SENTENCIA nº 17 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Septiembre de 2010

Ponente:Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro
Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2010
Emisor:SALA DE JUSTICIA
Asunto:Recurso de Apelación N° 42/09, interpuesto contra la Sentencia de 20 de abril de 2009, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance N° A18/07 (Corporaciones Locales/Ayto. de Marbella/Málaga).
Jueces:Excmos. Sres.: DON RAFAEL Mª CORONA MARTÍN.- Presidente DON FELIPE GARCÍA ORTIZ.- Consejero DON JAVIER MEDINA GUIJARRO.- Consejero
RESUMEN

Analiza la Sala de Justicia la legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad mercantil pública y la no existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto de los responsables municipales, ya que esos administradores de la sociedad con personalidad y patrimonio propio, al aceptar sus cargos asumieron también las obligaciones inherentes a los mismos. Asimismo, señala la Sala que el control interno de una sociedad mercantil municipal es “a posteriori”, mediante el control financiero y el de eficacia, excluyéndose el control previo o función interventora. Continúa señalando la Sala que al ser la prescripción extintiva una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas. La legislación en materia contable prevé que basta el inicio de cualquier actuación fiscalizadora para interrumpir la prescripción, sin exigir ningún otro requisito adicional, por lo que no es necesaria la notificación del inicio de dicho procedimiento fiscalizador respecto de todas las personas cuyas acciones u omisiones pudieran, indiciariamente, dar lugar a un supuesto de responsabilidad contable. En este sentido, se afirma que el objeto del procedimiento fiscalizador es siempre un sector o subsector público, o una entidad pública o parte de ella, pero no se analiza la gestión desarrollada por determinadas personas con el propósito primordial de detectar indicios de responsabilidad contable. Se añade, también, que la acción de responsabilidad contable es distinta de la prevista en el Código de Comercio y que tiene una regulación propia, por lo que rigen sus plazos especiales de prescripción. La Sala señala, asimismo, respecto a la alegación de que el Ayuntamiento carece de acción para reclamar la responsabilidad contable, al haber conocido y consentido los hechos de los que resulta dicha responsabilidad, que dicha acción se justifica en el interés público. Analiza la Sala la naturaleza del recurso de apelación en el que el órgano “ad quem” puede verificar si la valoración conjunta del material probatorio es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Para ello, la Sala afirma que atendiendo a la visión de conjunto de los pagos efectuados y de toda la prueba practicada, que no pudo tenerse en procedimientos anteriores, puede hacerse una nueva valoración de aspectos de la sentencia recurrida. Con relación a los Informes de Fiscalización señala que participan, por su contenido material, de los caracteres de la pericia pero que no tienen la fuerza probatoria plena que se atribuye a los documentos públicos. Se recoge el principio civil de carga de la prueba y del “onus probandi” aplicable al ámbito contable y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre lo que se considera prueba indirecta o indiciaria. Sigue afirmando la Sala que los dos supuestos típicos de alcance, entendido como saldo deudor injustificado, se reducen a la ausencia de numerario o la ausencia de justificación. Esta justificación no puede ser meramente formal ya que debe existir una justificación material del destino dado a los fondos públicos. Se enumeran los elementos de la responsabilidad contable, que es una responsabilidad reparadora, siendo imprescindible que se haya ocasionado un daño o perjuicio económico, real y efectivo. Y además, se reitera el concepto de pago indebido como pago realizado sin causa, es decir, sin contraprestación de utilidad pública. Finalmente se analiza la diligencia exigible a los miembros del Consejo de Administración que incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios.

 
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CONTENIDO

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil diez.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. que se han indicado, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular, y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de Apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance n° A18/07 (Corporaciones Locales/Ayto. de Marbella/Málaga), contra la Sentencia de 20 de abril de 2009, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Ana Mª Pérez Tórtola. Han sido partes apelantes y recíprocamente apelados el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal; y D. JULIÁN FELIPE M. P., D. MODESTO P. C-C. y D. ESTEBAN G. L.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. JAVIER MEDINA GUIJARRO quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Consejera de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 20 de abril de 2009, cuya parte dispositiva se expone literalmente a continuación:

Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta con fecha 22 de junio de 2007 por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1º) Se cifra en VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (29.828,61€) el principal de los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la Sociedad municipal “J. 2000, S.L.”.

2º)Se declara responsables contables directos solidarios a D. Julián Felipe M. P., a D. Modesto P. C-C. y a D. Esteban G. L., todos ellos miembros del Consejo de Administración de “J. 2000, S.L.” en las fechas en que se produjeron los hechos.

3º) Se condena a los responsables directos D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C-C. y D. Esteban G. L. al pago de la suma de VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (29.828,61€), así como al de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta Sentencia y que, a día de hoy calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios, ascienden a la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS DOS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (11.802.58€).

4º) Respecto al pago de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71, apartado 4, letra g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en relación con el artículo 394, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición, al haberse estimado parcialmente las pretensiones del Ayuntamiento de Marbella, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

5º) El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado

.

SEGUNDO

La Sentencia recurrida contiene, entre otros, los siguientes Hechos Probados que resultan relevantes en la presente litis:

CUARTO

En la gestión económico-financiera de la Sociedad Municipal “J. 2000, S.L.”, se han apreciado diversas irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 22 de diciembre de 2004. Dichas irregularidades se recogen en los apartados 6.4.11. y 5.9.1.b) y, según la liquidación provisional practicada por la Delegada Instructora, el 21 de noviembre de 2006, constituyen un presunto alcance por importe de 1.468.324,34 €, cantidad a la que hay que añadir los intereses devengados, imputable presuntamente a D. Julián Felipe M. P., a D. Modesto P. C-C. y a D. Esteban G. L.. En los apartados siguientes de esta relación de hechos probados se describen los supuestos a que se acaba de aludir que, como se ha dicho, se recogen tanto en el Informe de Fiscalización como en la Liquidación Provisional practicada en las Actuaciones Previas.

QUINTO

La sociedad municipal “J. 2000, S.L.” ha abonado a la sociedad P. G. 21.016,35 € y a G. de G. C. 1.413.618,48 € como anticipos que no han sido justificados durante los años 1994, 1995 y 2003 (apartado 6.4.11.1.b) del Informe de Fiscalización).

SEXTO

La sociedad municipal “J. 2000, S.L.” en el año 2000 ha aceptado y abonado facturas de concepto indeterminado a los siguientes profesionales (apartado 6.4.11.1.c) del Informe de Fiscalización:

- A D. Raúl M. M.: 5.036,72 €

- A D. Ignacio F. O.: 4.219 €

- A D. Carlos G. M.: 2.343,95 €.

SÉPTIMO

La sociedad municipal “J. 2000, S.L.” ha abonado durante 1999 a D. Juan Antonio Y. R. un total de 18.228,94 € sin que dicha cantidad esté justificada (apartado 6.4.11.2.b) del Informe de Fiscalización).

OCTAVO

El letrado D. José María del N. B. ha percibido la cantidad de 3.485,87 €, correspondiente a la minuta nº 43/00, de fecha 6 de abril de 2000, por los trabajos realizados para la sociedad “J. 2000, S.L.”, constando en la misma que corresponde a su “intervención profesional en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas” (folio 9 de las actuaciones previas).

TERCERO

La Sentencia recurrida circunscribe la estimación de la pretensión de reintegro únicamente a los Hechos Probados Sexto y Séptimo que se describen en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente Resolución.

CUARTO

El Letrado del Ayuntamiento de Marbella interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal el 19 de mayo de 2009. Tras hacer suyos los fundamentos jurídicos de la Sentencia atinentes a la desestimación de los demandados sobre las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción, así como la pretendida vulneración de la presunción de inocencia y del derecho de defensa de los demandados como causante de una pretendida indefensión, sin embargo, combatió la desestimación en la meritada Resolución de la pretensión de responsabilidad contable en relación con la minuta de honorarios abonada al Letrado D. José María del N. (3.485,87 € según se recoge en el Hecho Probado Octavo de la Sentencia apelada) por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos a la Sociedad municipal, al entender que la mencionada cantidad debía considerarse también como alcance, postulando la condena a los demandados a su reintegro, tanto del principal como de sus intereses.

QUINTO

Por su parte, las representaciones procesales de D. JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito de 22 de mayo de 2009, y también la de D. ESTEBAN G. L. y D. MODESTO P. C-C., mediante escrito de 25 de mayo de 2009, interpusieron Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia, solicitando que se desestimase íntegramente la demanda formulada por el Ayuntamiento de Marbella, que dio origen a este procedimiento. Además, la representación de los Sres. G. y L., en Otrosí, solicitó la admisión de periodo probatorio para unir a autos la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 23 de enero de 2009, recaída en el Rollo 5/08, originado por el Procedimiento Abreviado número 76/01 procedente del Juzgado Central de Instrucción Nº 6, que fue publicada con posterioridad a la solicitud de prueba en el procedimiento de reintegro 18/07 seguido en el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento.

SEXTO

La Consejera de Cuentas de primera instancia resolvió, por Providencia de 5 de junio de 2009, tener por admitidos los recursos interpuestos y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento.

SÉPTIMO

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 10 de junio de 2009, formuló oposición a los escritos de recurso presentados por las representaciones de los demandados, y se adhirió al recurso de apelación presentado por la representación y defensa letrada del Ayuntamiento de Marbella. Por su parte, la representación procesal y defensa letrada del Ayuntamiento de Marbella, en escrito de 20 de junio de 2009, también se opuso a los recursos interpuestos por los demandados.

OCTAVO

Con fecha 30 de junio de 2009, la representación y defensa del Ayuntamiento de Marbella solicitó como prueba a practicar en la fase de Apelación, que se librase exhorto al Juzgado de Instrucción Nº 1 de Marbella, a fin de que remitiera testimonio del Auto dictado con fecha 28 de mayo de 2009 en las diligencias previas número 3209/2006, hoy Procedimiento Abreviado número 42/2009, alegando que dicho procedimiento tuvo por objeto la retribución de actuaciones profesionales del Letrado D. José María del N. para el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades municipales”.

NOVENO

Las representaciones procesales de D. ESTEBAN G. L. y D. MODESTO P. C-C., y la de D. JULIÁN FELIPE M. P., se opusieron al Recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella mediante escritos que tuvieron entrada el 6 y 17 de julio de 2009, respectivamente.

La representante y defensa letrada de D. JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito de 2 de Septiembre de 2009, se opuso a la adhesión del Ministerio Fiscal al Recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella.

DÉCIMO

Por Providencia de 21 de Septiembre de 2009, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento acordó elevar los autos a la Sala de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Providencia de 22 de octubre de 2009, tuvo por recibidos los recursos de apelación interpuestos y acordó abrir el correspondiente rollo y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Javier Medina Guijarro; y, mediante Auto de 15 de diciembre de 2009, acordó denegar el recibimiento a prueba solicitado por la representación procesal de los Sres. P. y G. y admitir la documental propuesta por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella, para unir copia del testimonio del Auto de 28 de mayo de 2009 dictado en el Procedimiento Abreviado número 42/2009 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Marbella.

UNDÉCIMO

Por Providencia de 8 de febrero de 2010, se dio trámite a las partes para que formulasen escritos de conclusiones sobre la prueba unida, que cumplimentaron el Ministerio Fiscal (12 de febrero de 2010); el Letrado del Ayuntamiento de Marbella (25 de febrero de 2010), y la defensa letrada de DON JULIÁN FELIPE M. P. (2 de marzo de 2010). No lo hizo el representante procesal de DON ESTEBAN G. L. y DON MODESTO P. C-C., declarándose caducado su derecho por Auto de 12 de marzo de 2010.

DUODÉCIMO

Mediante Diligencia de Ordenación de 3 de mayo de 2010, se puso toda la documentación obrante en autos a disposición de los apelados a fin de que en el plazo de diez días formulasen escritos de conclusiones, trámite que fue cumplimentado por la representación procesal de DON ESTEBAN G. L. y de DON MODESTO P. C-C. (21 de mayo de 2010) y por la defensa letrada de DON JULIÁN FELIPE M. P. (20 de mayo de 2010)

DECIMOTERCERO

El Secretario de la Sala de Justicia resolvió, mediante Diligencia de Ordenación de 1 de junio de 2010, pasar los Autos al Consejero ponente a fin de que preparase la pertinente resolución.

DECIMOCUARTO

Mediante Providencia de fecha 3 de septiembre de 2010, se señaló para votación y fallo el posterior día 7 de septiembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

DECIMOQUINTO

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión del presente recurso interpuesto.

SEGUNDO

Se aceptan los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, excepto en lo que sean contradichos por la presente Resolución.

TERCERO

El Letrado y representante procesal del Ayuntamiento de Marbella interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia mediante escrito de 19 de mayo de 2009. El recurso interpuesto declara expresamente su conformidad con las declaraciones que la Sentencia recurrida realiza en orden a la desestimación de las cuestiones planteadas por los demandados, relativas a la prescripción, a la falta de legitimación pasiva, a la posible indefensión y a la vulneración del principio de carga de la prueba. No impugna, tampoco, la desestimación parcial en dicha Sentencia de la pretensión de reintegro respecto del pago a dos acreedores, recogido en el Hecho Probado Quinto, y razonado en el Fundamento Jurídico Décimo de la Sentencia apelada. La impugnación del Ayuntamiento de Marbella se limita al pronunciamiento sobre el fondo del asunto que se contiene en la sentencia impugnada y cuya argumentación está recogida en el Fundamento de Derecho Decimotercero. Su pretensión se resume, en consecuencia, a que se estime su pretensión de reintegro en relación con la minuta de honorarios abonada al Letrado Don José María del N. B. (3.485,87€ según el Hecho Probado Octavo de la Sentencia apelada). El Ministerio Fiscal se ha adherido a la Apelación deducida por el Letrado y representante procesal de la citada Corporación.

Por el contrario, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ESTEBAN G. L. y D. MODESTO P. C-C., invoca, en primer lugar, la falta de litisconsorcio pasivo necesario de quien fue Gerente de la Sociedad municipal. Además, atacó el tratamiento dado a estas cuestiones procesales por la Sentencia de primera instancia, relativas a la prescripción, a la falta de legitimación pasiva, a la posible indefensión y a la declaración de existencia de alcance contenida en el fallo de la Sentencia recurrida, en especial, la declaración de responsabilidad contable contenida en la misma a sus patrocinados. Por su parte, la Letrada y representante procesal de D. JULIÁN FELIPE M. P., en su recurso de apelación, insistió en que el concepto de cuentadante como responsable contable estaba vinculado a la gestión propia, pero no a actos ajenos a su patrocinado, dado que su cargo en el Consejo de Administración de la Sociedad municipal fue puramente formal combatiendo, además, la Sentencia de instancia, en tanto no admitió las excepciones procesales de prescripción, falta de legitimación pasiva en su patrocinado y la inexistencia de alcance, ya que los trabajos pagados fueron realmente realizados.

Por último, tanto en sus escritos de oposición a los recursos de apelación del Ayuntamiento de Marbella, como a los de adhesión del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Marbella, las representaciones procesales de D. ESTEBAN G. L. y D. MODESTO P. C-C., por un lado, y de D. JULIÁN FELIPE M. P., por otro, también incorporaron las argumentaciones sobre el fondo de las cuestiones controvertidas.

Planteadas así, inicialmente, las posturas de las partes, hay que decidir sobre las cuestiones relativas a: a) la falta de legitimación pasiva de los declarados responsables contables en instancia (Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia apelada); b) la inexistencia de prescripción de la responsabilidad contable declarada respecto de los mismos (Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia apelada).

CUARTO

El representante procesal de DON JULIÁN M. P. y de DON MODESTO P. C-C. articula, en primer lugar, su recurso de apelación invocando nuevamente la falta de legitimación pasiva de sus demandados. Pero para ello, introduce una nueva cuestión ligada a la anterior, a saber, la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la persona del entonces Gerente de la Sociedad municipal. Para ello invoca, por una parte, que la Sentencia de primera instancia reconocía en los “Hechos Probados” que el Gerente tenía amplios poderes de gestión; y, en segundo lugar, que la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional –a la que se ha hecho mención en los Antecedentes de esta Resolución- se pronunció sobre el funcionamiento de la gestión económica de las Sociedades municipales. Alega, en concreto, que la apertura de las cuentas bancarias a nombre de la Sociedad municipal fue realizada directamente por el Gerente y que la Sentencia citada desveló la existencia de maniobras o estratagemas para la ocultación de la contabilidad y para contribuir a la trama delictiva creada en torno al Ayuntamiento de Marbella. Señala, además, que los pagos por parte de las Sociedades municipales requerían de transferencias previas de fondos por parte del Ayuntamiento, y que estas transferencias se realizaban una vez que se justificaba por las Sociedades en qué iban a ser utilizados. Añaden que desde el año 1996 no se aprobaron las Cuentas Generales del Ayuntamiento de Marbella. Por todo ello, entienden que debían haber sido llamados al proceso todas aquellas personas que autorizaron las transferencias de fondos a la Sociedad municipal, así como de las que ejercieron el control y fiscalización interna sobre dichas transferencias y sobre la propia Sociedad, pues como señala el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, ni se ejerció la función de control financiero, ni se exigió la justificación del empleo dado a las transferencias desde la Tesorería Municipal.

Por su parte, la Letrada y representante procesal de DON JULIÁN M. P., señala que su representado carecía de legitimación pasiva ante esta jurisdicción pues era administrador de dicha sociedad a título meramente formal e institucional, careciendo de un verdadero poder decisorio en la gestión de la Sociedad municipal.

El Letrado y representante procesal del Ayuntamiento de Marbella se ha opuesto a los recursos de apelación deducidos, entre otras consideraciones, porque a la vista de la legislación del Tribunal de Cuentas (artículos 49 y 55.2 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas) la responsabilidad contable se vincula al manejo de los caudales públicos, y los miembros del Consejo de Administración tenían la consideración de gestores de fondos públicos; además, la aplicación del artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con los preceptos correspondientes de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada determina la responsabilidad de los administradores respecto de los daños que se causen a la Sociedad. También combatió la afirmación de que el desempeño de los cargos era de carácter formal o simbólico, por cuanto que poseían las facultades societarias que implicaban su condición de cuentadantes. Por lo que respecta a la pretendida falta de litisconsorcio pasivo necesario, alega que no se ha acreditado por los apelantes condenados la imposibilidad de escindir las acciones u omisiones de los demandados, de las de los potenciales litisconsortes, condición necesaria, según su criterio, para la pertinencia de la aceptación de dicha excepción procesal.

También el Ministerio Fiscal se opuso a esta pretensión recordando que los demandados, como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad municipal, eran gestores de fondos públicos y, por tanto, cuentadantes. Señala, expresamente, que los demandados incumplieron las obligaciones inherentes a su cargo consagradas por la legislación societaria y, concretamente, la obligación de rendición de cuentas y de presentación del balance a la Junta General de Accionistas.

QUINTO

Expuestas ya las alegaciones de las partes, procede iniciar el análisis de las mismas con la consideración de las excepciones procesales planteadas. Así, debe recordarse, en primer lugar, y por lo que se refiere a la pretendida falta de legitimación pasiva y de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario, que la administración y representación de la Sociedad municipal “J. 2000, S.L.” fue confiada -conforme a los artículos 57.1 y 62.2.d) de la Ley 2/1995, reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL)-, a un Consejo de Administración del que formaban parte los SRES P. C-C., G. L. y M. P.. Precisamente por ello, y en su condición de miembros del Consejo de Administración de dicha Sociedad tenían, como bien argumentó la Sentencia apelada, recogiendo la doctrina elaborada por esta Sala de Justicia (

Sentencias 18/2004, de 13 de septiembre;

21/2005, de 14 de noviembre;

16/2006, de 24 de julio;

10/2007, de 18 de julio; y

4/2008, de 1 de abril, entre otras), la consideración de cuentadantes ante este Tribunal de Cuentas.

En efecto, los puestos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración son cargos que implican gestión de caudales o efectos públicos, pues así se establece en la legislación vigente sobre la materia (arts. 57, 61 y 62 de la LSRL), pudiendo incurrir en responsabilidad cuando causen daños por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o sin prestar la diligencia debida y exigible. En consecuencia, no resulta admisible la alegación de que las funciones de los mismos, como miembros de dicho Consejo de Administración, eran puramente formales. Conviene recordar, a estos efectos, las amplísimas facultades reconocidas a los miembros del Consejo de Administración, según están recogidas en la Sentencia de primera instancia, sin que por los demandados se haya acreditado escritura pública o documento en el que conste delegación de funciones por el Consejo de Administración en relación con los hechos concretos que han dado origen al presente procedimiento.

En todo caso, y enlazando la falta de legitimación pasiva alegada con la de incorrecta constitución de la relación jurídico procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario alegada en el presente recurso, se hace necesario precisar lo siguiente:

- No consta en autos, como alegan los demandados, que el Gerente de la Sociedad municipal tuviera unos poderes de gestión tales que pudieran exonerar de la responsabilidad en la que los Administradores de dicha Sociedad (los Sres. G. L. Y P. C-C.) pudieran incurrir.

- Ninguno de los demandados ha alegado, ni mucho menos probado, desconocimiento de la situación y praxis societaria respecto de los pagos en los que se aprecia responsabilidad contable.

- El Consejo de Administración es el órgano que ostenta plena capacidad en lo concerniente a la representación, gestión y decisión de los asuntos societarios, de acuerdo con lo pactado en los estatutos. Por ende, asume la responsabilidad que le es propia. En este mismo sentido, los miembros del Consejo de Administración también tendrían la obligación de responder de los actos que causen perjuicio al patrimonio societario; y si alguno de dichos miembros entendiere que el Consejo de Administración, como órgano colegiado, no actúa de forma diligente, pudo hacer constar dicha circunstancia en las actas de las reuniones del Consejo. Ninguna de estas circunstancias ha quedado acreditada en las presentes actuaciones.

- La falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en la constitución de la presente controversia fue alegada por DON MODESTO P. C-C. y DON ESTEBAN G. L. en relación con la falta de legitimación pasiva de los mismos. A este respecto ha de recordarse que la primera de dichas excepciones —aplicable sin duda en la jurisdicción contable como recuerda esta Sala desde su

Sentencia de 18 de diciembre de 2002— no fue alegada como excepción procesal, obviando formular con claridad y precisión la misma, conforme a lo indicado en el artículo 405.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y recoge expresamente la

Sentencia de esta Sala de Justicia 10/2008, de 28 de mayo. Y todavía es más relevante que, en la audiencia previa, no se planteó, por la representación de los apelantes, dicha cuestión procesal, cuando, ante la oscuridad de la petición del escrito de contestación a la demanda, se encontraba en el momento procesal oportuno para sanear el proceso (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984, 4 de octubre de 1989 y 23 de febrero de 1998, entre otras muchas, y de la Sala de Justicia de este Tribunal de

14 de noviembre de 2003).

- La alegación de que los Consejeros de la Sociedad municipal eran cargos meramente instrumentales, siendo los responsables municipales los verdaderos responsables o gestores de hecho de dicha Sociedad, no resulta acreditada. En efecto, no existe prueba alguna de que los responsables municipales decidieran, al margen o en concurrencia con los responsables de la Sociedad municipal, abonar los pagos de los que resulta el presunto alcance. Cierto es que el SR. M. P. ejerció responsabilidades en el Ayuntamiento de Marbella, como Concejal y Teniente de Alcalde, desde el 15 de junio de 2001, pero no existe constancia de que los pagos se hubieran realizado siguiendo instrucciones expresas suyas actuando en calidad de miembro de la Corporación, o siguiendo instrucciones de otros órganos municipales.

Sin entrar a valorar, en toda su extensión, tanto desde una óptica de legalidad administrativa como de eficacia y eficiencia económica, el hecho de que el Ayuntamiento de Marbella acordara la constitución de una serie de Sociedades para la prestación de gran parte de los servicios propios municipales, lo cierto es que dichas Sociedades tenían personalidad jurídica independiente respecto de la propia Corporación o ente matriz. Por ello, al aceptar el cargo de administradores de dicha Sociedad, los SRES. M. P., P. C-C. y G. L. asumieron, junto al derecho a la correspondiente remuneración, una serie de obligaciones –y consiguientes responsabilidades- derivadas de su gestión al frente de dicha Sociedad. En concreto, la de actuar con la diligencia debida en la gestión de los fondos públicos de la Sociedad municipal. Cualquier contravención de la normativa legal o estatutaria vigente y aplicable, que causara quebranto a los fondos públicos, debía haber sido advertida por los mismos -máxime si esas contravenciones hubieran sido causadas por alguien extraño a la Sociedad, como ahora señalan-, circunstancia ésta de la que no existe constancia alguna.

Tampoco existe constancia -tal y como se sostiene en el recurso de apelación interpuesto por DON MODESTO P. C-C. y DON ESTEBAN G. L.-, de que los pagos respecto de los cuales resulta el alcance fueran satisfechos mediante transferencias finalistas de la Corporación municipal y que ésta, por ello, conociera la irregularidad de los referidos pagos. En efecto, no existe prueba documental alguna de que las transferencias, en relación con cada uno de dichos pagos, se hubieran realizado al surgir la obligación de pago y no antes; tampoco existe constancia de la información y documentación que sobre dichos pagos remitieron los administradores de la Sociedad a la Corporación municipal. Por otra parte, y al no tratarse los gastos de las Sociedades de uno previsto en el Presupuesto correspondiente del Ayuntamiento de Marbella, no existía, en dicho Presupuesto de Gasto, ningún crédito destinado a tales finalidades, ni, por ello, debía sujetarse la ejecución de los créditos al procedimiento previsto en los artículos 164 y siguientes de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, de Haciendas Locales, vigente en la época a la que se refieren los hechos, especialmente en las disposiciones relativas a la intervención previa del gasto y el pago.

Por todo ello, no se aprecia la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en la constitución de la litis por no haber sido demandados quienes, desde la Corporación municipal, autorizaron las transferencias a la Sociedad “J. 2000, S.L.”.

- Igualmente alegan DON MODESTO P. C-C. y DON ESTEBAN G. L. la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamados a juicio quienes ejercían, de manera efectiva, el control de la Sociedad o de todos aquellos cuya función, en general, estaba relacionada con la administración, manejo o utilización de bienes o caudales públicos, en referencia a los Claveros del Ayuntamiento (Interventor, Tesorero, Alcalde o Concejal de Hacienda).

A este respecto ha de precisarse que la función de control interno prevista en el artículo 194 LRHL tiene una triple acepción, en virtud de la naturaleza de la entidad sobre la que se ejerce, pues puede entenderse como el ejercicio de la función interventora previa, de la función de control financiero, o de la función de control de eficacia. En concreto, respecto de las Sociedades Mercantiles Municipales dicho control se efectúa solamente “a posteriori”, mediante el control financiero y el de eficacia, excluyéndose el control previo o función interventora.

Y, siendo a posteriori el control, es claro que el Interventor no pudo advertir las presuntas irregularidades en los pagos realizados, (pues no estaban sujetos a intervención previa alguna). Sí estaban sujetas a dicho control previo las transferencias realizadas a dichas Sociedades. Pero el mismo no alcanzaba, a priori, a la legalidad de cada pago asumido por la Sociedad. Dichos pagos habrían de ser objeto, una vez efectuados, del control financiero y de eficacia. Y por si todo ello fuera poco, dicho control contó con las siguientes anomalías y limitaciones puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades participadas:

1) Las Sociedades Municipales, (incluida J. 2000, S.L.), no elaboraron los Programas de Actuación Inversiones y Financiación previstos en los artículos 149 de la LRHL y 114 del Real Decreto 500/1990, lo que permite una gran discrecionalidad en las actuaciones a acometer por dichas Sociedades y evita el control de la Corporación sobre las mismas.

2) Las cuentas anuales de la Sociedad de los ejercicios 1997 a 2001 se aprobaron en 2003, excediendo ampliamente del plazo legalmente previsto para ello.

3) El Interventor del Ayuntamiento de Marbella fue suspendido temporalmente de empleo y sueldo, por el Alcalde de Marbella, el 11 de diciembre de 2000, motivando dicha sanción en presunta deslealtad y uso de documentación, al haber facilitado el funcionario diversa información a la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas.

4) Según el auditor privado de la mercantil «J. 2000, S.L.», parte de la documentación que soporta los estados financieros se encuentra desaparecida, sin que pudiera contrastar las facturas con otra documentación.

De esta forma, la pretensión de trasladar al Interventor municipal la responsabilidad contable que pueda derivar de los hechos en los que se aprecie perjuicio a los fondos públicos de la Sociedad no puede ser compartida por esta Sala. En fin, por todo lo ya manifestado, no procede apreciar falta de legitimación pasiva en los apelantes; tampoco puede esta Sala aceptar la de falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario, tal como se postula en el recurso deducido por la representación procesal de los SRS. L. y P., que intenta anudar tal excepción a la anterior expresamente e invocada en la fase de instancia. Máxime cuando, como esta Sala señaló en la citada

Sentencia de 18 de diciembre de 2002, si bien es cierto que el litisconsorcio pasivo necesario es instituto jurídico aplicable en esta jurisdicción contable, debe de efectuarse con suma cautela, cuando la relación jurídico-procesal esté indiscutiblemente mal constituida, lo que no ha ocurrido en la presente litis como ha quedado demostrado en la primera instancia; de ahí que las cautelas deben reforzarse más aún en la segunda instancia, de la que ahora entendemos.

SEXTO

Desestimada en el Fundamento de Derecho anterior la pretendida falta de legitimación pasiva de los demandados, así como la falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario, procede ahora analizar la siguiente excepción procesal planteada por los demandados. Tanto la representación procesal del SR. M. P., como la de los SRES. P. C-C. y G. L. alegan igualmente la prescripción de la responsabilidad contable que pudiera declararse respecto de los mismos, argumentando una incorrecta interpretación y aplicación, en la Sentencia apelada, del plazo interruptivo de la prescripción previsto en la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

A este respecto, conviene recordar, en primer lugar, que los pagos de los que se pretende una declaración de responsabilidad contable de los demandados tuvieron lugar en los ejercicios 1999 y 2000.

La Sentencia apelada aplicó los plazos de prescripción señalados en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 del siguiente modo: a) los hechos anteriores al 14 de febrero de 2007 habrían de considerarse prescritos el 14 de febrero de 2002, conforme al plazo general de cinco años de prescripción previsto en el primer párrafo de la misma. El inicio del procedimiento fiscalizador tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, antes del transcurso del plazo de cinco años. Ello dio lugar a que se interrumpiera el plazo de prescripción -al no exigirse ningún otro requisito, particularmente el conocimiento de dicho procedimiento por quien pudiera ser luego declarado responsable contable, conforme al párrafo tercero de la reiterada Disposición Adicional- y a que entrara en juego el plazo especial de prescripción de tres años previsto en el párrafo segundo de la citada Disposición Adicional Tercera, que comenzó a correr desde la aprobación del Informe de Fiscalización (22 de diciembre de 2004). Este plazo de prescripción de tres años a su vez, se vio interrumpido cuando se turnaron al Departamento de instancia las Diligencias Preliminares que dieron lugar a la incoación del posterior procedimiento de reintegro.

La Letrada de DON JULIAN M. P. alega, en su recurso de apelación y sobre la base de diversas Sentencias de esta Sala, que la interrupción del plazo de prescripción –a consecuencia de la iniciación del procedimiento fiscalizador- prevista en la citada Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/1988, exige que él hubiera tenido conocimiento formal de la actuación interruptiva y, dicho conocimiento formal lo tuvo el 9 de octubre de 2006 cuando fue citado para la práctica de la liquidación provisional en las actuaciones previas. Consecuencia de ello, según su criterio, es la inaplicabilidad del párrafo 2º de la citada Disposición Adicional Tercera, que prevé la iniciación de un procedimiento fiscalizador como causa interruptiva del plazo general de prescripción (5 años) de la responsabilidad contable. Aplicando el referido plazo general, entiende prescritas las responsabilidades contables que pudieran derivarse de hechos anteriores al 9 de octubre de 2001. Señala, igualmente, que no se puede entender que la prescripción se interrumpió con el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de fiscalizar el Ayuntamiento, de Marbella (de 14 de febrero de 2002), pues dicho acuerdo se notificó al Ayuntamiento pero no a la Sociedad fiscalizada.

Por su lado la representación de los SRES. P. C-C. y G. L., esgrime tres argumentos principales en relación con la prescripción:

  1. Que sus representados no tuvieron conocimiento formal alguno de la existencia del procedimiento fiscalizador sobre «J. 2000, S.L.», por lo que no se puede entender interrumpida la prescripción de la responsabilidad contable que se pueda declarar por el hecho de haberse notificado al Ayuntamiento de Marbella el inicio del procedimiento fiscalizador. Ello supone desconocer, siempre según los recurrentes, los preceptos de la Ley 30/1992 que imponen la obligación de notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, lo que igualmente recoge los artículos 44 y 45 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. La interpretación que sobre el cómputo del plazo de prescripción –y de la interrupción del mismo- ofrece la Sentencia de instancia, supone igualmente a su juicio una vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y es causa de indefensión.

  2. Señalan igualmente las posibles causas de prescripción que se derivan de lo dispuesto en diferentes leyes mercantiles.

  3. Por último, y partiendo del hecho de que todo lo que realizaron y autorizaron los administradores venía supeditado a las órdenes municipales y al control municipal, señalan que el Ayuntamiento de Marbella, propietario de dichas sociedades, carecía de acción indemnizatoria alguna pues los hechos de los que se deriva la responsabilidad contable fueron conocidos y aceptados por el mismo. Y ello lo invoca anudado a la posible prescripción de la acción.

    En definitiva, y a la vista de los respectivos recursos de apelación de los SRES. M. P., P. C-C. y G. L., el debate procesal se centra en considerar si la iniciación del procedimiento fiscalizador basta por sí sólo para interrumpir el plazo de prescripción, criterio éste asumido por la Sentencia apelada, o es necesario el conocimiento formal por parte de quien puede ser posteriormente declarado responsable contable.

    Tal y como se razona en la Sentencia de instancia, la Disposición Adicional Tercera.3º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas exige, para que la prescripción se vea interrumpida, la iniciación de «cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable». Esto es, el legislador impone, como único requisito para interrumpir el plazo de prescripción, la iniciación efectiva de un procedimiento (fiscalizador, jurisdiccional, disciplinario o de otra naturaleza) cuyo objeto sea examinar los hechos determinantes de la responsabilidad contable. No se exige, como señaló la

    Sentencia de esta Sala 10/2007 para el supuesto de un procedimiento fiscalizador, que la iniciación de dicho procedimiento deba «notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada»

    No resulta ocioso recordar que el instituto de la prescripción extintiva, supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica; que no se halla fundado en razones de intrínseca justicia; y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas [Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1979 (RJ 1979\4363), 16 de marzo de 1981 (RJ 1981\916), 2 de febrero de 1984 (RJ 1984\570, 19 de septiembre de 1986 (RJ 1986\4777), 6 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8343) y la más reciente de 3 de mayo de 2007 (RJ 2007\2827), entre otras].

    En definitiva, el instituto de la prescripción cuenta con un fundamento de carácter objetivo, consistente en la seguridad jurídica, que no excluye otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular que no ejercita la acción correspondiente [Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 mayo de 1983 (RJ 1983\2916), 4 de octubre de 1985 (RJ 1985\4574) y de 17 marzo de 1986 (RJ 1986\1474)]. Por todo ello, la prescripción requiere no sólo el mero acontecer del paso del tiempo, sino también el «animus» de los interesados a hacer abandono de sus derechos, sin que ello deba entenderse como derogación de la institución prescriptiva, lo que sería contrario al ordenamiento jurídico. Por ello la jurisprudencia ha venido atenuando el excesivo rigor de este instituto jurídico, para evitar caer en el mecanismo poco judicial de su automatización, teniéndose en cuenta, en este sentido, su ausencia de fundamentación en justicia intrínseca, al operar fundamentalmente como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, y con incidencias que pueden ser irreparables [Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984 (RJ 1984\4073), 6 de mayo de 1985 (RJ 1985\6319) y de 14 de octubre 1991 (RJ 1991\6919), entre otras]

    Consecuencia de ello es la tendencia jurisprudencial a una reinterpretación del art. 1973 del Código Civil, de acuerdo con la realidad social (art. 3.1 Código Civil) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ya que el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo implícita una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo [Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1983 (RJ 1983\4075) y de 17 de marzo de 1986).

    En lo que se refiere al instituto prescriptivo en el ámbito de la responsabilidad contable, la legislación propia del Tribunal de Cuentas ofrece una regulación de las causas que determinan la interrupción del plazo de la prescripción flexible y, sin embargo, acorde con la realidad sobre la que opera. En efecto, como se ha señalado, basta la iniciación de cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, para que se produzca la interrupción de la prescripción. La Ley no exige ningún otro requisito adicional para que opere dicho plazo interruptivo. La razón no es otra que el desconocimiento por los eventuales legitimados activos, de los hechos que pudieran generar responsabilidad contable.

    Si, como consecuencia de dichos procedimientos se conocen hechos que pudieran ser constitutivos de dicha responsabilidad, comenzará a contar el tiempo para la prescripción de la acción correspondiente (Disposición Adicional Tercera.3ª de la Ley 7/1988). En efecto, es entonces cuando surge el presupuesto necesario -en concordancia con el artículo 1969 del Código Civil-, para que opere el instituto prescriptivo, esto es, que los legitimados activos -conociendo ya los hechos que pudieran ser perjudiciales para los fondos públicos- hagan abandono de su derecho a ejercitar la acción para la exigencia de la responsabilidad contable correspondiente, pues hasta dicho momento no habrán podido ejercitarse las correspondientes acciones (al desconocerse los hechos que legitimarían su ejercicio) y, por ende, no habría empezado a transcurrir el plazo de prescripción de tres años; todo ello, sin perjuicio de que sí corría el general de cinco años (Disposición Adicional Tercera.1ª).

    De otra parte, en relación a los hechos que nos ocupan y centrándonos en la iniciación del procedimiento fiscalizador como causa de interrupción de la prescripción, no resulta exigible la notificación de la iniciación de dicho procedimiento respecto de todas aquellas personas cuyas acciones u omisiones pudieran, indiciaria-mente, dar lugar a un supuesto de responsabilidad contable detectado en el transcurso de dicha fiscalización. Ello obedece a una serie de razones que ha venido exponiendo esta Sala en diversas resoluciones (por todas,

    Sentencia 10/2007): así, como se ha señalado, el objeto del procedimiento fiscalizador es siempre un sector o subsector público, o una entidad pública o parte de ella; no se analiza la gestión desarrollada por determinadas personas con el propósito primordial de detectar indicios de responsabilidad contable. De otra parte, el procedimiento fiscalizador, por su propia naturaleza, tiene por objeto un análisis en profundidad, bajo los parámetros de legalidad, eficacia y economía, de la gestión del sector o ente fiscalizado, en el que se desconocen, «prima facie», los resultados de dicha fiscalización; ello implica la imposibilidad de conocer «ab initio» si existen hechos respecto de los cuales se pueda desprender responsabilidad contable respecto de determinados cuentadantes. Consecuencia lógica de lo expuesto es la innecesariedad de notificar la iniciación de dicho procedimiento a todos aquellos que pudieran resultar responsables contables a consecuencia de los resultados de la fiscalización.

    Por todo ello, visto que el procedimiento fiscalizador se inició el 14 de febrero de 2002; que consta que fue notificado al Ayuntamiento de Marbella, a dicha fecha habrá que estar para fijar el día en que se interrumpió el plazo general de cinco años. El nuevo plazo de prescripción de tres años se inició al concluir dicho procedimiento fiscalizador, lo cual tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004 (fecha en que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización) y se interrumpió con la práctica de la liquidación provisional, que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2006, sin haber transcurrido por tanto los tres años desde el 22 de diciembre de 2006.

    Como cuestiones accesorias a lo expuesto alegan los SRES. M. P., P. C-C. y G. L., que la notificación del inicio del procedimiento de fiscalización se hizo al Ayuntamiento de Marbella y no a las Sociedades fiscalizadas, añadiendo la representación procesal del SR. P. que su representado dejó de formar parte de los Consejos de Administración de dichas Sociedades en abril de 2002 (a pesar de que la Junta General Extraordinaria que recoge su renuncia es de 15 de septiembre de 2003). Ya ha quedado señalado que no resulta exigible, a la vista del tenor literal de la Disposición Adicional Tercera.3, y de lo hasta aquí razonado, la notificación del inicio del procedimiento fiscalizador a quienes puedan ser demandados posteriormente como responsables contables, por lo que la alegación del SR. P. carece de fundamento. Y, por lo demás, el que la notificación del inicio del procedimiento fiscalizador se hubiera efectuado al Ayuntamiento de Marbella y no a los responsables de las Sociedades fiscalizadas tampoco tiene trascendencia alguna a los efectos que examinamos, habida cuenta de la relación de dependencia de dichas Sociedades respecto de la Corporación Municipal, máxime si tenemos en cuenta que el SR. M. P., que era Presidente del Consejo de Administración de dichas Sociedades, fue miembro de la Corporación Municipal cuando se inició la fiscalización.

    Por lo que respecta a las dos cuestiones adicionales planteadas por los SRES. P. C-C. y G. L. sólo resta añadir lo siguiente:

  4. En cuanto a la alegación de que debe tenerse en cuenta el plazo de prescripción del artículo 949 del Código de Comercio (cuatro años desde que los administradores dejaron el cargo) no tiene en cuenta que la acción de responsabilidad contable es distinta de la regulada en dicho artículo del Código de Comercio, con una regulación legal propia y específica justificada por afectar a bienes y caudales públicos, y, lo que es de especial transcendencia para el caso que nos ocupa, con distintos plazos de prescripción.

  5. Respecto de la alegación de que el Ayuntamiento de Marbella carece de acción para reclamar la responsabilidad contable, al haber conocido y consentido los hechos de los que resulta dicha responsabilidad, no tiene en cuenta que dicha acción se justifica en el interés público. Por ello, la Administración perjudicada se encuentra siempre legitimada para exigir el reintegro de los perjuicios que se le hubieran causado, no siendo oponible el hecho o circunstancia (por otro lado no probado) de que la Corporación Municipal hubiera conocido y consentido los perjuicios causados por los Administradores de las Sociedades, máxime, teniendo en cuentas las graves irregularidades observadas en la gestión contable y en el control de las mismas.

    En consecuencia, esta Sala debe rechazar, también, esta pretendida excepción que impidiera efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones que dieron lugar al desencadenamiento de la presente controversia.

SÉPTIMO

Rechazadas las excepciones procesales planteadas por los demandados hoy recurrentes, procede ya, en consecuencia, analizar las cuestiones de fondo que continúan siendo controvertidas en la presente apelación. Para un mejor entendimiento de las cuestiones sobre las que, todavía, debe pronunciarse esta Sala, procede recordar que las mismas se circunscriben a los siguientes hechos:

  1. - El pago realizado a D. José María del N. B., por la elaboración de unos cuestionarios denominados SMM1, vinculados al procedimiento fiscalizador que el Tribunal de Cuentas estaba efectuando sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, por un importe de 3.485,87 €. El juzgador de instancia, en este caso, desestimó la pretensión de las partes actoras, por los argumentos jurídicos que se desarrollan en el Fundamento de Derecho Decimotercero de la Sentencia apelada. Tanto el Ayuntamiento de Marbella, como el Ministerio Fiscal, han limitado su pretensión, impugnatoria a la revocación, en este punto, de la Sentencia de instancia, solicitando que esta Sala efectúe un pronunciamiento de existencia de alcance por el pago al que se ha hecho referencia.

  2. - Las cantidades abonadas por “J. 2000, S.L.”, por un importe total de 11.599,67 €. a Don Raúl M. M., Don Ignacio F. O. y Don Carlos G. M., cuyo único soporte son facturas, a las que más adelante haremos referencia. Estos pagos dieron lugar a una condena del Juzgador de instancia, que se encuentra argumentada en el Fundamento de Derecho Undécimo de la Sentencia apelada.

  3. - El pago realizado a D. Juan Antonio Y. R., sin soporte documental alguno, por importe de 18.228,94 €. Este pago dio lugar a una condena del juzgador de instancia, que se encuentra razonada en el Fundamento de Derecho Duodécimo de la Sentencia apelada.

Los pagos, a los que se acaba de hacer referencia en los anteriores puntos 2 y 3, dieron lugar, tras la declaración de responsabilidad contable del juzgador de instancia, a que éste cifrara el alcance producido en el Ayuntamiento de Marbella, a través de la mercantil “J. 2000, S.L.”, en 29.828,61 €. Esta declaración de alcance dio lugar a una estimación parcial de las pretensiones iniciales de la parte actora, que en su demanda inicial cifró el perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella en 1.468.324,34 €. Sin embargo, en la presente apelación, el citado Ayuntamiento y el Ministerio Fiscal se han aquietado a los argumentos de la Sentencia de instancia, excepto en lo que se refiere al pago efectuado a D. José María del N. B.. Por su parte, los condenados han combatido en la presente apelación la condena que, por importe de 29.828,61 €, efectuó la Sentencia apelada. Este conjunto de pagos es, en consecuencia, el que debe ser analizado ahora por esta Sala, dado que sobre las demás pretensiones iniciales de la parte actora no cabe efectuar pronunciamiento alguno, al no haber sido solicitado por ninguna de las partes intervinientes en la presente apelación.

OCTAVO

Es pertinente efectuar una precisión inicial antes de analizar cada uno de los pagos que se discuten. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre pagos de característica similar a algunos de los que son controvertidos, ahora, en la presente apelación (ver,

Sentencias de 15 de diciembre de 2009 y

2 de marzo de 2010).

Pero esas resoluciones se pronunciaron cuando no se tenía, ni una visión global de todos los pagos que se hicieron por el Ayuntamiento de Marbella y por sus Sociedades participadas, ni de todas las circunstancias que los rodearon. Por eso, el análisis de las circunstancias concretas de este caso, al analizar el conjunto de los pagos realizados, y al tener una visión de conjunto de la prueba practicada, tanto en la presente apelación como en otras de las que está conociendo también esta Sala, puede permitir llegar a conclusiones distintas a las de la Sentencia de instancia. En esta segunda instancia se va a atender a la visión en su conjunto de los pagos realizados, de los servicios que se remuneraron y de las personas que percibieron el dinero teniendo en cuenta, además, la existencia, en el ramo de prueba de esta segunda instancia, de un Auto de apertura de procedimiento abreviado en el procedimiento penal que, por los mismos hechos se viene instruyendo. Dicha instrucción pone de manifiesto la existencia de numerosos pagos similares de minutas por parte de otras Sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, así como un conjunto de hechos que llevaron al Juez instructor a concluir que existía una presunta intención de despatrimonializar el Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades participadas para enriquecer y beneficiar a personas concretas.

Y es que hay que tener en cuenta, como ha declarado esta misma Sala en numerosas Sentencias (ver,

por todas, la 4/2009, de 13 de marzo) con cita de la jurisprudencia constitucional habida sobre el particular -entre otras, las Sentencias de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995-, que como regla general -salvo circunstancias fácticas concretas, debidamente valoradas, o salvo circunstancias jurídicas limitativas o vulneradoras de derechos fundamentales-, la valoración de la prueba, llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional, es competencia del juzgador de instancia, y por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte. Es decir, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia.

Pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (ver, entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

La doctrina de esta Sala de Justicia (Sentencias de

17 de junio de 2005 y de

1 de abril de 2008) también ha declarado que la apelación transfiere al Tribunal «ad quem» el conocimiento pleno de la cuestión permitiendo verificar si la valoración conjunta del material probatorio es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En atención a todas las consideraciones anteriores, y con referencia a este procedimiento concreto, es necesario volver a insistir en la importancia que tiene adquirir una visión global de todos los pagos que se hicieron y de todas las circunstancias que los rodearon, visión que se tiene en este procedimiento y que no se pudo tener en otros anteriores. Así, el análisis de las circunstancias concretas de este caso permite otra valoración del conjunto de los pagos realizados y del conjunto de la prueba practicada que, respetando las consideraciones sobre cada uno de los pagos concretos llevadas a cabo por el juzgador de instancia pueda, sin embargo, pronunciarse sobre cuestiones que no hayan sido resueltas o valoradas en la sentencia recurrida, ya que no contiene esa valoración conjunta de la prueba, y de tal modo, que se pueden alcanzar conclusiones distintas a las contenidas en ella.

Esa visión del conjunto de los pagos realizados y del conjunto de la prueba practicada permite incidir en algunos aspectos de la sentencia recurrida. Los criterios de la Sentencia recurrida, valorando la prueba en su conjunto y respetando los hechos declarados probados por la juzgadora de instancia, pueden ser matizados y desarrollados ahora, al estimar que la prueba en su conjunto ya es suficiente para pronunciarse sobre el contenido y el objeto de los servicios que se prestaron, sobre si la cuantía de los pagos resulta o no adecuada a los servicios que se remuneraron, sobre la posibilidad de que existan servicios que se minutaron varias veces o por distintos profesionales el mismo servicio, sobre si algunos de los servicios que se minutaron se realizaron realmente, o sobre si existió realmente la contratación de los servicios que se pagaron y, en su consecuencia, volver a valorar en esta instancia, para cada pago concreto, si se produjeron o no perjuicios a los fondos municipales. Es pertinente también añadir que el procedimiento que ahora se sustancia, tiene su antecedente en un Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas. Y que estos Informes, como ha indicado esta Sala (ver, por todas,

Sentencia 9/2004, de 4 de marzo) tienen especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido y ello tanto en razón de su autoría –garante de su imparcialidad–, como de su destinatario –las Cortes Generales o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas–, así como de su procedimiento de su elaboración y de la razón de ciencia de los mismos. Como razona la misma Sentencia, el documento en el que se plasma la actividad de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno, participa, por su contenido material, de los caracteres de la pericia que viene regulada, en la actualidad, en los arts. 335 y ss. de la LEC. Esta característica material del Informe de Fiscalización concebido como elemento probatorio en un proceso jurisdiccional contable, no viene desvirtuada por el hecho de que formalmente pueda ser calificado como un documento que, en todo caso, no participaría de las características de fuerza probatoria plena que atribuyen los artículos 317 y ss. de la Ley Rituaria a los que denomina documentos públicos.

Es cierto que la fuerza probatoria del Informe de Fiscalización, puede ser ponderada por otros elementos probatorios incorporados al proceso, como hizo el Juez de instancia. Pero en el caso que nos ocupa, conviene recordar que los elementos de prueba incorporados al proceso, ajenos a la prueba documental consistente en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades participadas, consisten, esencialmente, en testimonios, bien de las partes demandadas, bien de terceros ajenos al proceso, pero que fueron perceptores de los pagos reclamados por las partes actoras, por lo que, con carácter general, podemos afirmar que los mismos no deben de prevalecer ante los resultados obtenidos por el Tribunal de Cuentas en su función fiscalizadora.

En fin la prueba no es sino la actividad que consiste en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la convicción del Juez, estando exentos de la necesidad de prueba, únicamente, aquellos hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes o gozan de notoriedad absoluta y general. A ello cabe adicionar que en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley procesal civil (antes 1214 del Código Civil), que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma. El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, párrafo 2, establece que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda», e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

En los pagos que van a ser objeto de análisis en esta resolución, corresponde a los demandados probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, probar que no existió realmente saldo deudor alguno y que esos pagos respondían a unos servicios profesionales realmente prestados y que, por tanto, debían ser pagados, o que falta algún otro de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable. El principio del «onus probandi», al que hemos referencia, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), «parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos», lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que «las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el “onus probandi”, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados». A la vista de los medios de prueba incorporados a los autos, declaraciones testificales y documentos a los que vamos a hacer referencia, corresponde a los demandados la carga de probar que no existió daño para los fondos públicos por haberse realizado las distintas contraprestaciones, por lo que es en ellos en quienes deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta las reglas sobre la facilidad probatoria en muchos de los casos que van a ser objeto de análisis, en orden a la aportación al proceso de algún elemento probatorio como la especificación de las consultas que se realizaron, la concreción de los asesoramientos, sobre que versaban, si fueron por escrito o por teléfono o medios telemáticos, los documentos que se entregaron para su examen y la aportación de los Informes o dictámenes en los que se materializaron.

Y es que la prueba practicada en este procedimiento ofrece indicios múltiples que son todos ellos unívocos y unidireccionales. Estos indicios pueden permitir considerar acreditados algunos hechos que se consideran relevantes en esta instancia y sobre los que no se ha pronunciado la sentencia recurrida. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha elaborado reiteradamente una doctrina sobre lo que considera prueba indirecta o indiciaria que ha sido utilizada por el Tribunal Supremo en distintos ámbitos jurisdiccionales (Sentencia de 17 de abril de 2007 de la Sala Primera en el ámbito Civil o Sentencia de 16 de octubre de 2006 de la Sala Quinta en el ámbito Militar). La llamada prueba indiciaria es, en palabras del Tribunal Constitucional (STC nº 174/85, 24/97 y 68/98), la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que se pueden inferir a partir de de otros plenamente probados, de determinados indicios indubitados (STC nº 175/93), que han de ser plurales, cuanto más plurales sean los indicios más correctas serán las conclusiones que de ellos se obtenga y, como en este caso, deben ser todos ellos unívocos y unidireccionales. La conclusión obtenida de la valoración de estos indicios ha de ser fruto de una inferencia lógica y no de una mera suposición o conjetura o, lo que es lo mismo, el proceso deductivo ha de ser coherente. La anterior doctrina proyectada sobre el caso de autos permite hacer las consideraciones que en cada uno de los próximos Fundamentos de Derecho se van a realizar sobre la justificación de los pagos que en cada uno de ellos se analizan teniendo en cuenta que, en todos los casos, en los pagos que se van a analizar se pone de manifiesto la existencia de irregularidades en la contratación de los servicios, en su facturación, la falta de concreción de la actividad que se remunera, la falta de materialización y de resultados de esa actividad y, siempre, el pago de cantidades de dinero únicamente sustentada en la aportación de minutas genéricas sin ningún otro soporte material ni documental.

NOVENO

Debe esta Sala comenzar su análisis en el pago realizado al Sr. del N., de una minuta, por importe de 3.485,87 € cada una, al que hace referencia el Fundamento de Derecho Decimotercero de la Sentencia recurrida. Dicha minuta fue abonada por la mercantil «J. 2000, S.L.» en concepto de honorarios por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos por el Tribunal de Cuentas para recabar la información básica de cada una de las Sociedades municipales al inicio de la fiscalización.

Como se ha indicado anteriormente, este es el único pago, del conjunto de aquellos por los que no fueron condenados los demandados, que ha sido impugnado en los recursos interpuestos por el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal. Además, hay que tener en cuenta que ya existen resoluciones previas de esta misma Sala de Justicia (Sentencias de

15 de diciembre de 2009 y de

2 de marzo de 2010), pronunciándose sobre la no existencia de alcance por pagos análogos, por la cumplimentación de otros cuestionarios similares referidos a otras Sociedades municipales. Por todo ello es necesario aclarar y explicar expresamente el tratamiento de estos pagos. Las Sentencias mencionadas analizaron individualmente cada uno de los pagos, sin tener una visión de conjunto de todos los que realmente se hicieron.

Ello es lo que ahora permite, como se ha indicado anteriormente, poner de manifiesto circunstancias que solo resultan de una valoración en conjunto de la prueba practicada y de los pagos realizados, además del conocimiento que tiene esta Sala de procedimientos similares de los que también está entendiendo. Ahora se puede apreciar que fue una práctica generalizada la de pagar importantes cantidades de dinero, por servicios irregularmente contratados, de los que solo se tienen descripciones confusas y genéricas y cuya utilidad, valor real y necesidad siempre aparecen dudosas. Y en esta visión de conjunto, que antes no se tenía, se deben incluir los pagos que ahora se analizan, que ya no se presentan como los pagos aislados y dudosos que se analizaron en su día, sino que deben incluirse en esta visión de conjunto a la que se ha hecho referencia. Las

15 de diciembre de 2009 y de

2 de marzo de 2010, pronunciándose sobre dos pagos análogos, por la cumplimentación de dos cuestionarios iguales referidos a otras dos Sociedades municipales (la instrucción penal ofrece indicios de hasta 26 pagos análogos, por la misma cuantía, por otros tantos cuestionarios de otras Sociedades municipales) concluían, analizando individualmente estos pagos, que si la minuta existía y se abonó, y si la misma respondía a una actividad perfectamente aplicable a un despacho de abogados, no obstante la irregularidad de la contratación, a falta de suficiente prueba en contrario, que no consideraba producida en aquel momento, no se había acreditado la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos. Sin embargo, esa falta de prueba suficiente, a que hacían referencia las Sentencias de

15 de diciembre de 2009 y

2 de marzo de 2010, no existe ya en este procedimiento.

Para un mejor entendimiento de los hechos que ahora se analizan hay que recordar que los cuestionarios denominados SMM1 fueron remitidos por el Tribunal de Cuentas a todas y cada una de las sociedades municipales participadas por el Ayuntamiento de Marbella, para que fueran cumplimentados por dichas empresas. Y que dichos cuestionarios sólo pretendían recopilar una información extremadamente simple y general de cada una de las empresas. Es decir, se solicitaban datos tales como el domicilio social, los nombres de los Administradores, y el nombre del Gerente. Es ahora cuando esta Sala, en sede de función jurisdiccional, ha tenido pleno conocimiento de que, del mismo modo que la minuta de honorarios por importe de 3.485,87 €, fue satisfecha por la Sociedad «J. 2000, S.L.», lo fue también por todas las demás Sociedades municipales.

Es también oportuno recordar que no existe contrato escrito alguno entre el Sr. del N., ni con el Ayuntamiento, ni con la mercantil «J. 2000, S.L.» que respalde el pago de las referidas minutas. En consecuencia, y desarrollando el criterio que mantiene esta Sala sobre la necesidad de la existencia de una justificación no solamente formal, sino también material de los trabajos pretendidamente realizados para entender que no ha existido menoscabo alguno de fondos públicos, parece oportuno analizar, teniendo en cuenta el principio de carga de la prueba, los pagos que han sido expresamente impugnados por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento de Marbella en esta instancia.

Pues bien, en la presente controversia ha quedado acreditado que, por lo que se refiere a los pagos abonados por la mercantil «J. 2000, S.L.» al Sr. del N., se abonaron diferentes facturas de honorarios profesionales que podemos desglosar de la siguiente forma:

  1. - Una factura por importe de 3.485,87 € (que es la única controvertida en la presente instancia), en concepto de «colaboración y asesoramiento para cumplimentación de cuestionarios SMM1.

  2. - Una factura por importe de 7.362,40 € en concepto de «honorarios por la fiscalización del Tribunal de Cuentas»

  3. - Una factura por importe de 17.429,35 € en concepto de «examen de documentación contable y fiscal».

Pues bien, según se desprende del expediente administrativo de actuaciones previas, que figura incorporado al presente procedimiento tras la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento de Marbella, cuando se especificó el concepto minutado de la factura ahora controvertida se incluyó en el mismo «la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos a remitir al Tribunal de Cuentas». También se indicó que, con dichas minutas, se cubría el pago de innumerables consultas y de ocho traslados a Marbella (que ni siquiera han sido acreditados).

Por su parte, en la descripción correspondiente a la segunda minuta, que fue calificada como de entrega a cuenta, se incluían entre otras las actuaciones relativas a: a) reuniones con representantes de la Sociedad; b) examen de la documentación para conocer el estado de la Sociedad desde el punto de vista contable, fiscal y jurídico; c) traslados a la localidad de Marbella para evacuar consultas; y d) reuniones con los representantes de la sociedad y con los contables de la misma, para el examen de la documentación a entregar a «los miembros del órgano fiscalizador».

En fin, la tercera minuta, a la que se ha hecho referencia por importe de 17.429,35 € también incluía actuaciones relativas a la preparación por las sociedades, de documentación contable, que podía ser de utilidad para la labor fiscalizadora que iba a realizar el Tribunal de Cuentas.

Y así, en lo que se refiere a la única reclamación objeto de la presente litis (la factura por importe de 3.485,87 € asociada a la elaboración de los formularios SMM1) puede concluirse que el cometido profesional que pretende justificarlo estaba ya plenamente incluido en la labor a realizar cubierta por la segunda y la tercera de las minutas citadas, que no son ahora objeto de controversia.

Por si fuera poco todo lo anterior, las partes demandadas, en sus escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella (ver folios 109 y ss. de la pieza principal) han alegado que lo que se encargó al Sr. del N. y por lo que éste minutó y cobró no fue por la elaboración del citado formulario SMM1 —que reconocen, como ha quedado acreditado, que fue firmado por el Sr. P. C-C.—. Lo que alegan ahora es que el Sr. del N. minutó y cobró por la preparación de la documentación necesaria para la elaboración del mismo. Y ahí se pretenden incluir determinados viajes realizados a la ciudad de Marbella, como se ha indicado anteriormente, que tampoco han quedado acreditados. Y, además, tampoco se han especificado las consultas que se evacuaron, qué tipo de consultas o qué documentos se supervisaron, y en qué medida se colaboró en la redacción de tan sencillos formularios.

En fin, en el caso de autos habría correspondido a los demandados la carga de probar que no existió daño para los fondos públicos por haberse realizado la contraprestación, por lo que es en ellos en quienes deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta las reglas sobre la facilidad probatoria en orden a la aportación al proceso de algún otro elemento probatorio, como la especificación de las consultas que se realizaron, sobre qué versaban, si fueron por escrito o por teléfono o medios telemáticos, los documentos que se entregaron para su examen, o el origen, al menos, de los desplazamientos a Marbella o el medio de transporte utilizado.

En fin, es ahora cuando esta Sala, después de valorar conjuntamente la prueba aportada a este proceso, así como los hechos analizados en la

Sentencia fallada en esta misma fecha en el Recurso de Apelación 6/10, no considera suficientemente acreditada la realización de los servicios profesionales por los que minutó y cobró el Sr. del N..

En consecuencia, procede, en este punto, revocar la Sentencia de instancia y entender que es constitutivo de alcance el pago realizado por la mercantil «J. 2000, S.L.» al Letrado D. José María del N. B., por importe de 3.485,87 €, por la confección de los formularios denominados SMM1.

DÉCIMO

Procede ahora analizar, por haber sido expresamente impugnados por las partes demandadas, los pagos que dieron lugar a la declaración de existencia de responsabilidad contable de los demandados en primera instancia, por un importe total de 29.828,61 €. Dicha cuantía puede desglosarse de la siguiente forma:

  1. - Cantidades abonadas, en concepto de honorarios facultativos a los Sres. D. Raúl M. M., D. Ignacio F. O. y D. Carlos G. M., por un importe total de 11.599,67 €.

  2. - Un pago efectuado a D. Juan Antonio Y. R., por importe de 18.228,94 €, del que no existe justificación alguna.

Estos pagos dieron lugar a un descubierto por ausencia de documentación adecuada que los justifique, como acertadamente indica el juzgador de instancia. Como ha declarado reiteradamente esta Sala de Justicia, concretado el alcance al saldo deudor injustificado de una cuenta, los supuestos típicos de su existencia se reducen únicamente a dos: a) ausencia de numerario; o b) ausencia de justificación (Sentencias de

29 de septiembre de 2009 y

17 de marzo de 2010). Como ya se ha insistido en esta resolución, esta justificación no puede ser meramente formal (con facturas o minutas genéricas para el conjunto de los pagos). Debe ser una justificación material del destino dado a los fondos públicos.

Pues bien, en la presente controversia, y por lo que se refiere al primer conjunto de pagos, por importe total de 11.599,67 €, consta en autos (ver apartado 6.4.11.1.c) del Informe de Fiscalización del Ayto. de Marbella y de sus Sociedades participadas) el importe, el número y la fecha de las facturas que dieron lugar a los referidos pagos. En concreto, existen: a) tres facturas de fechas 4 de febrero, 4 de abril y 6 de abril de 2000, por importe total de 5.036,72 €, abonadas a D. Raúl M. M.; b) una factura, de fecha 4 de febrero de 2000,.por importe de 4.219,00 €, abonada a D. Ignacio F. O.; y c) una factura, de fecha 4 de marzo de 2000, por importa de 2.343,95 €, abonada a D. Carlos G. M..

Pero dichas facturas no especifican el concepto concreto por el que se emitieron, ya que se limitan a efectuar una referencia genérica a pagos por honorarios de asistencia técnica en obras realizadas en el Ayto. de Marbella. Pero ni en dichas facturas, ni en ningún otro documento aportado al procedimiento, existe referencia alguna respecto de las obras por las que se liquidaron; tampoco han aportado los demandados documento alguno donde se acredite la aprobación de la contratación o de la ejecución de dichas pretendidas obras. En fin, tampoco existe acreditada ningún tipo de relación contractual entre la Sociedad “J. 2000, S.L.” y los citados profesionales. Como bien indica la Sentencia apelada, el testimonio de éstos últimos, efectuado en el juicio, en el que se limitaron a confirmar haber recibido encargos verbales de la mercantil pública, no pude convertirse en justificación suficiente para poder acreditar la existencia material de contraprestación alguna realizada.

En fin, por lo que se refiere al pago realizado a D. Juan Antonio Y. R., por importe de 18.228,94 €. (ver folio 12.729 del Informe de Fiscalización al Tribunal de Cuentas), ya ni siquiera existe un intento de acreditación formal del mismo. Ya no nos encontramos ante un caso, como los anteriores, en los que los demandados ahora recurrentes pretenden justificar el destino de los fondos públicos con el soporte formal consistente en la existencia de facturas. Es que, en el presente supuesto, no existe, ni tan siquiera, esa justificación de carácter meramente formal. Por si todo ello fuera poco, el presunto perceptor de dichas cantidades, el Sr. Y. R., ha manifestado expresamente (ver apartado 6.4.11.2.b) del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades participadas) que nunca ha mantenido relaciones comerciales con la Sociedad «J. 2000, S.L.»

UNDÉCIMO

Por todo lo anterior, esta Sala considera que debe confirmar la sentencia de instancia en lo que se refiere a la condena efectuada, por un importe total de 29.828,61 €. (ver Fundamento de Derecho Décimo de la presente resolución). Y modificar el criterio del Juzgador de instancia, considerando constitutivos de alcance los pagos hechos por «J. 2000, S.L.» a D. José María del N. B., por importe de 3.485,87 €. analizado en el Fundamento de Derecho Noveno anterior.

DUODÉCIMO

Para decidir si este alcance da lugar a la existencia de responsabilidad contable hay que partir del concepto de esta clase de responsabilidad, cuyos elementos configuradores han sido sintetizados por una constante doctrina de esta Sala de Justicia como resultado de la interpretación conjunta que, reiteradamente, ha efectuado esta Sala, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, en la

Sentencia de 30 de septiembre de 2009) señalando que es preciso que concurran los siguientes requisitos:

  1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

  2. Que además dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

  3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

  4. Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

  5. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La responsabilidad contable es una responsabilidad de naturaleza reparadora siendo imprescindible que se haya ocasionado un daño o perjuicio económico, real y efectivo, no siendo suficiente que el gestor haya realizado un acto u omisión ilegal y negligente si el mismo no ha ocasionado un daño patrimonial cierto, la existencia de este daño se ha razonado, repetidamente, al analizar cada uno de los pagos que se consideraron alcance.

Reiteradamente, esta Sala de Justicia ha considerado pagos indebidos y que, como tales, dan lugar a una salida injustificada de efectivo de las arcas públicas, aquellos pagos realizados sin causa, es decir sin contraprestación de utilidad pública. Cabe destacar a este respecto la

Sentencia de esta Sala de Justicia 18/09, de 13 de septiembre según la cual: «Según establece el art. 1.274 del Código Civil, en los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, añadiendo el art. siguiente que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. En la operación económica presente se ha efectuado un pago con fondos públicos que carece de causa, al no haber quedado probada la existencia de contraprestación alguna por la perceptora del pago. Ello determina, por tanto, la existencia de un saldo deudor injustificado, calificable de alcance en los términos que se deducen del art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar justificada la causa del pago, y determinante de la obligación de indemnizar por los perjuicios ocasionados, según también dispone el artículo 38.1 de su Ley Orgánica».

En estos casos a los que se refiere el párrafo anterior ha existido un menoscabo a los fondos públicos y una conducta, al menos, gravemente negligente por parte de los demandados, que incumplieron sus funciones esenciales de control de la marcha de la Sociedad, con independencia de lo que se decida en el correspondiente procedimiento penal en el que se aprecian, incluso, indicios de conducta dolosa que aquí, ni se valora, ni resulta necesaria. Vulneraron las normas presupuestarias y contables del Sector público al realizar o consentir que se realizaran abonos de distintas partidas sin la comprobación de la debida contraprestación y relación de causalidad. Y con esa actuación u omisión causaron un perjuicio a los fondos públicos de la Corporación municipal. Se cumplen, pues, todos los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable por estos pagos. Dichos requisitos resultan de la interpretación conjunta que, reiteradamente, ha efectuado esta Sala, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, en la

Sentencia de 30 de septiembre de 2009).

DECIMOTERCERO

Resta argumentar la atribución a los demandados del menoscabo de los fondos públicos en su condición de miembros del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal «J. 2000, S.L.». La aceptación de un cargo lleva consigo aparejadas todas las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo y el hecho de pertenecer a un Consejo de Administración supone, para quien acepta este cargo, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes. El artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, se remite en cuanto a la responsabilidad de los administradores a la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquel momento, que en su artículo 133 dispone que los administradores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Por su parte, el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, lo que significa que los miembros del Consejo de Administración no deben limitarse a una firma de las cuentas sino que deben proceder a su examen y control de cara a su rendición ante la Junta General. La diligencia que se impone a los administradores es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios, teniendo en cuenta, a la hora de analizar su conducta, que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas invirtió la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que, conforme consta en el apartado segundo de dicho artículo, sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

En el presente, la sentencia de instancia consideró acreditados los elementos siguientes:

  1. Consta acreditado en autos que la Sociedad municipal optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados con fecha 16 de noviembre de 1993 Don Julián Felipe M. P., como Presidente, Don Modesto P. C-C., como Secretario, y Don Esteban G. L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos.

  2. Los citados miembros del Consejo de Administración son los demandados en el presente proceso, habiendo estado encargados no sólo de la gestión formal de la Sociedad, sino también de la real y efectiva, sin que éstos hayan acreditado la existencia de una delegación de sus funciones en otras personas o que éstas hubieren intervenido en los hechos objeto del presente proceso.

  3. El Consejo de Administración de «J. 2000, S.L.» mantuvo su composición hasta el 17 de enero de 2002, lo que implica que en el periodo en que se produjeron los hechos, los demandados mantuvieron su condición de Administradores de la Sociedad.

  4. Así, entre las funciones de los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración, se encontraban las de regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad, entre las que cabe incluir las de comprobar los pagos realizados por la Sociedad. Además, tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones. Por ello se afirma que no sólo tuvieron que tener intervención y conocimiento del hecho, sino que además debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban en consecuencia, concurren en la conducta de DON JULIÁN FELIPE M. P., DON MODESTO P. C-C. Y DON ESTEBAN G. L., en cuanto miembros del Consejo de Administración, todos los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable por estos pagos, a que ya se han hecho referencia y que resultan de una interpretación conjunta que reiterada y unánimemente se ha hecho en múltiples resoluciones de esta Sala de Justicia, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, la ya referida

sentencia de 30 de septiembre de 2009).

DECIMOCUARTO

En atención a lo expuesto, procede estimar en su totalidad los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella y por el Ministerio Fiscal; y desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los demandados, con la argumentación jurídica que aquí se expone. Procede declarar, por tanto, que se produjo un alcance, generador de responsabilidad contable de los demandados, por los siguientes pagos hechos por «J. 2000, S.L.» a:

  1. D. Raúl M. M., D. Ignacio F. O., y D. Carlos G. M., por un importe total de 11.599,67 €

  2. D. Juan Antonio Y. R., por importe de 18.228,94 €; y

  3. D. José María del N. B. por importe de 3.485,87 €.

El importe total de las cantidades anteriormente reseñadas asciende a 33.314,48 € (TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CATORCE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS), importe en el que esta Sala cuantifica el alcance producido en el Ayuntamiento de Marbella, a través de su Sociedad municipal «J. 2000, S.L.».

DECIMOQUINTO

Por lo que se refiere a las costas de la instancia, no procede que esta Sala modifique el criterio de la Sentencia de instancia, al producirse, en todo caso, una estimación parcial de las pretensiones de las partes actoras.

DECIMOSEXTO

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, siendo de aplicación a los recursos de apelación que se sustancian ante esta Sala el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por aplicación supletoria de la Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/82, procede imponerlas a las representaciones procesales de los SRES. M. P., P. C-C. y G. L., en atención a la norma general establecida en el artículo precitado –la de imposición de costas al recurrente que viere desestimadas todas sus pretensiones- dado que lo que se produjo en esta instancia fue la estimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación legal del Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal, y la desestimación íntegra de las pretensiones, en esta segunda instancia, de las partes condenadas en costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Estimar los recursos de apelación deducidos por el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal y, desestimar en su integridad los recursos interpuestos por las representaciones procesales de SRES. M. P., P. C-C. y G. L. y, en consecuencia, revocar la Sentencia de fecha 20 de abril de 2009, dictada en primera instancia en el procedimiento de reintegro por alcance n° A18/07 (Corporaciones Locales/Ayto. de Marbella/Málaga) cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

Estimar parcialmente la demanda de responsabilidad contable interpuesta, con fecha 22 de junio de 2007, por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y en consecuencia:

PRIMERO.-

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella, a través de la Sociedad «J. 2000, S.L.» en 33.314,48 € (TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CATORCE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS)

SEGUNDO.-

Declarar a los SRES. M. P., P. C-C. y G. L. como responsables contables directos y solidarios del alcance causado.

TERCERO.-

Condenar a los SRES. M. P., P. C-C. y G. L. al pago del principal del alcance declarado.

CUARTO.-

Condenar también a los SRES. M. P., P. C-C. y G. L. al pago de los intereses legales correspondientes.

QUINTO.-

No hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta instancia.

SEXTO.-

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable, en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de Contabilidad Pública

.

Con expresa condena en costas en esta segunda instancia.

Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.