AUTO nº 10 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Mayo de 2010

La Delegada Instructora de la Sindicatura de Cuentas de Cataluña de las Actuaciones Previas nº 69/07 levantó Acta de Liquidación Provisional el 30 de octubre de 2009, como continuación de la Liquidación Provisional de 29 de septiembre de 2009, en la que se concluyó que:

“SE DECLARA provisionalmente y a resultas de lo que disponga el Tribunal de Cuentas, que los hechos objeto de estas Actuaciones Previas a la exigencia de responsabilidades contables deriva de la existencia de un presunto alcance por un importe total de 23.290,33 € de los cuales 16.892,19 € corresponden al principal y 6.398, 14 € corresponden a los intereses legales generados . este alcance es presuntamente imputable a las siguientes personas, en la forma indicada y por los siguientes importes:

3. Por el importe de 13.925,27 € de los cuales, 10.121,21 € corresponden al principal y 3.804,06 € a los intereses generados, derivados de los hechos expuestos en el apartado I de la presente Acta, son presuntos responsables directos en forma solidaria: de Josep M. P. C., Don Jaume V. P., Don Josep B. O., Don Ramón A. J., Don Joan S. S., Don Josep V. V., Don Josep María C. C. y Doña Silvia M. C..

4. Por el importe de 9.365,06 € de los cuales 6.770,98 corresponden al principal y 2.594,08 € corresponden a los intereses generados, derivado de los hechos expuestos en el apartado IV de la presente acta, son presuntos responsables contables directos:

- Sr. Pere P. V., que ocupó el cargo de Tesorero desde el 1 de enero de 1997 hasta el 30 de junio de 1999: responsable directo de la prescripción de cuotas urbanísticas por un importe total de 1.735,87 € de los cuales 1.154,85 € corresponden al principal más 581,02 € de los correspondientes intereses.

- Sr. Josep V. V., que ocupó el cargo de tesorero desde el 29 de julio de 1999 hasta el 11 de junio de 2003: responsable directo de la prescripción de cuotas urbanísticas por un importe total de 7.506,60 € de los cuales 5.520,75 € corresponden al principal más 1.985,85 € de los correspondientes intereses.

- Sr. Jaume V. P. que ocupó el cargo de tesorero desde el 1 de julio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003: responsable directo de la prescripción de cuotas urbanísticas por un importe total de 122,59 € de los cuales 95,38 € corresponden al principal más 27,21 € de los correspondientes intereses.

Es presunto responsable subsidiario de los hechos descritos en el apartado IV de la presente acta de liquidación el Sr. Ferrán G. M., por un importe total de 9.365,06 de los cuales 6.770,98 € corresponden al principal y 2.594,08 corresponden a los intereses generados.

Igualmente la Instructora hace constar que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 48 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribual de Cuentas, contra las actuaciones realizadas en este procedimiento, se puede interponer recurso ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el plazo de cinco días contados desde la notificación, sin que esto implique la suspensión de las actuaciones. El recurso se tendrá que presentar según prevé el artículo 63 de la indicada norma en el Registro General del Tribunal de Cuentas o de la Sindicatura de Cuentas de Cataluña o en el Juzgado de Primera instancia e Instrucción del lugar de residencia del interesado o de su representante procesal. Igualmente se tendrá de valer de Procurador i de Abogado, de acuerdo con los casos y en la forma prevista ene el artículo 57, apartados 1 y 3. “

Don Esteba A. J. en nombre y representación de Josep M. P. C., Don Jaume V. P., Don Josep B. O., Don Joan S. S., Don Josep V. V. y Don Pere P. V. interpuso mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2009, recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, contra el Acta de Liquidación Provisional antes aludida.

Esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas acordó, por providencia de 9 de diciembre de 2009, abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y, habiendo recibido los antecedentes de las Actuaciones Previas n.º 69/07, dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a los demás interesados a fin de que en el plazo de cinco días presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 21 de diciembre de 2009 solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

El Letrado Don Esteban A. J., en nombre y representación de los ya citados, y de Doña Anna A. A., Don Francesc T. S. y Doña Teresa S. G., presentó igualmente otro escrito de fecha 19 de enero de 2010 en el que solicitaba el archivo de las Actuaciones Previas.

La representación de Don Ramón A. J. en escrito de fecha de entrada el 22 de enero de 2010 solicitó la plena estimación del recurso interpuesto.

Don Fernando G. M., Secretario Interventor del Ayuntamiento de Bigues i Ruell, solicitó también mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal de Cuentas el 26 de febrero de 2010 que se dejase sin efecto el Acta de Liquidación Provisional.

Finalizado el plazo concedido para hacer alegaciones, por medio de diligencia de ordenación de fecha 1 de marzo de 2010 se acordó que los autos pasasen al Excmo. Sr. Consejero Ponente para preparar la correspondiente resolución.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Letrado D. Esteban A. J. recurre el Acta de Liquidación Provisional de la Delegada Instructora de 30 de octubre de 2009, que era continuación de otra anterior de 29 de septiembre del mismo año, en la que se declaró de manera provisional y a resultas de lo que dispusiese el Tribunal de Cuentas, la existencia de un presunto alcance derivado de los hechos objeto de las Actuaciones Previas nº 69/07.

Esta parte recurrente solicita en su escrito que se anule este Acta de Liquidación Provisional del día 30 de octubre de 2009, que se deje sin efecto el subsiguiente requerimiento de pago o afianzamiento, y que se practique una nueva liquidación provisional. Los motivos en que fundamenta su recurso son los siguientes:

- Indefensión que se causa a sus representados por la imputación de hechos que están prescritos.

- Indefensión por imputar a sus representados un descubierto de 10.121,21 € más los intereses legales. En este sentido, señala esta parte que tal y como se desprende del RD 1174/1987, regulador el régimen jurídico de los funcionarios locales con habilitación nacional, era preceptiva la necesaria emisión de informes por el Secretario – Interventor del Ayuntamiento.

- Indefensión porque para defenderse de imputaciones prescritas, sus representados deben afianzar la cantidad prescrita.

- Indefensión provocada por exigir a los presuntos responsables contables una responsabilidad por alcance en efectos o caudales que no son municipales ni afectan al erario municipal.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso al considerar que los motivos utilizados no están comprendidos en el artículo 48.1 de la ley 7/88, ya que la parte recurrente plantea cuestiones de fondo sobre la existencia o inexistencia de responsabilidad contable.

El Letrado D. Esteban A. J., actuando en nombre y representación de los ya citados y de Doña Anna A. A., Don Francesc T. S. y Doña Teresa S. G., en su escrito de 15 de enero de 2010, se ratificó en su recurso y alegó como nuevos motivos los siguientes:

- Falta de los elementos y los presupuestos de procedibilidad.

- Aplicación del principio “tempus regit factum”.

- Inexistencia e inexigibilidad de responsabilidad contable.

- Indefensión por quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento. Designación de instructor de las actuaciones. Vulneración del principio de contradicción.

- Falta de jurisdicción y vulneración del principio de autonomía para la gestión de los intereses municipales.

- Falta de reprochabilidad.

La representación procesal de Don Ramón A. J. solicitó también la estimación del recurso presentado alegando que el acuerdo del que se deriva la exigencia de responsabilidad contable se remonta a 10 de diciembre de 1996 y que la primera notificación que recibió fue en agosto del año pasado, por lo que la posible responsabilidad contable habría prescrito.

Finalmente, Don Fernando G. M., Secretario Interventor del Ayuntamiento de Bigues i Ruell, alega que los hechos están prescritos; que no se le puede imputar responsabilidad por la falta de informes; analiza el concepto de cuotas de urbanización y de conservación señalando que éstas no son fondos municipales; alega la falta de concurrencia de los requisitos de la responsabilidad contable; señala que los responsable subsidiarios responden de los intereses desde el día en que se les requiere para que reintegren y analiza el puesto de la Secretaría del Ayuntamiento de Bigues i Ruell.

Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por las partes, y al objeto de delimitar el ámbito de aplicación del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es preciso exponer la naturaleza jurídica de dicho recurso, que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia.

Dicha naturaleza jurídica ha sido configurada en numerosos Autos (ver, por todos, los de 8 de abril de 1992, 12 de junio de 1997, 24 de julio de 2002, 1 de diciembre de 2008, 16 de marzo de 2009 y 5 de mayo de 2009) señalando que “En realidad se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa”.

De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas.

Así pues, por vía de este recurso no ha de entrar la Sala a conocer de la calificación jurídico-contable de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La parte recurrente afirma que se ha causado indefensión a sus representados y solicita en su escrito de recurso que se anule tanto el Acta de Liquidación como el subsiguiente requerimiento de pago o afianzamiento y que se practique una nueva liquidación en la que se declare que la acción para exigir la responsabilidad contable ha prescrito y, en lo que se refiere a los hechos descritos en el apartado IV del Acta de liquidación impugnada, se declare que no se refieren a efectos o valores municipales.

La representación procesal de Don Ramón A. J. solicita también la estimación del recurso presentado alegando que la posible responsabilidad contable habría prescrito.

Don Fernando G. M. alega, asimismo, que los hechos están prescritos; que no se le puede imputar responsabilidad por la falta de informes; analiza el concepto de cuotas de urbanización y de conservación señalando que éstas no son fondos municipales; alega la falta de concurrencia de los requisitos de la responsabilidad contable; señala que los responsable subsidiarios responden de los intereses desde el día en que se les requiere para que reintegren y analiza el puesto de la Secretaría del Ayuntamiento de Bigues i Ruell.

Como ha quedado expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, la naturaleza del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88 impide entrar a conocer de cuestiones de fondo, como las planteadas por estas partes en relación al contenido del Acta de Liquidación Provisional en relación a la posible existencia de prescripción, la falta de concurrencia de los requisitos de la responsabilidad contable, la condición o no de fondos públicos, si el Secretario del Ayuntamiento incumplió sus funciones, los intereses que corresponde pagar a los responsables subsidiarios, etc. Tales cuestiones pertenecen al ámbito de materias relativas al fondo del asunto, cuyo análisis compete al órgano de instancia, que habrá de conocer de las mismas en el posterior procedimiento jurisdiccional, sin que pueda olvidarse que es doctrina consolidada de esta Sala, recogida entre otros, en Autos de 16 de marzo de 2009, 3 de diciembre y 16 de julio de 2008, según los cuales:“Las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable”. Y que “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta (de Liquidación Provisional) no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al Juez de lo contable dirimir la contienda”.

Por lo que respecta a la alegada indefensión, esta Sala de Justicia ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los requisitos necesarios para poder apreciar que la misma ha tenido lugar, y así, entre otros, en el Auto de 3 de diciembre de 2008 se afirma que “hay que recordar que la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado. La doctrina de esta Sala de Justicia también ha declarado que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias 20/2005 y 8/2006) y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio).”

En el caso que nos ocupa, esta Sala de Justicia entiende que no se ha causado indefensión alguna a los recurrentes quienes no han sido preteridos en ningún trámite esencial del procedimiento. La Delegada Instructora ha practicado las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/88, siendo las mismas una fase de preparación del procedimiento jurisdiccional que posteriormente pudiera incoarse en la que sin prejuzgar nada, se deja a salvo lo que se acordase al respecto en la vía jurisdiccional posterior en cuanto, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Auto de 8 de marzo de 2002, “la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable”.

Alega también el Letrado D. Esteban A. J. que se ha causado indefensión a sus representados porque para defenderse de imputaciones prescritas, deben afianzar la cantidad prescrita.

Hay que tener en cuenta que las medidas cautelares que se adoptan en la fase de Actuaciones Previas tienen un sentido jurídico propio, más afín al que caracteriza este tipo de actuaciones en los procedimientos administrativos de recaudación –en los que concurre una especial preocupación legislativa por la integridad de los fondos públicos-, que al propio de los juicios civiles entre particulares.

Así, esta Sala de Justicia ha reiterado (por todos, Autos de 27 de octubre de 2004 y 15 de diciembre de 2008) que las medidas cautelares de las Actuaciones Previas “son el resultado de aplicar literalmente el artículo 47.1, f) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin que el Delegado Instructor pueda omitirlas cuando hay un presunto alcance declarado, aún a título provisional, viéndose compelido a ello. Esa exigencia de medida cautelar, que el Instructor ha de aplicar de oficio, por imperativo legal...”

En este sentido hay que señalar que es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, pudiéndose citar, entre otros, el Auto de 27 de marzo de 1998 o el más reciente de 7 de mayo de 2001, que: “El Delegado Instructor ha de cumplir las Diligencias que se determinan en el art. 47 de la Ley 7/1988, entre las que se encuentran las medidas de embargo que acompañan a la declaración de presuntas responsabilidades contables. Estas medidas no vulneran precepto constitucional alguno. El Tribunal Constitucional ha venido manteniendo desde antiguo (ATC 186/83, de 26 de abril) que “el embargo preventivo está concebido …como una medida asegurativa de carácter cautelar o precautoria, para el posible cumplimiento del pago o realización del valor de una obligación por el deudor a favor del acreedor sin que suponga ni presunción de culpabilidad, ni quebranto de la presunción de inocencia ni quiebra de la tutela judicial, porque en la regulación de dicha medida cautelar se pondera la necesidad de tutela de la parte demandante con la compatibilización de la tutela de la parte demandada estableciendo un razonable equilibrio entre ellas…”. Así se ha expresado también por esta Sala (por todos en el auto de 24 de febrero de 1995) en el que textualmente se dice que de no adoptarse las correspondientes medidas preventivas “se disminuye la eficacia de la Jurisdicción contable ya que, aunque los legitimados activos pueden solicitar medidas de embargo en la vía jurisdiccional, no hay que olvidar que el art. 67 de la Ley 7/1988 condiciona su adopción a las diligencias en que se hubieren concretado provisionalmente el importe de las responsabilidades contables a que hacen referencia los artículos 45 y 47 de esta Ley”.

En el presente caso, el requerimiento de pago acordado en Actuaciones Previas, supone una medida de aseguramiento legalmente prevista para la exigencia de esa responsabilidad contable. Si no se hubiese realizado el requerimiento de pago por la Delegada Instructora se habría incumplido la legalidad vigente con merma de la posible eficacia de la ejecución de la responsabilidad contable que en su día se declarase ya que, de no aceptarse finalmente la existencia de prescripción de la responsabilidad contable, se habría dilatado sin causa alguna la adopción de una medida de aseguramiento pudiendo privarla de su eficacia jurídica.

Señala también la parte recurrente que la Delegada Instructora no ha analizado los elementos y los presupuestos de procedibilidad.

Es doctrina constante de esta Sala de Justicia (ver, por todos, los Autos de esta Sala de 23 de julio de 2003, de 1 de abril de 2005) según la cual «el Delegado Instructor debe realizar aquellas diligencias de averiguación que sean suficientes para llegar a un juicio razonable acerca de los hechos de que se trate», bastando, tal como ha puesto de manifiesto, también, esta Sala de Justicia, entre otros, en el Auto de 12 de noviembre de 1998 «que a juicio del Instructor los hechos investigados se muestren en un grado razonable para tener cumplida su misión». La Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas obliga al Delegado Instructor a practicar las diligencias previstas en el artículo 47.1 con la finalidad de analizar las acciones u omisiones constitutivas o no, «prima facie», de responsabilidades contables, pero sin que pueda utilizarse la instrucción como mecanismo de enjuiciamiento anticipado o paralelo, de esa posible responsabilidad. Es en la fase jurisdiccional donde el recurrente podrá hacer valer sus pretensiones mediante el ejercicio de la acción contable a través de la correspondiente demanda, ya que como ha señalado esta Sala, entre otros, en el Auto de 20 de diciembre de 2002 “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al juez de lo contable dirimir la contienda.”

Por último, alega la parte recurrente que el Delegado Instructor puede ser recusado y que las Actuaciones Previas han sido practicadas sin la participación de los presuntos responsables contables por lo que se vulnera su derecho a la defensa consagrado en el art. 24 de la Constitución.

Aunque esta parte contempla en su escrito que el Delegado Instructor puede ser recusado sin embargo no alega nada ni plantea pretensión alguna en relación con esta cuestión.

Afirman, asimismo, los recurrentes que no han tenido participación alguna en las Actuaciones Previas. Ya se ha pronunciado esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones, por todos, Autos de 2 de julio de 2007 y 16 de marzo de 2009 que “El momento en que los interesados son oídos en las actuaciones previas y se pone a su disposición la documentación obrante en las mismas es, de conformidad con lo establecido en el apartado e) del artículo 47 de la Ley 7/88, la citación para la comparecencia al acto de liquidación provisional sin que, en ningún momento, el Instructor tenga que dar traslado de las diligencias preventivas del alcance o de la documentación complementaria aportada en cuanto, como ha señalado esta Sala de Justicia en múltiples resoluciones, por todas, el Auto de 4 de junio de 2003 «la vista del expediente viene referida a la audiencia con motivo de la liquidación provisional en cuyo momento puede alegar cuanto convenga a sus intereses, incluido un término para estudio del tema, práctica de diligencia»”.

Cabe, por ello, concluir, que no es necesario en esta fase de investigación que los recurrentes intervengan en las actuaciones previas, ya que lo que está realizando el Delegado Instructor son diligencias de averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, siendo en la liquidación provisional cuando los posibles interesados tendrán a la vista el conjunto de actuaciones practicadas.

En el presente caso la Delegada Instructora practicó las diligencias necesarias en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables y citó a la Liquidación Provisional al Ministerio Fiscal, a los presuntos responsables y a la entidad pública perjudicada, dando cumplimiento de esta forma al trámite legalmente establecido.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por el Letrado D. Esteban A. J. al que se adhirió Don Fernando G. M. y la representación procesal de Don Ramón A. J., contra el Acta de Liquidación Provisional de 30 de octubre de 2009 por no concurrir ninguno de los motivos previstos en el art. 48.1 de la Ley 7/88, quedando confirmada la resolución impugnada y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas .

En su virtud, teniendo en cuanta los artículos citados y los demás de general aplicación,