SENTENCIA nº 16 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 6 de Junio de 2013

Fecha06 Junio 2013

En Madrid, a seis de junio de dos mil trece.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la Soberanía Popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante esta Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance Nº B-160/10, del ramo y ámbito territorial reseñados, contra la Sentencia de 18 de junio de 2012, dictada en primera instancia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Javier Medina Guijarro.

Han sido partes apelantes la Mutua de Accidentes de Canarias, representada por la procuradora de los Tribunales Doña Flora Toledo Hontiyuelo, así como Don N. C. R. y Doña C. H. H., representados por el procurador de los tribunales Don Antonio Miguel Araque Almendros.

El Letrado de la Seguridad Social se opuso a todos los recursos de apelación formulados. El Ministerio Fiscal se opuso a las apelaciones de Mutua de Accidentes de Canarias y del Sr. C. R., y se adhirió a la impugnación de la Sra. H. H.

La representación procesal de Mutua de Accidentes de Canarias se opuso al recurso del Sr. C. R. y la representación procesal de este último, por su parte, formuló adhesión y oposición parciales respecto a la apelación planteada por Mutua de Accidentes de Canarias.

Ha sido ponente la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

a Sentencia apelada contenía la siguiente parte dispositiva:

“IV.-

F A L L O

Estimar parcialmente la demanda deducida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

PRIMERO

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos de la Seguridad Social en DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (279.177,35 €), como consecuencia de la existencia de un saldo deudor injustificado en la cuenta de gestión de MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, cuyo titular es la Tesorería General de la Seguridad Social, por esta cuantía.

SEGUNDO

Declarar a DON N. C. C. R. responsable contable directo del alcance causado.

TERCERO

Condenar a DON N. C. C. R. al pago del principal del alcance con sus correspondientes intereses legales, que se calcularán de acuerdo con lo establecido en el Fundamento de Derecho Trigésimo.

CUARTO

Declarar como responsable contable subsidiaria del alcance causado a MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 272 en la cuantía de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (139.588,67€), cuya exigencia procederá cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad del declarado como responsable directo DON N. C. C. R.

QUINTO

Desestimar la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social contra DOÑA C. H. H., al no ser posible individualizar los supuestos de los que habría de surgir la responsabilidad contable.

SEXTO

No hacer expresa imposición de condena en costas, debiendo pagar cada una de las partes las suyas propias, de acuerdo con lo dispuesto apartados 2 y 4 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO

Ordenar la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.”

SEGUNDO

Las representaciones procesales de Mutua de Accidentes de Canarias, de Don N. C. R. y de Doña C. H. H. presentaron recurso de apelación contra la Sentencia de instancia con fechas 16 de julio, 17 de julio y 12 de septiembre, todas de 2013, respectivamente.

TERCERO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2012, admitir los recursos y dar traslado de los mismos a las demás partes procesales a los efectos de su eventual oposición a los mismos.

CUARTO

El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos formulados por las representaciones procesales de Mutua de Accidentes de Canarias y de Don N. C. R., adhiriéndose en cambio al recurso de Doña C. H. H., todo ello mediante escrito que tuvo entrada con fecha 3 de octubre de 2012. El Letrado de la Seguridad Social se opuso a todas las apelaciones a través de escritos presentados con fechas 9 y 16 de octubre de 2012.

QUINTO

La representación procesal de Mutua de Accidentes de Canarias se opuso al recurso de apelación del Sr. C. R. mediante escrito presentado con fecha 15 de octubre de 2012. La representación procesal del Sr. C. R., por su parte, presentó escrito con fecha 22 de octubre de 2012 formulando adhesión y oposición parciales a la apelación de la Mutua de Accidentes de Canarias.

SEXTO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento dictó, con fecha 24 de octubre de 2012, diligencia de ordenación elevando los autos a la Sala de Justicia y emplazando a las partes a comparecer ante la misma.

SÉPTIMO

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social y las representaciones procesales de la Mutua de Accidentes de Canarias, de Don N. C. R. y de Doña C. H. H. presentaron sus escritos de personación con fechas 6 de noviembre, 13 de noviembre, 3 de diciembre, e igualmente 3 de diciembre, todos de 2012, respectivamente.

OCTAVO

A través de diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia, de 22 de noviembre de 2012, se resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para el conocimiento y resolución de estos recursos, y nombrar ponente siguiendo el turno establecido.

NOVENO

La Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2012, dio traslado de la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de la Sra. H. H., a los efectos de la eventual formulación de oposiciones a dicha adhesión. Mediante diligencia de ordenación del posterior 4 de diciembre de 2012, se dio traslado, a los mismos efectos, de la adhesión de la representación procesal de Don N. C. R. al recurso formulado por la representación de la Mutua de Accidentes de Canarias.

DÉCIMO

La Sala de Justicia acordó, por Auto de 16 de enero de 2013, admitir la prueba documental consistente en unir a los autos copia de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de febrero de 2012, e inadmitir el resto de la documental propuesta por la representación procesal de Don N. C. R.

UNDÉCIMO

Con fecha 4 de febrero de 2013 se dictó, por la Secretaria de la Sala de Justicia, diligencia de ordenación concediendo a las partes recurrentes el plazo legal para formulación de conclusiones. Las representaciones procesales de Mutua de Accidentes de Canarias, de Don N. C. R. y de Doña C. H. H. presentaron sus escritos de conclusiones con fecha 21 de febrero, 22 de febrero, e igualmente, 22 de febrero, todos de 2013, respectivamente.

DUODÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2013, la Secretaria de la Sala de Justicia concedió a las partes recurridas el plazo legal para la formulación de conclusiones. El Ministerio Fiscal presentó su escrito de conclusiones con fecha 1 de marzo de 2013, y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social lo hizo el posterior 7 de marzo.

DECIMOTERCERO

En cumplimiento de su diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2013, la Secretaria de la Sala de Justicia remitió los autos a la Consejera ponente el posterior día 21 del mismo mes y año.

DECIMOCUARTO

Por providencia de 27 de mayo de2013, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 5 de junio de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conforme a lo dispuesto a los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión en los presentes recursos de apelación.

SEGUNDO

Las representaciones procesales de Mutua de Accidentes de Canarias y de Don N. C. C. R. alegan, en primer lugar, que el pago de indemnizaciones por 184.677,16 euros, por despido improcedente a cinco trabajadores, que se describe en el hecho probado cuarto de la Sentencia apelada, no resulta constitutivo de un alcance en los fondos públicos.

Alegan que los pagos de las indemnizaciones se ajustaron a Derecho porque estaban incardinados dentro de las facultades que a las Mutuas corresponden por su condición de empresarios, facultades que derivan de la autonomía de gestión que tienen legal y jurisprudencialmente garantizada.

Los aludidos apelantes aportan una extensa jurisprudencia a favor de su criterio y, en particular, aluden a la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de febrero de 2012.

Frente a dicha argumentación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se opone en base a que la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia sobre este punto era correcta y que el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de febrero de 2012, en nada desvirtuaba dicha fundamentación, pues existe un principio de compatibilidad entre la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y la Contable que permite que ambas puedan extraer sus propias conclusiones jurídicas de unos mismos hechos y, además, en la fecha en que la Mutua calificó los despidos, la competencia para una declaración de esta naturaleza la reservaba a los órganos de la Jurisdicción Social el entonces vigente artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, resultando además injustificada la modificación de la calificación de dichos despidos que, en un primer momento, la Mutua consideró disciplinarios y, con posterioridad, improcedentes.

El Ministerio Fiscal, igualmente, se opuso a los recursos de apelación de la Mutua de Accidentes de Canarias y del Sr. C. R. con carácter general y sin referencia expresa a este concreto motivo de impugnación y, posteriormente, en su escrito de conclusiones manifestó que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2012 debería tenerse en cuenta por esta Sala para determinar la cuantía del alcance derivado de estos pagos de indemnizaciones por despido improcedente.

El Delegado Instructor de las actuaciones previas manifestó, en su acta de liquidación provisional de 10 de noviembre de 2010, que la Mutua de Accidentes de Canarias había actuado, al realizar estos pagos, “dentro del marco legalmente establecido en el sentido de que, reconociendo su imposibilidad de acreditar o probar las causas de despido disciplinario, procedió al reconocimiento del derecho de los trabajadores a percibir la indemnización que legalmente les correspondía, cumpliendo lo prevenido en el artículo 74.3 del Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social

La Sentencia impugnada, por el contrario, considera en su fundamento de derecho decimoquinto que “no resulta admisible…que la Seguridad Social se haya hecho cargo del pago de unas indemnizaciones por despido, calificadas unilateralmente como improcedentes por el Director General de Mutua de Accidentes de Trabajo, sin tener competencia para ello por ser, la misma, exclusiva del Orden Jurisdiccional Social. El pago de dichas indemnizaciones con cargo a fondos públicos obviando la intervención judicial preceptiva, supone, además, una transacción extrajudicial sobre los derechos de la Seguridad Social, que contraviene lo preceptuado en el artículo 24.1 de la LGSS al no observarse las formalidades señaladas en dicho precepto…No resulta admisible la alegación de que ello impediría a Mutua de Accidentes de Canarias hacer uso de las facultades que, como empresario, le concede el artículo 56.2 del E.T., es decir, el reconocimiento de la improcedencia del despido y el ofrecimiento de la indemnización de 45 días de salario por año de servicio; y es que dicho precepto parte de la premisa de la existencia de una previa sentencia calificando el despido como improcedente, lo que no sucede en el presente caso.”

La reiteradamente aludida Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de febrero de 2012, se refiere a una de las indemnizaciones por despido improcedente que son objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance, en concreto la satisfecha a Don S. Y. L. y en su fundamento jurídico tercero dice : “El artículo 76.3 TRLGSS dispone que con cargo a los recursos públicos, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrán satisfacer indemnizaciones por extinción de la relación laboral de su personal, cualesquiera que sean la forma de dicha relación y la causa de su extinción, que superen las establecidas para la relación laboral común regulada en el Estatuto de los Trabajadores. La cuestión que aquí se plantea ha sido tratada en nuestra sentencia de 26 de octubre de 2011…señalando que es doctrina del Tribunal Supremo reconocer un ámbito de autonomía de gestión a las Mutuas, sin que se cuestione la posibilidad de pactar el despido como improcedente, de modo que la infracción del artículo 76.3 LGSS, solo se produce cuando el importe de la indemnización excede de los límites legales, ciñéndose a tal extremo la cantidad que debe ser abonada por la Mutua…”

Esta Sala de Justicia coincide con el criterio de la Sentencia de la Audiencia Nacional que se acaba de exponer, y que no sólo resulta válido respecto a la concreta indemnización a la que se refiere dicha Sentencia, indemnización que también está siendo enjuiciada en el presente procedimiento de reintegro por alcance, sino a todas las cantidades pagadas por la misma causa jurídica, por un total de 184. 677, 16 €, que se recogen en el hecho probado cuarto de la Sentencia apelada con el siguiente desglose: 85.401,00 euros pagados a Don A. F. D-LL., 28.367,87 euros pagados a Don S. Y. K., 60.000 euros pagados a Doña M. R. P. M., 5.840,37 euros pagados a Doña E. R. H. y 5.067, 92 euros pagados a Don J. M. F.

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Estas indemnizaciones, por tanto, se consideran ajustadas a lo prevenido en el artículo 76.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que su abono no resulta constitutivo de un alcance en los fondos públicos tal y como se define en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

No se aprecia fundamento legal ni jurisprudencial suficientes que permitan limitar la competencia de las Mutuas para pactar el despido de sus trabajadores como improcedente en el ámbito de su autonomía de gestión empresarial, sin la previa concurrencia de una resolución del Orden Social, en ese sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo de 3.3.1999, de 29.6.2005 y de 26.10.2011 así como las de la Audiencia Nacional, Sala Contencioso-Administrativo, Sección 4ª de 6.6.2001 y de 29.6.2005.

La cuestión controvertida, pues, se ciñe a la suma de 30.000 euros por encima del límite de los 45 días por año de indemnización por despido improcedente que, en su caso ascendía a 28.367,87 euros, pagados a Don S. Y. K., cantidad esta que se recoge en el hecho probado cuarto de la Sentencia apelada.

Respecto a este pago, el fundamento de derecho decimoquinto de la Sentencia apelada dice que: “el abono de una cantidad extra de 30.000 euros al Sr. S. L., carente de toda justificación, vulnera específicamente el artículo 76.3 de la LGSS…mereciendo igualmente ser calificado como alcance”.

La representación procesal de la Mutua Canaria de Accidentes no hace referencia expresa a esta partida en su recurso, limitándose a defender la legalidad de las cantidades abonadas en concepto de indemnización por despido improcedente a los cinco trabajadores que las percibieron.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal no aluden en sus escritos de oposición a esta concreta partida de forma específica, sino que la consideran incluida dentro de la suma total de indemnizaciones por despido improcedente que estiman que se abonaron, todas ellas, sin justificación legal.

La representación procesal del Sr. C. R., por su parte, alega que este pago se halla incluido en el Plan de Subsanación de deficiencias establecido por la Seguridad Social, por lo que debe entenderse que la Mutua ha reconocido esta deuda y por tanto lo que procede es esperar a que se abone por la deudora a la Seguridad Social en vía administrativa, no debiendo exigirse la suma en que consiste en vía jurisdiccional contable pues, reconocida la deuda, ya no cabe apreciar un alcance en los fondos públicos.

Según consta en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2012, la Mutua Canaria de Accidentes admitió en su demanda que la suma de 30.000 euros a la que nos estamos refiriendo no debía considerarse a cargo de la Seguridad Social sino de la propia Mutua.

Ha quedado probado, sin controversia de las partes, que la suma de 30.000 euros abonada al Sr. Y. K. excedió el límite cuantitativo legalmente establecido para el despido improcedente y careció de cualquier otra justificación jurídicamente relevante. El abono de esta cantidad, por tanto, infringió el artículo 76.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y dio lugar a un alcance en los fondos públicos, por aplicación del artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que debe ser declarado y exigido en el presente procedimiento de reintegro por alcance.

En nada afecta a la anterior conclusión el posible reconocimiento de esta deuda por la Mutua que parece desprenderse de la Sentencia de la Audiencia Nacional y de la alegada, por el Sr. C. R., inclusión de dicha deuda en el Plan de Subsanación de la Seguridad Social. La representación procesal de la Mutua no recoge, ni en su escrito de recurso ni en su escrito de conclusiones, el reconocimiento de esta deuda, sino que considera la suma de 30.000 euros a la que nos venimos refiriendo implícitamente incluida en el conjunto de indemnizaciones pagadas que, según su criterio, no constituyen un alcance y no pueden dar lugar a que se le exija su reintegro.

Por otra parte, y sin perjuicio de que más adelante vuelva a tratarse esta cuestión, la inclusión en el Plan de Subsanación de la obligación de reintegrar esta cifra a la Seguridad Social, alegada por la representación procesal del Sr. C. R., no supondría por sí misma la desaparición del alcance, pues el perjuicio a las arcas públicas se ha producido como consecuencia del abono injustificado de una indemnización y ello en nada se ve afectado por un eventual reconocimiento posterior de la obligación de reparar supuestamente asumido por los responsables del daño. A ello habría que añadir que este alegado reconocimiento de la deuda tampoco podría tener los efectos de una solución extrajudicial de la controversia, ya que la Seguridad Social mantiene en sus escritos de oposición y conclusiones que se condene a los demandados por este alcance en este procedimiento. No hay razón jurídica, por tanto, ni material ni formal que induzca a no declarar un alcance en los fondos públicos de 30.000 euros por estos hechos.

TERCERO

La representación procesal del Sr. C. R. y la de la Mutua de Accidentes de Canarias impugnan, en segundo término, la partida de alcance derivada de los hechos recogidos en el apartado tercero de la declaración de hechos probados de la Sentencia de primera instancia. Tales hechos se refieren al pago de dietas sin justificar, por 601,60 euros, a empresarios asociados, por asistencia a reuniones de la Junta Directiva durante el ejercicio 2008.

La representación procesal de la Mutua de Accidentes de Canarias alega en su recurso que el pago de este tipo de dietas está amparado en el contenido del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, de 26 de mayo de 2009, sobre los procedimientos de contratación de las Mutuas siempre que, como sucede en el presente caso, dichas dietas sean proporcionadas al quebranto o molestias que deriven de las reuniones y no resulten desmesuradas o carentes de causa.

La representación procesal del Sr. C. R. esgrime, por su parte, que la suma correspondiente a este alcance está incluida en el Plan de Subsanación aprobado por el Ministerio de Trabajo, por lo que esta deuda debe considerarse reconocida por la Mutua y pendiente de un reintegro que se producirá en vía administrativa, y que debe considerarse previo a la posibilidad de exigir esas mismas cantidades ante la Jurisdicción Contable.

El Ministerio Fiscal alega en su oposición al recurso que, como en los demás supuestos de alcance declarados por la Sentencia impugnada con excepción del relativo al pago de indemnizaciones por despido, este motivo de impugnación sólo podría prosperar si quedara acreditado que esta partida está incluida en el Plan de Subsanación aprobado por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, por último, considera que estos hechos constituyen un alcance en los fondos públicos por las razones expuestas en la Sentencia de instancia, que no considera suficientemente combatidas por los recursos.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de febrero de 2012, dice que, de acuerdo con el artículo 20.1.3º,d) del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, cabe compensar a los miembros de la Junta Directiva por asistir a sus reuniones, pero en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De acuerdo con la citada Sentencia, dado que tales términos no se establecieron hasta la Orden TIN 246/2010, de 4 de febrero, el pago de este tipo de dietas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Norma no resulta ajustado a Derecho, por lo que genera obligación de reintegro a favor de las arcas públicas.

Aunque la citada Sentencia se refería a dietas pagadas en el ejercicio 2007, su argumentación resulta válida respecto a las abonadas en 2008 pues la razón de su ilegalidad sería la misma.

En el caso que nos ocupa, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal reclaman por este concepto 601,60 euros, que es la cuantía en la que ha fijado el alcance la Sentencia de instancia, por lo que esta Sala debe ceñir su examen y decisión, en virtud del principio dispositivo que rige el presente proceso, a determinar si el pago de dicha cuantía dio lugar a un supuesto del artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Ha quedado probado que el abono de la citada suma lo fue en concepto de dietas por asistencia a reuniones de la Junta Directiva, por lo que de acuerdo con la interpretación jurídica plasmada en la Sentencia de 8 de febrero de 2012 de la Audiencia Nacional, que esta Sala comparte, no puede considerarse su pago ajustado a Derecho por haberse realizado sin el previo desarrollo, por el Ministerio de Trabajo, de los términos aplicables.

Por otra parte, aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que la asistencia a estas reuniones hubiera dado derecho a percibir dietas, ha quedado probado que la citada cifra de 601,60 euros se pagó sin que hubiera constancia de su causa pues, durante el ejercicio 2008, la Junta Directiva se reunió en siete ocasiones, dando lugar a un posible devengo de 62 dietas que, calculadas con arreglo a lo previsto por la propia Junta Directiva en su acuerdo de 28 de febrero de 1996, debieran haber supuesto, en su caso, pagos por 18.631 euros. Sin embargo, la cantidad efectivamente satisfecha por este concepto ascendió a 19.232,64 euros, lo que supone un exceso de 601,60 euros cuyo pago carece de justificación.

A la vista de lo razonado, esta Sala considera que el abono de 601, 60 euros en concepto de dietas por asistencia a la Junta Directiva no tiene justificación dado que tales dietas no tenían soporte jurídico cuando se pagaron y que, además, ni siquiera se ajustaron a lo acordado para las mismas por la propia Junta Directiva de la Mutua.

En consecuencia, estos hechos constituyen un alcance en los fondos públicos de acuerdo con el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, cuya exigibilidad a través del presente proceso, existiendo una vía administrativa simultánea, se tratará en el fundamento de derecho séptimo, junto a los demás casos en los que la representación procesal del SR. C. R. ha planteado esta misma cuestión.

CUARTO

Se plantea por la representación procesal de Don N. C. C. R. que tampoco deben considerarse constitutivos de un alcance en los fondos públicos los hechos recogidos en el apartado sexto de la relación de hechos probados de la Sentencia apelada. Esta partida de alcance, de 48.751,42 euros, se refiere al abono con cargo a los fondos públicos de dicha suma, durante el ejercicio 2007, por gastos de arrendamiento y de energía eléctrica en un local situado en el Centro Comercial S. E., en Adeje, que sin embargo se había quedado sin personal ni actividad de la Mutua en el último trimestre del ejercicio anterior.

La representación procesal del Sr. C. R. se opone al mismo por las siguientes razones:

- Esta partida se halla incluida en el Plan de Subsanación de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por lo que los reintegros que en su caso procedan se exigirán en la vía administrativa, no debiendo por tanto reclamarse a través del presente procedimiento de reintegro por alcance.

- El local se estaba utilizando como almacén, y por eso sólo generaba gastos de luz y de alquiler.

- El Delegado Instructor manifestó en su acta de liquidación provisional, en las Actuaciones Previas del presente proceso, que el alquiler del local para uso compartido por Mutua y Previmac fue objeto de prórroga tácita.

- Declaración del actual Gerente de Mutua, en el acto del juicio, manifestando que le constaba que el inmueble se había seguido usando como almacén.

La Mutua de Accidentes de Canarias no se refiere a este supuesto de alcance en su recurso.

El Ministerio Fiscal, por su parte, considera en su escrito de oposición a los recursos que estos hechos deben reclamarse como alcance en el presente proceso, pero siempre que no se acredite que están incluidos en el Plan de Subsanación.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, por último, se remite en su escrito de oposición al recurso del Sr. C. R. a lo argumentado por la Sentencia de instancia, que no considera rebatida por la apelación formulada.

La sentencia apelada considera, en su fundamento de derecho vigésimo, que estos hechos han dado lugar a un alcance en los fondos públicos pues la Seguridad Social no debió haber soportado unos gastos de alquiler de un local que el Director Gerente de la Mutua decidió unilateralmente cerrar, sin previa comunicación al Ministerio de Trabajo. La Sentencia indica que la inspección “in situ” realizada a dicho local por los funcionarios de la Intervención General de la Seguridad Social dio como resultado la constatación de que éste se encontraba cerrado en espera de ser reformado. Añade el Juzgador de instancia que el citado inmueble era compartido por la Sociedad Previmac, constituida por la Mutua para prestar servicios de prevención ajenos, y por la propia Mutua desde 2006, pasando la citada sociedad a ser arrendataria única del local en 2008. Termina la Sentencia apelada argumentando que durante el ejercicio 2007 no hubo gastos de personal en el edificio y que los servicios que allí se prestaban fueron trasladados a otro local.

Por lo tanto, no existe controversia respecto a dos hechos:

  1. La Mutua de Accidentes de Canarias retiró a su personal y dejó de prestar servicios en el local del Centro Comercial de S. E., en Adeje, en el último trimestre de 2006.

  2. Durante el ejercicio 2007, se siguieron sufragando por la Mutua, con fondos de la Seguridad Social, gastos de arrendamiento, suministro de energía eléctrica y seguridad. No se generaron, en cambio, en dicho ejercicio, gastos de aprovisionamiento, de personal y de limpieza del local.

Exclusivamente, alega la representación procesal de Don N. C. C. R. que el inmueble, durante 2007, siguió utilizándose por Mutua como almacén. Ello no deja de ser una mera alegación de parte, sin apoyatura probatoria alguna, por el contrario, se ha acreditado que los funcionarios de la Intervención General de la Seguridad Social que inspeccionaron el inmueble llegaron a la conclusión de que el local se hallaba cerrado para ser reformado, y no hicieron constar ningún dato que pudiera hacer pensar que en el mismo se realizaba alguna actividad de entrada, salida o depósito de mercancías, como hubiera correspondido a un almacén en funcionamiento que, además, hubiera requerido un personal y una actividad de limpieza que no han existido pues no han dado lugar a los gastos que lógicamente hubieran derivado de las remuneraciones a satisfacer por esos servicios prestados.

Hay que considerar que el Informe Especial sobre presuntas responsabilidades contables, elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social, que tiene una eficacia probatoria cualificada (por todas,

Sentencia de esta Sala de Justicia 32/04, de 29 de diciembre, aplicable a los informes de control interno), lo acredita frente a la falta de aportación por el recurrente de algún elemento probatorio relevante para desvirtuarlo, ya que es de su incumbencia la carga de la prueba sobre este extremo de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la doctrina de esta Sala expuesta en

Sentencias como la 10/2006, de 9 de mayo.

Estos hechos implican un desembolso de fondos públicos sin justificación constitutivo de un alcance, de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Tampoco puede afectar a la declaración de alcance sobre estos hechos la referencia que hace el recurrente a las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional de las Actuaciones Previas pues de dichas conclusiones lo que se desprende es que la razón por la que el Delegado Instructor no estima la concurrencia de un alcance , no es que considere que no se ha producido un menoscabo en los fondos públicos, sino que estima que el reintegro se va a producir en vía administrativa por lo que no debería reclamarse ante la Jurisdicción Contable, cuestión a la que, como se ha venido diciendo, se referirá esta Sala en su fundamento de derecho séptimo, con carácter común para todos los supuestos en los que se plantea.

Por lo demás, aun cuando se admitiera la hipótesis esgrimida por el apelante de que el contrato estuvo durante 2007 bajo prórroga tácita, seguiría estando sin justificar un arrendamiento, y unos gastos derivados del mismo, de un local cerrado en espera de ser reformado para una Sociedad ajena a la Seguridad Social, que fue la administración pública titular de los fondos que sufragaron tales gastos.

No puede estimarse, por tanto, este motivo de apelación, debiendo considerarse los hechos, como se recoge en la Sentencia apelada, constitutivos de un alcance en los fondos públicos.

QUINTO

Recurre, igualmente, la representación procesal de Don N. C. C. R. la partida de alcance relativa a los hechos recogidos en el apartado séptimo de la relación de hechos probados de la Sentencia de instancia. Tales hechos se refieren a gastos de combustible, que carecían de justificación suficiente, por una cantidad de 13.102,65 euros, satisfechos en los años 2005 a 2007; partida que impugna con base en los siguientes argumentos:

  1. Estos gastos se hallan incluidos en el Plan de Saneamiento, por lo que están pendientes de reintegro en vía administrativa, no debiendo reclamarse su devolución a través de un proceso jurisdiccional contable como éste.

  2. Los pagos de 6.537,15 euros y 5.416,50 euros, por repostaje de combustible a vehículos sin constancia de sus matrículas en los correspondientes recibos, no constituyen más que un defecto formal sin trascendencia jurídica ya que lo que justificaba estos gastos eran las facturas emitidas por la empresa proveedora del combustible.

  3. Los gastos de combustible justificados por Don D. R. G. en 2007, se correspondieron con actividades desarrolladas por la Mutua, entidad de la que ha quedado probado que el citado empleado era trabajador.

  4. La admisión de comprobantes incorrectos para justificar los pagos de combustible habría sido, en su caso, responsabilidad de la Mutua y no del Sr. C. R., ya que habría sido el departamento de contabilidad de aquélla quien hubiera cometido el error.

  5. En cuanto a los pagos por importe de 1.148,99 euros por suministro de combustible a vehículos cuya relación con la Mutua y sus prestaciones no habría quedado acreditada, tampoco constituyen un alcance, ya que no es cierto que se haya abonado con ellos el repostaje de vehículos ajenos a la Mutualidad, sino que lo que ha pasado es que el ejercicio 2005 quedó fuera del Plan de Saneamiento y de la auditoría de la Intervención General de la Seguridad Social, y ello supuso que la identificación como propios de la Mutua de los vehículos que recibieron esos suministros en aquel ejercicio no se ha buscado y aportado, tarea que además correspondía a la Mutua por ser la depositaria de esa documentación. Si los gastos de combustible en vehículos con matrícula identificada que se realizaron en otros ejercicios se han considerado correctos, nada hace pensar que ese mismo tipo de gastos deba estimarse ilegal si se abonó en 2005.

La representación procesal de la Mutua de Accidentes de Canarias no se refiere a esta partida de alcance en su recurso.

El Ministerio Fiscal considera que estos gastos resultan constitutivos de alcance a menos que estén incluidos en el Plan de Saneamiento y, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, manifiesta en su escrito de oposición al recurso que los motivos esgrimidos por el impugnante no desvirtúan lo razonado y resuelto en la Sentencia apelada.

La Sentencia impugnada declara en su fundamento de derecho vigesimoprimero que estos abonos dieron lugar a un alcance en los fondos públicos por las siguientes razones:

- En los ejercicios 2005 a 2007 se pagaron 6.537,15 euros en concepto de gastos de combustible, sin identificación de la matrícula del vehículo que repostaba.

- En el ejercicio 2005 se pagaron 1.148,99 euros en concepto de gastos de combustible, sin constancia de que los vehículos que repostaban tuvieran relación con la Mutua y sus prestaciones.

- En el ejercicio 2007 se pagaron 5.416, 50 euros en concepto de gastos de combustible, no constando en los recibos identificación de matrícula alguna.

De la prueba practicada se desprende que la documentación justificativa de estos gastos por suministro de combustible adolece de defectos formales que la convierten en insuficiente para acreditar que, el repostaje financiado con estos fondos, siempre se destinó a vehículos relacionados con la Mutua y con sus prestaciones.

A pesar de la anterior conclusión, obran en autos algunos elementos probatorios que permiten afirmar que la aludida insuficiencia documental no resulta bastante en el presente caso como para declarar un alcance en los fondos públicos por esta partida, y así lo valoró también el Delegado Instructor de las Actuaciones Previas.

En el caso de los pagos fundamentados en recibos en los que no consta la matrícula del vehículo que repostó, copias de tales recibos aparecen en autos, tienen carácter numerado y acreditan la entidad que suministró el combustible y a la Mutua como cliente. Con base en tales albaranes, se confeccionaron las facturas por la empresa proveedora. Entiende esta Sala de Justicia, por tanto, que esta documentación es suficiente para crear una apariencia de justificación del gasto que la parte actora debiera haber combatido a través de algún elemento de prueba que fuera más allá de la mera interpretación estricta y formalista del contenido de los recibos. La carga de probar que dicha apariencia de justificación del gasto no se ajustó a la realidad correspondía a la parte actora ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo que respecta a los pagos realizados por el suministro de combustible a vehículos con matrícula identificada, consta en autos certificación emitida por el Director Gerente de la Mutualidad de Accidentes de Canarias, de fecha 7 de julio de 2010, en la que acredita que el destino de ese combustible fue a parar a vehículos de empleados de la propia Mutua y que se utilizó para la realización de fines de la misma, con la sola excepción de dos facturas, por un total de 66,06 euros, que fueron pagadas por error a un vehículo de la Sociedad S. S., S.L. Consta igualmente acreditado, por ese mismo cargo de la Mutualidad y en igual fecha, que Don D. R. G. era trabajador de dicha entidad y que los gastos de combustible que justificó durante el ejercicio 2007 correspondieron a actividades desarrolladas por el mismo en el ámbito de las propias de la Mutua.

Considera esta Sala que los pagos amparados en lo certificado por el Director Gerente de la Mutua con fecha 7 de julio de 2010, a los que se acaba de aludir, están suficientemente justificados y no constituyen un alcance en los fondos públicos.

En cuanto a los satisfechos en beneficio de S. S., S.L., se conoce su destino y se adecúan más al concepto de pagos indebidos que al concepto de alcance, de acuerdo con el artículo 177 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, en relación con el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que su reintegro, en su caso, podría encauzarse a través de la vía administrativa, como dice el Delegado Instructor en su acta de liquidación provisional, pero no a través del presente procedimiento de reintegro por alcance (a favor de este criterio cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2012).

Por lo que se refiere, finalmente, a los gastos por 1.148,99 euros que la Sentencia de instancia considera sin justificar por no estar amparados en alguna certificación de la Mutua que permita considerar correcta su inversión, esta Sala entiende que a la vista de la documentación obrante en las actuaciones previas, y valorada por el Delegado Instructor para concluir que no hay alcance en esta partida, se deduce una apariencia de corrección en la gestión de los gastos de combustible que correspondía haber desvirtuado a la parte actora, por incumbirla dicha carga probatoria de acuerdo con el antes citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo en consecuencia haber aportado algún elemento probatorio que reforzara en este punto la conclusión del informe de control interno, informe que, como se ha visto, ha sido objeto de contradicción mediante otras pruebas practicadas en el proceso en lo relativo a las otras partidas de presunto alcance por gastos de combustible.

Debe estimarse, por tanto, sobre este punto, la impugnación del Sr. C. R., por no desprenderse de estos hechos la existencia de un alcance en los fondos públicos.

SEXTO

Finalmente, impugna la representación procesal de Don N. C. C. R. la partida de alcance derivada de los hechos recogidos en el apartado octavo de la relación de hechos probados de la Sentencia de instancia. Las irregularidades mencionadas en dicho apartado se refieren a la facturación por la mercantil A. I., S.L., al Director de Sistemas de Información de Mutua de Accidentes de Canarias y no a la propia Mutua, en los ejercicios 2006 y 2007, por una suma de 2.044,49 euros, por conceptos informáticos. La Mutua, con posterioridad a esta facturación, emitió recibos a nombre de su Director de Sistemas de Información a través de los que éste declaraba la recepción de fondos por diversos servicios tales como dominios y alojamientos, servidor de hosting, hosting de páginas web, compras de libros SAP, registros de dominios web y hosting web. Estos recibos asumidos por la Mutua se pagaron al Director de Sistemas de Información de la misma con cargo a los fondos de la Seguridad Social.

La Sentencia de instancia considera que estos hechos constituyen un alcance en los fondos públicos pues los demandados no habrían probado que los servicios prestados por A. y retribuidos a dicha mercantil tuvieran como destinataria a la Mutua de Accidentes de Canarias, ya que no aparecen identificadas las prestaciones concretas supuestamente puestas a disposición de dicha entidad.

El recurso de la Mutua de Accidentes de Canarias no se refiere a esta partida de alcance y el de la representación procesal del Sr. C. R. se opone a la misma por los siguientes motivos:

  1. Obra en autos una certificación expedida por el responsable del Departamento de Sistemas de Información de la Mutua, de fecha 28 de mayo de 2010, en la que se acredita que las prestaciones contratadas y pagadas a la mercantil A. I., S.L., se ejecutaron en beneficio de la Mutua contratante.

  2. Se adjunta al recurso, a título de ejemplo, un extracto del registro del dominio mac-mutua.es, en el que consta que la fecha de dicho registro fue el 13 de marzo de 2006 y que quien procedió al mismo fue el Director de Sistemas de Información de la Mutua, habiendo sido el agente registrador la empresa A. y siendo el titular del dominio la Mutua.

El Ministerio Público, como en otras partidas, considera que en ésta también concurre un alcance de fondos públicos pero sólo si no está integrada en el Plan de Saneamiento. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, por su parte, se remite al fundamento de derecho vigesimosegundo de la Sentencia impugnada, que considera no desvirtuado por los motivos aducidos en el recurso de apelación.

Consta en los autos certificación, de 28 de mayo de 2010, expedida por el responsable del Departamento de Sistemas de Información de la Mutua con el siguiente tenor literal: ”Los suministros de la empresa A. se correspondieron con la compra de dominios (mac-mutua.es,mac-mutua.com,mac-mutua.net,ymac-mutua.info)y la contratación de los servicios de redirección, certificado de seguridad y posting de la página web, así como que estas contrataciones se correspondían con servicios prestados a la Mutua.”

Frente a la eficacia probatoria de este documento, que el Delegado Instructor consideró suficiente para concluir la inexistencia de indicios de alcance por estos hechos, la parte actora no ha aportado elementos de prueba relevantes que lo puedan desvirtuar, centrando sus alegaciones en que la forma de pago prevista en el contrato de estos servicios era la transferencia y no la tarjeta de crédito, cuestión que no afecta a la existencia de alcance, pues acreditado que los servicios se prestaron a la Mutua que los abonó, resulta jurídicamente irrelevante la forma en que el pago se hubiera producido (adelanto por empleado o pago directo por la Mutua, mediante tarjeta de crédito o transferencia, etc.) pues, aunque dicha forma de pago no se hubiera ajustado a los requisitos contractuales y fuera reprochable por dicha causa, ello no supondría la provocación de un alcance si las prestaciones pagadas se entregaron efectivamente a la entidad que las abonó.

La aludida certificación, como se ha visto, incluye un desglose de las prestaciones satisfechas por la empresa proveedora a la Mutua y una acreditación de que las mismas se ejecutaron de forma efectiva y en beneficio de la entidad que las contrató y pagó, lo que constituye un medio de prueba suficiente, al no haberse desvirtuado por otros aportados por la actora, para la convicción de esta Sala respecto a la inexistencia de un alcance por estos hechos, de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debiéndose por tanto estimar el recurso respecto al presente punto.

SÉPTIMO

Como se ha venido indicando en anteriores fundamentos de derecho, la representación procesal de Don. N. C. C. R. considera, respecto a algunas partidas de alcance, que no cabe exigirlas pues no reflejan un daño real en las arcas públicas ya que están incluidas en el Plan de Subsanación de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y, por tanto, serán objeto de reintegro en vía administrativa. Estarían en dicha situación los pagos de 30.000 euros a un empleado como indemnización por despido, de 601,64 euros a asociados por asistencia a la Junta Directiva y de 48.751,42 euros por gastos de arrendamiento y suministro de energía en un local cerrado.

Para resolver adecuadamente sobre esta cuestión deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:

  1. - En todos estos casos, la salida indebida de fondos públicos a un destino jurídicamente inadecuado se ha producido, por lo que se ha causado a los fondos públicos un daño real y efectivo en los términos de los artículos 72 y 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/1988, de 5 de abril. La mera inclusión de estas partidas en el Plan de Subsanación no repara el menoscabo patrimonial a la Seguridad Social, tal efecto lo producirían en su caso los correspondientes reintegros practicados en la vía administrativa, pero no consta en este proceso información o prueba que permita deducir que se han realizado y en qué cuantías.

  2. - La competencia para exigir responsabilidades contables por alcance es exclusiva de la Jurisdicción Contable, de acuerdo con los apartados 1 y 2 del artículo 180 Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, por lo que los órganos de dicha Jurisdicción no pueden abdicar de la citada competencia dejando a las Administraciones Públicas la posibilidad de reclamar los correspondientes reintegros en la vía administrativa.

  3. - El objeto del presente proceso no es ni objetiva ni subjetivamente coincidente con el cauce administrativo abierto por estos hechos. No lo es objetivamente porque las cantidades exigibles en ambas vías no resultan completamente coincidentes ya que, como reconoce en su recurso el Sr. C. R., habría una diferencia de 9.190, 82 euros que se reclaman ante el Tribunal de Cuentas pero que no se han incluido en el Plan de Subsanación. Tampoco hay coincidencia subjetiva entre ambos cauces procedimentales pues, mientras que en la vía administrativa quien reconoce la deuda y queda obligada al reintegro es sólo la Mutua Canaria de Accidentes, en el presente procedimiento de reintegro por alcance la pretensión procesal ha sido dirigida, y parcialmente estimada, tanto contra la citada Mutua como contra el Sr. C. R., que entró a formar parte de la relación jurídico-procesal a través de la estimación del litisconsorcio pasivo necesario. No resolver en este proceso de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas sobre las pretensiones planteadas en el mismo, bajo el pretexto de estarse conociendo los hechos en vía administrativa, implicaría una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, en los términos del artículo 24.1 de la Constitución Española.

En consecuencia, esta Jurisdicción Contable debe conocer y resolver de las pretensiones de responsabilidad por alcance planteadas ante la misma en el presente proceso, pero sin perjuicio de que la Administración Pública que está conociendo de estos hechos en la vía administrativa y el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, que es el competente en fase de ejecución de sentencia, deban actuar de forma coordinada en orden a impedir que se produzcan duplicidades en los reintegros generadoras de un enriquecimiento injusto para las arcas públicas, tal y como establece para estos casos el Tribunal Supremo en la Sentencia, entre otras, de 18 de marzo de 2010, de su Sala Tercera.

OCTAVO

Una vez fijadas las partidas de alcance resta por examinar si se han producido responsabilidades contables como consecuencia de ellas para los dos recurrentes condenados en la instancia.

En relación con Don N. C. R. deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos, que esta Sala estima suficientemente probados:

- Ocupó el cargo de Director Gerente de la Mutua desde el 1 de enero de 1993 hasta el 27 de octubre de 2009, por tanto durante el periodo en que se produjeron los hechos enjuiciados.

- De acuerdo con los estatutos de la Mutua de Accidentes de Canarias vigentes en las fechas en que se produjeron los hechos, aprobados por Orden Ministerial de 10 de septiembre de 1992, las funciones del Director Gerente eran las de representación, dirección y administración de la Mutualidad, a excepción del reconocimiento del derecho a la prestación por lesiones permanentes no invalidantes, invalidez permanente, muerte y supervivencia. El Sr. C. R. tenía, por tanto, competencia objetiva en las materias en las que se produjeron los alcances denunciados.

- Según Sentencia del Juzgado de lo Social que conoció del despido del Sr. C. R., de 23 de agosto de 2010, “en razón a la estructura de organización de la Mutua, las actuaciones del Director Gerente son determinantes en su funcionamiento”.

- Don N. C. C. R. notificó al Sr. Y. K., al igual que a otros trabajadores, su despido. Estos despidos incluían el finiquito en el que se recogía la indemnización a percibir por el empleado.

- El contrato de arrendamiento con la empresa A., S. L. relativo al inmueble que generó unos gastos injustificados de arrendamiento y suministro eléctrico durante 2007 se celebró el 13 de diciembre de 1995, por lo que el Sr. C. R. no sólo era Director Gerente de la Mutua en las fechas en las que se produjeron los pagos injustificados, sino también en la fecha en la que se celebró el contrato mismo.

- La cuantía de las dietas a satisfacer a los asistentes a las sesiones de la Junta Directiva que dieron lugar a pagos sin justificación durante el ejercicio 2008, fue aprobada por dicho órgano colegiado de la Mutua en su reunión de 28 de febrero de 1996. En consecuencia, el Sr. C. R. no sólo era Director Gerente en el período en que se produjeron los abonos injustificados, sino también cuando se aprobó la cuantía que debían tener esas dietas, suma que al ser rebasada en los pagos dio lugar al alcance exigido.

De acuerdo con la documentación obrante en autos y a la vista del contenido de las funciones que correspondían al recurrente como Director Gerente de la Mutua, esta Sala coincide con lo dispuesto en la Sentencia apelada en tanto en cuanto la actuación de este demandado incurrió en responsabilidad contable porque supuso una gestión antijurídica y gravemente negligente de los fondos públicos a su cargo, ocasionando en los mismos un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado en esos concretos caudales, generador de una obligación de reparación del menoscabo causado, todo ello por aplicación de los artículos 2,b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, así como 49.1 y 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo. La actuación gestora del Sr. C. R., que era responsable de contraer obligaciones con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social e imputar dichas obligaciones a la cuenta de gestión de la Mutua, cuyo titular era la Tesorería General de la Seguridad Social, se ajusta además al perfil jurídico del responsable contable directo que se recoge en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, antes citada.

Frente a esta conclusión alega el apelante, en primer lugar, que en todos los casos su actuación se produjo dentro de la Mutua y en nombre de la misma, circunstancia que esta Sala no estima que le exima de la responsabilidad que se le imputa pues, según tiene dicho en sus resoluciones, la responsabilidad contable de las personas jurídicas puede extenderse a los gestores de las mismas ( por todos,

Auto de 3 de octubre de 1997), y cuentadante no es sólo quien está obligado a rendir una cuenta formal en un plazo concreto, sino todo aquel que tiene a su cargo la administración de fondos públicos, lo que le atribuye un deber de demostrar el correcto destino dado a los mismos (por todas,

Sentencia 4/2006, de 29 de marzo).

Alega también el recurrente que la solución de la Sentencia de instancia es injusta por cuanto la demanda se dirigió por la Administración de la Seguridad Social sólo contra la Mutua, y no contra él, que fue traído al proceso mediante la estimación de una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, lo que dio lugar a que fuera demandado como responsable directo y solidario con la propia Mutua que, pese a haber sido igualmente demandada como responsable directa del alcance, fue finalmente condenada como responsable subsidiaria del mismo.

Esta alegación tampoco puede prosperar ya que, aunque es evidente que la posición procesal del recurrente ha ido empeorando a lo largo de la primera instancia pues pasó de no ser demandado en un primer momento a ser condenado como único responsable contable directo en la Sentencia impugnada, lo cierto es que las circunstancias procesales que han propiciado esta situación se hallan plenamente ajustadas a Derecho, pues consistieron en una excepción de litisconsorcio pasivo necesario correctamente planteada y resuelta, y en la valoración de la prueba por el juez de instancia que le llevó a atemperar la responsabilidad exigida a la Mutua, que la consideró subsidiaria y de cuantía moderada, lo que resulta jurídicamente viable por aplicación de los artículos 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 60 de la Ley de Funcionamiento del mismo. El hecho de que haya otros procesos en los que la responsabilidad contable se haya exigido por el Tribunal de Cuentas sólo a una Mutua y no a sus gestores, no puede tampoco eximir de responsabilidad al apelante pues es evidente que las múltiples posibilidades de exigencia de este tipo de responsabilidades en estos casos (sólo a la Mutua como responsable directa, o sólo al gerente en esa misma condición, o a ambos de forma solidaria, o a ambos pero con distinto grado de responsabilidad-directa o subsidiaria-) dependen de la naturaleza concreta de los hechos, y de la participación de los demandados en los mismos, de manera que no siendo los supuestos enjuiciados idénticos puede ser distinta la respuesta jurídica que se les dé.

Esgrime, además, el recurrente una serie de razones por las que estima que la responsabilidad en que incurrió la Mutua de Accidentes de Canarias por estos hechos no fue la subsidiaria sino la directa. Ello sería así, a juicio del apelante, porque dicha entidad fue quien sustentó y aplicó con reiteración el pago de las indemnizaciones por despido en los términos en que se acordaron, fue también quien aprobó las dietas por asistencia a la Junta Directiva en las condiciones en que se abonaron, y porque fueron sus departamentos contables y financieros quienes hicieron posibles los pagos controvertidos a través de sus decisiones.

Lo primero que debe indicarse sobre esta alegación es que ha perdido parte de su vigencia, pues algunas de las razones en las que se apoya se refieren a pagos que no se consideran constitutivos de alcance por esta Sala (las indemnizaciones por despido salvo una, los gastos por suministro de combustible y los gastos por prestaciones informáticas). Por otra parte, aunque el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad de la Mutua se tratará en el siguiente fundamento de derecho, al cual nos remitimos, lo que se puede adelantar es que esta cuestión en nada afecta a las razones, ya expuestas, por las que esta Sala de Justicia considera que el Sr. C. R. es responsable contable directo de todos los alcances declarados en la presente Sentencia, debiendo recordarse además que esta misma Sala (por todas,

Sentencia 12/06, de 24 de julio) ha venido reiterando para supuestos similares que el incumplimiento por otros de sus obligaciones de gestión no exime a un administrador público del correcto cumplimiento de las que a él le incumben.

Otro argumento expuesto por el apelante para combatir la responsabilidad contable que se le imputa es el relativo a que, según su criterio, en la Sentencia impugnada no se concreta en qué consistió su participación en los hechos, condenándosele por la mera importancia del cargo que ostentaba, con base en imputaciones meramente genéricas.

Tampoco puede prosperar esta alegación porque, según se recoge en la primera parte del presente fundamento de derecho, la conexión del Sr. C. R. con los hechos enjuiciados es clara pues su actuación como Director Gerente, por acción y omisión, fue determinante e imprescindible para que pudieran hacerse efectivos los pagos injustificados generadores del alcance. Debe traerse a colación, sobre este particular, la doctrina de esta Sala que resulta aplicable al caso:

- La relevancia de la responsabilidad del cargo que se ocupa y del listado de deberes inherente al mismo, exige al gestor público la aplicación de las cautelas adecuadas para evitar actuaciones generadoras de menoscabo patrimonial a las arcas públicas (

Sentencia 11/04 de 6 de abril).

- La diligencia exigible en la gestión de caudales públicos tiene un carácter especialmente intenso y cualificado (

Sentencia 15/04, de 26 de julio).

- Incurre en responsabilidad contable el gestor de fondos públicos que, mediante el cumplimiento irregular de sus obligaciones, desencadena una situación fáctica adecuada para que se produzca el menoscabo en los caudales a su cargo (

Sentencia 10/02, de 18 de diciembre).

- Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos y, en consecuencia, ser responsable contable aunque no se haya ejercido el manejo directo y material de dichos fondos, basta con haber tenido “capacidad de decisión sobre su uso” (

Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre).

- La responsabilidad contable directa no sólo cabe por “acción”, sino también por “omisión”, por pasividad en el cumplimiento de las obligaciones asignadas (Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre).

Por lo demás, debe recordarse en este punto que los supuestos de posible alcance en los que el recurrente alega una especial distancia entre sus funciones como Director Gerente y los pagos injustificados (gastos de combustible y por prestaciones informáticas), han sido excluidos en la presente Sentencia, por lo que no serán reclamados en ejecución de la misma.

Por último, plantea el recurrente que debió en la primera instancia haberse declarado un litisconsorcio pasivo necesario que hubiera incluido en el presente proceso como demandados a los miembros de la junta directiva de la Mutua. Entiende el apelante que dicha alegación debe atenderse en esta segunda instancia y que es motivo de nulidad de la Sentencia impugnada, sin perjuicio de que pueda evitarse su estimación si se declara por esta Sala de Justicia la responsabilidad directa de Mutua de Accidentes de Canarias.

Debe recordarse, en primer término, que el recurrente no formuló esta cuestión procesal en su escrito de contestación a la demanda ni en el acto de la audiencia previa, trámites previstos en los artículos 414.1 y 416.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para hacer valer este planteamiento a instancia de parte. Al solicitar que se declarara de oficio esta excepción procesal en el posterior acto del juicio y en esta segunda instancia, el recurrente intenta provocar un nuevo trámite, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario a su instancia que la legalidad procesal no le reconoce.

Por otra parte, tampoco puede atenderse su petición de nulidad de la Sentencia apelada con base en la falta de apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario por el juez de instancia ya que, no habiéndose planteado la cuestión a petición de la parte en el momento procesal oportuno, la potestad del juzgador de estimarla de oficio depende de que encuentre razones jurídicas que así se lo aconsejen, lo que no se aprecia por esta Sala, porque no cabe plantear en esta segunda instancia una excepción de litisconsorcio pasivo necesario que no se formuló a instancia de parte en la primera (

Sentencia de esta Sala 31/04, de 20 de diciembre), lo que se une a que la Sala no encuentra razones jurídicas que le induzcan a declararla de oficio pues, a la vista del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina de esta Sala de Justicia Contable sobre la materia (

Sentencias 3/04, de 5 de febrero, 10/04, de 5 de abril, 26/04, de 9 de diciembre, y 9/03, de 23 de julio), no puede olvidarse que el carácter solidario de la responsabilidad contable directa limita mucho las posibilidades de esta excepción procesal en la Jurisdicción Contable y que no se aprecian en el presente caso, entre el recurrente y los litisconsortes que pretende traer al proceso, las “vinculaciones subjetivas de carácter inescindible” que justificarían una decisión de esta naturaleza.

Debe desestimarse por tanto la apelación de la representación procesal del SR. C. R. sobre este punto y confirmarse su responsabilidad contable directa respecto a los casos de alcance establecidos en la presente sentencia.

NOVENO

A continuación hay que entrar a examinar la responsabilidad contable exigible a la Mutua de Accidentes de Canarias por estos hechos.

La Sentencia apelada recoge en su fundamento de derecho vigesimonoveno, que esta Sala de Justicia comparte, las razones por las que debe reclamarse a dicha entidad responsabilidad contable. En este sentido, debe recalcarse que la Mutua, como entidad, tenía a su cargo fondos de la Seguridad Social que gestionaba y de los que tenía que rendir cuentas, debiendo responder, por tanto, de las actuaciones realizadas por sus agentes, departamentos y unidades -incluido el Director Gerente- que hubieran resultado antijurídicas y generadoras de un menoscabo en el patrimonio público sujeto a su administración.

Esta responsabilidad, no obstante, debe exigirse en relación con la mayor o menor relevancia de su actuación en la provocación de los hechos ilegales y patrimonialmente lesivos, esto es, en grado de responsabilidad directa o subsidiaria y, en este último caso, con moderación de la cuantía exigible o sin ella.

De la prueba practicada se desprende que, a pesar de lo sostenido en su recurso por la representación procesal de Don N. C. C. R., la intervención de la Mutua en estos hechos no consistió en su ejecución o en forzar o inducir a la misma, ni tampoco en colaborar en su comisión ni en participar con posterioridad en su ocultación, sino más bien en haber dado ocasión a que los caudales públicos hubieran quedado menoscabados, por haber actuado de forma negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de gestión. La Mutua incurrió, por tanto, en responsabilidad contable subsidiaria y no directa, según se desprende de los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Frente a este criterio, la apelante alega que no tuvo intervención directa en las decisiones y pagos objeto de reproche jurídico, pero tal alegación no excluye su responsabilidad por los hechos sino que simplemente justifica que se le haya exigido responsabilidad subsidiaria en lugar de directa, pese a que en la demanda se le reclamaba esta última.

También esgrime la recurrente, con referencia a lo manifestado en resoluciones del Orden Social sobre estos hechos, que no tuvo conocimiento de los mismos hasta 2009, año en que procedió a actuar para darles oportuna respuesta. Debe recordarse, sobre este particular, que la responsabilidad que se exige a la Mutua deriva, precisamente, de su pasividad en el desarrollo de sus funciones de supervisión y control de sus propios empleados y departamentos, lo que incluye el desconocimiento de aspectos del funcionamiento que debiera haber conocido antes de las auditorías de la Intervención General de la Seguridad Social, por formar parte de la gestión más relevante de la entidad. La Sentencia de instancia es clara sobre este punto cuando dice que “se aprecia en la MAC un cierto grado de omisión de los deberes de control y supervisión sobre la actuación del Director Gerente, que le impone expresamente el artículo 35.1 del RCGSS”.

Esta omisión de los deberes de supervisión y control reglamentariamente exigidos constituye, pese a lo manifestado de contrario por la recurrente, una actuación suficientemente negligente, según se desprende de la interpretación que esta Sala de Justicia ha venido haciendo de este requisito subjetivo de la responsabilidad contable en

Sentencias como las 10/02, de 18 de diciembre, 21/2001, de 17 de octubre y el Auto de 3 de octubre de 1997.

Finalmente aduce la impugnante que, como entidad, no manejaba fondos públicos pues quien los administraba directamente era el Director Gerente. Sin embargo, como ya se ha dicho, la Mutua tenía a su cargo fondos de la Seguridad Social y los gestionaba a través de su personal y servicios, como cualquier otra persona jurídica, por lo que era cuentadante de esos fondos y responsable de la correcta aplicación de los mismos, con independencia de que los concretos actos de disposición se hicieran a otro nivel de organización.

En síntesis y conclusión, puede decirse que los argumentos expuestos por la Mutua en su recurso para eludir la responsabilidad contable que se le imputa no tienen suficiente relevancia jurídica para ese fin, pero han sido valorados por el Juzgador de instancia y por esta Sala, que los han tenido en cuenta para rebajar la responsabilidad exigible de directa a subsidiaria y para moderar la cuantía a reclamar reduciéndola en un 50%, atemperando así en buena medida el contenido más riguroso de la pretensión de responsabilidad contable contenida en la demanda.

No cabe, por tanto, estimar este motivo de impugnación, debiendo confirmarse en consecuencia la declaración contenida en la Sentencia de instancia sobre la responsabilidad contable subsidiaria, por el 50% del alcance producido, de la Mutua de accidentes de canarias.

DÉCIMO

Queda finalmente por examinar el recurso planteado por la representación procesal de Doña C. H. H., al que se adhirió el Ministerio Público, en el que se impugna la solución dada por la Sentencia apelada a las costas de la primera instancia respecto a esta recurrente.

La Sentencia recurrida, en su fundamento de derecho trigesimoprimero, dice que no procedía la condena en costas de ninguna de las partes, al haber sido admitida parcialmente la pretensión deducida por la Tesorería General de la Seguridad Social y no apreciarse temeridad en ninguno de los intervinientes.

La representación procesal de la Sra. H. H. opone que, al haber sido dicha recurrente absuelta en la primera instancia, las pretensiones formuladas frente a la misma fueron completamente desestimadas, por lo que, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, debió haber quedado liberada del pago de las costas.

Frente a este planteamiento, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social estima que a las costas impugnadas no se les aplicaba el antes citado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 37/2011, de 3 de octubre, por lo que no se aplicaba a las citadas costas el principio del vencimiento, debiendo en consecuencia mantenerse la solución dada por la Sentencia de instancia de no condenar en costas a ninguna de las partes.

Lo cierto es que el artículo 71.4º,g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es claro en el sentido de que en las sentencias de primera instancia “el pronunciamiento sobre el pago de las costas se ajustará a los términos prevenidos para el proceso civil.”

El aludido precepto nos lleva a la aplicación, al presente caso, del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero la cuestión litigiosa se concreta en dilucidar si debe aplicarse el apartado segundo del citado precepto, como dice la Sentencia de instancia, e imponer a cada parte el pago de sus costas y las comunes por mitad, o por el contrario el párrafo primero del mencionado precepto, como solicita la recurrente, y eximirla en consecuencia del pago de costas por haber sido absuelta en la instancia.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala de Justicia en otras ocasiones, así en

Sentencia 1/12, de 31 de enero, en la que se recogen algunos criterios importantes de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

- “No debe confundirse lo que es la estimación parcial de la demanda, concesión de menos de lo pedido frente a todos y cada uno de los demandados, con lo que es la desestimación total de la demanda frente a uno de los demandados, aunque se admita en todo o en parte, respecto a los demás” (Sentencia de 17 de junio de 2004).

- “Al haber sido completamente absuelto uno de los codemandados de todos los pedimentos formulados en su contra resulta de plena aplicación la doctrina que apunta que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto…deben ser satisfechas por el demandante”

En atención a los antes citados artículos 71.4º,g) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con la doctrina de esta Sala de Justicia que se acaban de mencionar, sólo cabe estimar el recurso de la representación procesal de la Sra. H. H. y revocar la Sentencia de primera instancia en el sentido de imponer a la Administración de la Seguridad Social las costas de Doña C. H. H.

El hecho de que, en el presente caso, la recurrente no hubiera sido demandada en un primer momento, sino después de haber sido traída al proceso por haberse aceptado un litisconsorcio pasivo necesario esgrimido por otra demandada, en nada afecta a la anterior conclusión, pues sigue estando acreditado que todas las pretensiones formuladas contra la Sra. H. H. fueron desestimadas y que la Sentencia impugnada no expresa ninguna circunstancia que permita aplicar al caso otro principio que no sea el del vencimiento.

UNDÉCIMO

e acuerdo con lo expuesto y razonado procede:

  1. - Estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de la Mutua de Accidentes de Canarias y de Don N. C. R. contra la Sentencia de 18 de junio de 2012, dictada por el Excmo. Sr Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en el sentido de:

    1. Declarar un alcance en los fondos públicos de la Seguridad Social por un principal de 79.353,06 euros.

    2. Declarar responsable contable directo de dicho alcance a Don N. C. R., que deberá reintegrar el principal, y los intereses en los términos previstos en el artículo 71.4º,e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas

    3. Declarar responsable contable subsidiaria de dicho alcance, por una suma de 39.676,53 euros, a la Mutua de Accidentes de Canarias que, en caso de no poderse hacer efectiva la responsabilidad contable directa sobre el patrimonio del Sr. C. R., deberá reintegrar la mencionada suma, y los intereses en los términos previstos en el artículo 71.4º,e) de la antes citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

  2. - Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña C. H. H., al que se adhirió el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, revocar el fundamento de derecho trigesimoprimero y el apartado sexto de la parte dispositiva de la Sentencia apelada, en el sentido de imponer a la Administración de la Seguridad Social las costas de la primera instancia de Doña C. H. H.

DUODÉCIMO

n cuanto a las costas de esta segunda instancia procede, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no hacer pronunciamiento ni respecto a la Mutua de Accidentes de Canarias ni respecto a Don N. C. C. R., e imponer a la Administración de la Seguridad Social las causadas por Doña C. H. H., quedando eximido del pago de las costas de esta segunda instancia el Ministerio Fiscal ex lege.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación proceder dictar el siguiente

FALLO

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO

Estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por la procuradora de los tribunales Doña Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de la Mutua de Accidentes de Canarias, y por el procurador de los tribunales Don Antonio Miguel Araque Almendros, en nombre y representación de Don N. C. C. R., contra la Sentencia del Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, de 18 de junio de 2012, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B 160/10, del ramo de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Canarias, Canarias.

SEGUNDO

Estimar el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales D. Antonio Miguel Araque Almendros, en nombre y representación de Doña C. H. H., al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la citada Sentencia.

TERCERO

Revocar parcialmente la mencionada Sentencia de 18 de junio de 2012, cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

“Estimar parcialmente la demanda planteada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, en lo que se refiere a la Mutua de Accidentes de Canarias y a Don N. C. C. R., y desestimar dicha demanda respecto a Doña C. H. H. y, en consecuencia:

Primero.- Se cifran en SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (79.353,06 euros) los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la SEGURIDAD SOCIAL.

Segundo.- Se declara responsable contable directo del importe del alcance a Don N. C. C. R.

Tercero.- Se declara responsable contable subsidiaria del referido alcance a la MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS hasta la suma de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (39.676,53 euros).

Cuarto.- Se condena a Don N. C. C. R. al reintegro de SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (79.353,06 euros), así como al de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y perjuicios, que se determinarán en ejecución de sentencia.

Quinto.- Se condena a MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, en caso de que no pudiera hacerse efectiva la responsabilidad contable directa en el patrimonio de Don N. C. C. R., al reintegro de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (39.676,53 euros), así como al de los intereses legales devengados a partir de la fecha en que se le requiriera para el pago, que se calcularían en ejecución de sentencia.

Sexto.- No hacer pronunciamiento sobre las costas ni respecto a MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS ni respecto a Don N. C. C. R., y condenar a la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL al pago de las costas de Doña C. H. H., quedando exento del pago de costas el MINISTERIO FISCAL.

Séptimo.- Efectuar la contracción del alcance en las cuentas de la SEGURIDAD SOCIAL, según las normas contables de aplicación.”

CUARTO

No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ni respecto a MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y ni respecto a Don N. C. C. R., y condenar a la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL al pago de las costas de esta segunda instancia de Doña C. H. H., quedando exento del pago de costas el MINISTERIO FISCAL.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la presente Resolución, por razón de la cuantía, no cabe interponer recurso de casación de acuerdo con el artículo 81.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

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