AUTO nº 11 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 11 de Abril de 2013

Las Diligencias Preliminares Nº B 215/12 se incoaron como consecuencia de escrito de Don L. J. R. T. en el que se denunciaban presuntas irregularidades en la adjudicación y pago de obras por la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras. Con fecha 25 de octubre de 2012, el citado denunciante presentó acción pública por los mismos hechos a través de la oportuna representación procesal.

Una vez tramitadas las aludidas Diligencias Preliminares, la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento decretó el archivo de las mismas por Auto de 9 de enero de 2013.

La representación procesal de Don L. J. R. T. recurrió ante esta Sala de Justicia el Auto de archivo, mediante escrito presentado con fecha 29 de enero de 2013, al amparo del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2013, el Secretario de las Diligencias Preliminares Nº B 215/12 resolvió unir el recurso a los autos de su razón, tenerlo por interpuesto un tiempo y forma y en consecuencia admitirlo, dando traslado del mismo a las partes para que pudieran comparecer y formular su oposición.

El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso mediante escritos presentados con fechas 6 de febrero y 14 de febrero, ambos de 2013, respectivamente.

La Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2013, abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y pasar los autos a la ponente para la elaboración de la oportuna propuesta de resolución.

Por diligencia de 15 de marzo de 2013, la Secretaria de la Sala de Justicia pasó los autos a la Consejera ponente del recurso.

Por providencia de 3 de abril de 2013 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 10 de abril de 2013, fecha en la tuvo lugar.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, según lo previsto en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1, d) y 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación procesal de Don L. J. R. T. fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. Error del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal al considerar los hechos denunciados como un problema entre los adjudicatarios de un contrato administrativo y los subcontratistas, y al entender que de tales hechos no podía surgir responsabilidad contable por referirse éstos a una relación crediticia entre dos empresas privadas.

   En opinión del recurrente cabe apreciar, por el contrario, que los hechos sí pueden dar lugar a un alcance en los fondos públicos pues las UTEs adjudicatarias de los contratos de obra (Muelle del Este y Dique de Abrigo) hicieron de empresas pantalla, ocultando a la UTE contratista (Isla Verde) ante la empresa estatal adjudicataria de los contratos (Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras).

2. Error en el Auto de archivo por referirse a los hechos relatados en la denuncia en lugar de a los supuestos de alcance recogidos en el escrito de ejercicio de la acción pública de 19 de octubre de 2012.

   En dicho escrito, según el criterio del recurrente, se individualizaba y concretaba que la empresa pública Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras no remitió a la Jurisdicción Penal las certificaciones de obra entregadas por la UTE Isla Verde, ni las expedidas por las UTEs Muelle del Este y Dique de Abrigo, ni tampoco los pagos realizados a dicha empresas, ni algunas de las certificaciones de obra expedidas por la propia empresa pública Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras.

   También se concretaba en la acción pública, según el recurrente, que la empresa pública a la que se acaba de aludir no remitió a la Jurisdicción Penal los contratos de ejecución de las obras, sino únicamente sus portadas, salvo en el caso del contrato de ejecución de las obras del Parque Centenario de Algeciras, que sí remitió íntegro.

   Finalmente, dice también el recurrente que el escrito de la acción pública individualizó y concretó, igualmente, las obras efectivamente realizadas, las no construidas, las cuantías y destinatarios de los pagos y el procedimiento por el que se hicieron.

   Toda esta información permite, a juicio del recurrente, deducir indicios suficientes de un alcance en los fondos públicos por cuanto pone de manifiesto un posible abono de cantidades, por parte de la empresa pública Autoridad Portuaria de Algeciras, a terceros no adjudicatarios de los contratos en los correspondientes concursos públicos.

3. La acción pública cumple las exigencias mínimas de individualización de un presunto alcance que la Ley exige para su admisión.

   A pesar de las limitaciones de acceso a la documentación relacionada con los hechos, la acción pública fundamenta de forma suficiente, según criterio del recurrente, que las UTEs Muelle Este y Dique de Abrigo nunca ejecutaron las obras ni han tenido relación contractual alguna con E., S.L., así como que la empresa pública Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras ignoraba que E., S.L. hubiera trabajado en las obras.

   A la vista de la individualización de los hechos constitutivos de alcance incorporada a la acción pública, entiende el recurrente que ésta debiera ser admitida pues se ajusta a los requisitos del artículo 56 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y a la interpretación del mismo recogida en la Doctrina de esta Sala de Justicia. La inadmisión de la acción, en estas circunstancias, supondría en su opinión una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y generaría indefensión.

4. No procede el archivo de las actuaciones sino la investigación de los hechos a través de un Delegado Instructor porque de su contenido se desprende que:

   - La empresa pública Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras ha realizado abonos de certificaciones a las dos UTEs adjudicatarias de las obras sin que éstas hayan realizado la correspondiente prestación.

   - La citada empresa pública ha realizado pagos cuando aún no habían sido realizadas las obras por la UTE Isla Verde, cuya participación en las mismas la aludida empresa pública además ignoraba.

   - La referida empresa pública ha realizado pagos a una empresa matriz (A. I., S.A., D. S.A. y F. Y P. S. S.A., antes D.) con una parte legal (las UTEs Muelle del Este y Dique de Abrigo) y otra parte oculta ( la UTE Isla Verde).

   - La empresa pública Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras negociaba los pagos con la UTE Isla Verde, a la que facturaba a pesar de no tener contrato administrativo alguno con ella.

   - La mencionada empresa pública, como antes se dijo, envió una información incompleta a la Jurisdicción Penal sobre los contratos de las obras a los que se refieren las presentes actuaciones.

   - Nos hallamos ante unas obras públicas en las que los adjudicatarios de las mismas formaban un entramado de empresas pantalla e interpuestas, y ello con la colaboración necesaria de la empresa pública contratante.

5. La continuación del procedimiento con el oportuno nombramiento de Delegado Instructor es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva de acuerdo con los artículo 24 y 125 de la Constitución Española.

   Con base a los motivos que acaban de sintetizarse, el recurrente solicita la revocación del Auto de archivo impugnado y la adopción de las medidas necesarias para el nombramiento de un Delegado Instructor que practique las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por entender que en la acción pública ejercitada no se individualizan supuestos de responsabilidad que hagan referencia concreta a cuentas, actos, omisiones o resoluciones susceptibles de determinarla, ni se especifican preceptos legales que se consideren infringidos, no cumpliéndose por tanto los requisitos legales que para la acción pública de responsabilidad contable exige el artículo 56 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Abogado del Estado, por su parte, se opuso también al recurso y lo hizo con referencia expresa a los argumentos que ya había expuesto en fase de diligencias preliminares, en su escrito de fecha 16 de octubre de 2012, en el que apreciaba que de la denuncia no se desprendía supuesto alguno de responsabilidad contable por tratarse de unos hechos referentes a una cuestión controvertida entre los adjudicatarios de un contrato administrativo y los subcontratistas que habían prestado servicios en las obras.

Para resolver el presente recurso, esta Sala de Justicia debe valorar si del contenido del mismo, de la documentación que lo acompaña, y del contenido de los escritos de denuncia y acción pública formulados en fase de diligencias preliminares, así como de los documentos aportados en dicha fase, cabe apreciar indicios suficientes de un alcance en los fondos públicos como para revocar el archivo decretado y promover el nombramiento de un Delegado Instructor que investigue los hechos.

Para ello, los citados escritos y documentos deben evaluarse sobre la base de los artículos 46.2 y 56 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como de la doctrina elaborada por esta Sala en interpretación y aplicación de dichos preceptos.

El recurrente denuncia en sus escritos una presunta trama fraudulenta derivada de que la empresa pública Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras habría adjudicado obras, financiadas con fondos públicos españoles y de la Unión Europea, a sendas UTEs (Muelle del Este y Dique de Abrigo) que habrían cobrado la ejecución de tales obras pese a no haberlas realizado, pues la UTE que desarrolló los trabajos fue otra, Isla Verde, que no habría contratado con la empresa pública adjudicadora.

De esta presunta trama fraudulenta deduce el recurrente diversas irregularidades que, como pone de relieve el Auto impugnado, se pueden sistematizar en tres categorías:

1. Posibles incumplimientos contractuales por impago de cantidades de la UTE Isla Verde a la empresa E., S.L., de la que es Administrador Único el recurrente.

   De tales hechos sin embargo no cabe deducir, ni siquiera de forma indiciaria, posibles responsabilidades contables por alcance, pues la cuestión que plantean afecta a las relaciones patrimoniales entre dos empresas privadas y no a la integridad de los fondos públicos. Así lo reconoce el propio recurrente en la alegación segunda de su impugnación.

   Por otra parte, consta en autos que de esta materia está conociendo la Jurisdicción Civil.

2. Posibles infracciones contra la normativa penal (de las que está conociendo el Juzgado de Instrucción Nª 2 de Algeciras), tributaria, de medio ambiente, laboral y de Seguridad Social.

   Estas presuntas infracciones, por su propia naturaleza y tal y como se concretan por el recurrente en sus diversos escritos, quedarían fuera del ámbito de la responsabilidad contable por alcance, por no poderse encuadrar en el marco jurídico establecido por los artículo 2, b), 15, 16, 17 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

3. Posible desvío de los fondos públicos asignados para financiar las obras que se adjudicaron, respectivamente, a la UTE Muelle del Este y a la UTE Dique de Abrigo.

   Este supuesto sí encajaría en el ámbito de la responsabilidad contable por alcance, pero siempre que de lo argumentado y documentado por el recurrente se desprendieran indicios jurídicamente relevantes de la concurrencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos afectados, pues así se desprende de los ya citados artículos 56 y 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, puestos en conexión con los artículos 49, 59 y 72 de dicha Norma.

   Sin embargo, de los escritos y documentos obrantes en autos no se desprende que los hechos examinados impliquen de forma indiciaria suficiente ni que las obras adjudicadas y pagadas no se hayan realizado, ni que la ejecución de las mismas no se haya adecuado a lo convenido y a la cuantía del precio pagado por ellas. Lo que resulta controvertido, en cambio, es la identidad entre las empresas adjudicatarias de los contratos y las que en realidad intervinieron en la ejecución de las obras, pero esta cuestión, al margen de las consecuencias jurídicas que en su caso pudiera provocar fuera del ámbito de la Jurisdicción Contable, no implicaría un menoscabo real y efectivo en los caudales públicos de la empresa contratante, por lo que no resulta relevante a la hora de identificar un posible alcance en dichos caudales.

   Lo anteriormente expuesto se fundamenta en las siguientes razones:

   - El propio recurrente reconoce que, con carácter general, las obras contratadas y pagadas sí se ejecutaron, aunque por empresas distintas de las adjudicatarias. Así se deduce del folio 6 de las diligencias preliminares en el que el recurrente reconoce que la empresa de la que era administrador único realizó trabajos para la UTE Isla Verde tanto en la obra de ampliación del Muelle del Este como en la del Dique de Abrigo. Por otra parte, en el recurso de reforma y subsidiario de apelación formulado por el denunciante contra el auto penal que archivaba las actuaciones, también se reconoce que las obras se realizaron, aunque por la UTE Isla Verde (folios 13, 14 y 15 de las diligencias preliminares). También en el escrito de la acción pública el denunciante reconoce que la empresa de la que era administrador único realizó trabajos para la UTE Isla Verde en las obras objeto de la presente controversia (folio 3 del citado escrito). Finalmente, también en el escrito del recurso interpuesto ante esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas se reconoce que las obras se realizaron (folio 3 de la pieza del recurso).

   - Obra en el procedimiento, aportada por el propio recurrente, diversa documentación que genera una apariencia de ejecución de las obras que impide hallar indicios relevantes de alcance en el presente caso: · Contratos entre la UTE Isla Verde y la empresa de la que era administrador único el denunciante para la realización de obras para la ampliación del Muelle Este y Dique de Abrigo, presupuestos de dichas obras, documentos de requisitos de los trabajos contratados y pliegos de condiciones particulares de los contratos (documentos 1 y 3 adjuntados a la acción pública). · Auto de 7 de noviembre de 2011, de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se considera acreditado que la UTE Isla Verde “intervino en las obras de ampliación muelle este, dique abrigo y parque centenario”. (Documento 5 adjuntado a la acción pública). · Escrito del denunciante dirigido a la Audiencia Provincial de Madrid informando, entre otros extremos, de que la UTE Isla Verde, la UTE Muelle del Este y la UTE Dique de Abrigo estaban integradas por las mismas empresas: A.

   . S.A.; D. S.A.; y Construcciones especiales y D. S.A. (Documento 7 adjuntado a la acción pública). · Declaración del Gerente de la UTE Isla Verde en las fechas en las que se produjeron los hechos, ante el Juzgado de Instrucción Nª 2 de Algeciras (folios 9 y siguientes de la pieza del recurso). · Carta de los representantes de Acciones Infraestructuras, D. y D., dirigida al Director de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, poniendo en su conocimiento que la adecuada realización de las obras adjudicadas a las UTEs Dique de Abrigo y Muelle del Este exigía una nueva forma jurídica de actuación que pasaba por la creación de una tercera UTE para la ejecución de las mismas: Isla Verde.

   - El recurrente no plantea en ninguno de sus escritos que las obras realizadas no se ajustaran a lo pactado o no se adecuaran al precio en dinero público pagado por las mismas.

   - Aunque el recurrente afirma que en algún caso la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras pagó a la UTE Isla Verde por la ejecución de unas obras que aún no se habían realizado (folio 3 del escrito de la acción pública y folio 6 de la pieza del recurso), sin embargo, de las certificaciones de obra y de las relaciones valoradas de los trabajos adjuntadas por el recurrente, si bien pueden deducirse indicios de que algunos trabajos pudieron no haberse realizado, no cabe en cambio apreciar indicios de que se pagaran pues, como el propio recurrente reconoce, aparecen reflejados con importes de 0,00 euros.

   Por los motivos expuestos, esta Sala no haya indicios suficientes de un alcance en los fondos de la empresa pública adjudicadora de las obras pues, como se recoge en diversas resoluciones de esta propia Sala (por todas,

   Sentencia 10/05, de 14 de julio), los posibles incumplimientos jurídicos en materia de contratación del Sector Público sólo pueden generar responsabilidad contable por alcance cuando dan lugar a un daño económicamente evaluable, real y efectivo en fondos públicos individualizados, lo que en el presente caso no aparece ni siquiera de forma suficientemente indiciaria.

   En estas circunstancias, según la doctrina de esta Sala reflejada, entre otras, en

   Autos de 28 de marzo y 28 de febrero de 2012, no procede instar el nombramiento de un Delegado Instructor para que practique las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino confirmar el archivo de las Actuaciones decretado por el Auto impugnado, todo ello sin perjuicio del recorrido que puedan tener las pretensiones civiles, penales, laborales y administrativas esgrimidas por el recurrente en los órganos jurisdiccionales o administrativos competentes para conocer de ellas.

La inadmisión de la acción pública y el consiguiente archivo de las actuaciones no implica, pese a lo alegado por el recurrente, vulneración de su derecho a la Tutela Judicial Efectiva por infracción de los artículos 24 y 125 de la Constitución.

En efecto, dicho derecho constitucional ha quedado debidamente respetado en el presente caso, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia de 15 de abril de 1991) y con la Doctrina de esta Sala de Justicia (

Autos de 7 de mayo de 2001, 3 de marzo de 2004 y 9 de febrero de 2009), por las siguientes razones:

- La solución desestimatoria del recurso que se adopta en este Auto no es consecuencia de una “interpretación rigorista o indebidamente restrictiva de las normas procesales”, sino que se basa en que en el presente caso la acción planteada no reúne algunos requisitos esenciales lo que hace inviable su articulación procesal.

- La confirmación del Auto de archivo que se declara en el presente Auto de la Sala se ajusta a los requisitos de motivación legal y jurisprudencialmente exigibles.

- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara respecto a que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que se plantea a través del principio “favor actionis” no tiene un carácter ilimitado, sino que debe interpretarse de forma razonable respecto a los requisitos que la legalidad procesal exige para cada trámite.

- El archivo de las diligencia preliminares previsto en el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exige una ponderada interpretación de los hechos y de la posibilidad de conectarlos indicidiariamente con la figura jurídica del alcance prevista en el artículo 72 de la citada Norma. Sería contrario al principio de Seguridad Jurídica y al derecho a un proceso con todas las garantías (artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución) aplicar un criterio hermeréutico tan flexible que permitiera continuar un juicio de responsabilidad contable por alcance como consecuencia de unos hechos que, según la documentación obrante en autos y en particular según la aportada por el propio recurrente, no permiten identificar un daño real y efectivo en los fondos públicos.

- La ausencia del requisito de la identificación del posible menoscabo en los fondos públicos puede dar lugar a la inadmisión de una acción pública de responsabilidad contable sin que ello suponga atentar contra el principio “favor actionis” (

Autos de esta Sala de Justicia de 3 de marzo de 2004).

Por otra parte, y también frente a los alegado por el recurrente, la inadmisión de su acción pública y el archivo de las actuaciones que se confirman a través del presente Auto no puede considerarse que hayan supuesto ningún tipo de indefensión, ni material ni formal, para el mismo, pues ha gozado con toda normalidad procesal de los trámites alegatorios y de presentación de documentos que le confería el artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, tanto en las diligencias preliminares como en la tramitación del presente recurso, habiéndosele notificado en forma las diversas resoluciones dictadas en la tramitación, que en consecuencia ha podido recurrir, y que en todos los casos venían suficiente y correctamente motivadas (en este sentido, entre otros,

Auto de esta Sala de Justicia de 10 de mayo de 2002).

De acuerdo con lo expuesto y razonado sólo cabe desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Don L. J. R. T. contra el Auto de la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, de 9 de enero de 2013, que debe confirmarse.

En cuanto a las costas, conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede su imposición a la parte recurrente, pese a haber sido totalmente desestimado su recurso, habida cuenta de la complejidad de las cuestiones que se han suscitado en el mismo y de la concurrencia de indicios de posibles actuaciones irregulares relacionadas con la contratación pública de determinadas obras cofinanciadas con fondos de la Unión Europea.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados, y los demás de general aplicación,