es competente para apreciar la diligencia exigible en relación con el deber de rendición de cuentas y no con ningún otro.

En concreto, y en relación con los pagos que la Sentencia apelada considera carentes de justificación, niega la existencia de alcance, pues, asegura, existe constancia de los servicios realizados conforme se señala a continuación:

1) En cuanto a los pagos a A. S.L., por importe de DIECISEIS MIL TREINTA Y CINCO EUROS (16.035 €), equivalentes a 2.668.000,- Ptas., señala que corresponden a un contrato de patrocinio para el stand del Ayuntamiento de Estepona en FITUR 99. Consta en las facturas emitidas el importe (con inclusión del IVA, que a juicio del recurrente debe ser excluido), número de la factura, fechas y conceptos (pago de honorarios profesionales por las gestiones llevadas a cabo).

2) En cuanto a los pagos a V. E. S.L., por importe global de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €), equivalentes a 5.017.880,- Ptas., señala que las facturas fueron emitidas en legal forma; que el importe correspondiente del IVA se incluye indebidamente en el importe de alcance; y que, por el tiempo transcurrido, ha sido completamente imposible realizar comprobación alguna tendente a la justificación de dichas facturas, de las que sólo consta que responden a honorarios por asesoramiento.

El Ministerio Fiscal se opuso al referido recurso en escrito de oposición común al interpuesto por la representación procesal del SR. S. P., dándose por reproducidas las alegaciones esgrimidas en dicho escrito.

Por su lado, la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona y la de la sociedad E. E. XXI, S.L., cuyos escritos de oposición (de 1 de julio de 2008) son idénticos, señalan, en primer término, que los hechos manifestados por la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q., si bien resultan acreditados, no añaden nada nuevo al argumento lógico-jurídico de la Sentencia apelada. Por lo demás, y en cuanto a los motivos de fondo aducidos de contrario, se oponen a la falta de jurisdicción o de competencia alegada por cuanto consideran que la sociedad E. E. XXI, S.L. es pública, de acuerdo con la legislación de régimen local. De igual modo, los fondos de dicha Sociedad han de ser considerados como públicos, por lo que este Tribunal es competente para conocer de los perjuicios que se originen en los mismos. Niegan igualmente, citando diversas Sentencias de esta Sala, la prescripción de la responsabilidad contable declarada en Sentencia, al no ser necesaria la notificación formal a los presuntos responsables y, en definitiva, se oponen a la pretensión de exención de responsabilidad al señalar que los recurrentes no desplegaron todos los medios para evitar el perjuicio causado a los fondos de la Corporación Municipal.

SEXTO.-

Antes de analizar las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos, tanto por el Ministerio Fiscal, como por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., ha de recordarse que, como ha reiterado esta Sala en numerosas Sentencias (ver, por todas, la 19/07, de 15 de octubre), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (ver, entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

Por todo ello, y para la recta decisión de las cuestiones planteadas en el presente recurso, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los distintos escritos de apelación y de oposición a la misma, sino también cuestiones aducidas en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, de que «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)» (ver Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

SÉPTIMO.-

Plantean en primer término las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. la falta de jurisdicción y de competencia de este Tribunal de Cuentas pues, a su entender, estamos ante sociedades de carácter privado cuyos fondos tienen igualmente dicho carácter.

Para abordar la cuestión de la competencia de este Tribunal en relación al alcance declarado en instancia en la sociedad E. E. XXI, S.L., resulta ilustrativo –para una mejor comprensión de la naturaleza de la referida mercantil-, tener en cuenta lo señalado en el «Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades Mercantiles Participadas (ejercicios 1995 a 1999)», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 25 de julio de 2003 y obrante como prueba documental en las presentes actuaciones. La mercantil E. E. XXI, S.L. fue constituida, junto con otras ocho sociedades más, por los SRES. C. DE L. y G. Q. (entonces Concejales de la Corporación Municipal) y por DON ANTONIO P. Q., el 6 de julio de 1995 y, ocho días mas tarde (esto es el 14 de julio de 1995) el Pleno del Ayuntamiento acordó adquirir la totalidad del capital de dichas sociedades. Posteriormente, el 23 de agosto de 1995, el Pleno del Ayuntamiento acordó el traspaso de las actividades y la gestión de servicios a las distintas sociedades antes referidas, que tenía previsto adquirir en función de sus objetos sociales. El 7 de septiembre de 1995 se materializó la adquisición, por parte del Ayuntamiento de Estepona, de la totalidad del capital social de las nueve sociedades antes referidas (incluida, por tanto, E. E. XXI, S.L.), adquiriendo la Corporación directamente el 90% del capital social de dichas sociedades, en tanto que el 10% restante fue adquirido por otras dos sociedades de capital íntegramente municipal.

La secuencia de los hechos nos sitúa ante una sociedad con las siguientes particularidades: a) el capital social era de titularidad íntegramente municipal; b) su órgano decisorio, esto es la Junta General de la Sociedad, fue el Pleno municipal, a tenor del art. 92 del Decreto de 17 junio 1955, que aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, vigente en la época a la que se refieren los hechos; y c) los tres miembros de su Consejo de Administración eran Concejales de la Corporación Municipal.

Por todo ello, y sin perjuicio de que en su funcionamiento hubiera de acomodarse a la normativa mercantil aplicable, no puede pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en absoluta igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho público en la materia que nos ocupa. Desde su creación estuvo sujeta a la normativa administrativa y presupuestaria entonces vigente. Así, y de acuerdo con los arts. 145.1.c) y 147.1.c) de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), tuvieron que figurar, en el presupuesto municipal, los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida Sociedad, que habrían de consolidarse con los de la propia Corporación. Igualmente, en el Presupuesto Municipal, y como Anexo al mismo, debieron hacerse figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de dicha Sociedad Mercantil -art. 147.1.b) de la LRHL-, si bien, tal y como señala el Informe de Fiscalización referido, ninguna Sociedad Municipal elaboró los correspondientes PAIF. Los referidos estados de previsión de gastos e ingresos y de sus PAIF requerían la aprobación por el Pleno de la Corporación, en acuerdo global, esto es, en un acto único con el Presupuesto de la propia entidad local –ex art. 149.4 LRHL-. Estuvo también sujeta a control financiero por parte de la Intervención municipal (ex art. 201 LRHL). Igualmente, el funcionamiento de la Corporación, constituida en Junta general de la Sociedad, hubo de acomodarse, a tenor del antes citado art. 92 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos legales oportunos y, concretamente, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales.

De lo expuesto resulta que E. E. XXI, S.L. era una Sociedad de naturaleza pública, que formaba parte del sector público local, pues su único socio o partícipe era el Ayuntamiento de Estepona, único titular, por tanto, del capital social; todo ello sin perjuicio de que actuara en el tráfico jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada (sociedad mercantil). Y es que, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1986, de 31 de enero «la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica»; y añade que «la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulación legal española».

OCTAVO.-

Sentado lo anterior, procede analizar ahora la naturaleza de sus fondos, esto es, si tienen la consideración de públicos o privados. Antes de entrar propiamente en el estudio de esta cuestión, conviene insistir en el hecho de que, cuando la Corporación Municipal adquirió la totalidad del capital social de E. E. XXI, S.L., lo hizo con la intención de gestionar determinados servicios públicos de competencia local. Dicha forma de gestión ha de conceptuarse –en contra de lo señalado por la representación procesal del SR. S. P.-, como de gestión directa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955, y de conformidad con la Sentencia apelada y con el Informe de Fiscalización. Olvida la representación procesal del SR. S. P. que la Corporación Local era propietaria (directa o indirectamente a través de sociedades de capital íntegramente municipal) de la totalidad del capital social. Este hecho es fundamental a la hora de conceptuar dicha forma de gestión como directa o indirecta (cuando la Corporación no es propietaria de la totalidad del capital social). Si los servicios públicos se hubieran gestionado directamente por la Administración, no existiría ningún atisbo de duda en calificar como públicos los precios pagados o satisfechos por los mismos. Sin embargo, se decidió la creación de diversas empresas para gestionar dichos servicios; dicha circunstancia (esto es, que la gestión se llevase a cabo por medio de una sociedad municipal) impele a considerar como privados los precios satisfechos, según la representación procesal de DON VÍCTOR MANUEL S. P..

Y es que la principal argumentación esgrimida por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. para considerar como privados los fondos de la sociedad es que, la misma, actúa en el mercado prestando bienes y servicios. En concreto, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. diferencia entre el capital social, que sí considera público, del patrimonio social, que considera privado y que es consecuencia de su actuación en el tráfico jurídico.

Tal argumentación, muy similar a la que fundamentó el Voto Particular a la Sentencia de esta Sala 17/2000, de 30 de noviembre, tiene como presupuesto el considerar a la Sociedad E. E. XXI, S.L. como una sociedad de naturaleza estrictamente privada. Consecuencia lógica de ello sería señalar que los fondos generados en su actividad ordinaria han de ser considerados como fondos privados. Ya ha sido suficientemente razonado que estamos ante una entidad que forma parte del sector público local y que es, por tanto, de naturaleza pública en cuanto que creada por la administración y sujeta al Derecho Público,(sin perjuicio de que su actividad social esté sujeta al Derecho Privado). Por ello, aunque su actividad con los terceros se sujete al Derecho privado, ello no convierte en privados sus fondos a los efectos de negar la jurisdicción de este Tribunal. Igual que no son privados los fondos obtenidos o satisfechos por la Administración cuando actúa sometida al Derecho privado (vgr. en un arrendamiento). Ha de añadirse, además, que dichos fondos son consecuencia (o fruto) de la gestión del capital inicialmente aportado (acerca del cual no se plantea ninguna duda sobre su carácter público) y que, una vez disuelta la Sociedad, revertirá al Ayuntamiento, como único accionista, el patrimonio resultante. Y, por si todo ello no fuera suficiente, conviene recordar, además, que las sociedades públicas como E. E. S.L., constituidas por la Corporación Municipal, lo fueron, precisamente para la gestión de servicios inequívocamente públicos.

Lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública (como acontece en las presentes actuaciones), con independencia de que se rija por normas de Derecho público o de Derecho privado (en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996). Estas sentencias, además, lo que han hecho es establecer, de manera nítida, la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, en el sentido de atribuir jurisdicción plena a este Tribunal de Cuentas en relación con el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que puedan surgir, como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos de las sociedades públicas. Por todo ello debemos concluir la naturaleza pública de los fondos gestionados por la Sociedad E. E. XXI, S.L. y considerar rechazable la argumentación de parte que negaba la jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente litis.

NOVENO.-

La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. alega, igualmente, la falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas por entender que en la presente litis tratamos de un asunto del que es competente -tras la creación de los Juzgados de lo mercantil por Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y al amparo del art. 86.ter.2.a), de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, en su actual redacción- el orden civil. Al tratarse de una demanda que se fundamenta en la responsabilidad de los administradores y en la aplicación de la normativa que sobre las cuentas establece la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sería competente, según los recurrentes, un Juzgado de lo Mercantil. Y ello, por tratarse de una cuestión promovida al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y de las cooperativas.

Pero, en contra de lo argumentado por los recurrentes, el objeto principal de la pretensión que se dilucida ante esta jurisdicción es que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos por el importe referido en la demanda, así como que se declare a los demandados (administradores de la Sociedad y Gerente) como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, que se condene a los mismos al reintegro en que se cuantifique el alcance. Por tanto, no es la responsabilidad de los administradores el objeto principal y exclusivo de lo que se discute en esta jurisdicción, sino si ha existido perjuicio a los fondos públicos y quién debe responder, en caso afirmativo, de dichos perjuicios. Se trata, por tanto, de una pretensión distinta de la que es propia del orden civil (que conocería de las pretensiones de responsabilidad de los administradores que se pudieran promover al amparo de la legislación mercantil) y compatible con la misma. Por ello, no se aprecia incompetencia o exceso de jurisdicción de este Tribunal en cuanto a la pretensión que se ejercita, que es compatible con la que, en su caso, pudiera ejercitarse en el orden civil, por lo que esta Sala debe rechazar, también, esta alegación.

DÉCIMO.-

Las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. coinciden, en su crítica a la Sentencia apelada, en que ésta no tuvo en cuenta la prescripción de la responsabilidad contable que se les atribuye, ya que cesaron como administradores en la sociedad municipal el día 23 de julio de 1999 y la primera noticia que tuvieron sobre su presunta responsabilidad contable fue, transcurridos más de cinco años, en el mes de abril de 2005. En definitiva, los recurrentes vienen a coincidir en que, de acuerdo con las Sentencias que citan de esta Sala, es necesario el conocimiento formal del interesado, de un determinado procedimiento, para que la prescripción se vea interrumpida. Y, en el presente caso, los demandados no tuvieron conocimiento de la responsabilidad que se les atribuye sino una vez transcurrido, con exceso, el plazo de prescripción determinado por la legislación vigente.

Por todo ello consideran que no ha de darse eficacia alguna, a los efectos que consideramos, a los hechos que la Sentencia de instancia entiende que interrumpen la prescripción, cuyo «dies a quo» se fija el 26 de septiembre de 1995, por ser la fecha correspondiente al pago más antiguo de los analizados en instancia. Las fechas que la Sentencia considera que interrumpen el plazo de prescripción son las siguientes: a) el 12 de diciembre de 2000, día en la que se inició la «Fiscalización sobre la gestión económica, presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999»; b) el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprobó el Informe de Fiscalización; c) el 10 de septiembre de 2004, con la apertura de las Diligencias Preliminares; d) el 23 de diciembre de 2004, con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento; e) y, por último, el día 13 de diciembre de 2005, fecha en la que se inició este procedimiento jurisdiccional.

En relación con todo ello se hace necesario abordar, en relación con los hechos que se discuten, las siguientes cuestiones: a) si es o no adecuada la fecha que la Sentencia apelada considera como «dies a quo», en el que comenzó a correr el plazo de prescripción; b) cuándo ha de considerarse interrumpido dicho plazo, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero de la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/1988; y c) si es necesario el conocimiento formal del interesado para que se interrumpa el plazo de prescripción.

Hay que comenzar recordando que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 distingue tres supuestos: el caso general (Disposición Adicional Tercera.1), que se corresponde con un plazo de prescripción de cinco años. La primera especialidad (Disposición Adicional Tercera.2) surge cuando, como ocurre en las presentes actuaciones, las responsabilidades contables se detectan en el curso de un procedimiento fiscalizador; en este supuesto, el plazo de prescripción es de tres años y el cómputo empieza a correr desde la fecha en que se aprueba el Informe de Fiscalización. La segunda especialidad (Disposición Adicional Tercera.3), no aplicable al caso que nos ocupa, surge cuando los hechos fueren constitutivos de delito, en cuyo caso la prescripción de las responsabilidades contables se rige por las mismas normas que las responsabilidades civiles derivadas del delito.

De acuerdo con el criterio manifestado, tanto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2004, como por esta Sala (por todas, Sentencia 5/2005, de 13 de abril), conforme a una interpretación sistemática de los párrafos primero, segundo y tercero de la reiterada Disposición Adicional Tercera resulta que, acontecido un hecho generador de responsabilidad contable, se inicia un cómputo de un plazo de cinco años para el ejercicio de la acción correspondiente. Pero dicho plazo se interrumpe ante la realización de cualquiera de las actuaciones previstas en el número Tres de la misma norma, reiniciándose, de nuevo, el plazo, en su totalidad, si se paralizaran dichas actuaciones o finalizaran sin declaración de responsabilidad.

No obstante, si tras producirse el ilícito contable, y antes de que hayan transcurrido cinco años, la existencia de tal ilícito se detecta en un procedimientos fiscalizador (como acontece en las presentes actuaciones) se produce, además del efecto interruptivo del plazo de cinco años (a causa del inicio de dicho procedimiento), la consecuencia de que, finalizado éste, se reinicia el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable que correspondan, pero de un plazo que ya no será de cinco años, sino de tres.

En el supuesto que nos ocupa, y en relación con los hechos generadores de responsabilidad contable, cuando se efectuaron los pagos generadores de alcance, empezó a transcurrir el plazo general de cinco años de prescripción de la responsabilidad contable, esto es: los días 26 y 29 de septiembre y 11 de diciembre de 1995, en relación con la compra de caballos; los años 1996 y 1997 en relación con los pagos a V. E. S.L.; y, por último, el ejercicio de 1999 en relación con los pagos a A. S.L. Dichos plazos, de acuerdo con lo señalado en la Disposición Adicional Tercera.3, se interrumpieron con la iniciación del procedimiento fiscalizador, esto es el 11 de abril de 2000, fecha en que el Presidente del Tribunal de Cuentas comunicó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona el inicio del procedimiento fiscalizador (en este sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, antes citada, y la de esta Sala 4/2008, de 1 de abril). De ello deriva, en coincidencia con el criterio del Consejero de instancia, que ha de tenerse por prescrita la responsabilidad contable que pudiera derivarse de la compra de caballos, producida en el ejercicio 1995.

En relación con los otros dos supuestos (pagos a V. E. S.L. y a A. S.L.), y de acuerdo con la interpretación sistemática expuesta de los párrafos 1º, 2º y 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, se interrumpió el plazo de prescripción el 11 de abril de 2000, con el inicio del procedimiento de fiscalización y, como expresa la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, «durante cuya tramitación continuaría siendo aplicable el plazo de cinco años, interrumpido por las sucesivas actuaciones realizadas en el procedimiento fiscalizador, y una vez terminado éste, se inició un plazo distinto y adicional que es el de tres años, regulado en el apartado 2 de dicha Disposición Adicional Tercera». Por tanto, el 25 de julio de 2003, fecha en que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, se inició el plazo de tres años previsto, que se interrumpió nuevamente –antes de que transcurriera dicho plazo-, en abril de 2005, fecha en que fueron citados los presuntos responsables en las Actuaciones Previas a este procedimiento.

En relación inmediata con lo expuesto se plantea la cuestión, alegada por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., referente a la falta de conocimiento formal del inicio del procedimiento fiscalizador, que impediría tener por interrumpida la prescripción. Se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse reiteradamente y exige una exposición, siquiera breve, acerca de la naturaleza de la función fiscalizadora. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala (vid. Sentencia 10/2008, de 28 de mayo), dicha función «de naturaleza técnica tiene por objeto poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas e, incluso, de los Plenos de las Entidades Locales, las conclusiones y recomendaciones a las que llegan estos Órganos cuando examinan y verifican, con arreglo a los parámetros de legalidad, eficacia, eficiencia y economía (art. 31.2 de la Constitución Española), la contabilidad y la gestión de las entidades del sector público», y no tiene por finalidad la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto (vid. Sentencia de esta Sala 19/2007, de 15 de octubre). Por ello, no es exigible la notificación formal, a los eventuales interesados, del inicio del procedimiento fiscalizador, requisito éste que no aparece recogido, ni en la legislación del Tribunal de Cuentas, ni exigido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004.

Y es que, como dice la Sentencia antes citada de esta Sala de 15 de octubre de 2007, «el fundamento de la exigencia del conocimiento formal por el interesado, exigido expresamente por el art. 132.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo y también por el art. 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 diciembre), es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable.»

Por todo lo expuesto, el requisito de la notificación formal no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable; este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos (Auto de esta Sala de 6 de mayo de 1994), configurándose como «una subespecie de la responsabilidad civil» (Sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1993 y 15 de abril de 1994) y, por lo tanto, de marcado carácter patrimonial y no sancionador. Por ello, concluye la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2007, que «el apartado 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento por los presuntos responsables contables». En definitiva, no se debe perder de vista que el instituto de la prescripción opera de distinta forma (esto es, con distintos requisitos, plazos, formas de interrupción, etc., en atención a los distintos intereses en juego), en los diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico. Y en el campo que nos ocupa –el de la responsabilidad contable-, habrá de estarse a la regulación del Código Civil en todo lo que no se encuentre específicamente regulado en la legislación propia del Tribunal de Cuentas; en este sentido, el artículo 1969 del Código Civil fija, para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles, el día en que pudieron ejercitarse y no el día en que se tuvo conocimiento de ello y el artículo 1973 del mismo texto legal tampoco exige este conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil.

UNDÉCIMO.-

Sin abandonar, todavía, el instituto jurídico de la prescripción, la representación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. señala que -a la luz de las Sentencias de esta Sala, que cita, y en las que se exige el conocimiento formal del interesado para que se produzca la interrupción de la prescripción-, se ha cambiado el criterio que hayamos podido tener al respecto. Añade que dicho cambio de criterio, además, iría contra la constante doctrina del Tribunal Supremo, que dejaría de ser acogida por esta Sala.

A este respecto se ha de señalar, en primer término, que las Sentencias del Tribunal Supremo que cita no se refieren específicamente a la necesidad del conocimiento formal del interesado para poder apreciar la interrupción en la prescripción de las responsabilidades contables, que es el objeto de discusión que nos ocupa. En todo caso, no es cierto que se haya producido en el presente caso un apartamiento de la doctrina precedente (que, por otra parte, sería plausible, ya que no puede exigirse de un órgano judicial el mantenimiento indefinido de sus propios precedentes). Decimos que no es cierto que se exija el conocimiento formal del interesado para que se produzca el efecto interruptivo de la prescripción por cuanto que esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de manifestarse, anteriormente, en el sentido que proponemos, en múltiples ocasiones (así, las Sentencias 24/2007, de 21 de diciembre; 19/2007, de 15 de octubre; 17/2007, de 26 de septiembre; 13/2007, de 23 de julio; 10/2007, de 18 de julio; 20/2006, de 22 de noviembre; 13/2005 de 6 de octubre, y 6/2005, de 13 de abril, entre muchas otras). En cualquier caso, el hecho de que la Sala variara su doctrina no resultaría contrario a Derecho. En concreto, ello no vulneraría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Norma Suprema) o del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la Constitución Española). Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley exige: a) no modificar arbitraria o inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales, debiendo ser la variación en la interpretación de la Ley fundamentada y adoptada de forma reflexiva por el juzgador, y teniendo en cuenta sus propios precedentes (Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1987, de 22 abril); y b) que el órgano que considere necesario apartarse de sus precedentes ofrezca, para ello, una fundamentación suficiente y razonable (Sentencia del Tribunal Constitución 166/1985, de 9 diciembre 1985, entre otras muchas). En el caso que nos ocupa, se ha aplicado el criterio que actualmente mantiene esta Sala. Además, cuando se varió de criterio, al no exigir el conocimiento formal del interesado a los efectos de entender interrumpida la prescripción, se hizo de forma suficientemente razonada y motivada en Derecho, tal y como resulta de la fundamentación de las Sentencias citadas, que, además, coinciden con el criterio manifestado por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 27 de febrero de 2004. Procede, en consecuencia, rechazar, en este punto, todas las críticas de los recurrentes a la Sentencia apelada.

DUODÉCIMO.-

Procede ahora, en consecuencia, analizar la naturaleza y características de los pagos de los que deriva el alcance declarado por la Sentencia apelada. La misma considera excesivamente genérico el concepto que motivó los pagos a A., S.L. y a V. E. S.L. y, por ello, la justificación ofrecida por los ahora recurrentes a dichos pagos pues no obra, además, documento o información alguna sobre los servicios concretos a que correspondían. Al respecto, la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. distingue entre los pagos a A. S.L., por importe de DIECISEIS MIL TREINTA Y CINCO EUROS (16.035 €), equivalentes a 2.668.000,- Ptas., de los que manifiesta que consta factura emitida en legal forma y resulta acreditado el servicio, y los pagos efectuados a V. E. S.L., por importe de CATORCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (14.297,35 €), equivalentes a 2.378.880,- Ptas., respecto de los cuales existe factura, pero en la que no se especifica el servicio concreto retribuido.

De un análisis detallado de los pagos señalados en la Sentencia apelada como carentes de justificación resulta, efectivamente, una diferencia sustancial en la justificación de los mismos. Así, en relación con los pagos a A. S.L. figuran las correspondientes facturas a los folios 6237 a 6250 de la pieza de Diligencias Preliminares, con sus recibís, constando igualmente reflejados dichos pagos en los libros de contabilidad de E. E. XXI, S.L. Del examen de la documentación se comprueba, también, que las facturas aportadas cumplimentan los requisitos exigidos en el art. 3 del Real Decreto 2402/1985, de 18 diciembre (vigente en el ejercicio de 1999) que establecía los requisitos que debían de contener las facturas, que debían permitir la identificación de los sujetos, de la operación y de su contenido. Consta igualmente, en la documentación obrante en autos, el concepto o motivo de dichos pagos, que fueron servicios de asesoramiento y mediación llevadas a cabo ante diversas empresas –entre otras, la empresa pública T. A., S.A.- para el patrocinio del stand del Ayuntamiento de Estepona en FITUR 99. La realidad y veracidad de las facturas, así como la de los servicios documentados en las mismas, no ha sido cuestionada en ningún momento por los recurrentes; ello conlleva -visto que la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. ha dado razón cumplida, en el escrito en el que interpuso su recurso de apelación, de los servicios retribuidos, ofreciendo las explicaciones adecuadas conformes-, la necesidad de dar por justificados los pagos efectuados a la mercantil A. S.L., por importe de DIECISEIS MIL TREINTA Y CINCO EUROS (16.035 €), equivalentes a 2.668.000,- Ptas.

En definitiva, los codemandados acreditaron en instancia, por medio de la correspondiente factura, la realidad de los pagos a la mercantil A. S.L., dando razón de los servicios que vinieron a retribuir, no habiendo sido impugnado ni cuestionado, ni por los actores ni por el Ministerio Fiscal, la realidad de los referidos pagos ni de los servicios que retribuyeron.

Hay que recordar que en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil de carga de la prueba, establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero. El número 2 de dicho artículo establece que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda»; e incumbe al demandado, según el número 3 del mismo artículo «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior» (vid, en este sentido, Sentencias de esta Sala 10/2005, de 17 de julio y 19/2007, de 15 de octubre). Por todo ello ha de concluirse en la inexistencia de alcance alguno (en relación con los pagos efectuados a A. S.L.) en los fondos de la mercantil E. E. XXI, S.L.

No es igual, sin embargo, la situación en los pagos efectuados a la mercantil V. E. S.L. Se hayan incorporadas a las presentes actuaciones (vid. folios 6534 a 6547 de las Diligencias Preliminares) las facturas correspondientes, constando igualmente reflejados dichos pagos en los libros de contabilidad de la sociedad municipal. Del examen de la documentación consta que las facturas aportadas cumplimentan, formalmente, los requisitos exigidos en el art. 3 del Real Decreto 2402/1985, de 18 diciembre, vigente en el ejercicio de 1999, que establece los requisitos que han de contener las facturas, a los que se ha hecho referencia anteriormente

Ahora bien, la factura es, en este caso, la expresión documental de la ejecución de un contrato. Así, su valor probatorio es equiparable al del resto de los documentos privados. Pero en relación con los pagos efectuados a V. E. S.L., del examen de dichas facturas se desprende que retribuyeron servicios de asesoramiento, sin especificar el motivo o causa del mismo. Ello es, de por sí, y de acuerdo con el Consejero que conoció de los autos en instancia, un concepto demasiado genérico que precisa concreción. En efecto, sin negar la realidad y veracidad de los servicios de asesoramiento y de las facturas que documentaron el pago (que en ningún momento han sido cuestionadas por el Ministerio Fiscal o por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de E. E. XXI, S.L.) el examen de la documentación obrante no permite concluir en qué consistieron los servicios retribuidos, ni si dichos servicios de asesoramiento respondieron a un verdadero interés de la sociedad. Y la realidad es que las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. no propusieron, en instancia, prueba alguna dirigida a concretar los servicios de asesoramiento ni, en esta segunda instancia, han desarrollado u ofrecido argumentación suficiente en orden a tener por justificados dichos pagos, ni han concretado en qué consistió dicho asesoramiento ni su interés para la sociedad. Es más, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. afirmó desconocer la relación contractual existente. En definitiva, en esta segunda instancia no se ha ofrecido, por la representación procesal de los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q., argumentación alguna que pueda permitir a esta Sala conocer en qué consistió el asesoramiento que se dice prestado y cual fue la razón o motivo de dicho asesoramiento, relacionado con el objeto social de V. E. S.L y llegar, por tanto, a una apreciación distinta de la efectuada por el Consejero de instancia que pudiera permitir tener por justificados los pagos efectuados a la mercantil V. E. S.L.

Por ello, procede confirmar la Sentencia apelada en cuanto apreció la existencia de un alcance en los fondos públicos de la sociedad municipal E. E. XXI, S.L., en relación con los pagos efectuados a V. E. S.L., durante los ejercicios de 1996 y 1997, por importe de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €), equivalentes a 5.017.880,- Ptas. En relación con este punto simplemente restaría añadir que es improcedente, tal y como pretende la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q., excluir lo abonado en concepto de IVA del importe del alcance. Dicho importe fue pagado por la empresa municipal y resulta, dado el tiempo transcurrido, de imposible recuperación, originando con ello el consiguiente perjuicio a los fondos públicos de la empresa.

DECIMOTERCERO.-

La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. impugna, igualmente, la Sentencia apelada por cuanto considera que no concurren, en los declarados responsables contables subsidiarios, los requisitos que la Ley exige para efectuar tal declaración. Señala que sus representados no tenían a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, puesto que se limitaron a verificar el cumplimiento de la normativa vigente y se sustentaron, a tal fin, en los Informes de Auditoría, Informes que no apreciaron deficiencias significativas. Es más, añade esta representación que sus patrocinados pusieron los medios necesarios para llevar a cabo el adecuado C. C., pues contrataron un Abogado, un Economista y un Auditor. De igual modo, considera que la acción u omisión causante del perjuicio no se desprenda de las cuentas que debieron rendir sus patrocinados, ni que hubieran contravenido las normas reguladoras del régimen presupuestario o contable aplicable. Niega, igualmente, que los declarados como responsables contables hubieran actuado con dolo, culpa o negligencia grave, así como que se hubieran individualizado las presuntas responsabilidades contables. Por último acaba negando, también, la relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Tales alegaciones, que no son sino reproducción de las efectuadas en instancia, no se comparten y, en relación a las mismas, no procede sino confirmar la Sentencia apelada sobre la base de la argumentación que a continuación se expone. Los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q., en su condición de miembros del Consejo de Administración de la mercantil E. E. XXI, S.L., fueron los responsables de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad, tal y como se declara probado en la Sentencia apelada. Este hecho, que resulta indiscutido e indiscutible, tiene como consecuencia la responsabilidad última de los administradores por los actos perjudiciales al patrimonio social. En efecto, si bien los administradores pueden delegar sus facultades -salvo las que la Ley considera indelegables, entre las que se encuentra la formulación de las cuentas anuales-, dicha delegación no exime a los mismos de responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercita las facultades delegadas. Máxime cuando, como ocurre en el presente caso, delegaron, no algunas, sino todas las facultades que les eran propias y cuya delegación no estaba prohibida por Ley. A ellos les corresponde la responsabilidad última de la gestión social, sin que sirva como excusa, para desentenderse de dicha responsabilidad, el hecho de que contrataran un Abogado, un Economista y un Auditor para controlar la gestión del Gerente. En efecto, la labor desempeñada por aquéllos se puede conceptuar como auxiliar respecto de la principal que corresponde a los administradores pero, en ningún caso, sustitutiva de la misma. La delegación de facultades y competencias fue un acto voluntario de los administradores sociales, ni impuesto ni debido, por lo que no se puede tomar como excusa o causa de exención de responsabilidad. Debemos recordar que el Pleno de la Corporación Municipal acordó, en su sesión de 14 de julio de 1995, adquirir la totalidad del capital social de esta Sociedad (así como el de otras ocho) y nombrar como administradores sociales a tres de sus Concejales. Posteriormente, los administradores sociales nombraron un Gerente en el que delegaron todas sus facultades, salvo las que la Ley declaraba indelegables, manteniendo, no obstante, el control de la actividad de la sociedad. En resumen, el Pleno de la Corporación planificó y acordó que la gestión de servicios públicos municipales fuera asumida por Sociedades municipales y nombró, como administradores de las mismas, a tres miembros del Pleno municipal.

Sobre este modo de proceder hemos de señalar que, en la época a la que se refieren los hechos (1995-1999), se admitía la gestión directa de todo tipo de servicios públicos de ámbito local a través de una sociedad mercantil cuyo capital perteneciera íntegramente a la Corporación (ex art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local). Fue el art. 1.1 de la Ley 57/2003, de Medidas para la modernización del gobierno local, de 16 de diciembre, la que dio una nueva redacción al citado artículo, excluyendo, de esta forma de gestión, los servicios públicos que implicaran ejercicio de autoridad. Tal y como pone de relieve el Informe de Fiscalización de este Tribunal de Cuentas (pág. 96), las sociedades públicas municipales presentaban «objetos sociales muy amplios y referentes a actividades o servicios inconexos entre sí y en muchos casos idénticos, siendo común a todas ellas la compraventa de bienes inmuebles o, en otros supuestos, actividades que no constituyen en sí mismas la prestación de servicios por las Entidades locales o no guardan relación con los mismos, lo que cuestiona la necesidad de su adquisición o constitución». Ello motivó que, en su día, el Secretario de la Corporación y el Oficial Mayor emitieran un Informe conjunto, presentado ante el Pleno municipal el 14 de julio de 1995 (pág. 94 del Informe de Fiscalización), en el que denunciaron la amplitud de los objetos sociales de las Sociedades, puesto que «abarcaban no sólo servicios de competencia municipal, sino también actividades mercantiles y económicas de carácter privado». Por ello, en el referido Informe se concluía en la necesidad de concretar el objeto social de las mercantiles, de forma que las actividades estuvieran siempre limitadas y vinculadas directamente con la realización de las competencias municipales determinadas en la legislación de Régimen Local o, en caso de mantenerse el objeto en los términos pretendidos, la necesidad de realizar el expediente especial regulado en el art. 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL).

A su vez, y desde un punto de vista económico-financiero, las relaciones entre esta sociedad con la Corporación Municipal y con el resto de Sociedades municipales, no tuvieron el adecuado reflejo en contabilidad, al ser objeto de indebida compensación. Así, como queda reflejado en el Informe de Fiscalización (pág. 101) «los estados de pérdidas y ganancias de todas las Sociedades mercantiles municipales reflejan las transferencias recibidas del Ayuntamiento y de otras Sociedades compensadas con las que, a su vez, realizaban hacia otras». En las alegaciones de quien fuera Alcalde entre junio de 1995 y julio de 1999 se argumenta que «se optó por no establecer cuentas corrientes de grupo, dada la presunción de onerosidad, lo que hubiera obligado a una compleja tramitación fiscal y, por ello, desde un punto de vista formal, se estableció el sistema de compensación de subvenciones». Este criterio, que incumplía el principio contable de no compensación, con independencia de sus posibles consecuencias fiscales, impedía que los estados financieros de las Sociedades reflejasen el volumen total de fondos manejados por cada una de ellas». Ello tuvo como inmediata consecuencia la enorme dificultad de conocer la realidad económica financiera de la Corporación Municipal y de sus Sociedades, además de propiciar la realización de operaciones en el tráfico jurídico (particularmente las relativas a compraventa de inmuebles), que hubieran sido imposibles de realizar (o habrían supuesto un quebrantamiento manifiesto de la legalidad administrativa), de haber sido gestionados los servicios públicos directamente por la propia Corporación interesada.

En definitiva nos encontramos, indiciariamente, ante un supuesto de uso abusivo del derecho que -en íntima relación con el fraude de ley-, viene a significar, según reiterada jurisprudencia (vid, por todas, Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 octubre 1999), «la desviación teleológica del propósito inspirador de la norma, es decir, un ánimo determinado de conseguir otros fines diferentes a los marcados en la Ley, que son siempre en el ámbito del derecho administrativo los de promoción del interés público». Al no haber sido alegado el presunto abuso de derecho o fraude de ley por ninguna de las partes procesales no se va a entrar a discernir acerca de su existencia, que en todo caso correspondería declarar a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Todo ello a la vista de que no constituye una cuestión prejudicial de resolución necesaria para el conocimiento y decisión de la presente apelación.

Pero si relacionamos lo anteriormente expuesto con los hechos que nos ocupan, se concluye que los declarados responsables subsidiarios en la Sentencia impugnada –que eran miembros de la Corporación-, fueron parte fundamental en la materialización del entramado constituido entre la propia Corporación Municipal y las Sociedades en las que, la misma, poseía la totalidad del capital social. De una parte, eran miembros de la Corporación que acordó adquirir la totalidad del capital social y, de otra, formaron parte del Consejo de Administración de las Sociedades municipales. No se comparte, por ello, la alegación de que se limitaron a señalar las líneas generales de la actividad social, gestión de los contratos de mayor entidad económica y formulación y control de las cuentas o que, por ser miembros del Consejo de Administración de diversas sociedades, no pudieran descender al detalle en todas las operaciones. Si ellos acordaron la forma de gestión de los servicios públicos antes mencionada y formaron parte, como administradores, de las Sociedades que se encargaron de gestionar dichos servicios, deben asumir las consecuencias y responsabilidades que pudieran derivarse de tan anormal forma de gestión, sin pretender una exoneración o limitación de responsabilidad.

En consecuencia sí encontramos motivos suficientes para apreciar una actuación negligente, al menos, en los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q., puesto que, además de lo ya expuesto en el Informe de Fiscalización (págs. 97 y siguientes) resulta que no cumplieron con los deberes que les eran exigibles, tanto en relación con sus funciones de Concejales, como en relación con sus deberes de administradores sociales. Tal y como se refleja en el Informe de Fiscalización, las Juntas Generales de Socios de las Sociedades se constituyeron, exclusivamente, con la presencia del Alcalde, como representante del Ayuntamiento, y del Gerente de las Sociedades municipales E. XXI C. DE S., S.L. y E. XXI C. C., S.L., como representante de las Sociedades municipales titulares del resto de las participaciones. Ello limitó la transparencia en todas las operaciones económicas al no participar el Pleno municipal en las Juntas de socios, sin posibilidad, por tanto, de manifestarse en relación con los asuntos que se debatían, lo que excluyó el adecuado control sobre dichas sociedades. E, igualmente, y esto es particularmente relevante, en las actas de los Consejos de Administración no consta ningún acuerdo de dirección, gestión y administración de las Sociedades y actuaciones llevadas a efecto por sus Gerentes y Apoderados, sin que en las reuniones del Consejo de Administración se diera cuenta de dichas decisiones. Precisamente en dicha omisión ha de verse la vulneración de la normativa presupuestaria o contable aplicable, pues quebraron el deber exigible a los mismos de ejercer un adecuado control sobre el Gerente y sobre la gestión ordinaria de la Sociedad, impidiendo, además, el adecuado control por parte de la Corporación. De igual modo, la contravención del régimen presupuestario y contable aplicable ha de verse en la injustificada disposición de fondos y correlativa toma de razón en contabilidad de la misma, contraria a la praxis que debe adoptar un administrador leal a la sociedad (en este sentido, vid Sentencia de esta Sala 18/2004, de 13 de septiembre).

En definitiva nos encontramos, de una parte, con una actuación activa de los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q. en cuanto que contribuyeron, como Concejales, a despojar al Ayuntamiento de la gestión directa de los servicios gestionados por las Sociedades. De otra, con que, como miembros del Consejo de administración de dichas Sociedades, se desentendieron de su normal funcionamiento, al no constar en ninguna Acta del Consejo, referencia alguna a la actuación del Gerente, que fue quien se ocupó del día a día de la sociedad. A estas conclusiones no se pueden oponer las alegaciones de la defensa del SR. S. P., cuando invoca que no se valoró adecuadamente por el Consejero de instancia determinada prueba (tal como el escrito de alegaciones del Liquidador de la sociedad, o los Informes de auditoría de la sociedad, o la referente a los Comités de Coordinación) puesto que, en ningún caso, desvirtúa lo antes señalado y resulta intrascendente a los efectos de la defensa de su representado. Por lo demás, de mera alegación de parte ha de tenerse la manifestada por la representación procesal del SR. S. P. referente a la presunta desaparición de documentación contable. No se ha especificado qué libros o documentos desaparecieron, ni consta que se haya presentado denuncia alguna al respecto.

DECIMOCUARTO.-

Por último resta analizar el motivo de impugnación que es común –aunque por distintos motivos- a las tres apelaciones interpuestas, esto es, el referente a la declaración como responsables subsidiarios y no directos del alcance declarado a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q.

El Ministerio Fiscal pretende que se declare la responsabilidad contable directa de los antes citados por entender que, conforme al art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, los administradores incumplieron las obligaciones derivadas de la normativa legal aplicable y de los Estatutos sociales que les incumbían; y que el hecho de haber nombrado al Gerente no puede disminuir el rigor exigible en la rendición de cuentas. Compartimos la apreciación del Ministerio Fiscal al entender que los administradores sociales incumplieron, no sólo con la obligación de rendir cuentas, sino también el resto de las obligaciones que derivan de normativa legal aplicable y de los Estatutos sociales. Ahora bien, en el ámbito de esta jurisdicción se hace preciso analizar, en relación con los concretos actos de los que se deriva el alcance, la actuación de quienes pudieren ser responsables contables. Y en relación con los pagos concretos de los que resulta el alcance (pagos a E. S.L.) no se ha probado que dichos pagos se efectuaran o contaran con la intervención directa de los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q.. Sí, en cambio, ha resultado probado que dichos pagos se realizaron por DON ANTONIO P. Q.. Por estas razones, y visto que sí es apreciable una conducta negligente, por los motivos expresados en el anterior Fundamento Jurídico, en la actuación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., resulta la imposibilidad de imputar a los señalados, por los hechos referidos, responsabilidad contable directa alguna, lo que conlleva la desestimación de la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal.

DECIMOQUINTO.-

Por su lado, la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. fundamenta su apelación en este punto concreto en los siguientes motivos: a) que existe incongruencia entre el Fallo de la Sentencia apelada -que declara y condena a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como responsables contables subsidiarios- y la demanda ejercitada por la Corporación Municipal. Señala que, al evacuar el escrito de ampliación de demanda (trámite conferido por Providencia de 14 de diciembre de 2006 tras la presentación de la escritura de renuncia a la herencia por los herederos de DON ANTONIO P. Q.), el Ayuntamiento modificó su pretensión inicial, que era la de que se declarase a los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q. como responsables contables subsidiarios, y solicitó la declaración de responsabilidad contable directa respecto de los mismo; y b) que por diversos motivos (la ingente actividad de la sociedad en relación con el escaso número de operaciones constitutivas de alcance y ausencia de lucro propio) debería conceptuarse como leve la culpa del SR. S. P., ó, cuando menos, moderar la responsabilidad contable subsidiaria declarada (en el suplico de su recurso solicita una minoración concreta del 75%).

Esta última alegación es coincidente con lo manifestado por la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. quien, a la vista de los arts. 38, 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, considera no apropiada la calificación de responsabilidad contable directa respecto de sus representados puesto que no ejecutaron, indujeron, cooperaron o encubrieron los pagos de los que resulta el alcance. Alega además, al respecto, la representación de los SRES. C. DE L. y G. Q., que la Sentencia apelada no ha fijado los perjuicios concretos que son consecuencia de la actividad de sus representados y que, al no moderar la responsabilidad, haciéndoles responder de la totalidad del alcance, no ha tenido en cuenta lo preceptuado en el art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982.

El examen de las alegaciones efectuadas exige, en primer lugar, dejar señalado que no existe incongruencia alguna entre el Fallo de la Sentencia y la pretensión ejercitada por la Corporación Municipal. Es cierto que la demanda inicial del Ayuntamiento de Estepona (fechada el 10 de abril de 2006), se dirigió contra DON ANTONIO P. Q. como responsable contable directo y contra DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., ahora, como responsables contables subsidiarios. Posteriormente, por Providencia de 14 de diciembre de 2006, tras el fallecimiento del SR. P. Q. y la renuncia a su herencia por parte de sus herederos, se confirió a los legitimados activos trámite para que pudieran ampliar, con carácter subjetivo, las demandas formuladas. Fue entonces cuando el Ayuntamiento modificó su inicial demanda dirigiéndola contra los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q., como responsables contables directos. En Auto de 31 de enero de 2007 se inadmitió la modificación de responsabilidad, al no adecuarse a los términos señalados en la Providencia de 14 de diciembre de 2006, por lo que ha de estarse a los términos en los que fue planteada la demanda inicial por la Corporación; esto es, considerar a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como demandados en calidad de responsables contables subsidiarios.

En cualquier caso, no se quiere dejar pasar la oportunidad para señalar, a propósito de lo antes señalado, que la fijación de los hechos en Sentencia y la apreciación del grado de culpa de los declarados responsables contables, es competencia exclusiva y plena de los Consejeros de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional. Quiere esto decir que los mismos no están vinculados por la calificación que se haga en la demanda del grado de responsabilidad (directa o subsidiaria) de los responsables contables. La gradación la hará el Consejero de Cuentas a la vista de los hechos que resulten probados y de las circunstancias concurrentes en los mismos.

Por lo demás, esta Sala comparte -y estima correcta-, la apreciación del Consejero de instancia que consideró a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como responsables contables subsidiarios del alcance y a DON ANTONIO P. Q. como responsable contable directo del mismo y, por fallecimiento del mismo, a su herencia yacente. La responsabilidad contable directa del SR. P. Q., y por el fallecimiento del mismo a su herencia yacente, no es cuestión controvertida en esta apelación, por lo que no se va a entrar a analizar, siendo claro que fue el SR. P. Q. quien ejerció la llevanza de la sociedad y quien efectuó los cobros y los pagos de la misma. En cuanto a la consideración de los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q. como responsables contables subsidiarios se discuten -y en ellos nos debemos centrar- los siguientes puntos: a) determinar su participación en los hechos de los que resulta el alcance y, consiguientemente, la culpa que se aprecie en los mismos, b) determinar los perjuicios de los que deben responder (respecto de los cuales se dice que no fueron fijados por la Sentencia apelada); y c) analizar la posible moderación de su responsabilidad.

En contestación a las cuestiones planteadas, ha quedado probado que los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q. tuvieron participación (siquiera por omisión) en los pagos a V. E. S.L., causa del alcance. Ahora bien, tal y como se infiere del Informe de Fiscalización obrante en autos como prueba documental, y se refleja en el Fundamento de Derecho Decimotercero, lo cierto es que durante el tiempo en que desempeñaron su cargo como administradores sociales no «consta ningún acuerdo de dirección, gestión y administración de las Sociedades y actuaciones llevadas a efecto por sus Gerentes y Apoderados, sin que en las reuniones del Consejo de Administración se diera cuenta de dichas decisiones que es el hecho que origina el alcance». De igual modo, ha de tenerse en cuenta que los administradores sociales de esta Sociedad lo fueron, igualmente, y tal y como señala la representación del SR. S. P., de otras once Sociedades municipales, lo que unido a sus cargos de Concejales dificultaba la dedicación requerida a la Sociedad E. E. XXI, S.L. Estas circunstancias (unidas a otros hechos como la ingeniería contable-financiera creada para la llevanza de la contabilidad municipal), sin duda propiciaron que no existiera el control exhaustivo requerido en las operaciones y económicas de E. E. XXI, S.L., de lo cual sí son responsables. La ausencia de ese control exhaustivo en la operativa económico-financiera de E. E. XXI, S.L., debió motivar que los administradores sociales mostraran un especial celo en el control de dichas operaciones, particularmente en relación con los pagos que pudiera efectuar dicha Sociedad. Sin embargo, de lo expuesto no resulta que aplicaran esa dedicación adicional exigida por las circunstancias concurrentes y de cuya creación no son ajenos. Cierto es que contrataron un Abogado y un Economista y sometieron a Auditoría anual la actividad de la Sociedad, pero igualmente cierto es que se ha producido un resultado dañoso para los fondos públicos de E. E. XXI, S.L., causado por los pagos injustificados a V. E. S.L. Es por ello que su actuación sí merece ser reprochada como, al menos, negligente, puesto que dicho resultado lesivo no es fruto de fuerza mayor, sino consecuencia de un control defectuoso o insuficiente, que se hace aún más patente cuando los administradores sociales no son capaces de dar una mínima explicación sobre los servicios de asesoramiento retribuidos con fondos públicos. Dicha actuación encaja en la regulación descrita en el art. 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, que considera, como responsables contables subsidiarios, a «quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados». Debemos recordar que no se juzga, aquí, la responsabilidad exigible conforme a la legislación societaria, sino la exigible a todo gestor de fondos públicos, sean o no administradores sociales, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas citada en la presente Resolución, (particularmente la recogida en los arts. 15.1, 38.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de su Funcionamiento) tal y como resultan entendidos y aplicados por el Tribunal Supremo y por esta Sala.

Se critica igualmente, por la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q., a la Sentencia apelada, por cuanto considera que no determinó la relación entre los perjuicios concretos sufridos y la actividad de sus representados. Se trata de una alegación de escasa o nula trascendencia, pues resulta claro que la Sentencia apelada, después de señalar que los mismos no ordenaron los pagos de los que resulta el perjuicio, reprochó a los declarados como responsables contables subsidiarios el no ejercer las funciones de supervisión y control del funcionamiento de la sociedad, así como no vigilar la actuación de los subordinados del Consejo de Administración, hechos éstos que han sido sobradamente expuestos y razonados en la presente Resolución y que se consideran como causante de los perjuicios causados, conforme a lo señalado en el art. 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982.

Por último se ha de abordar la posible moderación de la responsabilidad contable subsidiaria declarada. La representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. solicita, en el suplico de su escrito de recurso una reducción del 75% del importe del alcance, dado el escaso número de casos constitutivos de alcance frente al ingente universo de actos de administración. Por análogos motivos, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. suplica una reducción del 20% del total de la cuantía reclamada en instancia, señalando que la moderación de la responsabilidad subsidiaria es regla general en esta jurisdicción y que, de no moderarse, se asimilaría esta responsabilidad a la objetiva. A este respecto, esta Sala (ver por todas, Sentencia 15/2007, de 24 de julio) ha señalado que «el principio de atenuación que consta en el art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, constituye el principio general en materia de responsabilidad subsidiaria»; ahora bien, que sea el principio general no significa que haya de ser siempre empleado, puesto que, por definición, un principio general admite la existencia de excepciones. Por ello, el que el Consejero de instancia no moderara la responsabilidad subsidiaria constituye una facultad discrecional de la que hizo un uso adecuado, según el parecer de esta Sala de Justicia, a la vista del fallo de la Sentencia apelada y de su fundamentación jurídica; no puede olvidarse que facultad discrecional no es sinónimo de arbitraria, por lo que debe contar con la suficiente motivación en Derecho.

Esta Sala de Justicia coincide con el Consejero de instancia en que no procede la moderación solicitada. Ha de destacarse, a este respecto, que se han señalado como criterios a tener en cuenta para moderar la responsabilidad subsidiaria (vid. por todas Sentencia de la Sala de Justicia 21/2001, de 17 de noviembre), los aludidos en los arts. 39 y 40 de la Ley Orgánica 2/1982; esto es, además del esfuerzo desproporcionado, que es la causa específicamente prevista en la Ley Orgánica para atenuar la responsabilidad, la obediencia debida, la concurrencia en el incumplimiento con otros gestores y la imposibilidad material de cumplir con las obligaciones. En las presentes actuaciones no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en los referidos artículos. Ello, no obstante, no impediría que, fundamentado en otros criterios, se pudiera moderar la responsabilidad contable declarada de los declarados responsables contables subsidiarios. En este sentido, las representaciones procesales de los SRES. C. DE L. y G. Q. y del SR. S. P. señalan como criterio que pudiera fundamentar una moderación de la responsabilidad contable subsidiaria declarada, el escaso número de operaciones que han dado lugar al alcance, en relación con el elevado número de actos de trascendencia económica que exigió la administración de E. E., S.L. Dicho criterio, sin embargo, no puede ser atendido. Los supuestos acerca de los cuales conoce esta jurisdicción son, precisamente, escasos o mínimos en relación con el ingente número de actos de carácter económico-financiero propios de un ente público. Lo extraordinario y anormal seria, precisamente, que una entidad cualquiera presentara un elevado número de irregularidades en su gestión económico-financiera ordinaria. Por otra parte no ha de olvidarse que el haber decidido la gestión ordinaria de diversos servicios públicos de competencia municipal por medio de sociedades municipales (que conlleva un control distinto al que le hubiera correspondido de haber seguido gestionados los servicios directamente por la Corporación, en el que desaparece la intervención crítica o previa) es una decisión de la que no son extraños los ahora declarados como responsables subsidiarios, tal y como se ha razonado en la presente Resolución.

DECIMOSEXTO.-

Como consecuencia de todo lo razonado anteriormente, procede estimar parcialmente el Recurso de Apelación deducido por las representaciones procesales de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q.. contra la Sentencia, dictada el 16 de abril de 2008 en el Procedimiento de reintegro por alcance nº C-193/05 y, por tanto, declarar la existencia de una partida de alcance en los fondos públicos de la sociedad pública municipal E. E. XXI, S.L., por importe de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €), equivalentes a 5.017.880,- Ptas., y declarar a DON ANTONIO P. Q., como Gerente de dicha Sociedad municipal y, por fallecimiento del mismo a su herencia yacente, como responsable contable directo del referido alcance y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., en calidad de miembros del Consejo de Administración de dicha sociedad, como responsables contables subsidiarios del mismo y por el importe total de dicho alcance. También procede condenar a DON ANTONIO P. Q. al pago de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios; respecto de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., responderán igualmente de los intereses legales devengados, si bien, desde el día en que fueran requeridos para dicho pago, conforme al art. 71.4º e) de la vigente Ley de Enjuiciamiento de este Tribunal.

DECIMOSÉPTIMO.-

Con relación a las costas de la primera instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, al suponer una estimación parcial de la pretensión deducida en primera instancia, al constar justificado el importe de DIECISEIS MIL TREINTA Y CINCO EUROS (16.035 €), equivalentes a 2.668.000,- Ptas., abonado a la mercantil A. S.L.

DECIMOCTAVO.-

Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación, y de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, no procede hacer declaración alguna sobre las costas causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

FALLO

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia dictada en primera instancia, el 16 de abril de 2008, en el procedimiento de Reintegro por Alcance C-193/05, de Corporaciones Locales (Ayuntamiento de Estepona, E. E. XXI, S.L., en Liquidación), cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

Se estiman parcialmente las demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por la Sociedad E. E. XXI, S.L., en Liquidación, y por el Ayuntamiento de Estepona, de fechas respectivas 5 y 10 de abril de 2006, a las que se adhirió el Ministerio Fiscal, y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

a) Se cifran en TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €), equivalentes a 5.017.880,- Ptas., los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la sociedad E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación.

b) Se declara responsable contable directo del importe del alcance a DON ANTONIO P. Q., en su condición de Gerente de la Sociedad E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación desde el 23 de agosto de 1995 hasta el 23 de julio de 1999 y, por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente por importe de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €).

c) Se declaran, igualmente, como responsables contables subsidiarios del referido alcance a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., que fueron miembros del Consejo de Administración de la Sociedad E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación, desde el 20 de agosto de 1995 hasta el 24 de julio de 1999, quienes responderán, en su caso, por el importe total del alcance declarado, caso de no hacerlo el responsable contable directo.

d) Se condena a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente, al reintegro de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €), así como al de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios, que se calcularán en ejecución de Sentencia. En caso de que no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad contable directa en los bienes que integran la herencia yacente de DON ANTONIO P. Q., los declarados responsables contables subsidiarios responderán, de forma solidaria, del reintegro del importe del citado alcance así como de los intereses legales devengados a partir de la fecha en que fueran requeridos para el pago.

e) No efectuar pronunciamiento sobre condena en costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71.4.g) de la Ley 7/88 de 5 de abril en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

f) Efectuar la contracción del alcance en las cuentas del organismo perjudicado, según las normas contables de aplicación.

Sin costas en la presente apelación.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

LA ANTERIOR SENTENCIA FUE MODIFICADA EN VIRTUD DEL AUTO QUE A CONTINUACIÓN SE TRANSCRIBE:

Sección de Enjuiciamiento

SALA DE JUSTICIA

ASUNTO: Recurso de apelación nº 30/08.

Procedimiento de Reintegro nº 193/05

Ramo de Corporaciones Locales, Ayuntamiento de Estepona, E. E. XXI, S.L.

PONENTE: Excma. Sr. D. Javier Medina Guijarro

EXCMOS. SRES.:

Don Rafael María Corona Martín.- Presidente.

Don Javier Medina Guijarro.- Consejero.

Dña. Ana María Pérez Tórtola.- Consejera.

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil nueve.

En el recurso referenciado, los Excmos. Sres. Consejeros de la Sala expresados al margen, previa deliberación, han resuelto dictar el siguiente

AUTO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de diciembre de 2008 esta Sala dictó sentencia en el recurso de apelación nº 30/08 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“III.- FALLO

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia dictada en primera instancia, el 16 de abril de 2008, en el procedimiento de Reintegro por Alcance C-193/05, de Corporaciones Locales (Ayuntamiento de Estepona, E. E.. XXI, S.L., en Liquidación), cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

Se estiman parcialmente las demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por la Sociedad E. E.

XXI, S.L., en Liquidación, y por el Ayuntamiento de Estepona, de fechas respectivas 5 y 10 de abril de 2006, a las que se adhirió el Ministerio Fiscal, y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

a) Se cifran en TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €), equivalentes a 5.017.880,- Ptas., los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la sociedad E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación.

b) Se declara responsable contable directo del importe del alcance a DON ANTONIO P. Q., en su condición de

Gerente de la Sociedad E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación desde el 23 de agosto de 1995 hasta el 23 de julio de 1999 y, por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente por importe de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €).

c) Se declaran, igualmente, como responsables contables subsidiarios del referido alcance a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., que fueron miembros del Consejo de Administración de la Sociedad E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación, desde el 20 de agosto de 1995 hasta el 24 de julio de 1999, quienes responderán, en su caso, por el importe total del alcance declarado, caso de no hacerlo el responsable contable directo.

d) Se condena a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente, al reintegro de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.158,06 €), así como al de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios, que se calcularán en ejecución de Sentencia. En caso de que no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad contable directa en los bienes que integran la herencia yacente de DON ANTONIO P. Q., los declarados responsables contables subsidiarios responderán, de forma solidaria, del reintegro del importe del citado alcance así como de los intereses legales devengados a partir de la fecha en que fueran requeridos para el pago.

e) No efectuar pronunciamiento sobre condena en costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71.4.g) de la Ley 7/88 de 5 de abril en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

f) Efectuar la contracción del alcance en las cuentas del organismo perjudicado, según las normas contables de aplicación.

Sin costas en la presente apelación.”

SEGUNDO

Las representación procesal de D. Victor Manuel S. P. mediante escrito de 22 de diciembre de 2008 y la representación procesal de D. Jose Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. mediante escrito de 23 de diciembre de 2008 solicitaron que se completase la sentencia de 3 de diciembre de 2008 declarando la desestimación íntegra de la apelación del Ministerio Fiscal y el pronunciamiento respecto de las costas de la apelación.

TERCERO

Por providencia de 16 de enero de 2009 de conformidad con lo dispuesto en el art. 215 LEC se acordó dar traslado de estos escritos a las demás partes para que alegasen lo que a su derecho conviniese.

CUARTO

La representación del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad E. E. XXI, S.L., mediante escritos de 27 de enero de 2009 se mostraron conformes con que se completase la sentencia en los extremos solicitados.

QUINTO

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 3 de febrero de 2009 manifestó que no se oponía a que se completase la sentencia en lo relativo a la desestimación íntegra del recurso por él interpuesto, pero que se oponía a la condena en costas al Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las representación procesal de D. Víctor Manuel S. P. y la representación procesal de D. Jose Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. solicitan que se complete la sentencia de 3 de diciembre de 2008 por haber omitido pronunciamientos relativos a pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal, sustanciadas en el recurso de apelación y desestimadas de forma implícita en el Fundamento de Derecho Decimocuarto. Solicitan por ello que en la resolución se declare la desestimación íntegra de la apelación del Ministerio Fiscal y que se pronuncie, a la vista de estas circunstancias, respecto de las costas de la apelación.

La representación del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad E. E. XXI, S.L. señala que el fallo de la sentencia no hace pronunciamiento expreso sobre el recurso deducido por el Ministerio Fiscal, así como las costas del mismo, si bien en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia se hace referencia a las pretensiones por él deducidas en su calidad de apelante, por lo que no se oponen a que la resolución sea completada en los extremos solicitados.

Por último, el Ministerio Fiscal no se opone a que se complete la sentencia en lo relativo al recurso por él formulado pero se opone a la condena en costas toda vez que conforme al art. 394.4 LEC “en ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte”.

SEGUNDO

La sentencia de 3 de diciembre de 2008 en su Fundamentación Jurídica analiza todas las pretensiones formuladas por las partes y en concreto en el Fundamento de Derecho Decimocuarto se desestima la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal, si bien es cierto que en el Fallo no se recoge expresamente esta desestimación de su recurso.

Procede, por ello, completar el fallo de la referida sentencia, haciendo la mención expresa de la desestimación del recurso deducido por el Ministerio Fiscal.

TERCERO

En cuanto a la solicitud de que se complete la sentencia en lo relativo a las costas del Ministerio Fiscal no ha lugar a proveer a lo solicitado toda vez que el art. 394.4 LEC prevé que el Ministerio Fiscal no puede ser condenado en costas y que en el fallo de la sentencia de 3 de diciembre de 2008 ya se dice expresamente “Sin costas en la presente apelación”.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA, completar el fallo de la sentencia de 3 de diciembre de 2008 que queda redactado en los siguientes términos:

“III.- FALLO

LA SALA ACUERDA: Desestimar el Recurso de Apelación deducido por el Ministerio Fiscal y estimar parcialmente el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia dictada en primera instancia, el 16 de abril de 2008, en el procedimiento de Reintegro por Alcance C-193/05, de Corporaciones Locales (Ayuntamiento de Estepona, E. E. XXI, S.L., en Liquidación), cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:…”

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución de conformidad con lo dispuesto en el art. 215. 4 LEC no cabe recurso alguno.

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