SENTENCIA nº 6 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 31 de Marzo de 2009

El 16 de abril de 2008 el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 57/06 cuyo fallo dice:

“PRIMERO.-

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Entidad Mercantil

“I. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, el de SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (72.962,13 €).

Declarar como responsable contable directo a DON ANTONIO P. Q. y por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, por 72.962,13 €.

Declarar, asimismo, como responsables contables subsidiarios, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON ANTOLÍN G. Q. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. en la cuantía de SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (72.962,13 €), cuya exigencia de reintegro procederá cuando no haya podido hacerse efectivas las responsabilidades directas.

Condenar al mencionado DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al reintegro de la suma en que se cifra el alcance, y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON ANTOLÍN G. Q. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. al reintegro de aquél, cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad directa.

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución, y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON ANTOLÍN G. Q. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. a los intereses legales, contando como dies a quo la fecha en que fueron requeridos al pago del principal.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Entidad Mercantil

1. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, o, en su defecto, en las del Ayuntamiento de Estepona.

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al pago de las costas causadas a la Entidad Mercantil

1. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, y al Ayuntamiento de Estepona.”

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2008, la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa P. de A. en nombre y representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. mediante escrito de 12 de mayo de 2008 y el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando G. B. en nombre y representación de D. Víctor Manuel S. P. mediante escrito de 14 de mayo de 2008, presentaron recursos de apelación contra la Sentencia de 16 de abril de 2008.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 30 de mayo de 2008, admitir los recursos y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

El Ministerio Fiscal, por escrito de 13 de junio de 2008, formuló oposición a los recursos de apelación presentados por las representaciones de D. Víctor Manuel S. P. y de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. interesando la desestimación de los mismos.

El Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando G. B. en nombre y representación de D. Víctor Manuel S. P. mediante escrito de 19 de junio de 2008 impugnó el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal y solicitó la desestimación del mismo.

El Procurador de los Tribunales D. Daniel B. B. en nombre y representación del Ayuntamiento de Estepona mediante escritos de 30 de junio de 2008 se opuso a los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Víctor Manuel S. P. y por la de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q.

El Procurador de los Tribunales D. Nicolás A. R. en nombre y representación de la mercantil

. E., XXI, S.L. mediante escrito de 30 de junio de 2008 se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q.

La Procuradora de los Tribunales Doña Teresa P. de A. en nombre y representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. mediante escrito de 30 de junio de 2008 se opuso al recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 8 de julio de 2008, elevar los autos a la Sala de Justicia.

Esta Sala de Justicia mediante providencia de 3 de septiembre de 2008 acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y estando concluso el procedimiento pasar los autos al Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 26 de marzo de 2009 se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La sentencia de 16 de abril de 2008 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 189/05 ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal, la representación de D. Víctor Manuel S. P. y la representación de D. José Ignacio C. de L. y de D. Antolín G. Q.

El Ministerio Fiscal solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia a los efectos de que se declare la responsabilidad contable directa de los integrantes del Consejo de Administración, D. Antolín G. Q., D. José Ignacio C. de L. y D. Víctor Manuel S. P., respecto del total del alcance declarado y se condene a los mencionados al reintegro de dicha cantidad y al pago de los intereses legales.

La representación de D. Víctor Manuel S. P. solicita en su recurso de apelación:

1. - Que se revoque la sentencia de 16 de abril de 2008 y se dicte una nueva en la que el fallo de la misma sea declarativo de la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal de Cuentas. A este respecto considera que las sociedades municipales no tienen la condición de cuentadante ante el Tribunal de Cuentas.

2. - Subsidiariamente, que se aprecie la prescripción total de los hechos enjuiciados, o al menos, parcialmente.

   Fundamenta esta pretensión básicamente en dos cuestiones: a) la falta de seguridad jurídica que derivaría del hecho de que el plazo de prescripción de cinco años, previsto en el número 1 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, quede prorrogado por lo dispuesto en el resto de los numerales de la misma Disposición, sin aparente límite temporal y b) la necesidad del conocimiento formal del hecho interruptivo del plazo de prescripción que considera que se produjo en el mes de abril de 2005, por lo que debe declararse la prescripción de la responsabilidad que pudiera atribuírsele. Critica igualmente que en la sentencia de instancia se considerase la gestión de su mandante como un hecho continuado desde el 31 de julio de 1996 hasta el 31 de enero de 1998 y que se declarase interrumpida la prescripción en cuatro fechas diferentes.

3. - Subsidiariamente, para el caso de no apreciarse ninguna de las excepciones anteriores, que se dicte sentencia en la que el fallo sea:

   “PRIMERO.-

   Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Entidad Mercantil

   1. E.XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, el de SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (72.962,13 €).

eclarar como responsable contable directo a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, por (72.962,13 €).

Condenar al mencionado DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, al reintegro de la suma en que se cifre el alcance.

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al pago de los intereses legales a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Entidad Mercantil

1. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, o en su defecto, en las del Ayuntamiento de Estepona.

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al pago de las costas causadas a la Entidad Mercantil

1. E. XXI,S.L.”, actualmente en Liquidación, y al Ayuntamiento de Estepona”.

   4. - Subsidiariamente, para el caso de que no sean atendidas las anteriores pretensiones, que sea apreciada la incongruencia que a juicio de esta parte existe entre el suplico de la demanda del Ayuntamiento de Estepona y de la Entidad Mercantil

1. E. XXI, S.L.” en el que se solicitaron la declaración como responsables solidarios de los administradores y el hecho de que el Consejero de instancia les declarase responsables subsidiarios. Por último, en aplicación del art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982, solicita que se reduzca la responsabilidad económica de su representado en el 75%, atendiendo al pequeño número de casos constitutivos de alcance frente a la totalidad de los actos de administración.

   La representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. hace suyas las alegaciones realizadas por la representación del Sr. P. y solicita en su recurso de apelación que se estime la cuestión de incompetencia de jurisdicción, o en su caso, entrando en el fondo del asunto se acoja la prescripción o, en su caso, se desestime la demanda respecto de sus representados, con expresa condena de las costas causadas en primera instancia a los demandantes. Con carácter subsidiario, solicita que no se declare alcance la partida correspondiente a los pagos a V., S.A.; que respecto de los pagos contabilizados como anticipos en relación con la entidad P., S.L. y con D. Juan M. R. sea declarada la responsabilidad subsidiaria de sus representados, y respecto de los pagos realizados a V. E., S.L., se reduzca su importe a 19.983,64 € y sea declarada la responsabilidad subsidiaria de sus representados, y que, en todo caso, sea moderada reduciéndola al 20% del total de la cuantía reclamada, sin costas de la primera instancia.

Para la recta decisión de las cuestiones planteadas en los tres recursos interpuestos, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, según la cual “en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)” (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

Procede, por ello, analizar, en primer lugar, la pretensión planteada tanto por la representación de D. Víctor Manuel S. P. como por la de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q., de revocar la sentencia de instancia y estimar la existencia de falta de jurisdicción y competencia de este Tribunal de Cuentas.

La representación de D. Víctor Manuel S. P. afirma que las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada no han gestionado de forma directa los servicios de competencia local, limitándose a prestar servicios que les han sido encomendados y que estas sociedades no han gestionado fondos públicos puesto que lo que han recibido son precios por servicios y/o bienes suministrados al Ayuntamiento.

La representación de los Sres. C. de L. y G. Q. afirma que las sociedades municipales son entes de naturaleza privada sin que su personificación privada se vea afectada por la circunstancia de que su socio único sea la Entidad local, en este caso, el Ayuntamiento de Estepona. Sigue señalando, que al ser entes de naturaleza privada su patrimonio debe considerarse como privado, no siendo titulares de fondos públicos. Entiende también que el Ayuntamiento es titular de las participaciones sociales que sí son fondos públicos, así como los dividendos que pueda reportarle la sociedad, pero ésta es la única titular de su activo mientras la misma subsista con personalidad jurídica separada de la de sus socios, con separación de patrimonio y de responsabilidad respecto de ellos. Además señala que la Agencia Tributaria entendió que en las relaciones de las sociedades mercantiles municipales con el Ayuntamiento se producía una prestación de bienes y servicios, y no una percepción de subvenciones, por lo que afirma que debe atribuírsele a este acto administrativo la fuerza de “cosa juzgada administrativa”. Por último, afirma que el derecho privado mantiene formas de control de los socios sobre los administradores de las sociedades, por lo que de mantenerse la competencia del Tribunal de Cuentas en esta materia, se produciría una superposición de responsabilidades, siendo a su juicio, competencia de los Tribunales mercantiles.

Por su parte, el Ministerio Fiscal considera que el único órgano competente para el enjuiciamiento de estos hechos es el Tribunal de Cuentas en base a lo dispuesto en el art. 85 ter. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, ya que los fondos de la sociedad municipal son públicos, al haber quedado acreditado que el capital social era cien por cien municipal y se financiaba mediante transferencias del Ayuntamiento, siendo su objeto social la satisfacción de intereses generales que no tienen carácter industrial ni mercantil, y porque además sus órganos de administración fueron designados en su totalidad por la Corporación municipal.

Finalmente, las representaciones del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad mercantil

. E. XXI, S.L. afirman que esta sociedad tiene carácter público ya que su capital social era íntegramente municipal y además por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 23 de agosto de 1995 se traspasó la gestión de servicios de competencia municipal a la citada sociedad, por lo que entienden que la competencia para enjuiciar los hechos de la presente litis corresponde al Tribunal de Cuentas.

Pues bien, esta Sala de Justicia ya se ha pronunciado respecto a otras sociedades mercantiles municipales del Ayuntamiento de Estepona, sobre la competencia de esta jurisdicción contable para enjuiciar la posible existencia de responsabilidad contable, en concreto en la sentencia de 3 de diciembre de 2008 y en la sentencia de 18 de enero de 2009. La argumentación de ambas es plenamente aplicable al presente caso ya que en la sociedad

. E. XXI, S.L. concurren las mismas circunstancias que en las sociedades a las que se refieren estas dos resoluciones:

a)- Su capital social era íntegramente municipal.

b)- Su órgano decisorio, esto es, la Junta General de la sociedad fue el Pleno municipal.

c)- Los tres miembros de su Consejo de Administración eran Concejales de la Corporación Municipal.

En la sentencia de 3 de diciembre de 2008 se califica a estas sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Estepona como de naturaleza pública, al afirmar que:

“Por todo ello, y sin perjuicio de que en su funcionamiento hubiera de acomodarse a la normativa mercantil aplicable, no puede pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en absoluta igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho público en la materia que nos ocupa. Desde su creación estuvo sujeta a la normativa administrativa y presupuestaria entonces vigente. Así, y de acuerdo con los arts. 145.1.c) y 147.1.c) de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), tuvieron que figurar, en el presupuesto municipal, los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida Sociedad, que habrían de consolidarse con los de la propia Corporación. Igualmente, en el Presupuesto Municipal, y como Anexo al mismo, debieron hacerse figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de dicha Sociedad Mercantil -art. 147.1.b) de la LRHL-, si bien, tal y como señala el Informe de Fiscalización referido, ninguna Sociedad Municipal elaboró los correspondientes PAIF. Los referidos estados de previsión de gastos e ingresos y de sus PAIF requerían la aprobación por el Pleno de la Corporación, en acuerdo global, esto es, en un acto único con el Presupuesto de la propia entidad local –ex art. 149.4 LRHL-. Estuvo también sujeta a control financiero por parte de la Intervención municipal (ex art. 201 LRHL). Igualmente, el funcionamiento de la Corporación, constituida en Junta general de la Sociedad, hubo de acomodarse, a tenor del antes citado art. 92 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos legales oportunos y, concretamente, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales.

De lo expuesto resulta que E. E. XXI, S.L. era una Sociedad de naturaleza pública, que formaba parte del sector público local, pues su único socio o partícipe era el Ayuntamiento de Estepona, único titular, por tanto, del capital social; todo ello sin perjuicio de que actuara en el tráfico jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada (sociedad mercantil). Y es que, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1986, de 31 de enero «la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica»; y añade que «la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulación legal española»”.

También se argumenta en la sentencia de 3 de diciembre de 2008, y debe darse aquí por reproducido, respecto a la naturaleza de los fondos manejados por estas sociedades mercantiles municipales que:

“Ya ha sido suficientemente razonado que estamos ante una entidad que forma parte del sector público local y que es, por tanto, de naturaleza pública en cuanto que creada por la administración y sujeta al Derecho Público,(sin perjuicio de que su actividad social esté sujeta al Derecho Privado). Por ello, aunque su actividad con los terceros se sujete al Derecho privado, ello no convierte en privados sus fondos a los efectos de negar la jurisdicción de este Tribunal. Igual que no son privados los fondos obtenidos o satisfechos por la Administración cuando actúa sometida al Derecho privado (vgr. en un arrendamiento). Ha de añadirse, además, que dichos fondos son consecuencia (o fruto) de la gestión del capital inicialmente aportado (acerca del cual no se plantea ninguna duda sobre su carácter público) y que, una vez disuelta la Sociedad, revertirá al Ayuntamiento, como único accionista, el patrimonio resultante. Y, por si todo ello no fuera suficiente, conviene recordar, además, que las sociedades públicas como E. E. XXI S.L., constituidas por la Corporación Municipal, lo fueron, precisamente para la gestión de servicios inequívocamente públicos.

Lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública (como acontece en las presentes actuaciones), con independencia de que se rija por normas de Derecho público o de Derecho privado (en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996). Estas sentencias, además, lo que han hecho es establecer, de manera nítida, la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, en el sentido de atribuir jurisdicción plena a este Tribunal de Cuentas en relación con el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que puedan surgir, como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos de las sociedades públicas. Por todo ello debemos concluir la naturaleza pública de los fondos gestionados por la Sociedad E. E. XXI, S.L. y considerar rechazable la argumentación de parte que negaba la jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente litis”.

Como ya ha quedado expuesto, la representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. alega que la Agencia Tributaria entendió que en las relaciones de las sociedades mercantiles municipales con el Ayuntamiento se producía una prestación de bienes y servicios, y no una percepción de subvenciones. Considera, por ello, que a este acto administrativo debe atribuírsele la fuerza de “cosa juzgada administrativa”. Ahora bien, la fuerza de cosa juzgada administrativa que alega esta parte sólo puede entenderse en los estrictos términos en que ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sin que pueda equipararse a los efectos propios de la cosa juzgada de una resolución judicial. Así, en la sentencia de 12 de junio de 1997 del Tribunal Supremo se afirma que “La cuestión ha de conectarse a la llamada cosa juzgada administrativa y a las exigencias de la seguridad jurídica, así como al derecho a la tutela judicial efectiva, pero no en el sentido esgrimido por la recurrente, sino en cuanto a la quiebra que a dichas seguridad jurídica y tutela efectiva produciría el hecho de no entenderse preclusivas las posibilidades de reacción válida frente a una actuación administrativa, pudiendo volver a plantear o a distanciar, a conveniencia de los interesados, los recursos y motivos de oposición, de modo que a cada acto que en todo se amoldase al primitivamente combatido se instrumentasen nuevos recursos por las mismas razones que se esgrimieron o pudieron esgrimirse frente al anterior firme y consentido”. Por ello, cabe concluir que para enjuiciar las posibles responsabilidades contables en el presente caso, es indiferente la calificación que se hubiera podido hacer de los hechos a efectos tributarios.

Por último, hay que señalar que la naturaleza de los fondos objeto de una litis no es el único motivo para atribuir la competencia para el conocimiento de los hechos con ellos relacionados, y por ello, no siempre es tan diáfana como señala la representación de los Sres. C. de L. y G. Q. la línea competencial entre el orden jurisdiccional contencioso administrativo y el civil, y así, por ejemplo, en el ámbito de la contratación del sector público, la competencia de los tribunales contencioso administrativo o civiles depende no sólo de la naturaleza del contrato. A efectos de declarar la competencia o no del Tribunal de Cuentas no sólo es determinante si los fondos tienen naturaleza pública, sino si la pretensión que se ejercita es propiamente la de responsabilidad contable, debiendo dar por reproducido en este extremo lo recogido igualmente por esta Sala en la sentencia de 3 de diciembre de 2008 cuando afirma que:

“Pero, en contra de lo argumentado por los recurrentes, el objeto principal de la pretensión que se dilucida ante esta jurisdicción es que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos por el importe referido en la demanda, así como que se declare a los demandados (administradores de la Sociedad y Gerente) como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, que se condene a los mismos al reintegro en que se cuantifique el alcance. Por tanto, no es la responsabilidad de los administradores el objeto principal y exclusivo de lo que se discute en esta jurisdicción, sino si ha existido perjuicio a los fondos públicos y quién debe responder, en caso afirmativo, de dichos perjuicios. Se trata, por tanto, de una pretensión distinta de la que es propia del orden civil (que conocería de las pretensiones de responsabilidad de los administradores que se pudieran promover al amparo de la legislación mercantil) y compatible con la misma. Por ello, no se aprecia incompetencia o exceso de jurisdicción de este Tribunal en cuanto a la pretensión que se ejercita, que es compatible con la que, en su caso, pudiera ejercitarse en el orden civil, por lo que esta Sala debe rechazar, también, esta alegación”.

Cabe por tanto, desestimar este motivo de impugnación por considerar que el Tribunal de Cuentas tiene plena competencia para enjuiciar los hechos objeto del presente procedimiento.

Procede seguidamente analizar si existe o no prescripción de la responsabilidad contable ya que ésta ha sido alegada tanto por la representación del Sr. S. P. como por la de los Sres. C. de L. y G. Q.

Tal como se ha puesto de manifiesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, la representación de D. Víctor Manuel S. P. señala que no es uniforme la doctrina de esta Sala de Justicia sobre el conocimiento formal del interesado para que se produzca la interrupción de la prescripción. Considera esta parte que ese conocimiento formal no se produjo hasta abril de 2005 por lo que debe declararse la prescripción de la responsabilidad que pudiera atribuírsele a su representado. Critica igualmente que en la sentencia de instancia se considerase la gestión de su mandante como un hecho continuado desde el 31 de julio de 1996 hasta el 31 de enero de 1998 y que se declarase interrumpida la prescripción en cuatro fechas diferentes.

La representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. cita doctrina de esta Sala en la que se reconoce la necesidad del conocimiento formal del interesado para declarar la prescripción y señala que sus representados no tuvieron contacto alguno con la sociedad

. E. XXI, S.L. desde su cese en el mes de julio de 1999, teniendo conocimiento por primera vez del presente procedimiento cuando en abril de 2005 fueron citados a la Liquidación Provisional. Entiende, por ello, que ha transcurrido en exceso el plazo de cinco años fijado en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que las posibles responsabilidades contables deben declararse prescritas.

El Ministerio Fiscal señala que debe confirmarse la sentencia de instancia en el sentido de entender que no hay prescripción por haberse producido como hecho interruptivo el inicio del procedimiento fiscalizador el día 12 de diciembre de 2000, no siendo necesario el conocimiento formal de los interesados por no estar así previsto en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Señala también el Ministerio Fiscal que es cierto que en la Ley de Procedimiento Administrativo dentro del Capítulo de la “Potestad Sancionadora” y en el art. 68 de la Ley General Tributaria se exige el conocimiento formal para interrumpir la prescripción, sin embargo, la responsabilidad contable no tiene esta naturaleza sancionadora ni tributaria, sino que es una responsabilidad reparadora.

Las representaciones del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad

. E. XXI, S.L. entienden, igualmente, que no procede declarar la prescripción de las presuntas responsabilidades contables, y ello, porque es doctrina predominante de la Sala de Justicia que no es necesario el conocimiento formal del hecho interruptivo. Señala también esta parte que un procedimiento de control no ha de notificarse a todas las personas a las que afecta dicho control, bastando con notificar ese hecho a la entidad fiscalizada a través de sus representantes legítimos para que tenga fuerza interruptiva. Pero es que además, afirma esta parte que cualquier miembro de la organización fiscalizada tiene conocimiento de la pendencia de dicho procedimiento por lo que no cabe que aleguen su desconocimiento.

Para determinar si existe o no prescripción de las posibles responsabilidades contables es necesario analizar las siguientes cuestiones planteadas por las partes: 1) Determinar cual es el dies a quo; 2) si se interrumpió el plazo de prescripción y, en este caso, en que fecha, y 3) si es necesario que se produzca el conocimiento formal por parte del interesado del hecho interruptivo de la prescripción.

Entrando en el análisis de la primera de estas cuestiones cabe señalar que la representación del Sr. S. P. critica que la sentencia de instancia considerase la gestión de su representado como un hecho continuado desde el 31 de julio de 1996 hasta el 31 de enero de 1998. La sentencia apelada consideró “que los hechos objeto de este procedimiento se refieren a pagos realizados sin justificación desde el 31 de julio de 1996 hasta el 31 de enero de 1998, debiendo fijarse como dies a quo, a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción el 31 de julio de 1996”. El juzgador de instancia declaró, por tanto, que al haberse producido los hechos objeto del presente procedimiento en diferentes ejercicios, para el cómputo del plazo de prescripción, debía tomarse como día inicial el del primero de los hechos acaecidos, es decir, el 31 de julio de 1996. Esta Sala de Justicia entiende, sin embargo, que el plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde el día en que se produjeron los hechos, es decir el día inicial del cómputo debe ser, aquél en que en cada caso se produjo el hecho determinante de la responsabilidad contable: en el caso del IVA no repercutido cuando se pagó sin reclamar su importe a quien realmente debía pagarlo en junio de 1998; los anticipos a P. y a D. Juan M. R. cuando en el Libro Mayor se anotaron estos pagos, esto es, el 31 de diciembre de 1997; y respecto a los pagos a V. E., S.L., las fechas en que se hicieron estos pagos obrando en autos copia de las facturas en los folios 323 y ss del procedimiento de reintegro y 6548 y ss del Anexo F, que van desde el 31 de julio de 1996 hasta el 31 de enero de 1998.

Con relación a la segunda de las cuestiones planteadas, es decir, si se produjo un hecho interruptivo de la prescripción y, en su caso, cuando se produjo éste, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88 prevé como hechos interruptivos de la prescripción que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de responsabilidad contable y, sigue diciendo “volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

La sentencia de instancia señala que la prescripción se interrumpió el día 12 de diciembre de 2000, fecha en que se desplazó el equipo para la fiscalización sobre la gestión económico presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona y sus sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. Ahora bien, esta Sala de Justicia, siguiendo el criterio ya mantenido en las sentencia de 1 de abril de 2008, 3 de diciembre de 2008 y 18 de febrero de 2009, entiende que el hecho interruptivo de la prescripción se produjo el 11 de abril de 2000, fecha en la que el Presidente del Tribunal de Cuentas comunicó al Alcalde del Ayuntamiento de Estepona el inicio del procedimiento fiscalizador. Este criterio, que seguimos en la presente resolución, es incluso más favorable para los demandados, hoy recurrentes, que el que ha seguido en otras ocasiones esta Sala, al considerar que la interrupción de la prescripción se produce con la aprobación por el Pleno de las Directrices Técnicas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.g) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento de este Tribunal de Cuentas, fecha que es, lógicamente, anterior a la de cualquier comunicación que pueda efectuar el Presidente del Tribunal al organismo fiscalizado, como ocurrió en el presente caso.

La sentencia de instancia, tal y como afirma la representación del Sr. S. P., señala que “la prescripción se vuelve a interrumpir el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprueba el Informe de Fiscalización, y de nuevo se interrumpe el 10 de septiembre de 2004 con la apertura de las Diligencias Preliminares, el 23 de diciembre de 2004 con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento y el 9 de mayo de 2006, día en el que se inicia este procedimiento jurisdiccional”. Pues bien, si el inicio del procedimiento fiscalizador interrumpió el plazo de prescripción, cuando el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el correspondiente Informe de Fiscalización el día 25 de julio de 2003, empezó a correr de nuevo el plazo de prescripción, si bien esta vez, conforme a lo dispuesto en la referida Disposición Adicional Tercera , apartado segundo, de la Ley 7/88, su duración era de tres años. Pues bien, este segundo plazo de prescripción quedó nuevamente interrumpido por el inicio del procedimiento jurisdiccional, lo que se produjo con el inicio de las Diligencias Preliminares de las que trae causa este procedimiento.

Resta por analizar la última cuestión planteada en relación con este tema relativa a la necesidad o no de conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción por parte de los interesados. La representación de los Sres. S. P., C. de L. y G. Q. citan doctrina de esta Sala de Justicia en la que se recoge la necesidad del conocimiento formal del interesado. Sin embargo, tal y como se recoge en la sentencia de esta Sala de Justicia de 23 de julio de 2007:

“En todo caso, como el propio Consejero de Primera Instancia expresa en su Sentencia y el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos, esta Sala de Justicia ha experimentado una evolución en su doctrina sobre el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción.

Así, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia 5/05, de 13 de abril, se dice: “A diferencia del sistema establecido en la Ley General Tributaria, al que se remite la Ley General Presupuestaria, que exige expresamente que el acto interruptivo de la prescripción sea objeto de conocimiento formal del interesado para que pueda desplegar sus efectos, la Ley 7/1988, de 5 de abril, carece de expresión similar o equivalente cuando regula la interrupción del plazo de prescripción de las responsabilidades contables.

Esta situación ha dado pábulo a controversias jurídicas de diferente signo, propugnando algunos que estamos ante una pretericción involuntaria del Legislador que debe subsanarse acudiendo al contexto legislativo, trayendo así al ámbito de la responsabilidad contable el sistema de las Leyes Generales Tributaria y Presupuestaria de exigencia del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción, y propugnando otros que la referida omisión es fruto de la voluntad del Legislador de no decir lo que no se quiere decir, y de no incluir requisitos o restricciones que no se quieren incluir, debiéndose así aplicar literalmente la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin enriquecerla con aditamentos que el Legislador no contempló.

La polémica antedicha, de la que no se ha librado esta Sala, ha traído como efecto la búsqueda de una solución caso a caso profundizándose en la averiguación e interpretación del iter fáctico de cara a determinar en cada supuesto, prudencial y ponderadamente, cuando puede concederse a determinado acontecimiento la virtualidad interruptiva de la prescripción”.

En el presente caso, a efectos de valorar la fuerza interruptiva del inicio del procedimiento fiscalizador y la necesidad o no de su conocimiento formal por parte de los interesados, hay que tener en cuenta que, como se afirma en la sentencia de esta Sala nº 10/2007, de 18 de julio, “al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso del mismo se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable. Por ello la interpretación que pretende la defensa del apelante de la Disposición Adicional Tercera. 3 (esto es que la interrupción de la prescripción se produzca con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro), mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que dispone expresamente que «el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento de fiscalización (...)».

Y es que, en efecto, el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública (en este caso, el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, entre los ejercicios 1990 y 1999); por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado (a efectos interruptivos de la prescripción) a los SRES. M. P. y P. C-C. el inicio de la actividad fiscalizadora, máxime cuando, en esa fecha, se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En efecto, es preciso señalar que el procedimiento fiscalizador de nuestro Tribunal no puede equipararse al procedimiento administrativo, ni puede hablarse propiamente de interesados en el mismo. Basta con la lectura del art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento para llegar a dicha conclusión. No obstante, si ello no fuera suficiente, podría añadirse que:

1. El procedimiento administrativo, tal y como lo regula la Ley 30/1992, está exclusivamente contemplado desde el punto de vista de la resolución que le pone término, resolución que incide en la esfera de derechos e intereses legítimos de sus destinatarios. Por ello, la Ley 30/1992, como su antecedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, habilita a los interesados (art. 31 de la misma) para intervenir en el procedimiento e impugnar, en su caso, las resoluciones que se dicten. Ahora bien, en el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas que afecten a derechos o intereses legítimos, sino que el propio art. 12 de la Ley Orgánica 2/1982 establece que el resultado de la fiscalización se expone por medio de Informes, Memorias, Mociones o Notas, que suponen la culminación de la función fiscalizadora del Tribunal. No puede, por tanto, afirmarse que los informes del Tribunal de Cuentas sean susceptibles de producir consecuencias jurídicas «per se» y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna; ni siquiera su publicidad altera su propia naturaleza, pues con ella sólo se persigue alcanzar la garantía de que el trabajo del Tribunal llegue, además de a las Cortes Generales (y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), a la sociedad en general; además, y que sus Informes sirvan para facilitar el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

2. Si admitiéramos la figura del interesado en el ámbito del procedimiento fiscalizador (lo que implicaría la necesidad de notificarle de forma individualizada el inicio de la fiscalización), se rompería la necesaria relación de inmediación entre el órgano técnico de control y las Cortes Generales y se pondría en entredicho el carácter supremo que el propio art. 136 de la Constitución le otorga. En este sentido, debe admitirse que el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia, en el art. 44.5 de la Ley 7/1988, que no se confiere a quien pueda tener la condición de interesado, conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, sino, sólo y exclusivamente, «... a los responsables del Sector o Subsector Público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas...» y «...a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizado...», pero no incluye a cualquiera persona que, por haber prestado servicios en la entidad pública cuya gestión haya podido ser analizada en el procedimiento fiscalizador, pudiera considerarse afectada por las afirmaciones contenidas en el resultado de la fiscalización. Consecuencia de ello es, sin duda, la dicción del referido art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento que se confirmó con el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000”.

La exigencia del conocimiento formal por el interesado, contemplado expresamente por el art. 132.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo y también por el artículo 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 diciembre), es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable. Sin embargo, este requisito no está previsto para la interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable que se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora, porque la responsabilidad contable tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos.

Como consecuencia de lo expuesto cabe desestimar lo solicitado por las representaciones de los Sres. S. P., C. de L. y G. Q. de considerar prescritas las responsabilidades contables declaradas en la sentencia apelada, que queda confirmada en cuanto a dicho pronunciamiento si bien, en base a la argumentación contenida en esta sentencia de apelación.

Habiéndose desestimado las alegaciones de falta de competencia y de prescripción procede entrar a conocer del fondo del asunto, para lo cual y a efectos de una mayor claridad expositiva procede analizar conjuntamente las pretensiones planteadas por las representaciones de los Sres. S. P. y de los Sres. C. de L. y G. Q. respecto de los hechos declarados como alcance en la sentencia apelada, toda vez que solicitan que sus representados no sean declarados responsables contables y en sus escritos de apelación se remiten respectivamente a lo solicitado por la otra parte condenada.

La representación de D. Víctor Manuel S. P. alega que la sentencia de instancia no valora debidamente la prueba propuesta y admitida en la instancia y los informes de auditoría de la sociedad, señalando esta parte que los auditores tuvieron toda la documentación a su alcance y no hicieron salvedad alguna respecto de una eventual carencia de documentación justificativa, por lo que debe intuirse que parte de esa documentación debió desaparecer después y no pudo ser manejada por el equipo fiscalizador. Solicita por ello, esta parte que se condene a D. Antonio P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, como responsable contable directo por importe de 72.962,13 €.

La representación de D. José Ignacio C. de L. y de D. Antolín G. Q. muestra su conformidad con los Hechos Probados contenidos en la sentencia recurrida pero no con el contenido de lo afirmado en el Informe de Fiscalización y añade algunos hechos que considera de relevancia con relación al fallo, entre los que cabe destacar los siguientes: Que los administradores no ordenaron, autorizaron o efectuaron pago alguno; que habían contratado expertos para un mejor control de la entidad; que la entidad estaba auditada en todos sus ejercicios sin que conste reparo alguno; que la labor de los administradores venía constreñida a señalar las líneas generales de la actividad social, gestión de contratos de mayor entidad y formulación y control de las cuentas; que cuando cesaron como administradores rindieron cuentas y entregaron la totalidad de los libros y documentación contable y que desde que cesaron hasta que se realizó la actividad fiscalizadora se desconoce que ocurrió con los libros y documentos. Con relación a las distintas partidas de alcance esta parte afirma que:

1. Respecto a la cantidad ingresada en la Hacienda Pública y no repercutida al comprador por importe de 48.080,97 € señala que no es un saldo deudor injustificado, sino una deuda insatisfecha que no consta que haya sido reclamada, por lo que con independencia de que pueda ser reclamada por no haber prescrito no cabe calificarla como alcance, ya que la simple negligencia en el cobro no supone vulneración alguna de norma presupuestaria o contable.

2. Respecto a los pagos contabilizados como “anticipos” realizados a P., S.L. y a D. Juan M. R. por importe de 5.409,10 € señala esta parte que de la declaración del Liquidador único de las sociedades municipales participadas se ha puesto de manifiesto que esta sociedad, al igual que el resto de las sociedades municipales, contabilizaba como “anticipos” los servicios o suministros o, en general, labores realizadas para la sociedad de los cuales aún no se había emitido la correspondiente factura, si bien el servicio o suministro se había realizado. Sigue señalando que no hay perjuicio alguno para la entidad y que dado el tiempo transcurrido es imposible para sus representados tener conocimiento de lo acontecido con estos pagos.

3. Respecto a los pagos a la entidad V. E., S.L. por importe de 23.181,03 € señala que esa cantidad incluye el IVA y que debería descontarse por no poder formar parte del alcance. Afirma también que esta sociedad había sido contratada verbalmente para asesorar a la sociedad, más en concreto, al Gerente de la misma, cobrando por ello, una cantidad fija mensual, si bien al no prestar asesoramiento al Consejo de Administración sus representados no pueden precisar el concreto servicio prestado.

A estos recursos de apelación se opusieron el Ministerio Fiscal, la representación del Ayuntamiento de Estepona y la representación de

. E. XXI, S.L. El Ministerio Fiscal entiende que la sentencia de instancia realiza una correcta valoración de la prueba practicada que conduce al resultado estimatorio de la demanda, con la salvedad de no compartir la calificación de la responsabilidad de los administradores como subsidiaria. Entiende esta parte que no se ha justificado la falta de repercusión del IVA abonado por la sociedad, ni los anticipos y pagos realizados, pues respecto de estos últimos, las facturas son de carácter genérico y bajo el concepto de “asesoramiento”, sin que conste relación contractual alguna entre las sociedades.

La representación del Ayuntamiento de Estepona y la de

. E. XXI, S.L. muestran su conformidad con los hechos de la sentencia y entienden que los alegados por los apelantes en nada modifican el fallo, señalando que los recurrentes no pusieron todos los medios necesarios para evitar que se produjesen situaciones que dieron lugar a un alcance, pues de haberlo hecho se hubiesen evitado.

Planteadas las pretensiones de las partes procede analizar, en primer lugar, la alegación de la representación de D. Víctor Manuel S. P. de que hay “incongruencia entre la prueba practicada y la sentencia dictada” ya que señala que la sentencia de instancia no valora debidamente la prueba propuesta y admitida en la instancia.

Hay que recordar que la naturaleza del recurso de apelación, que por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90), permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un “novum iudicium” puede esta Sala de Justicia valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Sin embargo, como también ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario. La razón de que prime la apreciación de la prueba del juzgador de instancia la encontramos expuesta en la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005: “Además, en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el proceso”

Así, la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, de fecha 24 de julio de 2006, en su Fundamento de Derecho Sexto recoge, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina consolidada por esta Sala en Sentencias como la de 8 de octubre de 2003, 17 de septiembre de 2002 y 29 de septiembre de 1999, con cita de la Jurisprudencia constitucional recaída sobre este particular, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995, las cuales declaran que el momento estrictamente probatorio forma parte de la primera instancia. Por consiguiente, y como regla general, la valoración de la prueba es competencia del Juzgador de Instancia, y, por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte, máxime si sólo se basan en simples apreciaciones subjetivas carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes, según se ha razonado por esta Sala de apelación, entre otras, en Sentencias de 15 de abril de 1994 y 23 de octubre de 1995.

Por lo tanto, el respeto al principio de inmediación obliga a esta Sala de Justicia a partir de los hechos y valoraciones realizadas por el juzgador de instancia, en cuya presencia se practicaron las diversas pruebas admitidas, sin perjuicio de la facultad de revisar las mismas pero sólo si los juicios emitidos aparecen claramente como infundados, irracionales o arbitrarios.

Pues bien, en el presente caso, considera esta Sala de Justicia, vista la prueba practicada, que el juzgador de instancia valoró adecuadamente la misma si bien llegó a conclusiones distintas de las afirmadas por la parte apelante, emitiendo un juicio sobre los hechos y conductas de los demandados fundado en el conjunto de la prueba tanto documental como testifical practicada durante la sustanciación del procedimiento de reintegro por alcance, por lo que en modo alguno cabe entender como pretende la parte apelante, que existe incongruencia entre la sentencia y la prueba practicada.

Procede a continuación analizar los hechos que han sido declarados en la sentencia apelada como constitutivos de alcance. A este respecto, conviene diferenciar las tres partidas siguientes: la cantidad ingresada en la Hacienda Pública y no repercutida al comprador por IVA, los pagos contabilizados como “anticipos” realizados a P., S.L. y a D. Juan M. R., y los pagos a la entidad V. E., S.L.

Respecto a la primera de estas partidas, la sentencia de instancia declara la existencia de un daño a los caudales públicos por importe de 48.080,97 € (8.000.000 pts), que corresponde al IVA por la transmisión de una parcela a la entidad V., S.A. para cancelar una deuda preexistente. En autos obra unida copia del contrato celebrado entre

. E. XXI, S.L. y V., S.A. el 11 de octubre de 1995 para la explotación por parte de la primera de los derechos de publicidad en las camisetas del club “R. V. de M., S.A.D.” para esa temporada de liga, fijando el precio en 43.103.448 ptas. más 6.896.552 pts. de IVA (folios 8199 a 8201 Anexo F y 284 a 286 del procedimiento de reintegro). El 18 de octubre de 1995 ambas sociedades firmaron un nuevo contrato, que fue elevado a escritura pública, en el que para cancelar la deuda existente a favor de V., S.A., la sociedad

. E. XXI, S.L. se comprometía a adquirir la propiedad de una parcela y transmitirla libre de cargas y gravámenes a V., S.A. En este contrato se especificó que el valor de la parcela era de 50.000.000 ptas. con lo que se cancelaría la deuda de 43.103.448 ptas. más 6.896.552 pts. de IVA, y que los gastos derivados de ese contrato y de su elevación a escritura pública serían satisfechos por las partes según ley (folios 8211 a 8213 del Anexo F y 287 a 289 del procedimiento de reintegro). También consta en el procedimiento factura emitida por

. E. XXI, S.L. a V., S.A. en la que se refleja que el precio de venta del terreno es de 50.000.000 pts. y el IVA de 8.000.000 pts. (folio 8185 del Anexo F); impreso de la declaración del IVA de la empresa

. E. XXI, S.L. presentada en la Agencia Tributaria en el que se refleja el IVA soportado por importe de 8.000.000 pts correspondiente a la base imponible de 50.000.000 ptas.; escrito de la Agencia Tributaria de 4 de septiembre de 2001 solicitando aclaraciones sobre determinados extremos; escrito de

. E. XXI, S.L. en el que se afirma, que “no se había repercutido el IVA correspondiente al terreno, lo cual originó una diferencia de Iva Repercutido por importe de ocho millones de pesetas , que se reflejó en esta complementaria” y copia de los libros de contabilidad de

. E. XXI, S.L. en los que se refleja este importe de 8.000.000 ptas. como clientes de dudoso cobro (folio 8219 y ss. del anexo F y 316 y ss. del procedimiento de reintegro).

Hay que tener en cuenta que el segundo contrato firmado con fecha 18 de octubre de 1995 entre la empresa municipal y V., S.A. no constituye sino una dación en pago, figura jurídica aceptada en nuestro derecho en virtud de una interpretación a sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 1166 del Código Civil. Por tanto, esta relación jurídica se celebró con la finalidad de cancelar una deuda preexistente que ascendía a 50.000.000 ptas., por lo que se trata de un subrogado del cumplimiento de una obligación previa en que la cantidad a pagar debe ser la misma que la pactada inicialmente en la obligación que se pretende extinguir. De esta forma, cabe afirmar, que la disminución del patrimonio del deudor, en este caso, la empresa municipal, en una mayor cantidad que la cuantía de la obligación que se trata de extinguir supone, en definitiva, la existencia de un saldo deudor injustificado en cuanto salida de dinero público sin título válido.

Pues bien, del examen de la prueba practicada en autos queda acreditado que la entidad

. E. XXI, S.L. y V., S.A. acordaron que en pago de una deuda preexistente por importe de 50.000.000 pts.

. E. XXI, S.L. adquiriría una parcela que transmitiría a V., S.A. y que los gastos de esta transmisión se realizarían conforme a lo previsto legalmente, por lo que el pago del IVA de esa transmisión correspondía al adquirente, en este caso, V., S.A. También ha quedado probado, y así lo han reconocido también los apelantes, que ese importe del IVA de 48.080,97 € (8.000.000 ptas.) fue pagado por

. E. XXI, S.L. que en ningún momento reclamó su pago a V., S.A. Es evidente, por ello, que se produjo un daño en los caudales públicos de la entidad

. E. XXI, S.L. ya que la deuda inicialmente contraída con la empresa V., S.A. el 11 de octubre de 1995 por importe de 50.000.000 pts. supuso un desembolso por importe total de 58.000.000 pts., al haberse pagado con cargo a los fondos públicos de la sociedad mercantil pública el impuesto del IVA que no fue repercutido a quien tenía que satisfacer su importe.

Por otro lado, alega la representación de los Sres. C. de L. y G. Q. que no hay daño porque todavía se puede reclamar esta cantidad por no haber prescrito.

Es cierto que para que exista responsabilidad contable el daño ocasionado en los caudales públicos tiene que ser efectivo, ahora bien, este adjetivo es sinónimo de real y verdadero en contraposición a quimérico o dudoso, es decir la necesaria efectividad del daño no significa que el mismo no pudiera ser reparado en el futuro, sino que es preciso que el perjuicio exista realmente, que el patrimonio público se encuentre menoscabado.

En el presente caso, el daño existe desde el momento en se hizo el pago de los 8.000.000 ptas. en concepto de IVA en cuanto dicho pago supuso una salida de dinero público sin título válido. En este sentido cabe señalar que la escritura pública en la que

. E. XXI, S.L. transmitió a V., S.A. el terreno por importe de 50.000.000 ptas. el Notario hizo saber expresamente a las partes que esta transmisión estaba sujeta a IVA y, sin embargo, no consta que se hiciese reclamación alguna de su importe. Pero es que además, olvida la parte apelante que aunque pudiese reclamarse esa cantidad lo cierto es que con ello tampoco se resarciría el daño ocasionado en los caudales públicos, ya que la reparación de ese daño efectivo supone la restitución íntegra del patrimonio municipal dañado, es decir, el reintegro del principal y los intereses moratorios.

Es doctrina reiterada de la Sala de Justicia de este Tribunal (vid. por todas Sentencia de 25 de octubre de 2005) que «en el ámbito de la responsabilidad contable, además de la concurrencia del ilícito contable, la existencia cierta de un perjuicio o daño en los fondos públicos se impone como imprescindible para que la pretensión contable pueda prosperar, pues su propia naturaleza así lo exige, al tratarse del reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los fondos o caudales públicos; y además, dichos perjuicios, han de ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación con determinados caudales o efectos, tal como preceptúa el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento y como ha declarado la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal (vid. entre otras Sentencias de 28 de octubre y 12 de diciembre de 1986, 20 de mayo de 1993 y 26 de febrero de 1996). Y es que la acción para exigir la responsabilidad contable nace, por tanto, cuando, como consecuencia del incumplimiento por parte del gestor de los fondos públicos de las obligaciones que le incumben derivadas de esa relación jurídica pública que le vincula con la administración titular de los mismos, se ocasiona un daño real y efectivo en los caudales públicos cuya gestión tenía encomendada y cuyo resarcimiento puede exigir, a partir de ese momento, la Administración Pública de que se trate». Finalmente, la jurisprudencia de la Sala es también unánime al exigir la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable para declarar su existencia (vid. por todas Sentencias de 26 de marzo de 2005 y 14 de julio de 2005). Como ya ha quedado expuesto, en el presente caso, sí se ha producido un daño efectivo en los caudales de la entidad

. E. XXI, S.L. por importe de 48.080,97 € (8.000.000 pts.) por haber pagado el IVA con cargo a éstos sin haberlo repercutido a la sociedad V., S.A. por lo que procede desestimar este motivo de impugnación y confirmar en este extremo la resolución impugnada.

La segunda partida que integra el alcance declarado en la instancia se refiere a unos pagos contabilizados como “anticipos” realizados a P., S.L. y a D. Juan M. R., de los que la sentencia de instancia afirma que no hay justificación alguna. La parte apelante afirma que la sociedad

. E. XXI, S.L., al igual que el resto de las sociedades municipales, contabilizaba como “anticipos” los servicios o suministros o, en general, labores realizadas para la sociedad de los cuales aún no se había emitido la correspondiente factura, si bien el servicio o suministro se había realizado, por lo que entiende que no hay perjuicio alguno para la entidad.

No puede olvidarse a este respecto que, en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamieto Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior” y que, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 13 de junio de 1998, “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”.

En el presente caso, consta en autos copia del Libro Mayor de la Sociedad

. E. XXI, S.L. en el que figura anotado como “anticipos proveedores nacionales” con fecha 31 de diciembre de 1997 a P. la cantidad de 3.005,06 € (500.000 pts.), y a D. Juan Mateo la cantidad de 2.404,04 € (400.000 pts.) (folio 8244 del anexo F).

Los apelantes se limitan a afirmar que las sociedades anticipaban pagos por servicios que habían sido realizados pero de los que todavía no se había emitido factura alguna. Ahora bien, no consta ni el servicio o actividad remunerada ni las facturas de fecha posterior al pago emitidas por estos conceptos, por lo que no deja de ser una mera alegación de parte que no ha sido probada en autos.

En virtud del principio de la carga de la prueba antes expuesto, correspondía a los demandados en el procedimiento de reintegro por alcance, haber probado el destino dado a esas cantidades, es decir, haber justificado la finalidad a que se destinaron, sin embargo, lo que ha quedado acreditado es que se produjeron esas salidas de efectivo, lo cual los apelantes reconocen, pero de ningún modo ha sido probado que estuvieran justificadas.

De lo expuesto cabe concluir que se ha producido una salida injustificada de fondos públicos por lo que existe un saldo deudor injustificado por importe de 5.409,10 € (900.000 pts.), debiendo en consecuencia desestimar este motivo de impugnación y confirmar asimismo la sentencia de instancia en cuanto a la existencia de un daño en los caudales públicos por este importe.

La última partida se refiere a unos pagos realizados a la entidad V. E., S.L. entre los años 1996 a 1998. La parte apelante afirma que estas cantidades fueron satisfechas en virtud de un contrato verbal para asesorar al Gerente y que de ese importe debería descontarse el IVA, por no poder formar parte del alcance.

La sentencia de instancia señala que

. E. XXI, S.L. hizo a V. E., S.L. pagos, “pendientes de justificación, por importe de 3.239.877 Ptas.- ( 19.472,06 €), correspondientes a facturas por asesoramiento de los años 1996, 1997 y 1998, en las que, aunque se expresa el importe, número y fecha, el concepto por el que se emiten es genérico, sin que obre en las mismas documento o información alguna sobre la relación contractual que unía a la citada empresa con la Sociedad Municipal”.

En autos constan unidas copias de los recibos de esos pagos y de los libros de contabilidad de la Sociedad

. E. XXI, S.L. (folios 323 y ss. del procedimiento de reintegro y 6548 y ss del Anexo F) en los que se refleja que el importe pagado a V. E., S.A. asciende a las siguientes cantidades:

- Año 1996: 1.218.000 pts (7.320,33 €)

- Año 1997: 2.436.000 pts. (14.640,65 €)

- Año 1998: 203.000 pts. (1.220,05 €)

TOTAL 3.857.000 pts. (23.181,03 €)

Ha quedado probado, lo cual no ponen en duda las partes, que se pagaron las cantidades correspondientes a estas facturas por la sociedad

. E. XXI, S.L. en los años 1996 a 1998 a V. E., S. L., las cuales alcanzaron el importe total de 23.181,03 € (3.857.000 pts.). Sin embargo, en el procedimiento de reintegro por alcance los demandantes pidieron que se declarase como partida de alcance no dicha cantidad, sino la de 19.472,06 €, ya que descontaron el importe correspondiente al IVA de cada una de estas facturas, exigiendo que se condenase sólo al reintegro del principal con exclusión del IVA.

Por ello, no procede sino desestimar la pretensión de los apelantes en lo relativo a que de las facturas pagadas a V. E. se descuente el IVA correspondiente a cada una de ellas ya que su importe no fue reclamado como parte integrante del alcance por los demandantes en el procedimiento de reintegro y, lógicamente, dichas cantidades pagadas en concepto de IVA, no forman parte del alcance declarado en la sentencia de instancia.

Una vez que ha quedado limitada la cuestión controvertida a los pagos realizados por la empresa municipal por importe de 19.472,06 euros, principal de las facturas que constan en autos, excluido el IVA, procede analizar si dichos pagos estaban justificados.

Como ya ha quedado expuesto los apelantes alegan que esas cantidades fueron satisfechas en virtud de un contrato verbal con V. E. para asesorar al Gerente, si bien, esta Sala de Justicia entiende que procede confirmar, respecto de estos pagos, lo acordado en la sentencia de instancia ya que del conjunto de la prueba practicada en autos no pueden tenerse por justificados.

Efectivamente, en el procedimiento de reintegro constan las facturas de los pagos realizados, pero el concepto en ellas recogido es excesivamente amplio “honorarios de asesoramiento”, sin que conste, ni haya quedado acreditado por otro medio de prueba cuales fueron esos servicios, ni si efectivamente se prestaron.

Los apelantes se limitan a afirmar que se realizó una contratación verbal y que V. E., S.L. prestaba asesoramiento al Gerente pero sin especificar el tipo de asesoramiento realmente efectuado, debiendo además tenerse en cuenta que ese presunto asesoramiento parece que no era esporádico sino que se llevó a cabo de una forma continua entre los años 1996 a 1998.

Por otro lado, la existencia del contrato verbal no puede valorarse sino como una mera alegación de parte máxime cuando las cuantías anuales pagadas exceden de la cantidad de un millón de pesetas, que era el importe máximo permitido para contratar verbalmente.

Cabe recordar a este respecto, como ha señalado esta Sala de Justicia, entre otras en la sentencia 16/04, de 29 de julio que: ”la justificación, en ningún caso, puede quedar al libre arbitrio del que gestiona y maneja los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal y reglamentariamente dispuesto, de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales pero además, es imprescindible, que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso puede entenderse debidamente cumplida la obligación personalísima de rendir cuentas que incumbe a todo el que tiene a su cargo la gestión de caudales o fondos públicos”.

De lo expuesto cabe concluir que ha quedado probado que con cargo a los fondos de la entidad

. E. XXI, S.L. se hicieron pagos a V. E., S.L. entre 1996 y 1998, sin que haya quedado acreditado cuales fueron los servicios que se retribuyeron. Se trata, por tanto, de pagos carentes de justificación y por ello, susceptibles de ser calificados como alcance.

Como consecuencia de lo expuesto procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de la partida de alcance por los motivos contenidos en los Fundamentos de Derecho anteriores debiendo analizar a continuación, si los miembros del Consejo de Administración son o no responsables contables de este alcance.

La representación de D. Antolín G. Q. y de D. José Ignacio C. de L. alega que no se dan los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad contable de sus representados ya que éstos no manejaron de forma directa caudales o efectos públicos, limitándose a verificar que se cumplía la normativa contable, para lo cual se sustentaban en el informe de auditoría en el que no constaban reparos significativos. Señala también esta parte que no se ha vulnerado norma presupuestaria o contable, ya que la normativa de aplicación es la mercantil, y que no hubo intencionalidad alguna en sus mandantes puesto que adoptaron las medidas adecuadas para evitar que quienes manejaban de forma directa la tesorería societaria pudieran hacerlo de forma inadecuada. Señala, asimismo, que no están individualizadas las presuntas responsabilidades y que no hay relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. Por todo ello, solicita que se desestime la demanda respecto de sus representados y, con carácter subsidiario, que se declare su responsabilidad subsidiaria moderando la misma por entender que no se tuvieron en cuenta cuales fueron los concretos perjuicios consecuencia de la actividad de sus representados y, porque éstos no sólo pusieron todos los medios para controlar contablemente la sociedad sino que, además, esos medios dieron sus frutos, ya que de las múltiples transacciones realizadas sólo se imputa responsabilidad por cuatro supuestos.

La representación de D. Víctor Manuel S. P. solicita que se condene a D. Antonio P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, como responsable contable directo. Subsidiariamente, esta parte solicita que se declare la incongruencia de la sentencia apelada con lo solicitado en el escrito de demanda del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad

. E. XXI, S.L. Señala esta parte que los demandantes solicitaron que se declarase a los administradores de la sociedad responsables contables directos, sin embargo en la sentencia recurrida se les declaró responsables contables subsidiarios, por lo que a juicio de esta parte, este pronunciamiento es incongruente con el petitum de la parte actora. Por último, para el caso de no estimarse lo solicitado anteriormente, pide que se modere la responsabilidad de su representado o que, en su caso, se justifique la falta de aplicación de esta moderación, para lo cual señala que no se ha tenido en cuenta por el juzgador de instancia que los miembros del Consejo de Administración formaron parte asimismo del Consejo de Administración de otras doce sociedades y que la responsabilidad que se les exige por su intervención en este órgano de administración es muy inferior si se compara con la cifra de negocios realizado.

La representación del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad

. E. XXI, S.L. se muestra conforme con el criterio mantenido por la sentencia para declarar la responsabilidad directa y la subsidiaria, atendiendo al conocimiento directo, siquiera de forma pasiva, de los hechos.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la declaración de responsables directos de los miembros del Consejo de Administración señalando que la sentencia de instancia contraviene en este extremo la doctrina de esta Sala de Justicia. Señala esta parte que el órgano de administración pese a las amplias facultades que delegó en el Gerente, sin embargo no delegó la función de rendición de cuentas, ya que ésta no es delegable y que los administradores incumplieron sus obligaciones de formulación y presentación de las cuentas anuales lo que supuso una falta de control de la sociedad.

Planteadas las pretensiones de las partes en los términos anteriormente expuestos procede analizar en primer lugar la pretensión de los apelantes Sres. S. P., G. Q. y C. de L. de revocar la sentencia de instancia y declararles no responsables contables, ya que afirman que no manejaron de forma directa caudales o efectos públicos, limitándose a verificar que se cumplía la normativa contable.

Esta Sala de Justicia ha mantenido un concepto amplio de cuentadante a efectos de declarar la existencia de responsabilidad contable, y así, de la dicción literal del art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación, no tanto de presentar los estados económicos financieros formales para su aprobación, como de rendir cuenta del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que les fueron encomendados, por la elemental, aunque no única razón, de ser ajenos y en clara correspondencia con el derecho del titular de los bienes, caudales o efectos de exigir cuál ha sido su destino; obligación y derecho que tienen especial cualificación por la naturaleza pública de los mismos.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas, sentencia de 16 de enero de 2007 que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprochable”. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y tal y como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994 existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

Pues bien, en el presente caso no hay duda de la condición de gestores de fondos públicos de los miembros del Consejo de Administración y de su actuación al menos culposa, a efectos de declarar su responsabilidad contable por los daños causados como consecuencia de su gestión. Es cierto que estos administradores delegaron en un Gerente prácticamente la totalidad de sus facultades, pero esa delegación no les exime de responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercía las funciones delegadas. Los miembros del Consejo de Administración de

. E. XXI, S.L. fueron los responsables de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad, siendo esta función indelegable, por lo que es evidente que a ellos les correspondía la responsabilidad última de la gestión social. Tampoco cabe considerar que la contratación de otros profesionales como un abogado, un economista o un auditor excluya su responsabilidad, y ello, porque la labor que desarrollaron estos profesionales sirve como auxilio o apoyo de su labor principal, pero en modo alguno puede sustituirla.

Los miembros del Consejo de Administración eran además miembros de la Corporación local por lo que intervinieron en la materialización del entramado societario constituido por la propia Corporación Municipal, por lo que no cabe compartir la alegación de los apelantes de que se limitaron a señalar las líneas generales de la actividad social y la formulación y control de las cuentas. Pero es que tampoco cabe su exoneración de responsabilidad por ser miembros del Consejo de Administración de diversas sociedades, ya que ellos, como miembros de la Corporación local acordaron esta forma de gestión, y además aceptaron voluntariamente el desempeño de dichos cargos, por lo que deben asumir las consecuencias y responsabilidades que pudieran derivarse de dicha forma de gestión.

En el Informe de Fiscalización se señala además que en las actas de los Consejos de Administración no consta ningún acuerdo de dirección, gestión y administración de las Sociedades y actuaciones llevadas a efecto por sus Gerentes y Apoderados, sin que además en las reuniones de estos Consejos de Administración se diera cuenta de dichas decisiones. Es por tanto, en esta omisión del deber de control donde se encuentra la infracción de la normativa presupuestaria o contable aplicable, ya que permitió una injustificada disposición de fondos y la correlativa toma de razón en contabilidad contraria al deber de un administrador leal a los intereses de la sociedad.

La representación del Sr. S. P. afirma que debió desaparecer documentación contable antes de su examen por el equipo fiscalizador, pero esta afirmación no deja de ser una mera alegación de parte que no ha sido objeto de prueba alguna.

Procede, como consecuencia de lo expuesto, desestimar este motivo de impugnación ya que hay motivos suficientes para apreciar, al menos, una actuación negligente en los administradores de la sociedad

. E. XXI, S.L.

Habiéndose apreciado, al menos, negligencia en la actuación de los miembros del Consejo de Administración procede a continuación analizar si su responsabilidad debe calificarse como directa o subsidiaria. El Ministerio Fiscal solicita la declaración de los administradores de

. E. XXI, S.L. como responsables contables directos respecto del importe total del alcance. En cuanto a los administradores de la sociedad entienden que su responsabilidad debería ser subsidiaria. Y por último, el Ayuntamiento de Estepona se muestra conforme con la calificación de la responsabilidad que hizo la sentencia de instancia.

El artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala que “serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”.

El artículo 43 de este mismo texto legal señala que “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”. El propio tenor de este precepto pone de manifiesto que para que exista responsabilidad contable subsidiaria es preciso, además del elemento subjetivo de la culpa, concretar la obligación de cuyo cumplimiento negligente deriva la responsabilidad, así como la necesidad de que se trate de deberes atribuidos de modo expreso por Leyes o Reglamentos.

Procede, por ello, analizar cuales son las obligaciones de los administradores de la entidad

. E. XXI, S.L., de cuyos cumplimientos negligentes deriva su responsabilidad. El Ministerio Fiscal afirma que debería declararse la responsabilidad contable directa de los administradores por entender que éstos incumplieron sus obligaciones de gestores de fondos públicos y que la delegación de sus funciones en el Gerente no incluye la de rendición de cuentas que es indelegable. Sin embargo, esta Sala entiende que para calificar la responsabilidad como directa o subsidiaria no basta la mera infracción de la normativa presupuestaria o contable, sino que es preciso analizar los concretos actos de los que se deriva el alcance.

Respecto de todas las tres partidas declaradas como alcance el análisis de la documentación obrante en autos pone de relieve que los miembros del Consejo de Administración no intervinieron materialmente en dichos pagos, sino que fue el Gerente D. Antonio P. Q. quien los hizo. Es cierto que si se hubiesen adoptado por los administradores en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas, las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubiera producido este daño. Pero esa actuación negligente sólo puede, a juicio de esta Sala, dar lugar a la declaración de la responsabilidad subsidiaria, ya que no se juzga aquí, la responsabilidad exigible conforme a la legislación societaria, sino la exigible a todo gestor de fondos públicos, sean o no administradores sociales, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas, en concreto la recogida en los arts. 15.1, 38.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de su Ley de Funcionamiento. Y desde esta perspectiva, la actuación de los administradores no encaja en los supuestos previstos en el art. 42 de la LO 2/82 para declarar la responsabilidad contable, ya que la negligencia a ellos imputable deriva del incumplimiento de las obligaciones de control inherentes a su cargo de administradores, pero no por haber ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal confirmando la sentencia de instancia en el sentido de considerar a los miembros del Consejo de Administración como responsables contables subsidiarios de la cantidad de 72.962,13 € declarada como alcance.

La representación del Sr. S. P. alega con carácter subsidiario respecto a lo resuelto en los Fundamentos de Derecho anteriores que se revoque la sentencia de instancia por considerar que existe incongruencia entre el fallo de la sentencia y lo solicitado en los escritos de demanda por el Ayuntamiento de Estepona y la sociedad

. E. XXI, S.L.

El examen de las alegaciones de las partes y de las actuaciones realizadas durante la tramitación del procedimiento evidencian que no hay incongruencia entre el fallo de la sentencia y lo solicitado en los escritos de demanda del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad

. E. XXI, S.L. Es cierto que las demandas presentadas se dirigieron con carácter solidario contra la masa patrimonial constituida por los bienes de la herencia de D. Antonio P. Q., y contra D. Víctor Manuel S. P., D. Jose Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. Pero la fijación de los hechos en la sentencia y la apreciación del grado de culpa de los declarados responsables contables es competencia fundamentalmente de los Consejeros de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional, por lo que, podrán graduar la responsabilidad a la vista de los hechos que resulten probados y de las circunstancias concurrentes en los mismos, siendo posible declarar la responsabilidad subsidiaria cuando la parte actora solicita la declaración de la responsabilidad directa.

Se critica, igualmente, por la representación de los Sres. C. de L. y G. Q. que la sentencia apelada no determinó la relación entre los perjuicios sufridos y la actividad de sus representados. Esta alegación tampoco puede ser estimada porque resulta claro que la sentencia apelada reprochó a los miembros del Consejo de Administración el no ejercer las funciones de control y supervisión de la sociedad y diferenció esta conducta de aquéllas en las que declaró la responsabilidad directa de los administradores por haber participado directamente en los hechos, habiendo quedado sobradamente expuestos y razonados en la presente resolución, que hechos se consideran causantes de los perjuicios causados.

Por último, se ha de analizar la posible moderación de la responsabilidad contable subsidiaria solicitada por los representantes de los administradores de la sociedad

. E. XXI, S.L.

La responsabilidad subsidiaria puede moderarse, conforme a lo previsto en el art. 38.4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas cuando se estime que los perjuicios ocasionados superan ostensiblemente lo que sería previsible para el grado de negligencia observado, lo que implica una valoración acorde con la prudencia y la equidad de las circunstancias que matizan y configuran el caso concreto.

Esta moderación de la responsabilidad es una facultad discrecional del Consejero de instancia. Pues bien, en el presente caso, el Consejero de Cuentas entendió que no procedía la moderación de esa responsabilidad contable, y éste es también el criterio que comparte esta Sala de Justicia.

Los miembros del Consejo de Administración alegan como motivación para solicitar la moderación de la responsabilidad contable subsidiaria que adoptaron todos los medios necesarios para controlar contablemente la sociedad, que formaron parte asimismo del Consejo de Administración de otras 12 sociedades y que la responsabilidad que se les exige es muy inferior si se compara con la cifra de negocios realizados.

Pero ninguna de estas argumentaciones puede prosperar, y ello, porque como ha quedado expuesto, el haber formado parte de otros 12 Consejos de Administración fue algo aceptado voluntariamente por los condenados en la instancia, por lo que debieron no sólo asumir las responsabilidades de estos cargos, sino además extremar las medidas de cautela para evitar que se causaran daños a los caudales públicos. Afirman también que adoptaron todos los medios necesarios para controlar contablemente la sociedad, pero lo cierto es que no fueron tan eficaces porque si se produjeron daños a los fondos públicos. Y, por último, tampoco la escasa cuantía en relación con los actos de gestión realizados es un argumento que permita moderar la responsabilidad subsidiaria, ya que lo extraordinario y anormal sería que una entidad presentara un elevado número de irregularidades en su gestión económico-financiera ordinaria.

Procede, por tanto, confirmar igualmente la sentencia recurrida en este extremo y desestimar este motivo de impugnación.

Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las mismas a la parte apelante, si bien de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.5 de este mismo texto legal el Ministerio Fiscal no puede ser condenado en costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,