AUTO nº 6 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 27 de Marzo de 2012

Por providencia de 11 de octubre de 2011 la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 36/11 requirió a D. Enrique A. LL. y a Don Esteban C. A. para que depositasen, reintegrasen o afianzasen la cantidad de 1.377.953,08 euros como presuntos responsables contables de un alcance en los fondos públicos de la sociedad E.

Contra la mencionada providencia interpuso recurso la representación procesal de Don Enrique A. LL. por medio de escrito con entrada en el registro general de este Tribunal de Cuentas el 25 de octubre de 2011.

Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2011 se acordó abrir el correspondiente rollo, al que se asignó el n º 48/11, y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín.

La representación procesal de Don Esteban C. A. interpuso también recurso contra la providencia de 11 de octubre de 2011 por medio de escrito con entrada en el registro general del Tribunal de Cuentas el 5 de diciembre de 2011.

Por medio de diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2011 se acordó unir el anterior escrito al presente recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 y requerir a la delegada instructora de las actuaciones previas nº 36/11 la remisión de los antecedentes necesarios para la tramitación del mismo.

Recibidos los antecedentes necesarios, por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2012 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, al representante legal de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos de la Comunidad Valenciana y a la representación de los actores públicos, a fin de que en el plazo de 5 días presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 25 de enero de 2012 interesó la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución recurrida.

La representación de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos de la Comunidad Valenciana evacuó el trámite por medio de escrito que tuvo entrada en el registro general de este Tribunal de Cuentas el día 3 de febrero de 2012.

Concluso el procedimiento, se acordó por diligencia de ordenación de 29 de febrero de 2012 que pasasen los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente a fin de que se preparase la pertinente resolución.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

La representación de Don Enrique A. LL. recurre la providencia de 11 de octubre de 2011 dictada en las actuaciones previas nº 36/11 en reposición por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con lo dispuesto en el art. 5 del Estatuto de los Trabajadores. Fundamenta su recurso en que su representado no tenía la condición de gestor de fondos públicos ya que únicamente desarrollaba responsabilidades de carácter administrativo, lo que queda acreditado, a su juicio, por la certificación ISO de la empresa E. en la que se concretan los deberes y facultades de su puesto de trabajo de Director Financiero. Afirma, asimismo, que corresponde a quien afirma que su mandante es responsable, acreditar dicha manifestación indicando de dónde nace esa responsabilidad y, en concreto, si en su contrato aparece la obligación de controlar, contabilizar, intervenir y asegurar la legalidad de las facturas o cuando se le encomendó dicha obligación. Señala, además, que su patrocinado está gravemente enfermo no pudiendo acudir a defenderse, por lo que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

La representación de Don Esteban C. A. solicita la declaración de nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, recurre ante esta Sala de Justicia la providencia de 11 de octubre de 2011. Alega esta parte que se ha vulnerado el art. 55 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas por falta de legitimación activa del denunciante, ya que Don Enrique C. C. comparece como Presidente de las entidades presuntamente perjudicadas cuando ha sido imputado con ocasión de la investigación penal de los mismos hechos. Añade, además, que los Consejos de Administración de las entidades perjudicadas estudiaban, comprobaban, aprobaban y ratificaban las gestiones y actuaciones llevadas a cabo por su representado. También alega esta parte que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 49 y 51 de la Ley 7/88 ya que en el presente caso existe un proceso penal abierto por los mismos hechos, por lo que a su juicio, el Tribunal de Cuentas debería haberse declarado incompetente para conocer de esta causa. Como último motivo, alega esta parte que se ha vulnerado el principio non bis in ídem consagrado en el art. 25.1 de la Constitución que proscribe el doble enjuiciamiento.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del presente recurso señalando que el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 sólo puede interponerse contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas en que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Finalmente, la representación de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos también se opone a ambos recursos. Respecto al recurso de la representación de D. Esteban C. A. señala con relación a la legitimación activa que la entidad pública EMSHI controla el 100% de las acciones de E. por lo que es la principal entidad pública perjudicada, y que el art. 56 de la LFTCu contempla la acción pública en el ámbito contable. Respecto a la falta de competencia del Tribunal de Cuentas para enjuiciar las responsabilidades afirma que conforme a lo dispuesto en el art. 18 de la LOTCu es posible compatibilizar un proceso penal con otro contable, y con relación a la vulneración del principio non bis in ídem señala que en la sanción puramente penal sólo participa el órgano jurisdiccional penal y que la doctrina del Tribunal de Cuentas ha señalado que no se trata de castigar civilmente dos veces por el mismo hecho, sino que se sanciona una única vez. Y, en cuanto al recurso presentado por la representación de D. Enrique A. LL., afirma que las funciones que desempeñó el Sr. A. fueron las de Director Financiero de E., ordenando la incorporación de todas las facturas recibidas de la contabilidad de la empresa mediante el sello de conformidad y su firma.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto conviene señalar que la representación de Don Enrique A. LL. manifiesta que recurre en reposición la providencia de 11 de octubre de 2011 dictada por la delegada instructora en las actuaciones previas nº 36/11, y que la representación de Don Esteban C. A. solicita la nulidad de las actuaciones y, subsidiariamente, interpone recurso contra esa misma resolución ante esta Sala de Justicia. La Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas al regular las actuaciones previas ha previsto la posibilidad de recurrir las resoluciones que se dicten en las mismas, pero sólo en los casos y por los motivos previstos en el art. 48.1 de la Ley 7/88. En el presente caso ninguno de los recurrentes ha manifestado expresamente que interpone recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88, pero ambos han impugnado una providencia dictada en las actuaciones previas, por lo que debe seguirse el cauce procedimental legalmente previsto para este recurso.

La naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ha sido configurada en numerosos Autos (ver, por todos, los de 8 de abril de 1992,

12 de junio de 1997,

24 de julio de 2002,

1 de diciembre de 2008,

16 de marzo de 2009 y

5 de mayo de 2009) “como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa”. De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar en dicha fase la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Así pues, por vía de este recurso no puede entrar la Sala a conocer de la calificación jurídico-contable de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de Don Enrique A. LL. alega que su mandante no tenía la condición de gestor de fondos públicos ya que en su puesto de trabajo como Director Financiero únicamente desarrollaba responsabilidades de carácter administrativo, sin que se haya probado que tuviere la obligación de controlar, contabilizar, intervenir y asegurar la legalidad de las facturas.

Como ya ha quedado expuesto anteriormente, por vía de este recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 no puede entrar a conocerse de cuestiones relativas al fondo del asunto, ya que las actuaciones previas son una fase preparatoria y previa al enjuiciamiento contable en la que se practican diligencias de averiguación pero sin prejuzgar nada, dejando a salvo lo que se acordase al respecto en la ulterior vía jurisdiccional. En este sentido, esta Sala de Justicia ya ha señalado en múltiples resoluciones, pudiendo citar por todas, los

autos de 8 de marzo de 2002 y de 16 de marzo de 2007 en los que se afirma que “la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable”.

Las alegaciones de la representación de Don Enrique A. LL. en cuanto a su condición o no de gestor de fondos públicos atendida la naturaleza de las funciones que tenía asignadas como Director Financiero, se refieren a cuestiones reservadas al fondo del asunto que deberán ser enjuiciadas, en su caso, por el Consejero de Cuentas a quien por turno corresponda conocer del correspondiente procedimiento jurisdiccional contable. No puede, por ello, esta Sala de Justicia, por vía del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 entrar a conocer de dichas alegaciones ya que se invadiría de esta manera el ámbito competencial propio de los órganos judiciales de instancia.

La representación de Don Enrique A. LL. señala, además, que su patrocinado está gravemente enfermo no pudiendo acudir a defenderse, por lo que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Las actuaciones previas son una fase previa del procedimiento jurisdiccional en el que el delegado instructor practica las diligencias de averiguación necesarias para concretar presuntamente los hechos, los responsables contables y el daño causado a los fondos públicos. Por ello, esta fase de investigación previa no es un proceso contradictorio en el que los interesados intervienen en condición de parte, sino una fase de instrucción facilitadora del ulterior proceso judicial contable. En las actuaciones previas de las que trae causa el presente recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 la delegada instructora realizó las diligencias de averiguación que tuvo por conveniente y citó a los interesados a la liquidación provisional. El Sr. A. LL. pudo, por tanto, haber comparecido a esa liquidación o haber nombrado quien le representase en la misma, por lo que no ha sido preterido en ningún trámite esencial de estas actuaciones previas. Pero es que, además, es en el ulterior procedimiento jurisdiccional contable donde podrá comparecer en condición de parte para hacer las alegaciones y proponer los medios de prueba que convengan a su derecho.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 interpuesto por la representación de Don Enrique A. LL. contra la providencia de 11 de octubre de 2011, por no concurrir ninguno de los motivos previstos en dicho precepto.

La representación de Don Esteban C. A. alega la falta de legitimación activa del denunciante, ya que Don Enrique C. C. comparece como Presidente de las entidades presuntamente perjudicadas cuando ha sido imputado con ocasión de la investigación penal de los mismos hechos. Y señala, asimismo, que los Consejos de Administración de las entidades perjudicadas estudiaban, comprobaban, aprobaban y ratificaban las gestiones y actuaciones llevadas a cabo por su representado.

Ya ha quedado expuesta la naturaleza y finalidad de las actuaciones previas que no son un procedimiento contradictorio sino una fase de preparación del ulterior procedimiento jurisdiccional en el que las partes podrán hacer valer sus pretensiones. Por tanto, es en el procedimiento jurisdiccional donde se deberán plantear y resolver las cuestiones relativas a la legitimación de las partes no pudiendo esta Sala de Justicia por vía del presente recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 entrar a conocer de las mismas.

También alega esta parte que el Tribunal de Cuentas debería haberse declarado incompetente porque existe una causa penal abierta por los mismos hechos y que se ha vulnerado el principio non bis in ídem consagrado en el art. 25.1 de la Constitución que proscribe el doble enjuiciamiento.

Tal y como ha señalado esta Sala de Justicia en otras resoluciones, entre otros el

auto 10/2008, de 31 de marzo: “la prescripción y la incompetencia de jurisdicción son cuestiones que pertenecen al fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, y conocer de ellas no supondría sino adelantar el juicio que compete pronunciar al órgano jurisdiccional contable de primera instancia a la vista de las alegaciones y pruebas que se practiquen en el oportuno procedimiento de reintegro por alcance. En otro caso, se estaría invadiendo, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de las competencias atribuidas ex lege a los Consejeros de Cuentas adscritos a la Sección de Enjuiciamiento como órganos jurisdiccionales de primera instancia conforme a lo establecido en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 52.1, 53.1 y concordantes de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que estos motivos no pueden ser analizados en este recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88.”

Pero es que, además, nada impide que, con fundamento legal y jurisprudencial en la compatibilidad de la jurisdicción contable y penal que prevé el art. 18 de la LOTCu, en el orden contable, dentro del expediente administrativo de actuaciones previas y, a través de la labor del instructor, se dilucide, siquiera sea con carácter previo y provisional, si los hechos de que se trata son o no constitutivos de alcance o de malversación contable en los términos previstos en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento; y que se determine quiénes sean los presuntos responsables por ser los encargados del manejo y custodia de los caudales o efectos alcanzados, reflejando, todo ello, en la correspondiente Acta de Liquidación provisional que resulte de la previa instrucción, mediante el desarrollo de las actuaciones previstas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento. Todo ello, como necesario soporte previo de la eventual fase jurisdiccional instrumentada por medio del procedimiento de reintegro, en donde, como quedó dicho, podrán desplegarse las oportunas alegaciones y medios de prueba que culminarán en la correspondiente sentencia.

Y todo ello con libertad de criterio y con el respeto a la independencia que el ordenamiento jurídico otorga a los órganos que componen el orden jurisdiccional contable. Y es que esta Sala, como ya se ha dicho antes, no puede resolver sobre dicha cuestión, que se anuda con la valoración del fondo del asunto, con anterioridad a que lo haga el juez de instancia.

También es oportuno recordar que el recurso se ha dirigido formalmente contra la providencia dictada por la delegada instructora para que los presuntos responsables depositasen o afianzasen el importe en el que provisionalmente se había cifrado el alcance. Los representantes procesales de los recurrentes se han limitado a impugnar la resolución dictada por la delegada instructora, pero ni han combatido específicamente la providencia, ni han alegado más razones diferentes que la propia impugnación a la instrucción contable y a su resultado.

Sobre este punto, la reiterada doctrina de esta Sala de Justicia (ver por todos, los

autos de 3 de junio de 2009 y 29/2011, de 19 de diciembre) señala que “la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento recurrida tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; su finalidad es solamente evitar que, en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente. Por ello, el instructor ha de dictar dicha Providencia por imperativo legal. Así, la pretensión de su revocación debe ser desestimada por ser la misma contraria a Derecho, en cuanto la medida cautelar dirigida contra el declarado presunto responsable contable en la liquidación provisional, tiende a asegurar los derechos de la Hacienda Pública tal como preceptúa el artículo 47.1 f) anteriormente citado. El requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala es una «típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades»”.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación