SENTENCIA nº 19 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 5 de Octubre de 2010

En el procedimiento de reintegro por alcance nº 55/07 se dictó sentencia el 29 de mayo de 2009 cuyo fallo dice:

“PRIMERO.-

Desestimar íntegramente la demanda presentada el 12 de febrero de 2008 por D. Manuel Madrid Almoguera en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella contra D. Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C. C., Don Esteban G. L., Doña María Luisa A. D., D. Antonio S. C., D. Rafael G. C. y D. Tomás R. C..

No realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia.”

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación del Ayuntamiento de Marbella mediante escrito de 20 de junio de 2009, en el que pidió el recibimiento a prueba consistente en unir al recurso el Auto de 28 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella en las diligencias previas nº 3209/2006.

Por providencia de 7 de julio de 2009 la Consejera de Cuentas admitió el recurso de apelación y dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formular su oposición.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 22 de julio de 2009 se adhirió al recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el recibimiento a prueba para que se uniera a los autos testimonio del escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 3 de julio de 2009 presentado en la causa penal del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella.

La representación el Ayuntamiento de Marbella mediante escrito de 10 de agosto de 2009 solicitó tener por retirado el recurso de apelación respecto de D. Antonio S. C..

Las representaciones de Don Modesto P. C. C. y Don Esteban G. L., de Don Rafael G. C. y de Don Pedro Tomas R. C. mediante escritos respectivamente de 2 de septiembre de 2009 se opusieron al recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Marbella. Asimismo, la representación de Don Julián Felipe M. P. por medio de escrito de 3 de septiembre de 2009 se opuso a este recurso de apelación y a que se admitiera la prueba propuesta.

Por providencia de 30 de septiembre de 2009 se dio traslado a las partes de los escritos recibidos en evacuación del trámite de la providencia de 7 de julio de 2009 y elevar los autos a la Sala de Justicia.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por providencia de 30 de octubre de 2009 se acordó abrir el correspondiente rollo al que se asignó el nº 44/09, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín, requerir a la representación del Ayuntamiento de Marbella para que en el plazo de diez días presentase testimonio del acuerdo de desistimiento adoptado por el órgano municipal competente y otorgar a las partes el plazo de diez días para que pudieran oponerse a la adhesión del Ministerio Fiscal.

La representación procesal del Don Julián Felipe M. P. mediante escrito de 23 de noviembre de 2009 se opuso a la adhesión del Ministerio Fiscal y a la prueba propuesta.

La representación del Ayuntamiento de Marbella mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal de Cuentas el 25 de noviembre de 2009 presentó certificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella de desistimiento parcial en el recurso de apelación correspondiente al procedimiento de reintegro por alcance nº 55/07.

Por medio de providencia de 21 de julio de 2009 se acordó dar traslado del escrito de la representación del Ayuntamiento a las demás partes a los efectos previstos en el art. 74.3 de la LRJCA.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 15 diciembre de 2009 se opuso en su condición de adherido al recurso de apelación, a la terminación del recurso de apelación respecto de D. Antonio S. C..

Por Auto de 16 de febrero de 2010 se acordó tener al Letrado del Ayuntamiento de Marbella por desistido parcialmente del recurso de apelación respecto de D. Antonio S. C., si bien el recurso de apelación seguiría respecto de este apelado siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal.

Por Auto de 2 de marzo de 2010 se acordó otorgar el recibimiento a prueba solicitado por la representación del Ayuntamiento de Marbella y denegar el recibimiento a prueba solicitado por el Ministerio Fiscal.

Por providencia de 27 de abril de 2010 se concedió un plazo de diez días a los apelantes para que formulasen sus conclusiones, recibiéndose escrito del Ministerio Fiscal de fecha 7 de mayo de 2010, del representante del Ayuntamiento de Marbella que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas el 17 de mayo de 2010, de la representación de D. Antonio S. C. de 20 de mayo de 2010, de la representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. de 21 de mayo de 2010 y de la representación de D. Rafael G. C. y D. Pedro Tomás R. C. de 24 de mayo de 2010.

Por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2010 se concedió a las partes apeladas un plazo de diez días para que presentasen sus escritos de conclusiones, recibiéndose escrito de la representación de D. Julián Felipe M. P. y de Doña María Luisa A. D. de 1 de junio de 2010.

Por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2010 se acordó pasar los autos al Consejero Ponente a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 28 de septiembre de 2010 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 4 de octubre de 2010.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es el órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 54, 1, b) de la Ley 7/88, de 5 de abril.

La representación del Ayuntamiento de Marbella pide que se revoque la sentencia de instancia solicitando que se declare partida de alcance el pago de las minutas de honorarios del Letrado Don José María del N. B. por la cumplimentación de unos cuestionarios por importe de 31.372,83 € para las sociedades municipales Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L., Tropicana 2000, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Plan Las Albarizas, S.L., Sanidad y Consumo 2000, S.L. y Tributos 2000, S.L. Señala esta parte que no hay acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de sus sociedades municipales en el que se realice dicho encargo, no pudiendo contratar verbalmente la Administración, por lo que no existe una justificación razonada y suficiente que permita dar cobertura adecuada al pago de las minutas. Entiende que las declaraciones de los testigos adolecen de parcialidad y hay contradicciones en ellas. Afirma, también, que esos cuestionarios ni siquiera se refieren a aspectos que contengan consideraciones jurídicas, sino de carácter general, por lo que no era preceptiva ni necesaria en este caso la intervención de Letrado. Entiende además, que concurren los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable ya que se produjo un daño a los caudales públicos, que la conducta de los demandados no puede sino calificarse de gravemente negligente y que concurre el necesario nexo de causalidad. Por último, esta parte añade que el Auto de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las diligencias previas nº 3209/2009, que fue admitido como prueba en este recurso de apelación, considera tipificable como ilícito penal el pago de las referidas minutas.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia no sólo en cuanto al pago de 31.372,83 € por las minutas del Letrado D. José María del N. B. por la cumplimentación de los formularios SMM1, sino también por el pago de las minutas de este mismo Letrado por servicios de asistencia jurídica en las labores de fiscalización del Tribunal de Cuentas. Respecto a los pagos efectuados por la cumplimentación de los cuestionarios, hace suyas las alegaciones de la representación del Ayuntamiento de Marbella y señala que no ha quedado acreditado que el Letrado hubiese realizado esa prestación habida cuenta que su supuesta contratación fue verbal y que esos cuestionarios fueron cumplimentados por el Secretario de la sociedad, refiriéndose a cuestiones que no precisaban de conocimientos jurídicos que precisasen de la intervención de Letrado. En cuanto a las cantidades abonadas por las sociedades municipales Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L., Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L., por la supuesta participación y asesoramiento en relación con la fiscalización efectuada por el Tribunal de Cuentas en el ejercicio 1990-1991, señala el Ministerio Fiscal que ha quedado probado que estas sociedades tenían nula o escasa actividad en el período fiscalizado y que no hay acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento o de sus sociedades que soportara esta relación laboral. Entiende, por tanto, esta parte que se trata de pagos sin justificación siendo la conducta de los demandados gravemente negligente y causante de forma directa de un perjuicio a los caudales públicos lo cual queda corroborado, a juicio de esta parte, por el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella.

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Señala respecto a los pagos efectuados a D. José María del N. B. que ha quedado probado que los Consejos de Administración de las sociedades municipales aprobaron un acuerdo por el que acataban y ratificaban el nombramiento de este Letrado efectuado por el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella. Entiende, también, que no es exigible responsabilidad contable a sus representados siendo imputable ésta a los claveros del Ayuntamiento de Marbella, ya que los pagos se efectuaban mediante la realización de transferencias de la Corporación Local a las sociedades mercantiles públicas, sin que se hubiese efectuado en ese momento reparo por el Interventor municipal. En cuanto a los formularios SMM1 afirma esta parte que el trabajo de constatación de datos y comprobación de hechos fue realizado por el Letrado minutante, exigiendo un total conocimiento de toda la documentación de la empresa. Por último, señala que el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella no tiene valor probatorio a los efectos de lo que es objeto de este recurso, ya que se trata de una prueba documental que no tiene el carácter definitivo ni vincula a la jurisdicción contable.

Las representaciones de D. Rafael G. C. y de D. Pedro Tomas R. C. solicitan la desestimación del recurso de apelación porque, a su juicio, no ha quedado probado que se haya producido daño para las arcas municipales. Respecto a las declaraciones testificales entienden que para inhabilitar esos testimonios debería haberse propuesto y realizado en el momento oportuno, lo que no se hizo por el recurrente. Finalmente, señalan que si los honorarios se consideraron excesivos debían haberse impugnado ante los órganos colegiales del Colegio de Abogados correspondiente.

Respecto al recurso del Ministerio Fiscal la representación de D. Antonio S. C. señala con relación a su representado que el propio Auto dictado en la causa penal acordó el sobreseimiento libre y el archivo de la causa, por lo que son inherentes a esta resolución los efectos de cosa juzgada material de las sentencias firmes.

La representación de D. Julián Felipe M. P. y de Doña María Luisa A. D. se opone igualmente al recurso de apelación señalando que ha quedado acreditada la realidad del encargo mediante la contratación verbal, que aunque criticable desde el punto de vista formal, es título jurídico bastante para habilitar el pago. Señala también que con las actas de los Consejos de Administración de las sociedades municipales de 10 de enero de 2000 se ratifica el acuerdo verbal, así como el derecho al cobro de los honorarios devengados. Respecto a la realidad de los trabajos efectuados, señala esta parte, que obran unidos a los autos los formularios SMM1 debidamente cumplimentados, que no eran de mero trámite sino que se referían a datos de naturaleza jurídica, económica o contable y que ha quedado probado con las declaraciones testificales que el Letrado que presentó las minutas intervino en su preparación, supervisando y examinando la numerosa documentación. Finalmente, respecto a los honorarios devengados señala que existiendo un encargo o contratación por la cual se han devengado los honorarios que constan en las minutas emitidas, los cuales no han sido impugnados por excesivos, deben ser abonados por quien efectuó el encargo, ya que se trata de una serie de trabajos dentro de la esfera profesional de los abogados. Respecto a la adhesión del Ministerio Fiscal entiende que no cabe admitir la misma respecto a la impugnación de las cantidades abonadas por importe de 34.858,70 €, ya que la adhesión no habilita a formular recursos contra un pronunciamiento que no fue recurrido en su día ni por el Ministerio Fiscal ni por la representación del Ayuntamiento, ya que sería como habilitar nuevamente el plazo de interposición del recurso. Subsidiariamente, para el caso de que se admita a trámite esta impugnación, se opone a ella haciendo suyos los argumentos de la sentencia recurrida por entender que ha quedado probado el encargo efectuado y la realidad de los trabajos realizados por el Letrado minutante. Por último, afirma que no tiene ningún valor probatorio el Auto de 28 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella a los efectos de lo que es este recurso de apelación ya que fue dictado en sede penal y no tiene el carácter de cosa juzgada por no tratarse de una sentencia firme.

Expuesta la argumentación de los recursos de apelación interpuestos, para la recta decisión de las cuestiones planteadas en los mismos, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, según la cual «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)» (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

Procede analizar, antes de entrar en las cuestiones de fondo, la alegación de la representación de D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D. en cuanto a su solicitud de que sea inadmitida a trámite la adhesión del Ministerio Fiscal respecto a los pagos efectuados por las minutas del Letrado D. José María del N. B. por servicios de asistencia jurídica en la fiscalización realizada por el Tribunal de Cuentas. Señala esta parte que la adhesión no habilita a formular recursos contra un pronunciamiento que no fue recurrido en su día ni por el Ministerio Fiscal ni por la representación del Ayuntamiento, ya que sería como habilitar nuevamente el plazo de interposición del recurso.

En la regulación legal de la adhesión al recurso de apelación no se menciona expresamente si la misma debe ceñirse necesariamente a las alegaciones contenidas en el escrito de apelación o si pueden contenerse alegaciones nuevas, introduciendo en el debate procesal nuevas cuestiones que no fueron planteadas por la parte apelante. Para poder determinar, por tanto, si procede introducir cuestiones distintas a las de la apelación por vía de la figura jurídica de la adhesión, los órganos jurisdiccionales deben interpretar la legalidad vigente valorando en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 110/2001, de 7 de mayo afirma con relación a este tema de la adhesión que:

“Al respecto venimos diciendo que éstas son cuestiones que pertenecen al ámbito de la interpretación de la legalidad ordinaria, que incumbe de modo exclusivo

a los Jueces y Tribunales y en las que,

a salvo de derivarse de la misma una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal no debe interferir. Ha de partirse de la interpretación que, como vehículo procesal, constituye un medio apto para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la

apelación principal (SSTC 91/1987, de 3 de junio, F. 4; 279/1994, de 17 de octubre, F. 3; 162/1997, de 3 de octubre, F. 3; 56/1999, de 12 de abril, F. 3, entre otras).

Ahora bien, en los casos en que este Tribunal ha admitido la posibilidad de que, con motivo de la

adhesión a la apelación, el órgano judicial «ad quem» amplíe su cognición

a extremos no contenidos en la

apelación principal, ha supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional que nos ocupa, y como regla general,

a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas(extremos o cuestiones diversos y aun opuestas

a la

apelación principal) de manera que hubiere habido posibilidad de defensa frente

a las alegaciones de contrario (SSTC 56/1999, de 12 de abril, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F.7; 79/2000, de 27 de marzo, F. 3; 238/2000, de 16 de octubre, F.1).

Al igual que dijimos respecto a la adhesión regulada en la LECrim, no puede resultar un obstáculo a tal conclusión la circunstancia de que la LECiv de 1881, a la sazón vigente, no preveyese que se diese traslado del escrito de adhesión a las demás partes. La necesidad de tal trámite resulta de una interpretación de la norma a la luz de los preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser obligado, en todo caso, preservar el principio de defensa en el proceso, según lo dispuesto en el art. 24.1 CE, y conforme a la jurisprudencia constitucional (SSTC 56/1999, F. 4; 16/2000, F. 7)”.

Por tanto, siguiendo esta doctrina constitucional e interpretando la regulación legal en materia de apelación, a efectos de decidir en el presente caso, si procede por vía de adhesión admitir la impugnación del Ministerio Fiscal respecto al pronunciamiento que no fue incluido en la apelación de la representación del Ayuntamiento de Marbella, esta Sala de Justicia debe valorar las especiales circunstancias concurrentes siendo esencial que hayan quedado garantizados los principios constitucionales de derecho a la tutela judicial efectiva, de audiencia y contradicción. Cuando se recibieron en esta Sala los autos correspondientes al recurso de apelación remitidos por la Consejera de instancia se advirtió que el escrito de adhesión del Ministerio Fiscal constaba unido a los autos, sin que se hubiese dado traslado del mismo a las demás partes para formular alegaciones. Por ello, en la primera resolución dictada por este órgano judicial ad quem, la providencia de 30 de octubre de 2009, se acordó abrir el correspondiente rollo y nombrar ponente, y además conceder un plazo de diez días a las partes para que pudieran oponerse a esta adhesión del Ministerio Fiscal. Este plazo de alegaciones se concedió no sólo a la parte apelante como previene el artículo 85.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino a todos los que eran parte en el presente recurso. De esta forma, se garantizó el principio de igualdad de armas que debe regir en todo proceso jurisdiccional, mediante los principios de audiencia y contradicción constitucionalmente proclamados, permitiendo que todas las partes en el proceso pudieran alegar lo que a su derecho conviniera, sin que se haya causado indefensión alguna. Además de estar garantizado el principio a la tutela judicial efectiva en los términos anteriormente expuestos, esta Sala de Justicia entiende que la dicción literal del art. 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no circunscribe el contenido de la adhesión a las alegaciones del escrito de apelación, por lo que cualquiera de las partes apeladas puede impugnar por vía de adhesión aquellos puntos en los que crea que la resolución judicial recurrida le es perjudicial, siempre, obviamente, que no se planteen cuestiones nuevas de las resueltas en primera instancia.

Como consecuencia de lo expuesto, entiende esta Sala de Justicia que procede admitir a trámite la adhesión del Ministerio Fiscal en cuanto a la impugnación de los pagos efectuados por las minutas del Letrado D. José María del N. por el asesoramiento en la fiscalización del Tribunal de Cuentas, toda vez que esta cuestión fue planteada y resuelta en la instancia, que a juicio de esta Sala el escrito de adhesión puede contener alegaciones distintas de las del recurso de apelación y que se ha garantizado el derecho de todas las partes a ser oídos, al haberles dado traslado de la adhesión y haberles concedido un plazo de diez días para oponerse a la misma.

Entrando a conocer de las alegaciones de fondo, cabe señalar que la sentencia de instancia considera debidamente justificados los pagos efectuados por las minutas de D. José María del N. B. por los servicios prestados para diversas sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Marbella.

En concreto, en la sentencia de instancia se diferencia por un lado, el pago de las minutas del referido Letrado por parte de las sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L., Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L. por su participación y asesoramiento en relación con la fiscalización del Tribunal de Cuentas que asciende a 31.372,83 €, y por otro, los pagos efectuados por las sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L., Tropicana 2000, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Plan Las Albarizas, S.L., Sanidad y Consumo 2000, S.L. y Tributos 2000, S.L. a ese mismo Letrado por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos por estas sociedades a este Tribunal de Cuentas para esa misma fiscalización.

Para resolver la cuestión objeto de debate, debe partirse del concepto de la responsabilidad contable cuyos elementos configuradores han sido sintetizados por una constante doctrina de esta Sala de Justicia que ha señalado que es preciso que concurran los siguientes:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

2. Que además dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

4. Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

5. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La responsabilidad contable es una responsabilidad de naturaleza reparadora siendo imprescindible que se haya ocasionado un daño o perjuicio económico, real y efectivo, no siendo suficiente que el gestor haya realizado un acto u omisión ilegal y negligente si el mismo no ha ocasionado un daño patrimonial cierto.

El daño o menoscabo en los fondos públicos se ocasiona cuando se produce una salida injustificada de bienes o dinero público o cuando la Hacienda Pública deja de percibir un ingreso debido, en tales casos, el patrimonio público disminuye o no se ve incrementado como debía y esa disminución patrimonial o falta de incremento debido debe ser reparada por el gestor de los fondos públicos que, con su actuación ilegal y culpable, haya ocasionado el menoscabo.

Reiteradamente, esta Sala de Justicia ha considerado pagos indebidos y que, como tales, dan lugar a una salida injustificada de efectivo de las arcas públicas, aquellos pagos realizados sin causa, es decir sin contraprestación de utilidad pública. Cabe destacar a este respecto la

sentencia de esta Sala de Justicia 18/09, de 13 de septiembre según la cual: “Según establece el art. 1.274 del Código Civil, en los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, añadiendo el art. siguiente que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. En la operación económica presente se ha efectuado un pago con fondos públicos que carece de causa, al no haber quedado probada la existencia de contraprestación alguna por la perceptora del pago. Ello determina, por tanto, la existencia de un saldo deudor injustificado, calificable de alcance en los términos que se deducen del art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar justificada la causa del pago, y determinante de la obligación de indemnizar por los perjuicios ocasionados, según también dispone el artículo 38.1 de su Ley Orgánica”.

La doctrina jurisprudencial es constante en el conflicto entre la estricta legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica, decantándose a favor de esta última en virtud del principio de confianza legítima del ciudadano en el actuar de la Administración, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo y 8 de junio de 1990, según las cuales en el conflicto que se suscita entre la «estricta legalidad» de la actuación administrativa y la «seguridad jurídica» derivada de la misma, tiene primacía esta última sobre aquélla, cuando la Administración mediante actos externos inequívocos mueve al administrado a realizar una actividad que le origina unos necesarios desembolsos económicos ya que la aludida doctrina acoge un principio que, aunque no extraño a nuestro Ordenamiento Jurídico bajo la denominación de la «bona fide», ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea bajo la rúbrica de «principio de protección de la confianza legítima del ciudadano» en el actuar de la Administración que se beneficia a su vez del principio de «presunción de legalidad de los actos administrativos».

El contrato administrativo válido no es la única fuente de obligaciones en el Derecho administrativo, ya que existe la gestión de negocios de la Administración o, al menos, la posibilidad de ejercicio de la acción "in rem verso" y en consecuencia la obligación de pago de determinados servicios es incuestionable tanto si se funda en el cuasi-contrato de gestión de servicios ajenos como en el enriquecimiento injusto que con base en la amplia fórmula del artículo 1887 del Código Civil, suele incardinarse como modalidad atípica de figura cuasi-contractual. Este criterio jurisprudencial se apoya en la conveniencia de evitar los perjuicios que podrían resultar de la mecánica aplicación del dogma que predica que de lo nulo ningún efecto ha de seguirse y, en aras de los principios de buena fe y de confianza legítima persigue satisfacer las exigencias de justicia material que en un determinado caso pueden presentarse.

La representación del Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal piden la revocación de la sentencia de instancia en cuanto que ambos consideran que los pagos de las minutas del Letrado Don José María del N. B. por los cuestionarios remitidos al Tribunal de Cuentas no están debidamente justificados causando un daño a los fondos públicos constitutivo de alcance por importe de 31.372,83 €.

Ha quedado probado en autos que entre el 6 de abril y el 8 de mayo de 2000 las sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L., Tropicana 2000, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Plan Las Albarizas, S.L., Sanidad y Consumo 2000, S.L. y Tributos 2000, S.L. abonaron minutas por importe de 3.485,87 € cada una de ellas presentadas por el Letrado Don José María del N. B. por la cumplimentación de los cuestionarios SMM1 que fueron remitidos al Tribunal de Cuentas para las labores de fiscalización. Estos formularios fueron firmados por D. Modesto P. C. C. como secretario de las referidas sociedades

Es cuestión no controvertida por las partes que no existe contrato escrito alguno entre el Ayuntamiento y el Sr. Del N. que respalde el pago de las minutas presentadas al cobro, si bien la juzgadora de instancia, siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, según la cual acreditado un encargo y realizada la prestación el pago de la misma no genera daño en los fondos públicos, afirma que no puede concluirse que exista un daño económico para la sociedad municipal en cuanto que tanto los demandados como los testigos reconocieron la existencia de un contrato verbal entre el Ayuntamiento y el Sr. Del N., encontrándose unidas a los autos las minutas correspondientes y los formularios SMM1 como culminación de los trabajos de coordinación, supervisión y elaboración de documentos que se encargaron al referido letrado.

Así, en el caso de autos, en que no existe contrato alguno válidamente celebrado y eficaz que sirva de título podría, sin embargo, existir una obligación de pago para la sociedad municipal en virtud de la existencia de un cuasicontrato atípico de enriquecimiento injusto, en cuanto que si las sociedades municipales hubieran recibido una prestación estarían obligadas a pagarla.

Por tanto, la cuestión radica, en el caso que nos ocupa, en determinar si la minuta que se presentó al cobro respondía realmente a unos servicios profesionales prestados, es decir si ha quedado acreditado en autos que realmente se prestaron los servicios profesionales que se minutaron por el Sr. Del N. ya que, en caso contrario, aún existiendo una relación jurídica obligacional, estaríamos ante un pago indebido o sin causa generador de un daño económico, real y efectivo en las arcas municipales.

Es preciso recordar que la prueba no es sino la actividad que consiste en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la convicción del Juez, estando exentos de la necesidad de prueba, únicamente, aquellos hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes o gozan de notoriedad absoluta y general.

A ello cabe adicionar que en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la ley procesal civil (antes 1214 del Código Civil), que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso corresponde, por consiguiente, al demandante probar que se ha producido un menoscabo en los fondos de las sociedades municipales al pagarse las minutas del Sr. Del N. sin que hubiera existido contraprestación, así como que los mismos son consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente de los demandados de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a su pretensión de demanda.

Por lo que respecta a los demandados les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno porque el pago de la minuta respondía a unos servicios profesionales realmente prestados y que, por tanto, debían ser pagados, o que falta algún otro de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

Como ya ha quedado expuesto, en el caso de autos, consta incorporado a las actuaciones los formularios SMM1 como culminación de los trabajos de coordinación, supervisión y elaboración de documentos que se encargaron al Sr. Del N..

Ahora bien, lo cierto es que estos formularios están firmados por el Sr. P. C. C. y no por el Sr. Del N. con lo que difícilmente puede esta Sala de Justicia tener por probado que los mismos se realizaron por el referido letrado. Por otro lado, se ha incorporado en esta segunda instancia el Auto de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las Diligencias previas nº 3209/2009, en el que se afirma que “en relación con las minutas por la elaboración de los formularios SMM-1, existen indicios de que el Letrado pudiera no haber elaborado ninguno de dichos documentos, aunque el imputado manifiesta todo lo contrario” y continúa diciendo que “este Juzgador está en el convencimiento de que el Letrado Sr. del N. podría no haber cumplimentado ni uno sólo de los formularios SMM-1 y podría no haberse encargado de su preparación, ni que para tal fin procediera a la supervisión y examen de la numerosísima documentación que se le facilitó de las sociedades municipales, y pudiera no haber rellenado los mismos, por lo que los honorarios devengados por dichos conceptos pudieran carecer de justificación alguna”.

No obstante, las partes demandadas alegan que lo que se encargó al Sr. Del N. y por lo que éste minutó y cobró no fue por la elaboración de los referidos formularios, siendo indiferente, por tanto, que materialmente no los rellenara el referido letrado, sino por la preparación de la documentación necesaria para la elaboración de los mismos.

Así, las minutas incorporadas a las actuaciones literalmente dicen: “Por toda mi intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se indicarán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las Sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas”.

Del mismo tenor literal parece entenderse, que se expide como retribución del Sr. Del N. por innumerables consultas y el examen de innumerables documentos para la elaboración y cumplimentación de los modelos SMM1, incluyendo 8 viajes a Marbella a tal fin “para todas las sociedades municipales”, si bien las minutas se expiden únicamente contra cada una de las empresas municipales Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L., Tropicana 2000, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Plan Las Albarizas, S.L., Sanidad y Consumo 2000, S.L. y Tributos 2000, S.L., sin que se especifique de ningún modo, cuales de esas innumerables consultas y de los 8 viajes corresponden a trabajos realizados para cada una de esas empresas municipales a quién se reclama el pago y no a otras sociedades municipales.

Tampoco se especifican en las minutas las consultas que se evacuaron, ni siquiera qué tipo de consulta ni qué documentos se supervisaron, examinaron o se colaboró en su redacción, a pesar de que en las propias minutas se señala “que se dirán” y que los mismos se refieren “a los años que se indicarán”.

A la vista de los medios de prueba incorporados a los autos, declaraciones testificales y documentos a los que hemos hecho referencia, considera esta Sala de Justicia que ha quedado probado que existió una relación obligacional entre el Ayuntamiento y el Sr. Del N. y que se pagó la minuta de honorarios que presentó al cobro el referido letrado.

Sin embargo, considera esta Sala de Justicia que la efectiva prestación de los servicios profesionales minutados por el Sr. Del N. (innumerables consultas y el examen de innumerables documentos, así como la realización de 8 viajes a Marbella) no ha quedado probada. Ni las minutas presentadas, ni los formularios SMM1 son prueba suficiente de la efectiva realización de los servicios profesionales minutados, a lo que debe añadirse que el Auto de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las Diligencias previas nº 3209/2009, pone de manifiesto la existencia de numerosos pagos similares de minutas del Sr. Del N. por parte de otras sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, así como un conjunto de hechos que llevaron al juez instructor a concluir que existía una presunta intención de despatrimonializar el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas para enriquecer y beneficiar a personas concretas.

El principio del “onus probandi”, al que hemos referencia, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

En el caso de autos, correspondía a los demandados la carga de probar que no existió daño para los fondos públicos por haberse realizado la contraprestación, por lo que es en ellos en quienes deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta las reglas sobre la facilidad probatoria en orden a la aportación al proceso de algún otro elemento probatorio como la especificación de las consultas que se realizaron, sobre que versaban, si fueron por escrito o por teléfono o medios telemáticos, los documentos que se entregaron para su examen o el origen, al menos, de los desplazamientos efectuados a Marbella o el medio de transporte.

Esta Sala de Justicia, lógicamente, no desconoce las

Sentencias 29/09, de 15 de diciembre y

3/10, de 2 de marzo, en las que ante supuestos de hecho idénticos al que nos ocupa, declararon la no existencia de daño en los fondos públicos al tener por probada la realidad del encargo o relación jurídica obligacional y la realización de la prestación o servicio.

Por otro lado, este Tribunal de apelación ha fallado en los recursos de apelación nº 38/09, 6/10 y 42/09 en relación con otros supuestos de hecho esencialmente idénticos a los que son objeto de enjuiciamiento en esta instancia y a los que fueron conocidos por esta Sala de Justicia en las sentencias a las que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, lo cual permite tener una visión global de los numerosos pagos realizados al Sr. Del N. como consecuencia de minutas que presentó al cobro a diferentes sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella.

Esta Sala de Justicia después de valorar conjuntamente la prueba aportada a este proceso, testifical y documental y teniendo como nuevo elemento de juicio el Auto de de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las Diligencias previas nº 3209/2009, así como los hechos analizados en las sentencias correspondientes a los recursos de apelación nº 38/09, 6/10 y 42/09, no considera suficientemente acreditada la realización de los servicios profesionales por los que minutó y cobró el Sr. Del N.. En consecuencia, no puede sino declarar la existencia de un daño en los fondos de las sociedades municipales Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L., Tropicana 2000, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Plan Las Albarizas, S.L., Sanidad y Consumo 2000, S.L. y Tributos 2000, S.L., en cuanto nos encontramos en presencia de un pago indebido generador de un daño económico, real y efectivo, indemnizable por esta vía de exigencia de responsabilidad contable.

El Ministerio Fiscal impugna también la sentencia de instancia en cuanto al pago de las minutas del Letrado D. Jose María del N. B. por parte de las sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L. por importe de 31.372,83 €, por su participación y asesoramiento en relación con la fiscalización del Tribunal de Cuentas.

En la sentencia apelada se afirma que consta en autos las actas de las reuniones de los Consejos de Administración de fecha 10 de febrero de 2000 de las sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. y Patrimonio Local, S.L. en las que el Presidente del Consejo de Administración da cuenta a éste de la fiscalización que estaba realizando el Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas y del nombramiento del Letrado D. José María del N. B. para que en nombre y representación de la sociedad efectuase cuantos actos fueran necesarios ante el Tribunal de Cuentas en orden a defender los intereses de la sociedad, asesorando legalmente y coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueran necesarias, devengándose los honorarios que en derecho correspondiesen. Y, a continuación, consta en dichas actas que el Consejo de Administración se da por enterado por unanimidad y ratifica el nombramiento y encargo efectuado a dicho Letrado.

También constan en autos las minutas presentadas por D. José María del N. B. por importe de 6.971,14 € cada una de ellas a nombre de las sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L. y copia de los cheques con los que se efectuaron los pagos. En estas minutas se decía textualmente que:

“Por entrega a cuenta de mis honorarios profesionales, en la fiscalización de la misma, acordada por el Tribunal de Cuentas en el Pleno de 28 de Abril del pasado año.

Examen de la comunicación del Tribunal; reunión con representantes de la cliente a fin de analizar el contenido de la comunicación; ídem. con los responsables del departamento de contabilidad de la cliente, a fin de tomar conocimiento del estado de la Sociedad desde el punto de vista contable, fiscal y jurídico; examen de la documentación que se me exhibe; diversos escritos al Tribunal de Cuentas oponiéndose la cliente a la fiscalización pretendida; nuevos y varios traslados a la localidad de Marbella para mantener numerosas reuniones con los miembros del Tribunal de Cuentas acerca de la fiscalización, con exposición en algunos casos de argumentos jurídicos contrarios a la pretensión planteada y entrega en otros de la documentación requerida; evacuación de innumerables consultas, verbales y por escrito, en relación a dicha fiscalización y varias reuniones previas en Marbella con los representantes de la Sociedad y los Contables de la misma, para el examen de la documentación a entregar seguidamente a los miembros del Órgano Fiscalizador.

Por entrega a cuenta de los trabajos realizados y a realizar, a liquidar su importe cuando finalicen las labores de fiscalización…1.000.000 Ptas.

TOTAL HONORARIOS …........….1.000.000 Ptas./6.010,12 €

I.V.A.26%.........................................160.000 Ptas./ 961,61 €

TOTAL IVA INCLUIDO…..........…1.160.000 Ptas./ 6.971,74 €

IMPORTA LA PRESENTE MINUTA DE HONORARIOS, LA SUMA DE UN MILLÓN CIENTO SESENTA MIL PESETAS/SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UNO CON SETENTA Y CUATRO EUROS.

Base I.R.P.F………………………..1.000.000 Ptas./ 6.010,12 €

Retención 18%.................................180.000 Ptas./ 1.081,82 €

Total a pagar…………………….…. 980.000 Ptas./ 5.889,91 €

Consta asimismo una minuta del mismo tenor literal que las anteriores a nombre de Nortia, S.L. (folios 1084 y 1085 del Procedimiento de Reintegro), si bien en ésta varían los importes ya que el importe de la misma en lugar de 6.971,74 € es de 3.485,87 €.

De esta documental incorporada a los autos queda acreditado que existió una relación entre el Ayuntamiento de Marbella a través de sus sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L., y el letrado D. José María del N. como consecuencia de las labores de fiscalización realizadas por el Tribunal de Cuentas. Sin embargo, al no estar documentada esa relación jurídica en contrato alguno en el que se establezcan las condiciones por las que ambas partes quedaban obligadas, no puede este órgano judicial conocer con exactitud las obligaciones adquiridas por el Letrado D. José María del N. B., ni el pago y forma de realizar el mismo que, en contraprestación, debía satisfacer cada una de esas sociedades. Asimismo, resulta probado que como consecuencia de esta relación el Letrado D. José María del N. minutó en concepto de anticipo de honorarios por cada una de las sociedades la cantidad de 6.971,74 €, excepto de Nortia, S.L. cuya cuantía ascendió a 3.485,87 €, reflejándose en estas minutas el conjunto de actuaciones realizadas o a realizar para su cobro. Y por último, queda acreditado que las referidas sociedades pagaron dichas minutas. Por ello, al igual que en el supuesto anteriormente analizado, esta Sala de Justicia entiende que sí existió una relación jurídica no documentada en contrato escrito alguno entre las sociedades mercantiles Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L. y el Letrado D. José María del N. B. por la que éste se comprometió a la realización de unas prestaciones como consecuencia de la fiscalización del Tribunal de Cuentas, y las sociedades municipales anteriormente citadas a remunerar dichas prestaciones.

Partiendo, por tanto, de la realidad de esa relación jurídica y de que se efectuó el pago de la misma por parte de las sociedades municipales, hay que analizar si la contraparte, es decir, quien resultó beneficiado por el pago, realizó o no la contraprestación a la que se obligó. Resulta determinante para ello, ya que no existe contrato escrito alguno en el que se hubiesen pactado las condiciones de la relación jurídica de ambas partes, el propio contenido de las minutas presentadas al cobro por parte del Letrado Sr. Del N. B. en las que se concreta cual es el contenido de la prestación remunerada y el importe de la misma. En esas minutas se incluyen actuaciones referidas exclusivamente a actividades a desarrollar como consecuencia de la fiscalización realizada por el Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas. En concreto, se mencionan “varias reuniones”, “innumerables consultas, verbales y por escrito”, “nuevos y varios traslados a la localidad de Marbella”, “diversos escritos al Tribunal de Cuentas oponiéndose la cliente a la fiscalización pretendida” y “entrega… de la documentación requerida”. Pues bien, de tan prolija intervención sólo consta en autos un solo escrito remitido por este Letrado al Tribunal de Cuentas en nombre del Ayuntamiento y de todas sus sociedades participadas en el que manifiesta la imposibilidad de dicha fiscalización (folio 387 a 389 de las Actuaciones Previas). Sin embargo, no se ha aportado documentación alguna de los viajes realizados a Marbella, no hay constancia de las reuniones realizadas, ni de las innumerables consultas pese a que expresamente se señalaba que algunas eran escritas y menos aún de la documentación enviada al Tribunal de Cuentas. Por el contrario, de la prueba que se ha aportado a los autos se desprende que quien se encargaba de remitir documentación al Tribunal de Cuentas para las labores de fiscalización era el propio personal del Ayuntamiento de Marbella y que la intervención del Letrado Sr. Del N. se refirió a actuaciones ajenas a la labor fiscalizadora, ya que los documentos aportados son en su mayoría escritos que este Letrado remitió a los Delegados Instructores en la fase de Actuaciones Previas, es decir, una vez detectadas presuntas responsabilidades contables y pasados los antecedentes necesarios a la Sección de Enjuiciamiento.

Resulta de aplicación, en este caso, lo argumentado en el Fundamento de Derecho anterior respecto a los formularios SMM1 en cuanto a la valoración de la prueba, dadas la circunstancias coincidentes en ambos supuestos, debiendo tenerse en cuenta igualmente como nuevo elemento de juicio el Auto de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado 42/2009.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que ha quedado probado que existió una relación jurídica obligacional entre las sociedades del Ayuntamiento de Marbella Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L., y el Letrado D. José María del N. B., si bien no se formalizó en contrato escrito alguno en el que constasen las condiciones de dicha relación. Como consecuencia de esa relación jurídica el Sr. Del N. B. minutó por importe total de 31.372,83 €, habiéndose realizado el pago por las sociedades municipales sin que haya quedado probado en autos que aquél hubiese realizado las actuaciones por las que presentó su minuta, ya que no hay prueba alguna de las diversas actividades desarrolladas con relación al ejercicio de las labores de fiscalización desarrolladas por el Tribunal de Cuentas. Se trata, por tanto, de un pago indebido, es decir, de un pago carente de justificación toda vez que nos encontramos ante una salida dineraria sin justificación, por no haber quedado probada la contraprestación remunerada. Por todo ello procede declarar la existencia de un daño en los fondos de las sociedades municipales Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L., indemnizable por esta vía de exigencia de responsabilidad contable.

Habiéndose declarado la existencia de un menoscabo en los caudales públicos resta por analizar si concurren el resto de los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable, y en concreto, si ese daño es imputable a la conducta dolosa o negligente de los miembros de los Consejos de Administración y Gerentes de las sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L., Patrimonio Local, S.L., Tropicana 2000, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Plan Las Albarizas, S.L., Sanidad y Consumo 2000, S.L. y Tributos 2000, S.L.

Las personas encargadas de la gestión y administración de estas empresas municipales en el momento en que ocurrieron los hechos objeto del presente recurso de apelación y que fueron demandadas por la parte actora en la instancia, fueron:

- Activos Locales, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C..

- Banana Beach, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C..

- Nortia, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C..

- Patrimonio Local, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C..

- Tropicana 2000, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Antonio S. C., D. Julián Felipe M. P. y D. Modesto P. C. C..

- Plan Las Albarizas, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C..

- Sanidad y Consumo 2000, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C., y Gerente, Doña Mª Luisa A. D..

- Tributos 2000, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C..

- Acrividades Deportivas 2000, S.L.: Eran miembros del Consejo de Administración D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C., y Gerente D. Tomás R. C..

Es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas, sentencia de 16 de enero de 2007 que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia, a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas, que incumbe a todo gestor de fondos públicos, deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta generadora de daños y perjuicios que puede considerarse socialmente reprochable”. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y tal y como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994 existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

La responsabilidad que se imputa a los miembros del Consejo de Administración y Gerentes, en su caso, es por la absoluta omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, ya que es innegable que si se hubiesen adoptado por éstos en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubieran producido estos daños. Esa omisión en la diligencia exigible a los administradores y gerentes de una sociedad que maneja fondos públicos dio lugar al pago de las minutas del Letrado D. José María del N. sin haber quedado acreditada la contraprestación realizada.

Lo que determina la responsabilidad contable de los administradores y de los gerentes es el concreto contenido de su actividad profesional y la relación específica de ésta con los hechos generadores del alcance, y ello con independencia de la mayor o menor corrección de las conductas ajenas. En este sentido cabe citar la doctrina de esta Sala de Justicia en Sentencias como la de

24 de julio de 2006 o la de

28 de mayo de 2008, en las que se dice que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias. Las irregulares actuaciones imputadas por los apelados a la conducta de terceras personas, ni afectan a su condición de gestores de los fondos públicos menoscabados, ni atenúan el grado de negligencia que impregnó su conducta, ni interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños y perjuicios producidos, que sólo pueden explicarse por la absoluta falta de actividad y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones expresamente atribuidas por la Ley y por los estatutos de la Sociedad que administraban.

Esa omisión de la diligencia exigible a los administradores y gerentes de las sociedades mercantiles que manejan fondos públicos dio lugar a la realización de pagos sin haber quedado acreditada la contraprestación realizada, lo que generó un menoscabo en los caudales públicos de dichas sociedades mercantiles que debe ser reintegrado por los miembros del Consejo de Administración y Gerentes en cuanto que actuaron con negligencia grave en el desempeño de sus cargos y, entre su actuación omisiva y el daño producido concurrió el necesario nexo de causalidad.

La representación de D. Antonio S. C. afirma que su representado no se encuentra imputado en la causa penal por lo que tampoco procede que sea considerado como responsable contable. Sin embargo, la condición de responsables contables de los miembros del Consejo de administración de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella deriva no de su imputación o no en una causa penal, sino del incumplimiento de las funciones de gestores de fondos públicos que dio lugar a un daño en los fondos municipales. Como ha quedado expuesto, es la omisión de sus funciones la que directamente produjo un daño a los caudales municipales que exige su reparación y, en este caso, la representación del Sr. S. C. no ha demostrado que éste hubiese cumplido con la diligencia exigible a un gestor de esos fondos o que hubiese realizado actuación alguna tendente a evitar los daños causados, por lo que, en cuanto presidente del Consejo de Administración de la sociedad Tropicana 2000, S.L. debe ser condenado como responsable contable directo. Es necesario recordar, además, que el art. 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas, así como el art. 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, establecen la compatibilidad entre las jurisdicciones contable y penal. La caracterización legal de la pretensión contable y consiguientemente de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio, determina ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general de «non bis in idem», pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción. Esta parte apelada entiende que concurren los efectos de cosa juzgada material, pero tal y como se recoge en la

sentencia de la Sala de Apelación de 29 de diciembre de 2006, la vinculación a la declaración de hechos probados y autoría de los mismos no supone para los órganos de la jurisdicción contable vinculación alguna respecto de la valoración que de los mismos se haya llevado a cabo por la jurisdicción penal. Es competencia exclusiva de la jurisdicción contable, y no de la penal, determinar si concurren en esos hechos los elementos configuradores de la responsabilidad contable, establecidos en el artículo 49 de la Ley 7/88, tal como ha señalado la Sala de Justicia en múltiples resoluciones, por todas la

sentencia nº 8/99, de 6 de abril, según la cual “las consecuencias jurídicas que de unos mismos hechos se deduzcan en vía jurisdiccional penal y contable no tengan necesariamente que coincidir pues, cada uno de estos Ordenes, examina tales hechos desde la perspectiva de un ámbito competencial diferente. Así se expone en diversas resoluciones de esta Sala de Justicia (por todas,

Auto de 14 de junio de 1996)”. En parecidos términos la

sentencia de la Sala 10/04, de 5 de abril, dispone que “el ordenamiento jurídico admite sobre unos mismos hechos la posibilidad de una doble respuesta de contenido diverso por parte de los dos órdenes jurisdiccionales, en cuanto es distinta la finalidad perseguida por ambas jurisdicciones”.

Concurren además, el resto de los elementos necesarios para la declarar la responsabilidad contable de los apelados ya que existe el necesario nexo de causalidad entre su conducta y el daño producido, habiéndose infringido la normativa contable en cuanto a las obligaciones y diligencia exigible en el manejo de caudales públicos.

Por todo ello, teniendo en cuenta lo expuesto y la participación de cada uno de los apelados en los hechos, procede declarar responsables contables directos en las siguientes cantidades a:

- D. Julián Felipe M. P. y D. Modesto P. C. C. por la cantidad de 62.745,66 € en su condición de miembros de todos los Consejos de Administración de las sociedades mercantiles objeto del presente recurso de apelación.

- D. Esteban G. L. por la cantidad de 48.802,18 € en su condición de vocal de los Consejos de Administración de las sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L., Patrimonio Local, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Plan Las Albarizas, S.L. y Sanidad y Consumo 2000, S.L.

- D. Antonio S. C. por la cantidad de 10.457,61 en su condición de presidente del Consejo de Administración de la sociedad Tropicana 2000, S.L.

- D. Rafael G. C. en su condición de vocal de la sociedad Tributos 2000, S.L., Dª Mª Luisa A. D. como gerente de Sanidad y Consumo y D. Tomás R. C. como gerente de Actividades Deportivas 2000, S.L., de la cantidad de 3.485,87 €.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella y la adhesión del Ministerio Fiscal, revocando la sentencia de instancia declarando la existencia de un alcance como consecuencia del pago de las minutas del Letrado D. José María del N. B. por importe total de 62.745,66 €, de los cuales 31.372,83 € corresponden a los formularios SMM1 pagados por las sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L., Patrimonio Local, S.L., Tropicana 2000, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Plan Las Albarizas, S.L., Sanidad y Consumo 2000, S.L. y Tributos 2000, S.L., y 31.372,83 € corresponden al asesoramiento en las labores de fiscalización del Tribunal de Cuentas pagados por las sociedades Activos Locales, S.L., Banana Beach, S.L., Nortia, S.L. Patrimonio Local, S.L. y Tropicana 2000, S.L.

Son responsables contables directos solidarios como miembros de los Consejos de Administración y Gerentes de las sociedades mercantiles municipales, debiendo reintegrar el daño causado y satisfacer los correspondientes intereses a contar desde el momento en que se pagaron las minutas:

- D. Julián Felipe M. P. y D. Modesto P. C. C. por la cantidad de 62.745,66 €.

- D. Esteban G. L. por la cantidad de 48.802,18 €.

- D. Antonio S. C. por la cantidad de 10.457,61 €.

- D. Rafael G. C., Dª Mª Luisa A. D. y D. Tomás R. C. de la cantidad de 3.485,87 €.

Esta estimación del recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella y de la adhesión del Ministerio Fiscal significa que debe ser estimada en su integridad la demanda formulada en el procedimiento de reintegro por alcance por lo que, a su vez, supone que deben modificarse las costas declaradas en la resolución impugnada, que deben ser impuestas a los demandados conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto a las costas causadas en esta instancia conforme a lo previsto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede su imposición a los recurridos si se estima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Procede, por ello, imponer en el presente caso las costas de este recurso de apelación a los apelados si bien el Sr. S. C., no deberá responder de las costas del Ayuntamiento de Marbella toda vez que éste desistió de su recurso de apelación respecto a este apelado.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,