SENTENCIA nº 20 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 29 de Septiembre de 2009

Fecha29 Septiembre 2009

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de septiembre de de dos mil nueve.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas integrada por los Excmos. Sres. al margen referenciados, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2008, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº 13/07.

Han sido parte en el presente recurso, como apelante la Procuradora Dª. Sofía P. G. en nombre y representación de D. Pedro Tomás R. C., el Procurador D. Antonio P. R. en nombre y representación de D. Modesto P. C. C. y de D. Esteban G. L., la Letrada Dña. Laura S. D. en nombre y representación de D. Julián Felipe M. P., y como apelados el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Marbella.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 30 de julio de 2008 la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 13/07 cuyo fallo dice:

“Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta el 30 de junio de 2007 por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

  1. Se cifran en SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (73.371,53€), los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la Sociedad D. y C. 2000 S.L.

  2. Se declara responsables contables directos y solidarios de la cantidad de 73.371,53€ a D. Julián Felipe M. P., Presidente del Consejo de Administración; D. Esteban G. L., Vocal del Consejo de Administración; D. Modesto P. C.-C., Secretario del Consejo de Administración; y al gerente D. Tomás R. C..

  3. Se condena a los responsables directos D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L., D. Modesto P. C.-C. y D. Tomás R. C. al pago de la suma de SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (73.371,53€), así como al de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios, que ascienden a la cantidad de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (24.882,12€).

  4. No procede la condena al pago de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71.4.g) de la Ley 7/88 de 5 de abril en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  5. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado.”

SEGUNDO

La Procuradora Dª. Sofía P. G. en nombre y representación de D. Pedro Tomás R. C. presentó recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia mediante escrito que tuvo entrada, en el Tribunal de Cuentas, con fecha 22 de septiembre de 2008. El Procurador D. Antonio P. R. en nombre y representación de D. Modesto P. C.-C. y D. Esteban G. L. presentó asimismo recurso de apelación mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 22 de septiembre de 2008. La Letrada Doña Laura S. D. en nombre y representación de D. Julián Felipe M. mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Sevilla el 23 de septiembre de 2008 recurrió también la sentencia de instancia de 30 de julio de 2008.

TERCERO

La Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 10 de octubre de 2008, admitir los recursos y dar traslado a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, por escrito de 19 de octubre de 2008, formuló oposición a los recursos de apelación presentados interesando la desestimación de los mismos y en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada. La representación del Ayuntamiento de Marbella mediante escrito de 4 de noviembre de 2008 se opuso a los recursos de apelación solicitando su desestimación y la condena en costas a los recurrentes.

QUINTO

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por providencia de 23 de diciembre de 2008 acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y estando concluso el procedimiento pasar los autos al Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

SEXTO

Por providencia de 21 de septiembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

La representación de D. Pedro Tomas R. C. solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra declarando la inexistencia de alcance procediéndose al archivo del procedimiento en su totalidad, y para el supuesto de que se considerase que existe alcance, que no sea declarado responsable contable su mandante, con expresa imposición de costas a la parte demandante. Solicita en su recurso de apelación que se modifiquen los Hechos Probados Segundo, Cuarto, Sexto, Séptimo y Décimo de la sentencia recurrida. Afirma, asimismo, que D. y C. 2000, S.L. es propiedad de E. 2.000, S.L., que a su vez es propiedad exclusiva del Ayuntamiento de Marbella, por lo que siendo esta mercantil el socio mayoritario tiene derecho de reclamación previo al Ayuntamiento por los daños originados presuntamente por los administradores de la sociedad, por lo que se le debía haber dado traslado para ejercitar dichos derechos de reclamación. También alega la existencia de falta de legitimación pasiva o al menos de litisconsorcio pasivo necesario, señalando que debía haberse traído al procedimiento a los tres claveros municipales y que la responsabilidad directa de la gestión municipal les corresponde a ellos, siendo, en su caso, la de su representado, una responsabilidad subsidiaria. Alega prescripción respecto de parte de las cantidades dotadas como provisión y reitera lo ya manifestado en la instancia con relación a la necesidad de la existencia de las cuentas consolidadas del Ayuntamiento de Marbella como requisito necesario para la fiscalización de éste. En cuanto a la partida por la que se declaró alcance esta parte apelante afirma que el que se hayan dotado provisiones contables no significa que el crédito sea incobrable y, además, a su juicio, no se ha probado en autos que dichos créditos hayan quedado imposibilitados para ser cobrados. Señala también que, sin embargo, si se ha probado en el procedimiento que se hicieron gestiones para el cobro de esas cantidades antes de proceder a la provisión, por lo que no cabe imputar responsabilidad por este concepto. En cuanto a la intervención de su representado en cuanto Gerente de la sociedad, señala que no se le puede imputar responsabilidad alguna ya que corresponde a los administradores la formulación de las cuentas anuales, que además estuvieron fiscalizadas por los funcionarios municipales.

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. impugna la sentencia de instancia solicitando su revocación y que se dicte otra en la que se declare la inexistencia de alcance en los hechos de este procedimiento procediéndose al archivo del mismo en su totalidad sin nada que reclamar a los demandados, con expresa condena en costas a la parte demandante. Solicita esta parte que se modifiquen los Hechos Probados Segundo, Sexto y Séptimo de la sentencia recurrida y fundamenta su recurso en los mismos argumentos que los de la representación del Sr. R. C. si bien respecto a sus representados señala que los miembros del Consejo de Administración no gestionaban directamente la empresa, sino que eran meros tramitadores de las órdenes recibidas del Ayuntamiento, por lo que no pueden ser considerados responsables contables.

La representación de D. Julián M. P. solicita la revocación de la sentencia de instancia y con ello que se desestime la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella. Plantea esta parte la excepción procesal de falta de legitimación pasiva ad causam, por entender que su mandante no tenía la condición de gestor de fondos públicos ya que el cargo de Presidente del Consejo de Administración que ostentaba era puramente institucional, que no tenía encomendada la gestión y administración de la empresa limitándose a funciones formales y que no ha tenido intervención en los hechos por los que se ha declarado alcance. Además señala que su representado ni siquiera conocía dicha actuación ya que las cuentas de la sociedad no se aprobaron hasta un momento posterior a su cese como Presidente del Consejo de Administración. También señala esta parte que concurre la excepción procesal de prescripción de la acción ejercitada ya que la interrupción del plazo de prescripción se produce no con el inicio del procedimiento fiscalizador sino cuando su mandante tuvo conocimiento de la específica responsabilidad que se le podía exigir en este procedimiento. Respecto al fondo del asunto señala esta parte apelante que la declaración como incobrables de algunos créditos no ha supuesto daño alguno para los caudales públicos.

El Ministerio Fiscal impugna los recursos interpuestos solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Alega esta parte que todos los recurrentes eran gestores de fondos públicos y, por tanto, tenían obligación de justificar la correcta aplicación de los fondos que manejaban, por lo que las alegaciones de que sus cargos eran institucionales y que no intervenían en la gestión de la empresa, no sólo no exime de responsabilidad sino que pone de relieve una actuación gravemente negligente y un abandono de las obligaciones sociales. Señala también que no hay prescripción porque no es necesario el conocimiento formal del interesado, siendo suficiente el inicio del procedimiento fiscalizador para que se interrumpa la prescripción. Señala, asimismo, que la función jurisdiccional no puede revisar la fiscalizadora sino que sólo debe conocer de las pretensiones de responsabilidad contable que lleguen a su conocimiento. Por último, entiende que ha quedado probado que los recurrentes conocieron la existencia de créditos incobrables pero no hicieron gestión alguna para recuperarlos y evitar así un daño a los caudales públicos.

En cuanto a la representación del Ayuntamiento de Marbella se opone a los recursos de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Señala esta parte que no cabe apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva ya que los miembros del Consejo de Administración son responsables de la gestión de la sociedad. Tampoco cabe admitir, a su juicio, la alegación de prescripción ya que desde que se cometieron los hechos no han trascurrido los plazos tanto general de cinco años como particular de tres para declarar la prescripción, no siendo necesario el conocimiento formal del interesado. Entiende, asimismo, que el Ayuntamiento de Marbella tiene legitimación activa ya que la sociedad citada por los recurrentes es una sociedad municipal en la que su único accionista es la Corporación Local. Se opone también a la alegación de litisconsorcio pasivo necesario ya que éste en la vía jurisdiccional contable sólo puede prosperar cuando entre las conductas de los demandados y de los potenciales litisconsortes se dan, respecto de los hechos enjuiciados, unas condiciones de inescindibilidad que no han quedado acreditados en este caso. Respecto al fondo del asunto entiende esta parte que si hay alcance ya que la parte apelante en ningún momento ha demostrado que los créditos declarados incobrables subsistan y puedan ser ejercitados por la administración.

SEGUNDO

Esta Sala de Justicia para resolver este recurso de apelación seguirá su propio orden expositivo debiendo conocer, en primer lugar, de las cuestiones procesales planteadas por los recurrentes pues, en caso de estimarse, no habría lugar a entrar en los aspectos de fondo. Procede por ello, analizar en primer lugar la alegación de las representaciones de D. Pedro Tomás R. C. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. de que la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella no se encuentra amparada por el art. 133 LSA ya que la única propietaria de la empresa D. y C. 2.000, S.L. era la mercantil E. 2.000, S.L.

Ésta es una cuestión nueva, que no fue alegada en instancia, razón por la cual dicho motivo debería ser rechazado. Este es el parecer que ha venido manteniendo esta Sala de Justicia y que se expresa en Sentencias como la de 3 de julio de 1998, 18 de febrero de 2002, 19 de diciembre de 2002 y 10 de abril de 2004, en las que se recoge la doctrina constante del Tribunal Supremo plasmada en Sentencias como las de 7 de mayo de 1996, 25 de abril 1997 y 20 de junio de 1998. A este respecto, la Sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2004 estableció que: «si bien el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite al Tribunal “ad quem” conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" o dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que, eventualmente, podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en el momento procesal oportuno para ello».

A pesar de lo anterior, el deseo de esta Sala es asegurar, en la medida de lo posible, la mayor extensión del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, razón por la que se procede a analizar el motivo alegado. La legitimación activa en los procedimientos jurisdiccionales de los que conoce el Tribunal de Cuentas se encuentra regulada en los arts. 47 de la Ley Orgánica 2/82 y 55 de la Ley de Funcionamiento de 7 de abril de 1988. Conforme a estos preceptos están legitimados activamente la “Administración o Entidad pública perjudicada, que podrá ejercer toda clase de pretensiones de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas…”. En el presente caso la empresa D. y C. 2.000, S.L. pertenecía a la entidad mercantil E. 2.000, S.L. en la que, a su vez, la totalidad de las acciones pertenecían al Ayuntamiento de Marbella. No cabe duda, por tanto, que el Ayuntamiento de Marbella era el titular último de las acciones de la empresa D. y C. 2.000, S.L. y que como tal sería la perjudicada en el caso de que se declarase la existencia de un daño para los caudales públicos, por lo que esta legitimado para el ejercicio de las correspondientes acciones ante esta jurisdicción contable.

La Administración Local, en el ejercicio de su potestad organizativa, puede adoptar formas propias del derecho privado (artículo 85 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y artículo 103 del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril), utilizando modos y técnicas privadas como instrumento para el cumplimiento de sus fines, que, en todo caso, son de interés general, existiendo en su creación un fondo o núcleo constante e irreductible de carácter público. Este núcleo de carácter público, junto con su carácter instrumental, nos lleva a la conclusión de que los fondos con los que se nutren las mismas son de naturaleza pública, y no pierden este carácter aun cuando la gestión de los mismos se encomiende a entes instrumentales, pudiendo afirmarse que la relación entre la Administración Pública titular última de las acciones y la sociedad mercantil, es una relación de carácter fiduciario en la que la sociedad actúa con unos fondos que nunca dejan de pertenecer a la Administración (entre otras, Sentencia de la Sala de Justicia de 14 de noviembre de 2005 y Sentencia de 30 de noviembre de 2.000). El Ayuntamiento de Marbella es el último destinatario de los perjuicios irrogados, no sólo por el carácter de fondos públicos gestionados por la empresa municipal, sino también porque sus estados de previsión de gastos e ingresos se integran en el Presupuesto General del Ayuntamiento, conforme al artículo 145 de la Ley de Haciendas Locales de 28 de diciembre de 1988 (derogado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, y por lo tanto vigente cuando se produjeron los hechos), y la inspección de su contabilidad, conforme al artículo 185 de dicha Ley, le corresponde a la Intervención Local, de acuerdo con los procedimientos que establezca el Pleno. Siendo por tanto, el Ayuntamiento el titular último de las acciones de la empresa pública y el perjudicado en el caso de que se declaren presuntas responsabilidades contables, no es necesario que se hubiese dado traslado a la empresa E. 2.000 S.L. para que hubiese ejercitado posibles acciones de responsabilidad contable, ya que esas acciones fueron ejercitadas directamente por el Ayuntamiento.

Procede, por tanto, desestimar este motivo de impugnación por entender que el Ayuntamiento de Marbella esta legitimado activamente para presentar demanda en exigencia de las posibles responsabilidades contables que se hubieran podido producir en la gestión de la empresa municipal D. y C. 2.000, S.L.

TERCERO

Las representaciones de todos los apelantes alegan como excepción procesal que las responsabilidades contables que se les imputan han prescrito.

Las representaciones de D. Tomás R. C. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. alegan esta excepción procesal de prescripción respecto de parte de las cantidades dotadas como provisión. Señalan que las facturas correspondientes a la provisión como de dudoso cobro son de los años 1.999 y 2.000 y que, a su juicio, las fechas de dotación a la provisión son, cuando menos, las de 31 de diciembre de 1.999 y 31 de diciembre de 2.000. Consideran, asimismo, que el dies ad quem es el 24 de mayo de 2005, fecha en la que se turnó la Diligencia Preliminar nº 89/05, por lo que entienden que hay prescripción respecto de las provisiones del año 1.999, pero no respecto de las del año 2.000. Afirman, asimismo, que la fiscalización realizada no puede tener carácter interrruptivo de la prescripción ya que debió notificarse y no se hizo, a los presuntos responsables, no siendo suficiente con la notificación al ente fiscalizado. Respecto a la prescripción señala esta parte que podrían aplicarse los plazos de prescripción de la Ley de Sociedades Anónimas y del art. 1968 del Código Civil.

La representación de D. Julián Felipe M. P. afirma que concurre la excepción procesal de prescripción de la acción ejercitada ya que la interrupción del plazo de prescripción se produce no con el inicio del procedimiento fiscalizador sino cuando su mandante tuvo conocimiento de la específica responsabilidad que se le podía exigir en este procedimiento.

La representación del Ayuntamiento de Marbella afirma que no cabe admitir, a su juicio, la alegación de prescripción ya que desde que se cometieron los hechos no han trascurrido los plazos tanto general de cinco años como particular de tres para declarar la prescripción, no siendo necesario el conocimiento formal del interesado.

El Ministerio Fiscal afirma, asimismo, que no hay prescripción porque no es necesario el conocimiento formal del interesado siendo suficiente el inicio del procedimiento fiscalizador para que se interrumpa la prescripción.

Planteada la controversia en los presentes términos cabe señalar que el principal punto de discordia en este extremo es si el inicio del procedimiento fiscalizador tiene efectos interruptivos al no haberse notificado el mismo a los apelantes. No hay duda sin embargo, que el dies a quo se refiere a unas facturas de los años 1999 y 2000 que fueron provisionadas como de dudoso cobro en el año 2.000, y que el procedimiento fiscalizador se inició en el año 2.002, siendo aprobado el Informe de Fiscalización en diciembre de 2004 e iniciado el procedimiento jurisdiccional en el 2005.

A efectos de resolver la excepción planteada por las partes cabe dar por reproducido en el presente caso, la sentencia de esta Sala de Justicia de 23 de julio de 2007 en la que se afirma que:

“En todo caso, como el propio Consejero de Primera Instancia expresa en su Sentencia y el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos, esta Sala de Justicia ha experimentado una evolución en su doctrina sobre el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción.

Así, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia 5/05, de 13 de abril, se dice: “A diferencia del sistema establecido en la Ley General Tributaria, al que se remite la Ley General Presupuestaria, que exige expresamente que el acto interruptivo de la prescripción sea objeto de conocimiento formal del interesado para que pueda desplegar sus efectos, la Ley 7/1988, de 5 de abril, carece de expresión similar o equivalente cuando regula la interrupción del plazo de prescripción de las responsabilidades contables.

Esta situación ha dado pábulo a controversias jurídicas de diferente signo, propugnando algunos que estamos ante una pretericción involuntaria del Legislador que debe subsanarse acudiendo al contexto legislativo, trayendo así al ámbito de la responsabilidad contable el sistema de las Leyes Generales Tributaria y Presupuestaria de exigencia del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción, y propugnando otros que la referida omisión es fruto de la voluntad del Legislador de no decir lo que no se quiere decir, y de no incluir requisitos o restricciones que no se quieren incluir, debiéndose así aplicar literalmente la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin enriquecerla con aditamentos que el Legislador no contempló.

La polémica antedicha, de la que no se ha librado esta Sala, ha traído como efecto la búsqueda de una solución caso a caso profundizándose en la averiguación e interpretación del iter fáctico de cara a determinar en cada supuesto, prudencial y ponderadamente, cuando puede concederse a determinado acontecimiento la virtualidad interruptiva de la prescripción”.

Por lo que se refiere a la fuerza interruptiva del inicio del procedimiento fiscalizador y la necesidad o no de su conocimiento formal por parte de los interesados, hay que tener en cuenta que, como se afirma en la sentencia de esta Sala nº 10/2007, de 18 de julio, “al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso del mismo se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable. Por ello la interpretación que pretende la defensa del apelante de la Disposición Adicional Tercera. 3 (esto es que la interrupción de la prescripción se produzca con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro), mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que dispone expresamente que «el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento de fiscalización (...)».

Y es que, en efecto, el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública (en este caso, el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, entre los ejercicios 1990 y 1999); por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado (a efectos interruptivos de la prescripción) a los SRES. M. P. y P. C-C. el inicio de la actividad fiscalizadora, máxime cuando, en esa fecha, se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En efecto, es preciso señalar que el procedimiento fiscalizador de nuestro Tribunal no puede equipararse al procedimiento administrativo, ni puede hablarse propiamente de interesados en el mismo. Basta con la lectura del art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento para llegar a dicha conclusión. No obstante, si ello no fuera suficiente, podría añadirse que:

  1. El procedimiento administrativo, tal y como lo regula la Ley 30/1992, está exclusivamente contemplado desde el punto de vista de la resolución que le pone término, resolución que incide en la esfera de derechos e intereses legítimos de sus destinatarios. Por ello, la Ley 30/1992, como su antecedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, habilita a los interesados (art. 31 de la misma) para intervenir en el procedimiento e impugnar, en su caso, las resoluciones que se dicten. Ahora bien, en el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas que afecten a derechos o intereses legítimos, sino que el propio art. 12 de la Ley Orgánica 2/1982 establece que el resultado de la fiscalización se expone por medio de Informes, Memorias, Mociones o Notas, que suponen la culminación de la función fiscalizadora del Tribunal. No puede, por tanto, afirmarse que los informes del Tribunal de Cuentas sean susceptibles de producir consecuencias jurídicas «per se» y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna; ni siquiera su publicidad altera su propia naturaleza, pues con ella sólo se persigue alcanzar la garantía de que el trabajo del Tribunal llegue, además de a las Cortes Generales (y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), a la sociedad en general; además, y que sus Informes sirvan para facilitar el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

  2. Si admitiéramos la figura del interesado en el ámbito del procedimiento fiscalizador (lo que implicaría la necesidad de notificarle de forma individualizada el inicio de la fiscalización), se rompería la necesaria relación de inmediación entre el órgano técnico de control y las Cortes Generales y se pondría en entredicho el carácter supremo que el propio art. 136 de la Constitución le otorga. En este sentido, debe admitirse que el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia, en el art. 44.5 de la Ley 7/1988, que no se confiere a quien pueda tener la condición de interesado, conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, sino, sólo y exclusivamente, «... a los responsables del Sector o Subsector Público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas...» y «...a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizado...», pero no incluye a cualquiera persona que, por haber prestado servicios en la entidad pública cuya gestión haya podido ser analizada en el procedimiento fiscalizador, pudiera considerarse afectada por las afirmaciones contenidas en el resultado de la fiscalización. Consecuencia de ello es, sin duda, la dicción del referido art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento que se confirmó con el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000”.

Las representaciones de D. Tomás R. C. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. alegan que podrían aplicarse los plazos de prescripción de la Ley de Sociedades Anónimas y del art. 1968 del Código Civil, sin embargo, frente a esta afirmación cabe resolver que la propia legislación del Tribunal de Cuentas prevé unos plazos especiales en materia de responsabilidad contable previstos en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88 porque lo que no pueden ser de aplicación esos plazos de prescripción previstos en el Código Civil y en la Ley de Sociedades Anónimas.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar lo solicitado por las representaciones de los recurrentes de considerar prescritas las responsabilidades contables declaradas en la sentencia apelada, que queda confirmada en cuanto a dicho pronunciamiento.

CUARTO

Las representaciones procesales de los recurrentes alegan en sus recursos la falta de legitimación pasiva de sus representados. La representación del Sr. R. C. afirma que su reprensado no era miembro del Consejo de Administración y que su renuncia al cargo de Gerente se produjo con posterioridad a la aprobación anual de las cuentas, por lo que no puede ser considerado legitimado pasivo. Las representaciones de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y de D. Julián M. P. señalan que sus representados no gestionaban la empresa limitándose a funciones formales, por lo que no intervinieron en los hechos objeto de este procedimiento.

  1. Tomás R. C. desempeñó el puesto de gerente de la sociedad C. y D. 2.000, S.L. desde el 21 de diciembre de 1999 hasta el 26 de marzo de 2001 en que el Consejo de Administración de esta sociedad aceptó su renuncia. Las facultades que se le confirieron descritas en el Hecho Probado Tercero de la sentencia impugnada incluían entre otras, regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad dentro de su giro o tráfico, y hacer toda clase de liquidaciones, cobros o pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o espera, etc. Los hechos objeto del presente recurso de apelación se refieren a unos derechos de crédito de esta sociedad correspondientes a unas facturas de los años 1999 y 2000 y que fueron declarados como de dudoso cobro en el año 2000. No cabe duda por ello que el Gerente tenía encomendadas competencias en cuanto a estos derechos de crédito y que hasta el 26 de marzo de 2001 desempeñó dicho cargo por lo que tiene la condición de legitimado pasivo en el presente proceso, siendo indiferente a estos efectos cuando se rindieron y aprobaron las cuentas del ejercicio 2.000.

En cuanto a D. Modesto P. C. C., D. Esteban G. L. y D. Julián M. P. desempeñaron el cargo de miembros del Consejo de Administración de la sociedad C. y D. 2.000, S.L., por lo que respondían frente a la misma, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que pudieran ocasionar como consecuencia de sus actos contrarios a la Ley o a los estatutos o realizados sin la diligencia jurídicamente exigible (art. 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en el momento de producirse los hechos juzgados y que resultaba de aplicación de acuerdo con el art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

Las facultades que tenían encomendadas los apelantes son más que suficientes para satisfacer las exigencias que, para la legitimación pasiva en los juicios de responsabilidad contable, prevé el art. 55.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos en estos procesos a los presuntos responsables contables directos o subsidiarios.

En contra de este punto de vista, como ya se ha expuesto, los miembros del Consejo de Administración alegan que su capacidad de disposición sobre los fondos no era material y efectiva, sino simplemente formal, por lo que no reunían el requisito de la responsabilidad contable consistente en ostentar la condición de gestor de los caudales o efectos públicos menoscabados. Sin embargo, es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, como se recoge en la sentencia apelada, que la legitimación pasiva ad causam existe cuando la parte llamada al proceso como demandada está en una posición o condición en relación con el objeto del proceso que genera la aptitutd o idoneidad para ser parte procesal, lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la pretensión de la parte demandante es o no ajustada a derecho lo cual constituye la cuestión de fondo del asunto.

En el presente caso, por tanto, el contenido de las funciones atribuidas a los apelantes determinan su consideración como legitimados pasivos en el proceso, y ello sin perjuicio de que los menoscabos enjuiciados hayan sido o no consecuencia del ejercicio de dichas funciones lo que, por ser una cuestión de fondo, será tratado con posterioridad en otro Fundamento de Derecho distinto, debiendo en consecuencia desestimarse la alegación de falta de legitimación pasiva.

QUINTO

Las representaciones de D. Tomás R. C. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. alegan la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traídos a juicio quienes, a su entender, gestionaban realmente la sociedad, que no son otros que los miembros de la Corporación local.

Estas partes alegan la existencia de este litisconsorcio de forma indirecta ya que no siguieron el cauce procedimental necesario para ello lo que por si solo justificaría una desestimación de su pretensión. Pero es que además, cabe añadir que la modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil pública como medio técnico de prestación de un servicio público, supone que una vez creada la sociedad pública goza de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial. Por ello, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria resultando inviable intentar traspasar dicha responsabilidad a quien no es responsable de dicha gestión patrimonial de la sociedad.

La responsabilidad de la gestión patrimonial es únicamente predicable y exigible de aquél que la tiene legalmente atribuida, produciendo efectos frente a terceros por su inscripción en el Registro Mercantil. Si dicha gestión era, como mantienen los apelantes, puramente formal, además de resultar irrelevante frente a terceros, nos encontraríamos ante un acto grave de negligencia de los administradores y gerente de la sociedad, ya que aceptaron y desempeñaron un cargo de forma fraudulenta a modo de testaferros.

Procede, por ello, desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por las representaciones de D. Tomás R. C. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L..

SEXTO

Las representaciones de D. Tomás R. C. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. insisten también en que la fiscalización realizada por el Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades participadas de los ejercicios 2000-2001 se realizó sin la consolidación de las cuentas del Ayuntamiento con las de las sociedades y las de éstas entre sí.

No cabe que esta Sala de Justicia se pronuncie sobre la adecuación o no a derecho de los Informes de Fiscalización ya que ello supondría atribuirse una competencia que constitucionalmente no le corresponde, y ello sin perjuicio, del valor probatorio que dichos informes tengan en el procedimiento jurisdiccional, cuya valoración debe hacerse conjuntamente con el resto de la prueba practicada en autos. A esta Sala sólo le compete el enjuiciamiento de las responsabilidades contables en que incurran los gestores de fondos públicos, siendo distinta esta función de la fiscalizadora realizada por el Tribunal de Cuentas, que en ningún caso puede ser revisada en vía jurisdiccional por la jurisdicción contable.

Ya se ha pronunciado esta Sala de Justicia en otras ocasiones sobre esta alegación de la falta de consolidación de las cuentas, debiendo darse por reproducido en la presente resolución, y así, en sentencia de 26 de septiembre de 2007 se afirma que:

“Pero es que además, el hecho de haberse llevado a cabo la fiscalización de las cuentas del Ayuntamiento marbellí y de sus sociedades participadas sin haberse procedido previamente a la consolidación de las mismas no supone la comisión de irregularidad alguna, ni puede ser considerado un vicio o defecto en la función fiscalizadora del Tribunal. La consolidación contable debía llevarse a cabo por la propia Corporación y, si la misma no la efectúa, ello no puede suponer obstáculo a la labor fiscalizadora del Tribunal. Siguiendo dicho razonamiento, bastaría con no rendirse en debida forma las cuentas por las entidades sujetas a fiscalización, para que este Tribunal no pudiera desempeñar la función que la Constitución le atribuye. Y es que la función fiscalizadora tiene por objeto, conforme a los artículos 136 de la Constitución, 2.1.a y 9.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuenta y 27.1 de la Ley de su Funcionamiento, constatar «el sometimiento de la actividad económico financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos», cometido que es mucho más amplio que el de mero examen o verificación contable”.

SÉPTIMO

Una vez analizadas las cuestiones planteadas con carácter previo al objeto del presente recurso debe analizarse a continuación si se causó o no un daño a los fondos públicos por importe de 73.371,53 €.

La sentencia de instancia declara la existencia de un alcance por este importe de 73.371,53 € por entender que se declararon incobrables o de dudoso cobro determinados créditos sin que exista prueba documental que acredite el motivo para ello. En concreto, estos créditos corresponden a: 45.278,22 € por facturación de inserción publicitaria y anuncios televisivos a diversos clientes y 28.093,33 € por créditos frente al Grupo Independiente Liberal (GIL), de los cuales, 12.549,13 € correspondían a la venta de 120.000 ejemplares del Diario “La Tribuna” y 15.544,19 € a inserciones publicitarias.

Las representaciones de D. Tomás R. C. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. afirman que el que se hayan dotado las provisiones contables no significa que el crédito sea incobrable, como tampoco se ha probado en autos que dichos créditos hayan quedado imposibilitados para ser cobrados. Señala también que, sin embargo, si se ha probado en el procedimiento que se hicieron gestiones para el cobro de esas cantidades antes de proceder a la provisión, por lo que no cabe imputar responsabilidad por este concepto. Continúan señalando que aunque el representante de R., S.A., manifestó que no le constaba la existencia de deudas ni de facturas, en la sentencia no se recoge que el Ayuntamiento debía a esa empresa unas cantidades por lo que pudo existir una compensación de esos importes. Respecto a la partida de alcance correspondiente a la factura por la venta de 120.000 ejemplares de “La Tribuna” cuando se trataba de un periódico de distribución gratuita afirma la parte apelante que de la factura queda acreditado que se trató de un encargo que no formaba parte de la tirada habitual de dicho medio de prensa, que es el que se subvenciona por el Ayuntamiento o se paga a través de su publicidad. Respecto al resto de las cantidades provisionadas corresponden todas, según los apelantes, a facturas expedidas a otras Corporaciones locales o empresas que se han intentado cobrar sin obtener resultado pero cuya incobrabilidad sólo podrá declararse cuando hayan pasado cinco años. Continúan señalando que esa reclamación de la deuda correspondía a la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento pero nadie ha solicitado que se aporte documento acreditativo de que esa Asesoría reclamó las deudas.

La representación de D. Julián Felipe M. P. señala que la declaración como incobrables de algunos créditos no ha supuesto daño alguno para los caudales públicos y ello por las siguientes razones:

- La declaración como incobrables o de difícil cobro de determinados créditos es una operación que no vulnera norma contable alguna y que no supone que el crédito desaparezca de la contabilidad de la sociedad, sino que cambia de cuenta pasando a figurar como de dudoso cobro.

- La declaración como incobrables o de difícil cobro de determinados créditos no supone una condonación de la deuda ni una renuncia al ejercicio de las acciones que en derecho procedan para su recuperación.

- En todo caso, de existir alcance, este tendría lugar no cuando se produce la declaración de incobrables, sino cuando hubiere transcurrido el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción encaminada a su cobro.

El Ministerio Fiscal entiende que ha quedado probado que los recurrentes conocieron la existencia de créditos incobrables pero no hicieron gestión alguna para recuperarlos y evitar así un daño a los caudales públicos.

La representación del Ayuntamiento de Marbella afirma que si hay alcance ya que la parte apelante en ningún momento ha demostrado que los créditos declarados incobrables subsistan y puedan ser ejercitados por la administración.

El contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables es la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados. El alcance se define en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento 7/88 como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. Por tanto, es alcance la ausencia de numerario sin justificación pudiendo deberse esa ausencia de numerario tanto a la realización de un pago como a la falta de ingreso de una cantidad.

El daño determinante de responsabilidad contable debe ser económico, real y efectivo, tal como ha señalado esta Sala en numerosas resoluciones, no bastando para declarar la existencia de responsabilidad contable la expectativa o presunción de que como consecuencia de una determinada acción u omisión del gestor de los fondos públicos se producirá o, menos aún, probablemente, se producirá un daño. En los casos de pagos sin justificación parece claro que hasta que el dinero público no haya salido de las arcas públicas el daño no se ha ocasionado y en el caso de derechos de crédito o ingresos hasta que ese derecho de crédito no resulte incobrable por prescripción no se produce daño alguno efectivo para la Hacienda Pública. No puede olvidarse que la responsabilidad contable es una responsabilidad reparadora, tiene que existir de manera cierta un perjuicio que resarcir y, claramente, en tanto no se ha producido una disminución patrimonial injustificada, no existe quebranto patrimonial alguno que indemnizar.

Es preciso, además recordar que la prueba no es sino la actividad que consiste en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la convicción del Juez, estando exentos de la necesidad de prueba, únicamente, aquellos hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes o gozan de notoriedad absoluta y general y, al no darse en el caso de autos ninguna de estas circunstancias, procede valorar las pruebas aportadas al proceso, siempre dentro del límite de la esencia de lo pedido y discutido en el pleito.

A ello cabe adicionar la naturaleza del recurso de apelación, que por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90), permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro, igualmente, del límite de las pretensiones de las partes.

Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum iudicium debe esta Sala de apelación valorar en su justa medida la evaluación de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia al efecto de verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, sin perjuicio de que como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contiene no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

En el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la ley procesal civil (antes 1214 del Código Civil), que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el caso de autos corresponde, por consiguiente, al demandante probar que se ha producido un menoscabo en los fondos del Ayuntamiento de Marbella y que el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente de los demandados de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a su pretensión de demanda.

Por lo que respecta a los demandados les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

El principio del “onus probandi”, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

OCTAVO

En el presente caso, para determinar si se ha ocasionado un daño para la Hacienda municipal hay que partir, como no puede ser de otra manera, de la prueba aportada al proceso, sin olvidar lo señalado en el fundamento de derecho anterior, en lo relativo a que están exentos de necesidad de prueba aquellos hechos acerca de los cuales exista conformidad entre las partes, siendo de aplicación el principio civil de carga de la prueba en el caso de que los hechos hayan quedado dudosos.

Ha quedado probado que la sociedad municipal prestó unos servicios, lo cual no ha sido discutido por las partes y que, hasta la fecha, no ha recibido contraprestación alguna por los mismos, lo cual tampoco ha sido discutido por las partes.

En cuanto a la prueba aportada al proceso obra en autos copia de los extractos y del libro diario en los que aparecen reflejados derechos de cobro y dotación a la provisión por ser clientes de dudoso cobro por importe total de 45.278,22 € en los siguientes casos: Grupo Independiente Liberal, Ayuntamiento La Línea de la Concepción, Ciudad Autónoma de Ceuta, M. E., P. M. del M., Patronato Municipal de Turismo de Ceuta y R., S.A. Consta también en autos copia de las facturas de estos derechos de cobro expedidas por Radio Televisión Marbella o La Tribuna en las que se recoge el número de contrato por el que se expidieron, sin que esos contratos hayan sido aportados por ninguna de las partes al presente proceso. En el Informe de Fiscalización se señala respecto a los créditos frente al Grupo Independiente Liberal que los derechos del año 2000 se corresponden con la venta de 120.000 ejemplares del diario “La Tribuna” cunado se trataba de un periódico de distribución gratuita y respecto a R. S.A., que el Ayuntamiento otorgó a esta empresa entre 1998 y 2003 subvenciones por al menos 186.313,75 € pese a que la sociedad municipal en el año 2001 consideró incobrable un crédito de 8.366,09 €. En la prueba testifical el Consejero Delegado de R. S.A. manifestó que la publicidad era por cuenta del Ayuntamiento de Marbella y que no le consta que se reclamara nada ni que hubiera facturas.

Sin embargo, no consta contrato alguno que sirviera de título para la realización de las prestaciones y la exigencia del cobro de las mismas, ni se ha intentado siquiera acreditar por otro medio, que esas prestaciones correspondan a una relación contractual válidamente celebrada entre las partes. Tampoco consta acto alguno concreto de reclamación del pago de los servicios prestados, ni la fecha concreta en que se anotaron en contabilidad como de dudoso cobro los presuntos créditos, ni una mínima motivación de tal apunte contable.

Resulta evidente que la prestación de servicios por la sociedad municipal supuso un gasto o disminución de su patrimonio, aunque no se tratara de un salida material de efectivo y, o bien los servicios prestados tenían una contraprestación o precio pactado o un título válido de donación o se trataría de una liberalidad injustificada que provocaría un daño.

El demandante, hoy apelado, solicita la declaración de responsabilidad contable y el resarcimiento de los daños ocasionados como consecuencia de no haberse recibido contraprestación por los servicios prestados. La discrepancia entre las partes radica en que el demandante entiende que el precio de los servicios no puede ya cobrarse lo cual ocasiona un daño efectivo a los caudales municipales, siendo una prueba de ello el apunte en contabilidad como de dudoso cobro, tal como señala la sentencia impugnada y los demandados, hoy apelantes, afirman que dicho precio es todavía debido por los beneficiarios y cobrable ya que puede ser reclamado en tanto no haya prescrito la acción correspondiente, por lo que no se ha ocasionado daño alguno a la Hacienda municipal.

Esta Sala de Justicia considera que el hecho de la anotación en contabilidad de créditos de dudoso cobro derivados de la prestación de los servicios, como alegan los apelantes, por sí mismo no supone que los mismos no pudieran ya cobrarse sino que responde al principio de prudencia aplicable en contabilidad en virtud del cual el Plan General de Contabilidad de 1990 (hoy derogado) pero aplicable al caso de autos, establece que las cuentas 435 y 445 “Clientes de dudoso cobro” y “deudores de dudoso cobro”, respectivamente, reflejarán los saldos de clientes o deudores en los que concurran circunstancias que permitan razonablemente su calificación como tal. Dichas cuentas se cargan por el importe de los saldos dudosos y se abonarán en caso de insolvencia firme o cobro.

Ahora bien, lo que a juicio de esta Sala de Justicia no ha quedado probado es que existiera relación jurídica obligacional y recíproca de la que derivara la obligación de la sociedad municipal de prestar los servicios a cambio de un precio o que existiera un título válido que justificara una liberalidad por parte de la sociedad municipal. Es decir, no ha quedado probado que como alegan las partes, existiera una deuda y un derecho de crédito a favor de la sociedad municipal que sería exigible en tanto no hubiera prescrito la acción para reclamarla y es que, realmente, no ha sido acreditada justificación alguna para la prestación de los servicios.

La existencia del apunte contable de unos créditos como incobrables y la existencia de algunas facturas genéricas, no son prueba suficiente para esta Sala de que los servicios se prestaran en virtud de un título válido y con una contraprestación pactada apropiada, a fin de que no se produjera un empobrecimiento injustificado del patrimonio municipal y es que no se ha aportado al proceso documento alguno soporte de la referida anotación contable ni de las facturas que permitiera tener por probado que una y otras responden a una relación contractual bilateral y recíproca que generó derechos y obligaciones para las partes.

El daño efectivo para los fondos municipales se produjo, por tanto, desde el momento en que se prestaron servicios que no fueron retribuidos y sin que existiera título justificativo de los mismos, ya que supone una disminución injustificada del patrimonio municipal.

Aplicando las reglas de distribución de la carga de probar, a las que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, correspondería al demandante probar la existencia del daño y, correspondería a los demandados probar que el daño no existió porque o bien, los servicios fueron pagados o pueden todavía pagarse por no haber prescrito la acción de reclamación o se justifican en la voluntad unilateral, legal y válidamente constituida, de la sociedad.

Sin embargo, visto el material probatorio incorporado al proceso, como ya ha quedado expuesto, no puede tenerse por probado que exista causa válida alguna para la prestación de los servicios que justifique la disminución patrimonial sufrida por la Corporación.

Esta Sala de Justicia ha declarado en múltiples resoluciones, por todas las Sentencias 1/2006, de 22 de febrero o 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación por falta de soportes documentales. El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de su justificación por falta de los necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y la Sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: «el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada a cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse».

Como consecuencia de lo expuesto, procede desestimar este motivo de impugnación de los recursos de apelación y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de la existencia de un alcance que se cuantifica en la cantidad de 73.371,53 €, cifra en que la sociedad prestadora de los servicios los cuantificó al realizar la anotación contable, no habiendo sido dicha cantidad discutida por las partes.

NOVENO

Las representaciones de los apelantes alegan que en sus representados no concurre la condición de gestores de fondos públicos menoscabados a los efectos de la responsabilidad contable que se les exige. En este sentido, la representación de D. Pedro Tomás R. C. afirma que su representado no ostentó la cualidad de miembro del Consejo de Administración y que renunció a su cargo de Gerente el 23 de marzo de 2001 antes de que se formularan las cuentas y de la aprobación anual de las mismas. Señala también que en la conducta de su mandante no concurre culpa o negligencia porque no conoció que los créditos fueron declarados como de dudoso cobro ni intervino en la adopción o ejecución de esos acuerdos. La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. afirma que no se puede imputar responsabilidad contable a sus representados porque los miembros del Consejo de Administración no gestionaban directamente la empresa, sino que eran meros tramitadores de las órdenes recibidas del Ayuntamiento. En cuanto a la representación de D. Julián Felipe M. P. señala que el cargo de Presidente del Consejo de Administración que ostentaba éste era meramente institucional, limitándose a funciones formales sin intervención alguna en los hechos por los que se ha declarado alcance, y que además su representado ni siquiera conocía esta actuación porque las cuentas de la sociedad se aprobaron en un momento posterior a su cese como Presidente del Consejo de Administración.

Como ya se vio en el Fundamento Jurídico relativo a la legitimación pasiva de los apelantes, al aceptar sus cargos de Gerente y miembros del Consejo de Administración de D. y C. 2000, S. L. quedaron sujetos al régimen de responsabilidad por daños derivado de la aplicación conjunta de los artículos 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en consecuencia, 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en el momento en que se produjeron los hechos.

Esto supone, en síntesis, que los apelantes debían responder por los daños provocados a dicha entidad, a los accionistas y a los acreedores, no sólo por dolo sino también por no ajustarse a la diligencia exigible “a un ordenado empresario y a un representante leal”.

Para eludir esta responsabilidad, correspondía a los interesados la carga de la prueba en el proceso de que no intervinieron en la adopción y ejecución de los acuerdos ilegales y de que no conocieron su existencia o, conociéndola, se opusieron a tales decisiones ilegales de forma indubitada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, citadas por la Sentencia de instancia).

Los recurrentes no han probado en autos, ninguno de los extremos que se acaban de mencionar. Todos ellos dicen desconocer que los créditos se declararon incobrables pero en ningún momento afirman, y menos aun prueban, que desconocían que se realizaban prestaciones por parte del Ayuntamiento sin existir documento justificativo de las mismas. Entre las funciones del Gerente se encuentra “regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos” y “hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas…”. Está claro, a consecuencia de ello, que el Gerente estaba obligado por el canon de diligencia profesional que le era exigible, a evitar la realización de unas prestaciones que no se sustentaban en pacto o contrato alguno, y que al final supusieron la realización de prestaciones sin título que las justificara. En cuanto a los miembros del Consejo de Administración, a ellos les incumbía el control de la actividad de la sociedad, y por tanto, vigilar que las prestaciones realizadas obedecían a obligaciones previamente contraídas en las que existiendo pacto o contrato se había convenido la prestación a realizar y el precio a satisfacer. En la sentencia de instancia constan los nombramientos de los recurrentes, la aceptación y la inscripción de sus cargos y las facultades y poderes concretos que se les otorgaron, pudiendo atribuirse al incumplimiento de sus obligaciones como Gerente y miembros del Consejo de Administración la producción de un daño al patrimonio de la sociedad municipal. Esa manera de proceder, con omisión continuada de sus deberes como miembros del Consejo es, precisamente, la causa del reproche contable efectuado, rechazando las alegaciones poco fundadas de los recurrentes.

Esta conclusión se apoya además en una reiterada Doctrina de esta Sala de Justicia respecto al requisito, para la responsabilidad contable, de la cualidad de gestor de los fondos menoscabados.

Resulta de particular interés la Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre, que recoge entre otros los razonamientos siguientes:

  1. El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados.

  2. Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aún cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”.

  3. No sólo se puede incurrir en responsabilidad contable directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos…”.

  4. La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos”.

  5. “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”.

Alegan los miembros del Consejo de Administración que ellos no gestionaban directamente la empresa, sino que eran meros tramitadores de las órdenes recibidas del Ayuntamiento. Sin embargo, no puede apreciarse esta alegación cuando, precisamente, el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas dispone que «quedarán exentos de responsabilidad quienes actuaren en virtud de la obediencia debida, siempre que hubieran advertido por escrito la imprudencia o ilegalidad de la correspondiente orden, con las razones en que se funden». En el presente caso ha quedado palmariamente probado que la realización de las prestaciones sin la existencia de acuerdo o contrato válido justificativo, no partió del Ayuntamiento sino de la propia Sociedad, y que ninguno de los demandados advirtió de la ilegalidad de esta actuación.

También afirman las representaciones de D. Pedro Tomás R. C. y de D. Julián Felipe M. P. que no se puede imputar responsabilidad a sus representados ya que ellos cesaron en sus cargos antes de la aprobación de las cuentas del ejercicio en que se cometieron las irregularidades. Tampoco cabe estimar esta alegación, ya que la responsabilidad que se les imputa no surge con la aprobación de las cuentas sino con la realización de unas prestaciones sin título válido justificativo que generaron unos presuntos derechos de cobro que no fueron satisfechos, dando lugar a unas prestaciones sin la debida justificación. La responsabilidad que se les imputa, por ello, corresponde a su actuación omisiva en el desempeño de las funciones que legalmente tenían atribuidas.

Como consecuencia de todo ello, procede confirmar la sentencia de instancia que declara como responsables contables directos a D. Julián Felipe M. P., Presidente del Consejo de Administración; D. Esteban G. L., Vocal del Consejo de Administración; D. Modesto P. C.-C., Secretario del Consejo de Administración; y al gerente D. Tomás R. C..

DÉCIMO

Por último, resta por analizar la solicitud de las representaciones de D. Tomás R. C. y de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C.-C. de modificar algunos de los hechos probados de la sentencia de instancia.

La representación de D. Tomás R. C. solicita la modificación del Hecho Probado Segundo por entender que es de gran importancia que quede reflejado que el Consejo de Administración de E. 2000, S.L. facultó a su Presidente para actuar en su representación en la constitución de la mercantil D. y C. 2.000, S.L. ya que a su juicio debía haberse emplazado en el procedimiento de reintegro a la representación de la mercantil E. 2.000, S.L. como única propietaria de la empresa D. y C. 2.000, S.L. y no directamente al Ayuntamiento de Marbella. Respecto al Hecho Cuarto afirma esta parte que si bien se recoge la renuncia del Gerente y el posterior nombramiento de un Director Administrativo y Financiero, no consta en las actuaciones un cambio de facultades. El recurrente alega que el Hecho Probado Sexto es incompleto por faltar la personalización de la toma de decisión de responsables de la dotación de la cuenta de provisión de fondos , la indicación de la fecha de toma de decisión y/o aprobación de considerar incobrables, o de dudoso cobro, y la indicación expresa de la fecha de realización de la contabilidad, de las cuentas anuales, aprobación de las mismas y toma de razón y/o decisión de dichas decisiones. En el Hecho Probado Séptimo el apelante afirma que debe incluirse que el Ayuntamiento tiene retenido a la empresa R., S.A. la cantidad de 13.533,77 € derivado de las subvenciones. Respecto al Hecho Probado Décimo afirma esta parte que debe incluirse que su representado presentó en las actuaciones previas, tercería de dominio como consecuencia de las medidas cautelares adoptadas en esa fase.

La representación de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C.-C. solicita que se modifique el Hecho Probado Segundo de la sentencia impugnada ya que el Consejo de Administración de E. 2000, S.L. facultó especialmente a su Presidente para que actuase en representación de la misma en la constitución de la mercantil D. y C. 2.000, S.L., por lo que debería haberse emplazado a esta sociedad, debiendo entenderse que la demanda presentada por el Ayuntamiento no se encontraría amparada por la aplicación del art. 133 de LSA ya que ejecutaría la misma como un tercero. También pide la modificación del Hecho Probado Sexto porque no se especifica el momento de la dotación de la cuenta de provisión de fondos ni se indican las fechas de las facturas que se encuentran impagadas por parte de todos los deudores. También pide la rectificación del Hecho Probado Séptimo porque a su juicio parece deducirse del mismo la existencia de una compensación y porque no se ha incluido la existencia de un certificado que reconoce un crédito por parte del Ayuntamiento a favor de R., S.A.

Todas estas alegaciones en cuanto a la modificación de los Hechos Probados Segundo, Cuarto, Sexto y Séptimo de la sentencia apelada se refieren a cuestiones que ya han sido tratadas y desestimadas en la presente resolución, por lo que no ha lugar a la modificación solicitada. En cuanto a la modificación del Hecho Probado Décimo, en nada afecta para la resolución del fondo del asunto el que se haya interpuesto una tercería de dominio como consecuencia de la medida cautelar adoptada en la fase de Actuaciones Previas. Procede, por todo ello, desestimar la solicitud de los recurrentes de modificar los Hechos Probados de la sentencia apelada.

UNDÉCIMO

Dado que han sido desestimados los recursos de apelación interpuestos, procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

FALLO

LA SALA ACUERDA:

  1. - Desestimar el recurso de apelación nº 56/08 interpuesto por las representaciones de D. Tomás R. C.; de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C.-C.; y de D. Julián Felipe M. P. contra la Sentencia de 30 de julio de 2008, dictada en el procedimiento de reintegro nº 13/07, que queda confirmada en su parte dispositiva si bien con la argumentación contenida en la presente resolución.

  2. - Imponer las costas de la presente apelación a la parte recurrente.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR