SENTENCIA DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 29 de Mayo de 2009

Fecha29 Mayo 2009

Procedimiento de reintegro por alcance nº A55/07

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

La Excma. Sra. Doña Ana María Pérez Tórtola, Consejera del Tribunal de Cuentas, dicta la siguiente

SENTENCIA

Procedimiento de reintegro por alcance nº A55/07, del Ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Marbella, Servicio de Asistencia Jurídica, Informe de Fiscalización, ejercicio 2000-2001, provincia de Málaga, en el que el Letrado D. Manuel María M. A. ha ejercitado, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, acción de responsabilidad contable de forma directa y solidaria contra D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D., asistidos por la Letrada Doña Laura Sánchez Díaz, contra D. Modesto P. C. y contra D. Esteban G. L., representados por el Procurador D. Antonio Pujol Ruiz y por el Letrado D. Julio P. C., contra D. Tomás R. C., representado por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil y por el Letrado D. Carlos Torres Sacristán, contra D. Antonio S. C., representado por la Procuradora Doña María Luz Simarro Valverde y por el Letrado D. Fernando Martínez-Morata López y contra D. Rafael G. C., asistido por el Letrado D. Carlos Torres Sacristán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El presente procedimiento de reintegro fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en virtud de diligencia de reparto de 10 de mayo de 2007. El mismo trae causa de las actuaciones previas nº 21/06, en las que, con fecha 20 de marzo de 2007, se levantó Acta de Liquidación Provisional en la que se declaró de forma previa que se había producido un presunto alcance en las Sociedades Municipales, “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L. por importe 62.745,66 €, cantidad a la que había que añadir los correspondientes intereses devengados, que hasta ese momento ascendían a la cantidad de 13.394,46 €; declarando, asimismo, presuntos responsables contables a D. Julián Felipe M. P., a D. Modesto P. C., a D. Esteban G. L., a D. Rafael G. C., a D. Antonio S. C., a D. Tomás R. C. y a Doña María Luisa A. D., en su condición de miembros de los Consejos de Administración y Gerentes de las citadas Sociedades Municipales. Dichas actuaciones previas derivan de las diligencias preliminares nº 89/05, iniciadas en virtud del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004.

SEGUNDO

La incoación del presente procedimiento por alcance se acordó por providencia de 23 de julio de 2007, emplazando al Ministerio Fiscal, al representante legal del Ayuntamiento de Marbella, a los representantes legales de las Sociedades Municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., a D. Julián Felipe M. P., a D. Modesto P. C., a D. Esteban G. L., a D. Antonio S. C., a D. Rafael G. C., a D. Tomás R. C. y a Doña María Luisa A. D. para que comparecieran en autos, acordándose, al mismo tiempo, la publicación de los edictos prevenidos por la Ley.

TERCERO

El Ministerio Fiscal compareció en las actuaciones mediante escrito de fecha 31 de julio de 2007. El Letrado D. Manuel María M. A. compareció el 6 de septiembre de 2007, en representación del Ayuntamiento de Marbella, la Procuradora Doña María Luz Simarro Valverde y el Letrado D. Fernando Martínez-Morata López, en nombre y representación de D. Antonio S. C. comparecieron el 12 de septiembre de 2007, la Letrada Doña Laura Sánchez Díaz compareció, en fecha 18 de septiembre de 2007, en representación de D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D. y la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil y el Letrado D. Carlos Torres Sacristán, en nombre y representación de D. Tomás R. C. comparecieron el 21 de septiembre de 2007.

CUARTO

Con fecha 12 de diciembre de 2007, el representante legal del Ayuntamiento de Marbella, solicitó el embargo preventivo de los bienes de D. Julián Felipe M. P., D. Tomás R. C., Doña María Luisa A. D. y D. Rafael G. C. que se encontraran trabadosen el procedimiento sumario nº 7/2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella o subsidiariamente, que se librase exhorto a dicho Juzgado a fin de tener conocimiento de los bienes embargados a los citados demandados.

QUINTO

Con fecha 19 de diciembre de 2007, se remite exhorto al Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, por el que se solicita la remisión de la relación de bienes obrantes en el procedimiento sumario nº 7/2007 de D. Julián Felipe M. P., D. Tomás R. C., Doña María Luis A. D. y D. Rafael G. C..

SEXTO

Mediante providencia de 11 de enero de 2008, se acordó tener por personados a los comparecidos y dar traslado de las actuaciones al representante legal del Ayuntamiento de Marbella y al representante legal de las Sociedades Municipales, para que como posibles entidades perjudicadas, en su caso, interpusieran la oportuna demanda.

Asimismo, se comunicó a las partes, a los efectos jurídicos oportunos, que el Pleno del Tribunal de Cuentas, en su sesión de 29 de noviembre de 2007, adscribió a este Departamento Primero de Enjuiciamiento a la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Ana María Pérez Tórtola, así como que la Comisión de Gobierno, en su sesión de 13 de diciembre de 2007, acordó designar a D. Carlos Cubillo Rodríguez, Director Técnico del mismo.

SÉPTIMO

Con fecha 25 de enero de 2008, se recibió providencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella por la que se informa de que no están confeccionadas las piezas de responsabilidad pecuniaria, por lo que no era posible acceder a lo solicitado.

OCTAVO

El 12 de febrero de 2008, el Letrado D. Manuel María M. A., en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, interpuso demanda de responsabilidad contable contra D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C., D. Esteban G. L., D. Antonio S. C., D. Rafael G. C., D. Tomás R. C. y Doña María Luisa A. D., como miembros integrantes de los Consejos de Administración y Gerentes de las Sociedades Municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., como consecuencia de las presuntas irregularidades detectadas en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, solicitando se declarase la existencia de un alcance por importe de 76.140,12 €, más los correspondientes intereses legales, con imposición de costas a la parte que se oponga a las pretensiones. Junto con el escrito de demanda aportó copia del Acta de Liquidación Provisional practicada por la Delegada Instructora de este Tribunal de Cuentas en las actuaciones previas del presente proceso.

NOVENO

Por Auto de fecha 25 de febrero de 2008, se acordó declarar precluido el trámite de interposición de demanda concedido a las sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L.

DÉCIMO

Por Auto de 25 de febrero de 2008, se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, dar traslado de la misma a los demandados para su contestación y oír a los intervinientes acerca de la cuantía del proceso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 62, apartado 3, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

UNDÉCIMO

Con fecha 28 de febrero de 2008, el Procurador D. Antonio Pujol Ruíz y el Letrado D. Julio P. C. se personaron en el procedimiento en nombre y representación de D. Modesto P. C. y de D. Esteban G. L..

DUODÉCIMO

Con fecha 1 de abril de 2008, el representante legal de D. Modesto P. C. y de D. Esteban G. L., presentó escrito de contestación a la demanda, en el que alegó las excepciones procesales de prescripción, de falta de claridad o de precisión de la demanda y de falta de legitimación pasiva de sus representados, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

DECIMOTERCERO

Con fecha 1 de abril de 2008, la representante legal de D. Tomás R. C. presentó escrito de contestación a la demanda, alegando las excepciones procesales de prescripción y de falta de claridad o de precisión en la demanda, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

DECIMOCUARTO

Con fecha 2 de abril de 2008, la representante legal de D. Antonio S. C. presentó escrito de contestación a la demanda alegando las excepciones procesales de prescripción y de falta de claridad o de precisión en la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda con condena en costas a la parte actora.

DECIMOQUINTO

Con fecha 4 de abril de 2008, la Letrada de D. Julián Felipe M. P. y de Doña María Luisa A. D., presentó escritos de contestación a la demanda, en los que alegó las excepciones procesales de prescripción y de falta de legitimación pasiva de sus representados, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora y adjuntando los formularios SMM1 correspondientes a las sociedades “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L. Asimismo, adjuntó escritos de fechas 16 y 17 de agosto de 2001 en relación con la prestación de servicios profesionales por parte de D. José María N. B..

DECIMOSEXTO

Con fecha 17 de abril de 2008, el Letrado de D. Rafael G. C., presentó escrito de contestación a la demanda en el que alegó las excepciones procesales de prescripción y de falta de claridad o de precisión en la demanda, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

DECIMOSÉPTIMO

Por Auto de 24 de abril de 2008, se acuerda tener por apartadas del procedimiento a las sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., al no ostentar la condición de parte demandante ni demandada.

DECIMOCTAVO

Por Auto de 24 de abril de 2008, se fijó la cuantía del procedimiento en 76.140,12 €, acordándose que se siguiera el mismo por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio declarativo ordinario.

DECIMONOVENO

Mediante providencia de 29 de abril de 2008, se convocó a las partes comparecidas para la celebración de la audiencia previa, prevista en los artículos 444 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 25 de junio de 2008.

VIGÉSIMO

Con fecha 1 de junio de 2008, el Letrado del Ayuntamiento de Marbella presentó escrito en el que solicitó la suspensión de la audiencia previa por tener ese mismo día otro señalamiento en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella y otro en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 y Mercantil de Córdoba, que le habían sido notificados con anterioridad.

VIGESIMOPRIMERO

Por Providencia de 12 de junio de 2008, se acordó suspender la audiencia fijada para el 25 de junio de 2008, convocando a las partes para su celebración el 18 de julio de 2008.

VIGESIMOSEGUNDO

El 18 de julio de 2008, se celebró la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la misma se requirió al demandante para que precisase la cuantía de su “petitum” y, una vez oídas las alegaciones de las partes, quedaron fijadas las cantidades que se reclaman en los siguientes términos:

- Respecto a la primera irregularidad se reclaman los pagos realizados a D. José Mª N. B. por las sociedades: “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L. y “Tropicana 2000”, por importe de 6.961,74 € cada una de ellas.

- Respecto a la segunda irregularidad los pagos efectuados al Sr. N. B. por las sociedades: “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., por importe de 3.485,87 € cada una de ellas.

En relación con la alegación planteada por los demandados D. Esteban G. L., D. Modesto P. C., D. Antonio S. C., D. Rafael G. C. y D. Tomás R. C. de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de precisión del contenido de la misma, una vez oídas las partes, se desestimó dicha excepción. En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva y de prescripción, planteada por los demandados D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C., D. Esteban G. L., D. Antonio S. C., D. Rafael G. C., D. Tomás R. C. y Doña María Luisa A. D., se acordó, una vez oídas las partes, resolverlas en la resolución que pusiera fin al procedimiento.

En la citada audiencia previa la Consejera admitió las siguientes pruebas propuestas por las partes:

- Ayuntamiento de Marbella.

· La obrante en autos.

· Archivos del Tribunal de Cuentas

· Certificación del Registro Mercantil de Málaga en relación con las personas que integraron el Consejo de Administración y la Gerencia desde la fecha de constitución de las sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., debiendo indicarse las fechas de nombramientos y ceses. En relación con la presentación de las cuentas anuales, que se indique los ejercicios en los que se efectuó el depósito de las mismas por parte de las sociedades.

· Testifical a practicar en la persona de D. Juan Antonio C. J..

- Ministerio Fiscal.

· La obrante en autos.

- D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L..

· La obrante en autos.

· Oficio a las mercantiles “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., para que aporten la copia del depósito de cuentas presentadas en el Registro Mercantil de Málaga los años 2000 y 2001, las actas del Consejo de Administración, de fecha 10 de enero de 2000 y las cantidades transferidas por el Ayuntamiento a cada una de dichas sociedades durante el período 1999-2001.

· Certificación del Ayuntamiento en la que conste la relación de transferencias o subvenciones que efectuó a las sociedades “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L.

· Certificación del Ayuntamiento a la que se adjunte copia de los expedientes de pago, realizados por la Intervención o Tesorería junto con las órdenes de pago a dichas sociedades.

· Oficio al Ayuntamiento para que aporte la copia del acuerdo de la Comisión de Gobierno por el que se nombra letrado del mismo a D. José María N. B.

· Testifical, a practicar en las personas de D. José María N. B. y D. Víctor C. Z..

- D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D..

· La obrante en autos.

· Oficio a la Sección de Fiscalización para que expida testimonio de la totalidad de las comunicaciones remitidas al Ayuntamiento durante la fase de la fiscalización 1990-1999.

· Testimonio de las Diligencias Preliminares A115/01, A116/01 y A117/01 de las actuaciones previas 9/02, 10/02 y 13/02 y del procedimiento de reintegro A103/02.

· Interrogatorio de parte, a practicar en la persona de D. Modesto P. C., por exhorto.

· Testifical, a practicar en las personas de D. Víctor C. Z., D. José María N. B. y D. Antonio C. R., por exhorto.

- D. Tomás R. C..

· La obrante en autos.

· Oficio a la sociedad municipal “Actividades Deportivas, S.L., para que certifique copia literal del acta del Consejo de Administración, de fecha 10 de enero de 2000.

- D. Antonio S. C..

· La obrante en autos.

· Testifical, a practicar en la persona de D. José María N. B..

- D. Rafael G. C..

· La obrante en autos.

VIGESIMOTERCERO

Practicada la prueba documental admitida y propuesta por las partes, así como el interrogatorio de parte por exhorto en la persona de D. Modesto P. C., se celebró el 29 de octubre de 2008 el acto del juicio, previsto en el artículo 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se practicó la prueba testifical en la persona de D. Juan Antonio C. J.. La consejera oídas las partes acuerda suspender el juicio y convoca a las partes para el 14 de enero de 2009 a fin de completar la prueba documental y la testifical efectuada por exhorto.

VIGESIMOCUARTO

El 14 de enero de 2009, se celebró la continuación del juicio y los litigantes evacuaron los informes de conclusiones, ratificándose en las pretensiones mantenidas hasta ese momento, quedando el juicio visto para sentencia y pendiente la adopción o no, mediante diligencia final, de la incorporación de la documentación que el representante legal de D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L. alegó que faltaba por aportar al procedimiento.

VIGESIMOQUINTO

Por providencia de 19 de enero de 2009, se acuerda no acceder a lo solicitado por la representación de D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L., en relación con la diligencia final antes citada.

  1. HECHOS PROBADOS

PRIMERO

La Sociedad “Activos Locales”, S.L. figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 1606, Sección G, Libro 519, Hoja MA-18.754, en dicha inscripción consta que constituye su objeto social, entre otros, “administrar patrimonios empresas y sociedades, así como actuar como agente, factor, apoderado o representante en estas funciones de administración, el servicio de asistencia técnica y legal para el control de la gestión de los servicios y suministros de agua potable, tratamiento de residuos sólidos, limpieza viaria, el mantenimiento de zonas verdes y jardines, representar marcas y tener exclusivas de venta y distribución y la coordinación, impulso, gestión y realización de las actividades de promociónturística interior y exterior” (folios 1 a 11 del anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

La sociedad fue constituida el 10 de octubre de 1994, dando los fundadores a dicho acto el carácter de Junta Universal, nombrando el mismo día el Consejo de Administración integrado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario (folios 11 y 12).

En la Junta Universal de Socios, celebrada el 26 de abril de 1995, se adaptaron los estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, enumerándose pormenorizadamente las facultades del Consejo de Administración (folios 12 a 24).

En Junta General Extraordinaria Universal de socios, celebrada el 17 de enero de 2002, se acepta la renuncia de D. Julián Felipe M. P. como presidente de la sociedad (folio 139 a 143 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P.).

SEGUNDO

La sociedad “Banana Beach”, S.L. figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 1.279, Sección G, Libro 192, Hoja MA-8.027, en dicha inscripción consta que constituye el objeto de la sociedad “La organización, planificación y promoción de actividades culturales, deportivas y lúdicas. La gestión y administración de instalaciones deportivas, culturales y lúdicas y el asesoramiento técnico y legal a los fines expuestos” (folio 70 del anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

La sociedad fue constituida el 22 de julio de 1992, nombrándose en el acto de constitución el Consejo de Administración integrado por D. Pedro R. Z., presidente, D. Julián Felipe M. P., vocal, y D. Francisco M. P., secretario y gerente.

En la Junta General Extraordinaria y Universal de socios, celebrada el 25 de abril de 1995, se nombra nuevo Consejo de Administración en las personas de D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario (folio 212 a 218 del Anexo I de las Actuaciones Previas).

En Junta General Extraordinaria Universal de socios, celebrada el 17 de enero de 2002, se acepta la renuncia de D. Julián Felipe M. P. como presidente de la sociedad (folio 114 a 118 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P.).

TERCERO

La sociedad “Nortia”, S.L. figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 1.219, Sección G, Libro 132, Hoja MA-5.703, en dicha inscripción consta que se constituye dicha sociedad el 22 de abril de 1992 y en el acto de constitución se designa como miembros del Consejo de Administración a D. Pedro R. Z., presidente, a D. Antonio A. C., vocal y a D. José Luís S. S., secretario, constituyendo su objeto social “la actividad inmobiliaria, adquisición y enajenación de bienes inmuebles, la explotación de locales comerciales, de negocio u oficinas, etc.” (folio 79 y 80 del Anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

En Junta General Extraordinaria y Universal de socios celebrada el 26 de abril de 1995, se acuerda nombrar un nuevo Consejo de Administración integrado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario (folio 601 a 620 del Anexo I de las Actuaciones Previas).

En Juntas Generales Extraordinarias y Universal de socios, celebradas el 17 de enero de 2002, el 15 de abril de 2002 y el 15 de septiembre de 2003, se aceptan las renuncias como miembros del Consejo de Administración de D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L. (folios 106 a 110 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D. y 310 a 321 de la de D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L.).

CUARTO

La sociedad “Patrimonio Local”, S.L. figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 2.261, Sección 8, Libro 1.174, Hoja 34.630, en dicha inscripción consta que constituye el objeto social “administrar patrimonios, empresas y sociedades, así como actuar como agente, factor, apoderado o representante en estas funciones de administración, la actividad inmobiliaria, adquisición, enajenación de bienes inmuebles y su explotación directa o por medio de arrendamiento o cualquier otra figura jurídica” (folio 111 del Anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

La sociedad fue constituida el 29 de septiembre de 1994, nombrándose en el acto de constitución, dándole carácter de Junta Universal, el Consejo de Administración constituido por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario (folios 118 y 119).

En Junta General Extraordinaria Universal de socios, celebrada el 15 de mayo de 1998, se adaptaron los estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, nombrándose nuevo Consejo de de Administración integrado por las mismas personas y en los mismos cargos enumerados en el párrafo anterior (folio 119 a 131).

En Juntas Generales Extraordinarias Universales de socios, celebradas el 17 de enero de 2002, el 15 de abril de 2002 y 15 de septiembre de 2003 se aceptó la renuncia de D. Julián Felipe M. P., D.Modesto P. C. y de D. Esteban G. L. como miembros del Consejo de Administración (folios 98 a 102 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D. y 289 a 300 de la de D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L.).

QUINTO

La sociedad “Tropicana 2000”, S.L., figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 1.558, Sección G, Libro 471, Hoja 17.360, en dicha inscripción consta que constituye su objeto social “la organización, planificación, promoción y explotación de cuentas, espectáculos o actividades artísticas, lúdicas, deportivas y culturales, la gestión y administración de las instalaciones culturales, deportivas, lúdicas o artísticas, el asesoramiento técnico y legal de la gestión urbanística e inmobiliaria afecta a los fines expuesto, etc.” (folio 208 del Anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

La sociedad fue constituida el 13 de abril de 1994, nombrándose en el acto de constitución, dándose el carácter de Junta Universal, el Consejo de Administración constituido por D. Antonio S. C., presidente, D. Julián Felipe M. P., vocal y D. Modesto P. C., secretario (folio 215).

Consta en autos certificación del Ayuntamiento de Marbella en la que se hace constar que D. Julián Felipe M. P. cesó como vocal en 2002 (folio 95 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D.).

En Juntas Generales Extraordinarias y Universal de socios, celebrada el 16 de abril de 2002 y 15 de septiembre de 2003, se aceptaron las renuncias de D. Modesto P. C. como secretario y D. Esteban G. L. como vocal (folios 272 a 283 de la pieza separada de prueba de D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L.).

SEXTO

La sociedad “Plan Las Albarizas”, S.L. figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 1.219, Sección G, Libro 132, Hoja MA-5.702, en dicha inscripción consta que constituye su objeto social “la actividad inmobiliaria, adquisición y enajenación de bienes inmuebles y su exportación directa o por medido de arrendamiento o cualquier otra figura jurídica, la explotación de locales comerciales de negocios u oficinas, así como su instalación y puesta en funcionamiento, etc” (folio 248 del Anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

La sociedad fue constituida el 22 de abril de 1992, nombrándose en el acto de constitución el Consejo de Administración constituido por D. Pedro R. Z., presidente, D. Antonio A. C., vocal y D. José Luís S. S., secretario y en reunión del Consejo de Administración celebrado el 17 de junio de 1992, se nombra Gerente de la sociedad a D. José Antonio R. N. (folios 248 y 251).

En Junta General Extraordinaria y Universal de socios, celebrada el 25 de abril de 1995, se elige un nuevo Consejo de Administración integrado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario (folios 267 a 305 del Anexo I de las Actuaciones Previas).

En Juntas Generales Extraordinarias y Universal de socios, celebrada el 15 de abril de 2002 y el 15 de septiembre de 2003, se aceptó la renuncia de D. Modesto P. C. como secretario y D. Esteban G. L. como vocal (folios 251 a 262 de la pieza separada de prueba de D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L..

SÉPTIMO

La sociedad “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. fue inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 1.196, Sección G, Libro 109, Hoja MA-4.810, en dicha inscripción consta que constituye su objeto social “la gestión y organización de actividades dedicadas al control del cumplimiento de las medidas sanitarias de establecimientos o locales abiertos al público. La gestión, organización y planificación de Centros Sanitarios o de tratamiento drogodependientes. Servicios de asesoramiento destinados a la planificación sanitaria familiar y la organización y gestión de análisis químicos sobre alimentación, sus componentes, aguas y en general de todas aquellas que tenga el municipio responsabilidad directa o indirecta” (folio 286 del Anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

La sociedad fue constituida el 27 de febrero de 1992, nombrándose en el acto de constitución el Consejo de Administración constituido por D. Pedro R. Z., presidente, D. Antonio A. C., vocal y D. José Luís S. S., secretario. El Consejo de Administración, en su reunión de 16 de junio de 1992, nombra director-gerente de la sociedad a Doña María luisa A. D. (folios 286 y 290).

En Junta Universal de socios, celebrada el 16 de septiembre de 1993, se nombra un nuevo Consejo de Administración compuesto de D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario (folio 291).

En Junta Universal de socios celebrada el 26 de abril de 1995 se adaptaron los estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, enumerándose pormenorizadamente las facultades del Consejo de Administración (folio 291 a 298).

En fecha 17 de enero de 2002, se nombra un nuevo Consejo de Administración, quedando constituido por D. Victoriano R. M., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario. En fecha 22 de abril de 2002, cesa como secretario del Consejo D. Modesto P. C. y el 15 de septiembre de 2003 cesa como gerente Doña María Luisa A. D. (folio 298 y 299).

OCTAVO

La sociedad “Tributos 2000”, S.L. fue inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el Tomo 1.196, Sección G, Libro 109, Hoja MA-4.808, en dicha inscripción consta que constituye su objeto social “la colaboración en la gestión de los servicios de recaudación en vía ordinaria y en vía de apremio de impuestos, contribuciones especiales, tasas, precios públicos y demás exacciones que, como ente de derecho público, corresponde percibir el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, de conformidad con las normas vigentes en cada momento” (folio 460 del Anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

La sociedad fue constituida el 27 de febrero de 1992, nombrándose en el acto de constitución el Consejo de Administración constituido por D. Pedro R. Z., presidente, D. Antonio A. C., vocal y D. José Luís S. S., secretario. En la misma fecha se nombra gerente a D. Francisco A. E. (folios 467 y 468).

En Junta Universal de socios celebrada el 27 de febrero de 1996, se adaptaron los estatutos de la sociedad a la Ley 2/1995, de 23 de marzo y se nombra un nuevo Consejo de Administración integrado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Rafael G. C., vocal y D. Modesto P. C., secretario (folios 472 a 478).

En Junta Universal de socios celebrada el 22 de abril de 2002, se nombra un nuevo Consejo de Administración integrado por D. Victoriano R. M., presidente, D. Rafael G. C., vocal y D. Luís Francisco R. L., secretario (folio 478).

NOVENO

La Sociedad “Actividades Deportivas 2000”, S.L. según certificación expedida por el Registro Mercantil de Málaga, no figura inscrita en el mismo (folio 691 del Anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento), pero consta en autos la escritura nº 3367 de constitución de la sociedad con fecha 19 de agosto de 1994 (folios 239 a 256 del Anexo I de las Actuaciones Previas) en la que figura la designación del Consejo de Administración en las personas de D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario. Consta asimismo, escrito de fecha 28 de diciembre de 1999, en el que se hace constar el nombramiento de D. Tomás R. C., como gerente de la sociedad municipal, así como sus facultades (folios 256 a 265). En dicha escritura se hace constar que la sociedad figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, en el tomo 1.720, libro 633, folio 8, hoja MA-22.033 (folio 254).

El Consejo de Administración, en sesión de 17 de enero de 2002, acordó aceptar la renuncia de D. Julián Felipe M. P. como presidente (folio 60 a 64 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D.).

En Juntas Generales Extraordinarias y Universal de socios, celebradas el 17 de enero de 2002, el 15 de abril de 2002 y el 15 de septiembre de 2003, se aceptaron las renuncias de D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L., como miembros del Consejo de Administración (folios 60 a 64 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D. y 200 a 211 de la de D. Modesto P. C. y de D. Esteban G. L.)

DÉCIMO

En la gestión económica financiera de las Sociedades Municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L. se han apreciado diversas irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 22 de diciembre de 2004. Dichas irregularidades se recogen en el apartado 5.9 y, según la liquidación provisional practicada por la Delegada Instructora de 20 de marzo de 2007, constituyen un presunto alcance por importe de 66.231,53 € de principal, imputable presuntamente a D. Julián Felipe M. P., a D. Modesto P. C., a D. Esteban G. L., a D. Antonio S. C., a D. Rafael G. C., a D. Tomás R. C. y a Doña María Luisa A. D.. En los apartados siguientes de esta relación de hechos probados se describen los supuestos a que se acaba de aludir que, como se ha dicho, se recogen tanto en el Informe de Fiscalización como en la Liquidación Provisional practicada en las Actuaciones Previas.

UNDÉCIMO

Las sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L. y “Tropicana 2000”, S.L., han abonado al letrado D. José María N. B. un total de 34.858,70 € aunque dichas sociedades tuvieron escasa o nula actividad durante el periodo fiscalizado, por lo que no se puede considerar justificado el gasto (apartado 5.9.1. a) del Informe de Fiscalización).

DUODÉCIMO

Las Sociedades Municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L. han abonado al citado Letrado, Sr. N. B., al margen de la suma a que se refiere el hecho anterior, diversas cantidades por la cumplimentación de unos cuestionarios, llamados SMM1,remitidos por el Tribunal de Cuentas a cada una de las sociedades, cuestionarios en los que se solicitaba información general de la sociedad, consistente en la aportación de datos tales como el domicilio social, nombre de los Consejeros, Gerente y Apoderado, fechas de aprobación de cuentas, etc. Dichos formularios fueron cumplimentadospor los responsables de cada una de las sociedades municipales. El total satisfecho por los mismos ascendió a un total de 31.372,3 €, cuantía que no se correspondería con el valor económico de la participación necesaria de dicho Letrado, pues el informe la considera innecesaria y la cuantía de la retribución, por el indicado concepto, sería excesiva, en todo caso (apartado 5.9.1.b) del Informe de Fiscalización).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas actuante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y siendo las normas procesales aplicables al presente procedimiento de reintegro por alcance las correspondientes de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y por remisión de ésta, las que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, prescribe para el juicio declarativo ordinario.

SEGUNDO

De acuerdo con el artículo 72, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se entiende por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Incurren en responsabilidad contable, según el artículo 49, apartado 1 de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, los que con dolo, culpa o negligencia graves originasen menoscabo en los caudales o efectos públicos que tuvieran a su cargo, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicables a las entidades del sector público.

TERCERO

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ayuntamiento de Marbella es que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de las Sociedades Municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L. cifrado en 62.745,66 €, del que deben considerarse responsables contables los que fueran miembros de los Consejos de Administración y gerentes de estas sociedades en el momento de producirse los hechos.

Los Consejos de Administración de las sociedades estaban constituidos, durante el período fiscalizado, de la siguiente forma:

  1. “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., y “Plan Las Albarizas”, S.L., por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Modesto P. C., secretario y D. Esteban G. L., vocal.

  2. “Tropicana 2000”, S.L., por D. Antonio S. C., presidente, D. Modesto P. C., secretario y D. Julián Felipe M. P., vocal.

  3. “Actividades Deportivas 2000”, S.L., por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Modesto P. C., secretario, D. Esteban G. L., vocal y D. Tomás R. C., gerente.

  4. “Sanidad y Consumo 2000”, S.L., por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Modesto P. C., secretario, D. Esteban G. L., vocal y Doña María Luisa Alcalá Durate, gerente.

  5. Tributos 2000”, S.L., por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Rafael G. C., secretario y D. Esteban G. L., vocal.

Fundamenta su pretensión la parte demandante, en que las sociedades “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local” y S.L., “Tropicana 2000”, S.L., han abonado al Letrado, D. José Mª N. B., un total de 34.858,70 €, por su participación y asesoramiento en la fiscalización de este Tribunal correspondiente a los ejercicios 1990 -1999, cuando dichas sociedades tuvieron escasa o nula actividad durante el período fiscalizado, por lo que no se puede considerar justificado el citado gasto.

Asimismo, considera que las minutas abonadas al Letrado, D. José Mª N. B., por las sociedades “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., por importe de 31.372,83 € por la cumplimentación del formulario SMM1 correspondiente a la misma fiscalización, resultan desproporcionadas en relación con el alcance real de la citada cumplimentación.

Por ello, solicita que se condene a los demandados como responsables contables directos al pago de la cantidad en que se cifre el perjuicio a los fondos públicos, así como al de los intereses de demora y costas procesales.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda planteada por el Ayuntamiento de Marbella y solicitó la desestimación de las excepciones planteadas por los demandados.

CUARTO

El representante legal de D. Modesto P. C. y de D. Esteban G. L., en la contestación a la demanda solicitó que se estimara la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contable y la de falta de legitimación pasiva de sus representados al no ser gestores de fondos públicos. En cuanto al fondo del asunto, solicitó la desestimación de la demanda y que se condenara en costas a la parte actora.

La Letrada Doña Laura Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Julián Felipe M. P. y Doña María Luisa A. D., en la contestación a la demanda, solicitó que se estimara la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contable y la de falta de legitimación pasiva de sus representados, por no gestionar fondos públicos. Solicitando, igualmente, la desestimación de la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, así como la condena en costas a la parte demandante.

El representante legal de D. Tomás R. C., en la contestación a la demanda solicitó que se estimará la excepción procesal de prescripción de la acción de responsabilidad contable y en cuanto al fondo del asunto, solicitó la desestimación de la demanda y que se condenara en costas a la parte actora.

El representante legal de D. Antonio S. C., en la contestación a la demanda, solicitó que se estimara la excepción procesal de prescripción y en cuanto al fondo del asunto solicitó la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

Por último, el Letrado de D. Rafael G. C., en la contestación a la demanda solicitó que se estimara la excepción procesal de prescripción y en cuanto al fondo del asunto solicitó la desestimación de la demanda y que se condenara en costas a la parte actora.

QUINTO

Una vez precisadas las pretensiones de la parte actora y la oposición a las mismas, y antes de entrar en el fondo del asunto, deben analizarse las excepciones procesales planteadas por los demandados, por lo que procede resolver en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente, la de prescripción, al haberse desestimado –tal como se dijo antes- en la Audiencia Previa, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión del contenido de la misma.

La representación de D. Modesto P. C. y de D. Esteban G. L. afirma que aunque sus representados eran miembros de los Consejos de Administración de las sociedades “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L. la realidad era que quien tomaba las decisiones era el Ayuntamiento que tenía a su cargo la gestión de las actividades y fondos de dichas empresas, limitándose los miembros del Consejo a funciones meramente formales, en concreto a firmar las cuentas anuales una vez acreditadas las mismas, dando traslado de dichas cuentas a la Corporación Local, que debía proceder a incorporarlas a sus cuentas para que fueran aprobadas por el Pleno.

La Letrada Doña Laura Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Julián Felipe M. P., alega que, aunque éste ostentaba el cargo de presidente del Consejo de Administración de las sociedades “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., era un cargo puramente institucional y aunque la sociedad funcionaba formalmente con un Consejo de Administración, lo cierto es que no tenía propiamente encomendada la gestión y administración de las empresas en sí, ni en definitiva el manejo de los fondos. Lo mismo cabe decir del cargo de vocal que ostentaba el Sr. M. P. en la sociedad “Tropicana 2000”, S.L. En cuanto a Doña María A. D., gerente de la Sociedad “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. alega la Letrada que era un cargo con funciones meramente administrativas, sin facultad alguna ni de decisión ni de gestión, ya que dichas funciones las llevaba a cabo el Ayuntamiento.

En relación con esta cuestión, debe seguirse el criterio mantenido en anteriores resoluciones pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras, en sentencias dictadas en los procedimientos 16/07, de fecha 15 de diciembre de 2008, 15/07, de fecha 30 de diciembre de 2008, 17/07, de fecha 6 de febrero de 2009 y 18/07, de fecha 20 de abril de 2009.

La legitimación pasiva en los procedimientos de naturaleza contable se regula en el artículo 55, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. El ámbito subjetivo de las posibles responsabilidades contables se define en los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, según los cuales la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos.

En este sentido se ha pronunciado en diversas ocasiones la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, entre otras en Sentencias 14/2007, de 23 de julio y 21/2005, de 14 de noviembre, que establece “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandado, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto .

Asimismo, la Sala de Justicia en varias resoluciones, por todas la Sentencia 10/2007, de 18 de julio, manifiesta que el concepto de cuentadante debe entenderse en sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable de forma que “ todos aquellos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos puede ser demandado ante la jurisdicción contable .

No cabe duda a efectos de la responsabilidad contable de la condición de gestores de fondos públicos de los miembros del Consejo de Administración y de los gerentes de las sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L.. La acción ejercitada contra ellos se fundamenta en los artículos 42, apartado 1, de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que determina que la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima. El artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en el momento de producirse los hechos establece la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo siempre que resulte daño a la sociedad y nexo entre la acción y omisión y el daño causado. Asimismo, el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada determina que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, pero dicha diligencia, además, resulta exigible aún con mayor rigor al tratarse de fondos públicos, como ha mantenido la Sala de Justicia del Tribunal, entre otras, en la Sentencia nº1/2007, de 16 de enero.

Sobre la base de esas consideraciones, se hace necesario reseñar las facultades estatutarias de los demandados en las sociedades municipales de referencia, pues a través de ello se considera despejada la alegación que ahora examinamos. Así:

  1. En los estatutos de la sociedad “Activos Locales”, S.L., inscripción 1ª, del Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.606, sección G, libro 519, hoja MA-18.754, consta que, al aprobarse los nuevos Estatutos Sociales el 26 de abril de 1995, se otorgó poder especial, pero tan amplio y bastante como en Derecho se requiere, al Consejo de Administración en el que aparecen D. Julián Felipe M. P. como presidente, D. Modesto P. C. como secretario y D. Esteban G. L. como vocal, para que, de forma solidaria, en nombre y representación de la sociedad ejerciten indistintamente, cada uno de ellos, las siguientes facultades (folios 23 y 24 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento):

    “1. Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

    1. Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles o inmuebles con toda clase de condiciones o pactos, abonando las cantidades que medien en las convenciones que realicen.

    2. Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres y cargas, permutar, y dar en pago o parte de pago bienes de la Sociedad, comprendiéndose toda clase de actos dispositivos.

    3. Constituir, reconocer, distribuir, modificar, calificar, consentir, pedir y cancelar hipotecar, anticresis, prendas y otros gravámenes.

    4. Avalar cualquier tipo de operaciones mercantiles a favor de las personas físicas o jurídicas que tenga por conveniente.

    5. Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación.

    6. Abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito, Cajas de Ahorro y demás entidades análogas o ingresar en ellas o retirar de las mismas cualesquiera cantidades.

    7. Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro y requerir protestos de tales documentos mercantiles.

    8. Dar o recibir dinero o préstamo, mediante el interés y condiciones que estime, por vía de apertura de crédito o en otra forma, salvo en la emisión de obligaciones.

    9. Asistir a subastas de obras públicas o privadas y concursos judiciales y extrajudiciales, presentando proposiciones, constituyendo y alzado fianzas y suscribiendo escritos públicos o privados si fuese la sociedad la adjudicataria.

    10. Otorgar prórrogas, constituir, retirar y exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías.

    11. Agrupar, segregar, parcelar, dividir, hacer declaraciones de obra nueva, sujetar al régimen de propiedad horizontal y en general realizar en los inmuebles sociales cuantos actos puedan provocar, asientos registrales, solicitando su extinción y cancelación y para ello, instar la tramitación de toda clase de expedientes, otorgar los documentos públicos o privados y actas de notoriedad de todo tipo.

    12. Representar legalmente a la sociedad ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tengan interés la sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativo o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer oda clase de acciones y excepciones, y presentar escritos, ratificarse, recusar, tachar, proponer y admitir pruebas, interponer toda clase de recursos ya ordinarios o especiales, incluso casación y revisión, otorgar transacciones judiciales y extrajudiciales, allanarse a las demandas contra la sociedad y someter las cuestiones litigiosas a juicio de árbitros así como asistir con voz y voto en Juntas de suspensiones y quiebras, todo con la mayor amplitud y sin limitación alguna, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos expedientes; cualquiera que sea el Tribunal, organismo, Autoridad y Oficina ante quien proceda.

    13. Otorgar en nombre de la Sociedad poderes a Letrados y Procuradores, gestores administrativos, graduados sociales y particulares, para que puedan representar a la Sociedad en cualquiera de los asuntos a que se refiere el apartado anterior.

    14. Determinar el empleo, colocación o intervención de los bienes de la Sociedad.

    15. Dar y tomar en arriendo y subarriendo bienes muebles e inmuebles por el precio, tiempo y condiciones oportunas y modificar o rescindir cualquier estipulación de esta índole.

    16. Abrir, movilizar, continuar, renovar y liquidar cuentas de crédito, con garantía personal de valores o mercancías y realizar pignoraciones de éstas en todos los Bancos, singularmente en el Banco de España.

    17. Suscribir, modificar y cancelar pólizas de toda clase.

    18. Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas.

    19. Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género.

    20. Cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados e ingresos de cualquier clase, ya proceda de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualesquiera otras entidades.

    21. Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.”

  2. El Consejo de Administración de la sociedad “Banana Beach”, S.L. inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.279, sección G, libro 192, hoja MA-8.027 estaba constituído en el período fiscalizado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario, siendo designados para dichos cargos en la Junta General Extraordinaria y Universal de socios celebrada el 25 de abril de 1995, otorgándoles las siguientes facultades (folios 74 y 75 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento):

    El Consejo de Administración está investido de los poderes más amplios para dirigir, administrar, disponer de los bienes y representar a la Sociedad, pudiendo celebrar toda suerte de actos y contratos, aunque entrañen enajenación o gravamen de inmuebles, afianzamiento de negocios ajenos o transacción, sin limitación alguna, salvo los actos que por Ley o estos Estatutos se reservan expresamente a la Junta General.

    Como mero carácter enunciativo y sin que ello implique una restricción de sus facultades tendrá el Consejo las siguientes funciones:

    - Perfeccionar contratos de toda naturaleza necesarios para la consecución de los fines sociales.

    - Nombrar y separar de su puesto al Director Gerente.

    - Concertar con cualquier Organismo o Entidad Estatal, Paraestatal o particular, los empréstitos u operaciones que puedan ser necesarias para el desarrollo de las actividades que se le encomienden a la Empresa, dando cuenta a la Junta General.

    - Acordar la apertura de cuentas corrientes en las distintas Entidades bancarias, señalando los requisitos para poder disponer de fondos.

    - Representar a la Sociedad ante terceros y ante dependencias de Estado, Provincia o Municipio, Tribunales de Justicia, Juzgados de lo Social y, en general, ante toda clase de organismos y dependencias, estando facultado para entablar las acciones y reclamaciones que estime oportunas, así como para transigir o desistir de las mismas.

    - Conferir poderes a cualquiera de sus miembros, a la Gerencia, a particulares y a Procuradores o Letrados, transmitiendo todas o parte de sus funciones.

    - Otorgar y formalizar, con las cláusulas y requisitos que estime oportunos las escrituras y documentos que sean necesarios para la consecución del fin social.

    - Llevar a la práctica los acuerdos de la Junta General.

    - Formar, dentro del primer trimestre de cada año, la Memoria del Ejercicio anterior, que deberá contener un resumen de la actuación de la Empresa en dicho Ejercicio y el detalle de las cuentas e inventarios, para someterlos a conocimiento del Muy Ilustre Ayuntamiento, constituido en Junta General.

    - Resolver sobre toda clase de materias cuya competencia no esté atribuidas por estos Estatutos a otros Organismos.

    - Ejercer todas las atribuciones que se desprenden de estos Estatutos y de los acuerdos que adopte la Junta General, así como atender en todo aquello que afecte a la marcha de la empresa, cuya administración se le encomienda.

    - Las facultades señaladas como de competencia del Consejo de Administración, podrán ser parcialmente delegadas, por éste, en la Comisión Ejecutiva del Consejo o en el Consejo o Consejeros-Delegados,.

  3. En los estatutos de la sociedad “Nortia”, S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.219, sección G, libro 132, hoja MA-5.703, consta que se otorgó poder especial, pero tan amplio y bastante como en Derecho se requiere, al Consejo de Administración en el que aparecen D. Julián Felipe M. P. como presidente, D. Modesto P. C. como secretario y D. Esteban G. L. como vocal, para que, de forma solidaria, en nombre y representación de la sociedad ejerciten indistintamente, cada uno de ellos, las siguientes facultades (folios 609 a 612 del Anexo I de las Actuaciones Previas):

    “1. Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

    1. Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles o inmuebles con toda clase de condiciones o pactos, abonando las cantidades que medien en las convenciones que realicen.

    2. Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres y cargas, permutar, y dar en pago o parte de pago bienes de la Sociedad, comprendiéndose toda clase de actos dispositivos.

    3. Constituir, reconocer, distribuir, modificar, calificar, consentir, pedir y cancelar hipotecar, anticresis, prendas y otros gravámenes.

    4. Avalar cualquier tipo de operaciones mercantiles a favor de las personas físicas o jurídicas que tenga por conveniente.

    5. Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación.

    6. Abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito, Cajas de Ahorro y demás entidades análogas o ingresar en ellas o retirar de las mismas cualesquiera cantidades.

    7. Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro y requerir protestos de tales documentos mercantiles.

    8. Dar o recibir dinero o préstamo, mediante el interés y condiciones que estime, por vía de apertura de crédito o en otra forma, salvo en la emisión de obligaciones.

    9. Asistir a subastas de obras públicas o privadas y concursos judiciales y extrajudiciales, presentando proposiciones, constituyendo y alzado fianzas y suscribiendo escritos públicos o privados si fuese la sociedad la adjudicataria.

    10. Otorgar prórrogas, constituir, retirar y exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías.

    11. Agrupar, segregar, parcelar, dividir, hacer declaraciones de obra nueva, sujetar al régimen de propiedad horizontal y en general realizar en los inmuebles sociales cuantos actos puedan provocar, asientos registrales, solicitando su extinción y cancelación y para ello, instar la tramitación de toda clase de expedientes, otorgar los documentos públicos o privados y actas de notoriedad de todo tipo.

    12. Representar legalmente a la sociedad ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tengan interés la sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativo o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer oda clase de acciones y excepciones, y presentar escritos, ratificarse, recusar, tachar, proponer y admitir pruebas, interponer toda clase de recursos ya ordinarios o especiales, incluso casación y revisión, otorgar transacciones judiciales y extrajudiciales, allanarse a las demandas contra la sociedad y someter las cuestiones litigiosas a juicio de árbitros así como asistir con voz y voto en Juntas de suspensiones y quiebras, todo con la mayor amplitud y sin limitación alguna, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos expedientes; cualquiera que sea el Tribunal, organismo, Autoridad y Oficina ante quien proceda.

    13. Otorgar en nombre de la Sociedad poderes a Letrados y Procuradores, gestores administrativos, graduados sociales y particulares, para que puedan representar a la Sociedad en cualquiera de los asuntos a que se refiere el apartado anterior.

    14. Determinar el empleo, colocación o intervención de los bienes de la Sociedad.

    15. Dar y tomar en arriendo y subarriendo bienes muebles e inmuebles por el precio, tiempo y condiciones oportunas y modificar o rescindir cualquier estipulación de esta índole.

    16. Abrir, movilizar, continuar, renovar y liquidar cuentas de crédito, con garantía personal de valores o mercancías y realizar pignoraciones de éstas en todos los Bancos, singularmente en el Banco de España.

    17. Suscribir, modificar y cancelar pólizas de toda clase.

    18. Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas.

    19. Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género.

    20. Cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados e ingresos de cualquier clase, ya proceda de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualesquiera otras entidades.

    21. Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.”

  4. En Junta General Extraordinaria y Universal de socios, la sociedad “Patrimonio Local”, S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 2.261, sección 8, libro 1.174, hoja MA-3.463, en sesión celebrada el día 15 de mayo de 1998, se nombró un nuevo Consejo de Administración integrado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario, enumerándose como facultades del Consejo de Administración las siguientes (folios 504 a 507 del Anexo I de las Actuaciones Previas):

    1. Representar a la Sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos, civiles, mercantiles, fiscales, registrales, administrativos, económico-administrativos, penales, laborales, notariales, etc. así como judiciales de cualquier orden, voluntarios o contenciosos, ante cualquier orden jurisdiccional y ante cualquier instancia (civil, penal, contencioso-administrativa, laboral, etc.), incluso casación y revisión, creado ya o que se cree en lo sucesivo, ejercitando toda clase de acciones en defensa de sus derechos o intereses, en juicio o procedimiento o fuera de ellos, demandando, querellándose, oponiéndose, contestando, recurriendo, allanándose, desistiendo, aviniéndose, absolviendo posiciones y formulando, recibiendo o contestando requerimientos, y en general, toda clase de asuntos relacionados directa o indirectamente con sus actividades o de su interés, ante cualquier tercero, persona física o jurídica o ente sin personalidad, y en especial ante la Administración Central, Periférica o Institucional del Estado, Corporaciones Locales, Entidades Autonómicas, o cualquier Corporación de Derecho Público.

    2. Prestar confesión judicial absolviendo posiciones en juicio y dando y otorgando los oportunos poderes a favor de Letrados y Procuradores con facultades de poder general para pleitos y las especiales que determine, incluso la de prestar confesión.

    3. Pagar, cobrar y, en general, contratar, con la Administración Central, Autonómica e Institucional del Estado, Corporaciones Locales y demás Corporaciones e Instituciones de Derecho Público, suscribiendo los oportunos documentos públicos y privados.

    4. Comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos, de administración, disposición o riguroso dominio, sobre cualquier clase de bienes, muebles, inmuebles o derechos; constituir, prorrogar y cancelar hipotecas y otros gravámenes o derechos reales sobre sus bienes; renunciar mediante pago o sin él a toda clase de privilegios, bienes o derechos. Todo ello, mediante los pactos y condiciones que estime convenientes.

    5. Intervenir en toda clase de subastas y concursos, públicos o privados, haciendo proposiciones y aceptando adjudicaciones. Todo ello, mediante los pactos y condiciones que estime convenientes.

    6. Registrar, y adquirir por cualquier título, la propiedad de toda clase de exclusivas de explotación, sobre cualquier marca o patente; realizar toda clase de actos y contratos sobre importaciones o exportaciones.

    7. Realizar toda clase de actos y contratos sobre obtención de créditos públicos o privados, subvenciones y todo género de concesiones y derechos administrativos, civiles o mercantiles.

    8. Aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos a las operaciones de la Sociedad.

    9. Actuar en nombre de la Sociedad en toda clase de operaciones bancarias, cerrando y abriendo cuentas de todas clases, y disponiendo de ellas; librar, aceptar, endosar, avalar, protestar, tomar, descontar, ser tenedor, portador o endosatario de letras de cambio, e intervenir en ellas en los mismos conceptos, así como cheques, talones de cuenta corriente, pagarés o similares; abrir créditos, con o sin garantía, usar de ellos y cancelarios; hacer transferencias de fondos, rentas créditos o valores; usar cualquier documento mercantil, procedimiento de giro o movimiento de dinero; aprobar saldos de cuentas finiquitas; constituir y retirar depósitos y fianzas; prestar y alzar embargos; compensar extractos de cuentas, descontar o ceder letras y títulos de pago o de crédito. Todo ello realizable en el Banco de España, Caja General de Depósitos, Banca Oficial, Banca Privada, Caja de Ahorros y cualquier entidad de crédito o financiación, pública o privada.

    10. Administrar en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de la Sociedad, hacer declaraciones de obra nueva, deslindes, amojonamientos, agrupaciones, segregaciones, ordenaciones, divisiones materiales, parcelaciones y alteraciones de fincas, rectificaciones y aclaraciones de asientos en el Registro de la Propiedad. Aprobar y rectificar estatutos de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

    11. Concretar, modificar, resolver y extinguir contratos de arrendamiento, subarrendamiento, traspaso de locales de negocios y cualesquiera otras cesiones de uso y disfrute, incluso de arrendamiento financiero o "leasing".

    12. Dar y tomar dinero en préstamo o a cuentas en participación, con o sin intereses, prenda, hipoteca y otras garantías y bajo cualquier clase de condiciones, compra, venta, enajenar, negociar y depositar efectos, títulos valores de toda clase y a cualquier tipo de personas, entidades bancarias y establecimientos de créditos incluso al Banco de España y sus sucursales y Cajas de Ahorros.

    13. Concurrir a la constitución de sociedades o empresas de todo orden, suscribir acciones o participaciones, desembolsar total o parcialmente, redactar estatutos y aprobarlos, nombrar y aceptar cargos, conferir y aceptar poderes de delegación de facultades en las sociedades que se constituyan.

    14. Tratar, transigir y celebrar convenios y compromisos acerca de cualquier asunto y derecho, acciones, dudas, cuestiones y diferencias que interesen a la sociedad sometiéndolas o no a la decisión de árbitros.

    15. Constituir, aceptar, prorrogar, reiterar y cancelar depósitos y consignaciones en metálico valores y efectos de todas clases, en cualesquiera de los organismos oficiales y particulares, incluso en la Caja General de Depósitos y Banco de España o cualquier otro Banco o Cajas de Ahorros

    16. Constituir y aceptar, modificar y cancelar fianzas.

    17. Asistir y tomar parte en concursos y subastas y concurso-subasta, ya sean voluntarias, judiciales y administrativas de bienes, obras y servicios públicos y concesiones administrativas, ante toda clase de autoridades y organismos públicos y privados, pudiendo a tal fin consignar los depósitos y fianzas previas, formular y mejorar posturas, ceder remates, solicitar la adjudicación de bienes en o para pago de todo o parte de los créditos reclamados, aprobar liquidación de cargo, formalizar fianzas provisionales y definitivas y reiterarla, consignar el precio o importe de lo subastado, adjudicado y otorgado y suscribir los contratos que procedan como consecuencia de las subastas en las que haya tomado parte, incluidas las escrituras publicas correspondientes, pudiendo asimismo intervenir en las incidencias de todas clases que puedan originarse y, de modo especial reclamar, percibir y cobrar en las que proceda, las sumas que como precio de las obras o de los suministros, importe de los contratos o por otro concepto deban serie abonadas a la Sociedad, dando los oportunos recibos y cartas de pago.

    18. Celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer sus precios y demás condiciones, cumplir y hacer ejecutar estos contratos. Celebrar contratos para la fabricación, comercialización, venta y distribución de toda clase de productos, con o sin carácter de exclusividad.

    19. Cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacerla Sociedad ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades publicas o privadas, incluso de Ministerios y Organismos Oficiales, sean estos estatales, provinciales, locales o paraestatales, así como de cualquiera de sus dependencias sin limitación de cantidad y cualquiera que sea que origine el derecho o /a, obligación de la sociedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos. Solicitarla devolución de los ingresos indebidos.

    20. Liquidar cuentas, fijar y finiquitar saldos y formalizar recibos y descargos.

    21. Gestionar y reclamar ante las Autoridades, funcionarios, Corporaciones, oficinas de la provincia, el municipio, sindicatos, aduanas, fiscalías, Delegaciones de Hacienda y en general en toda clase de entidades y oficinas públicas y particulares, la incoación, tramitación, conocimiento y resolución de todos los expedientes que afecten a la sociedad, así como lo relativo a sus bienes y negocios, comparecer para todo ello ante dichos Organismos y oficinas presentado las escrituras que fueran necesarias y recurrir a la proveída que recaiga si la considera lesiva, en la vía procedente, sea administrativa o económica-administrativa.

    22. Intervenir en representación de la Sociedad en concursos de acreedores, expedientes de quita y espera, quiebras y suspensiones de pago, así como en reuniones extrajudiciales de acreedores con facultad de solicitarla inclusión, reducción y exclusión de créditos, asistir a las Juntas de acreedores y votar en pro o en contra de las resoluciones que se presente, y aceptar en nombre de la Sociedad toda clase de fianzas, cauciones o garantías personales, pignoraciones para la Seguridad de pago del crédito o deudas y cancelarlas, nombrar y recusar peritos, desempeñarlos cargos de síndicos en concursos de acreedores o quiebras, administrador judicial en cualesquiera juicio o intervención judicial en expedientes de pagos, ejecutando cuantas facultades o atribuciones, que en cada caso, otorgue la ley.

    23. Celebrar transacciones sobre asuntos litigiosos, cancelar y consentir la cancelación y alzamiento de cualesquiera embargos que hubiera trabado a favor de la Sociedad, desistir y apartarse de las acciones y apelaciones y hacer toda clase de declaraciones y ratificaciones.

    24. Dirigir la organización comercial de la Sociedad y sus negocios, recibir y firmar toda la correspondencia de la sociedad, recoger de Aduanas, ferrocarriles, barcos, telégrafo y otros puntos, toda clase de objetos que se dirijan a la misma, incluso paquetes postales, certificados, giros postales y telegráficos.

    25. Afianzar operaciones mercantiles en interés y por cuenta de terceros, obligando a la Sociedad, solidaria o subsidiariamente con el afianzamiento o mancomunada e incluso solidariamente con otros cofiadores, renunciando, si fuera preciso, a los beneficios de exclusión y división y a suscribir pólizas de garantía.

    26. Nombrar, designar y despedir todo el personal de la Sociedad, asignando las remuneraciones e indemnizaciones que procedan.

    27. Determinar el empleo, colocación e inversión de los fondos de la Sociedad.

    28. Acordar sobre el modo, forma y plazo de solventarlas deudas sociales.

    29. Llevar la firma social y autorizar la correspondencia y demás documentos que precisen de tal requisito.

    30. Conferir poderes generales y especiales que se consideren oportunos para la buena gestión social con las facultades que determine, así como revocarlos y sustituirlos por otros.

    31. Nombrar uno o varios Directores o Gerentes con las atribuciones y funciones que tengan a bien encomendarles.

  5. La sociedad “Tropicana”, S.L. inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.558, sección G, libro 471, hoja MA-17.360, fue constituida el 13 de abril de 1994, nombrando los socios fundadores el Consejo de Administración constituido por D. Antonio S. C., presidente, D. Julián Felipe M. P., vocal y D. Modesto P. C., secretario, aprobándose en dicha reunión los estatutos sociales, en donde se hacen constar (folios 212 y 213 del Anexo I de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento):

    El Consejo de Administración asumirá todos los asuntos relativos al giro, tráfico mercantil y a la vida general de la misma, obligándola con sus actos y contratos, estándole atribuidas todas cuantas facultades no se hallen expresamente encomendadas a la Junta de socios por estos Estatutos o por la Ley. A título enunciativo y no limitativo, corresponderán al consejo de Administración las siguientes facultades especiales:

    1. El uso de la firma social, la dirección del giro y tráfico mercantil de la empresa y su administración.

    2. Adquirir, enajenar, comprar, vender, saldar y finiquitar toda clase de bienes, incluso constituir sobre los mismos cualquier gravamen y toda clase de derechos reales y la modificación cancelación y liberación de los mismos, pudiendo también concertar préstamos con cualquier entidad de crédito privada u oficial.

    3. Celebrar y firmar cuantos contratos de precisen y convengan, con el Estado, Provincia, Municipio, entes autonómicos y cualesquiera otros organismos públicos, así como particulares; concurrir a toda clase de subastas, concursos o suministros, oficiales o particulares, pudiendo por tanto redactar, suscribir, presentar, y en su caso, mejorar en licitación verbal las ofertas o proposiciones pertinentes, así como realizar si fuere preciso las aclaraciones necesarias para la mejor apreciación de su propuesta, y en general, actuar en todas las incidencia y actos propios de la subasta, concurso o suministro de que se trate; reclamar, percibir y cobrar, en todo o en parte, las cantidades, efectos o valores que se les entreguen o adjudiquen en pago de ventas o suministros realizados, ya sea por particulares, ya por organismos, entidades, dependencias, oficinas, funcionarios públicos, suscribiendo el oportuno recibo o carta de pago, e incluso, si procediere, el correspondiente documento de adjudicación definitiva; constituir en dinero, efectos o valores los depósitos o fianzas provisionales o definitivos que se exijan en toda clase de subastas, concursos o suministros a que la Sociedad acuda, así como sustituir y cancelar unas y otras, retirando y cobrando los fondos que las constituyan.

    4. Solicitar de los poderes públicos, autoridades, centros y oficinas, la obtención de toda clase de privilegios, concesiones, subvenciones, etc. Y retirar de organismos del Estado, provincia y municipio, y entes autonómicos, así como de los privados, cualesquiera cantidades que a la Sociedad se le adeuden por el concepto que fuere.

    5. Nombrar y separar todo el personal administrativo y laboral de la Sociedad, organizar reglamentar sus servicios y contratar y resolver toda clase de seguros relacionados con el objeto social.

    6. Decidir y realizar el ejercicio de las acciones judiciales que corresponda a la Sociedad, personándose ante cualquier autoridad o tribunal, ordinarios, especial, etc., pudiendo interponer toda clase de reclamaciones o recursos judiciales, administrativos, económico-administrativos, contencioso administrativos, gubernativos, laborales o sindicales, así como desistir de las acciones interpuestas; y otorgar consiguientemente poderes a favor de Letrados, Procuradores de los Tribunales y Graduados Sociales, con las facultades que se crean necesarias, concluidas las de sustituir y subapoderar.

    7. Transigir y componer el juicio de arbitraje.

    8. Otorgar poderes con el alcance que se estime conveniente y revocarlos. En tales poderes podrá conceder a los apoderados facultades de subapoderamiento y sustitución.

    9. Otorgar y firmar en nombre de la Sociedad las escrituras, contratos y documentos públicos y privados, civiles y mercantiles o de cualquier otro orden, que a la Sociedad interesen.

    10. Autorizar con su firma la correspondencia.

    11. Pagar, librar, girar, aceptar, endosar, cobrar y protestar, por falta de aceptación y de pago letras de cambio, y documentos análogos; abrir cuentas corrientes y de crédito en toda clase de bancos, incluso en el de España y establecimientos de crédito, cancelar y retirar fondos de las mismas, cobrar créditos y pagar deudas; constituir y retirar fianzas, percibir sus intereses y cancelarlas y renovarlas, y, en general, llevar a efectos cuantas gestiones sean precisas para el tráfico mercantil de la Sociedad.

    12. Ejecutar los acuerdos sociales.

  6. La sociedad “Actividades Deportivas, S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.720, sección G., libro 633, hoja MA-22.033, fue constituida el 19 de agosto de 1944, nombrando los socios fundadores el Consejo de Administración integrado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario. El Consejo de Administración en reunión de fecha 22 de diciembre de 1999, acuerda nombrar gerente a D. Tomás R. C. con las siguientes facultades (folios 239 a 265 del Anexo I de las Actuaciones Previas):

    “1. Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

    1. Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles o inmuebles con toda clase de condiciones o pactos, abonando las cantidades que medien en las convenciones que realicen.

    2. Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres y cargas, permutar, y dar en pago o parte de pago bienes de la Sociedad, comprendiéndose toda clase de actos dispositivos.

    3. Constituir, reconocer, distribuir, modificar, calificar, consentir, pedir y cancelar hipotecar, anticresis, prendas y otros gravámenes.

    4. Avalar cualquier tipo de operaciones mercantiles a favor de las personas físicas o jurídicas que tenga por conveniente.

    5. Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación.

    6. Abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito, Cajas de Ahorro y demás entidades análogas o ingresar en ellas o retirar de las mismas cualesquiera cantidades.

    7. Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro y requerir protestos de tales documentos mercantiles.

    8. Dar o recibir dinero o préstamo, mediante el interés y condiciones que estime, por vía de apertura de crédito o en otra forma, salvo en la emisión de obligaciones.

    9. Asistir a subastas de obras públicas o privadas y concursos judiciales y extrajudiciales, presentando proposiciones, constituyendo y alzado fianzas y suscribiendo escritos públicos o privados si fuese la sociedad la adjudicataria.

    10. Otorgar prórrogas, constituir, retirar y exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías.

    11. Agrupar, segregar, parcelar, dividir, hacer declaraciones de obra nueva, sujetar al régimen de propiedad horizontal y en general realizar en los inmuebles sociales cuantos actos puedan provocar, asientos registrales, solicitando su extinción y cancelación y para ello, instar la tramitación de toda clase de expedientes, otorgar los documentos públicos o privados y actas de notoriedad de todo tipo.

    12. Representar legalmente a la sociedad ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tengan interés la sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativo o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer oda clase de acciones y excepciones, y presentar escritos, ratificarse, recusar, tachar, proponer y admitir pruebas, interponer toda clase de recursos ya ordinarios o especiales, incluso casación y revisión, otorgar transacciones judiciales y extrajudiciales, allanarse a las demandas contra la sociedad y someter las cuestiones litigiosas a juicio de árbitros así como asistir con voz y voto en Juntas de suspensiones y quiebras, todo con la mayor amplitud y sin limitación alguna, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos expedientes; cualquiera que sea el Tribunal, organismo, Autoridad y Oficina ante quien proceda.

    13. Otorgar en nombre de la Sociedad poderes a Letrados y Procuradores, gestores administrativos, graduados sociales y particulares, para que puedan representar a la Sociedad en cualquiera de los asuntos a que se refiere el apartado anterior.

    14. Determinar el empleo, colocación o intervención de los bienes de la Sociedad.

    15. Dar y tomar en arriendo y subarriendo bienes muebles e inmuebles por el precio, tiempo y condiciones oportunas y modificar o rescindir cualquier estipulación de esta índole.

    16. Abrir, movilizar, continuar, renovar y liquidar cuentas de crédito, con garantía personal de valores o mercancías y realizar pignoraciones de éstas en todos los Bancos, singularmente en el Banco de España.

    17. Suscribir, modificar y cancelar pólizas de toda clase.

    18. Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas.

    19. Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género.

    20. Cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados e ingresos de cualquier clase, ya proceda de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualesquiera otras entidades.

    21. Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.”

  7. La sociedad “Plan las Albarizas”, S.L. inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.219, sección G, libro 132, hoja MA-5.702 en Junta General Extraordinaria y Universal de socios celebrada el 26 de abril de 1995, aprobó los nuevos Estatutos Sociales y otorgó poder especial, pero tan amplio y bastante como en Derecho se requiere, al Consejo de Administración constituido por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Modesto P. C., secretario y D. Esteban G. L., vocal, para que, de forma solidaria, en nombre y representación de la sociedad ejerciten indistintamente, cada uno de ellos, las siguientes facultades (folios 267 a 288 del Anexo I de las Actuaciones Previas):

    1. Representar a la Sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos, civiles, mercantiles, fiscales, registrales, administrativos, económico-administrativos, penales, laborales, notariales, etc. así como judiciales de cualquier orden, voluntarios o contenciosos, ante cualquier orden jurisdiccional y ante cualquier instancia (civil, penal, contencioso-administrativa, laboral, etc.), incluso casación y revisión, creado ya o que se cree en lo sucesivo, ejercitando toda clase de acciones en defensa de sus derechos o intereses, en juicio o procedimiento o fuera de ellos, demandando, querellándose, oponiéndose, contestando, recurriendo, allanándose, desistiendo, aviniéndose, absolviendo posiciones y formulando, recibiendo o contestando requerimientos, y en general, toda clase de asuntos relacionados directa o indirectamente con sus actividades o de su interés, ante cualquier tercero, persona física o jurídica o ente sin personalidad, y en especial ante la Administración Central, Periférica o Institucional del Estado, Corporaciones Locales, Entidades Autonómicas, o cualquier Corporación de Derecho Público.

    2. Prestar confesión judicial absolviendo posiciones en juicio y dando y otorgando los oportunos poderes a favor de Letrados y Procuradores con facultades de poder general para pleitos y las especiales que determine, incluso la de prestar confesión.

    3. Pagar, cobrar y, en general, contratar, con la Administración Central, Autonómica e Institucional del Estado, Corporaciones Locales y demás Corporaciones e Instituciones de Derecho Público, suscribiendo los oportunos documentos públicos y privados.

    4. Comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos, de administración, disposición o riguroso dominio, sobre cualquier clase de bienes, muebles, inmuebles o derechos; constituir, prorrogar y cancelar hipotecas y otros gravámenes o derechos reales sobre sus bienes; renunciar mediante pago o sin él a toda clase de privilegios, bienes o derechos. Todo ello, mediante los pactos y condiciones que estime convenientes.

    5. Intervenir en toda clase de subastas y concursos, públicos o privados, haciendo proposiciones y aceptando adjudicaciones. Todo ello, mediante los pactos y condiciones que estime convenientes.

    6. Registrar, y adquirir por cualquier título, la propiedad de toda clase de exclusivas de explotación, sobre cualquier marca o patente; realizar toda clase de actos y contratos sobre importaciones o exportaciones.

    7. Realizar toda clase de actos y contratos sobre obtención de créditos públicos o privados, subvenciones y todo género de concesiones y derechos administrativos, civiles o mercantiles.

    8. Aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos a las operaciones de la Sociedad.

    9. Actuar en nombre de la Sociedad en toda clase de operaciones bancarias, cerrando y abriendo cuentas de todas clases, y disponiendo de ellas; librar, aceptar, endosar, avalar, protestar, tomar, descontar, ser tenedor, portador o endosatario de letras de cambio, e intervenir en ellas en los mismos conceptos, así como cheques, talones de cuenta corriente, pagarés o similares; abrir créditos, con o sin garantía, usar de ellos y cancelarios; hacer transferencias de fondos, rentas créditos o valores; usar cualquier documento mercantil, procedimiento de giro o movimiento de dinero; aprobar saldos de cuentas finiquitas; constituir y retirar depósitos y fianzas; prestar y alzar embargos; compensar extractos de cuentas, descontar o ceder letras y títulos de pago o de crédito. Todo ello realizable en el Banco de España, Caja General de Depósitos, Banca Oficial, Banca Privada, Caja de Ahorros y cualquier entidad de crédito o financiación, pública o privada.

    10. Administrar en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de la Sociedad, hacer declaraciones de obra nueva, deslindes, amojonamientos, agrupaciones, segregaciones, ordenaciones, divisiones materiales, parcelaciones y alteraciones de fincas, rectificaciones y aclaraciones de asientos en el Registro de la Propiedad. Aprobar y rectificar estatutos de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

    11. Concretar, modificar, resolver y extinguir contratos de arrendamiento, subarrendamiento, traspaso de locales de negocios y cualesquiera otras cesiones de uso y disfrute, incluso de arrendamiento financiero o "leasing".

    12. Dar y tomar dinero en préstamo o a cuentas en participación, con o sin intereses, prenda, hipoteca y otras garantías y bajo cualquier clase de condiciones, compra, venta, enajenar, negociar y depositar efectos, títulos valores de toda clase y a cualquier tipo de personas, entidades bancarias y establecimientos de créditos incluso al Banco de España y sus sucursales y Cajas de Ahorros.

    13. Concurrir a la constitución de sociedades o empresas de todo orden, suscribir acciones o participaciones, desembolsar total o parcialmente, redactar estatutos y aprobarlos, nombrar y aceptar cargos, conferir y aceptar poderes de delegación de facultades en las sociedades que se constituyan.

    14. Tratar, transigir y celebrar convenios y compromisos acerca de cualquier asunto y derecho, acciones, dudas, cuestiones y diferencias que interesen a la sociedad sometiéndolas o no a la decisión de árbitros.

    15. Constituir, aceptar, prorrogar, reiterar y cancelar depósitos y consignaciones en metálico valores y efectos de todas clases, en cualesquiera de los organismos oficiales y particulares, incluso en la Caja General de Depósitos y Banco de España o cualquier otro Banco o Cajas de Ahorros

    16. Constituir y aceptar, modificar y cancelar fianzas.

    17. Asistir y tomar parte en concursos y subastas y concurso-subasta, ya sean voluntarias, judiciales y administrativas de bienes, obras y servicios públicos y concesiones administrativas, ante toda clase de autoridades y organismos públicos y privados, pudiendo a tal fin consignar los depósitos y fianzas previas, formular y mejorar posturas, ceder remates, solicitar la adjudicación de bienes en o para pago de todo o parte de los créditos reclamados, aprobar liquidación de cargo, formalizar fianzas provisionales y definitivas y reiterarla, consignar el precio o importe de lo subastado, adjudicado y otorgado y suscribir los contratos que procedan como consecuencia de las subastas en las que haya tomado parte, incluidas las escrituras publicas correspondientes, pudiendo asimismo intervenir en las incidencias de todas clases que puedan originarse y, de modo especial reclamar, percibir y cobrar en las que proceda, las sumas que como precio de las obras o de los suministros, importe de los contratos o por otro concepto deban serie abonadas a la Sociedad, dando los oportunos recibos y cartas de pago.

    18. Celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer sus precios y demás condiciones, cumplir y hacer ejecutar estos contratos. Celebrar contratos para la fabricación, comercialización, venta y distribución de toda clase de productos, con o sin carácter de exclusividad.

    19. Cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacerla Sociedad ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades publicas o privadas, incluso de Ministerios y Organismos Oficiales, sean estos estatales, provinciales, locales o paraestatales, así como de cualquiera de sus dependencias sin limitación de cantidad y cualquiera que sea que origine el derecho o /a, obligación de la sociedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos. Solicitarla devolución de los ingresos indebidos.

    20. Liquidar cuentas, fijar y finiquitar saldos y formalizar recibos y descargos.

    21. Gestionar y reclamar ante las Autoridades, funcionarios, Corporaciones, oficinas de la provincia, el municipio, sindicatos, aduanas, fiscalías, Delegaciones de Hacienda y en general en toda clase de entidades y oficinas públicas y particulares, la incoación, tramitación, conocimiento y resolución de todos los expedientes que afecten a la sociedad, así como lo relativo a sus bienes y negocios, comparecer para todo ello ante dichos Organismos y oficinas presentado las escrituras que fueran necesarias y recurrir a la proveída que recaiga si la considera lesiva, en la vía procedente, sea administrativa o económica-administrativa.

    22. Intervenir en representación de la Sociedad en concursos de acreedores, expedientes de quita y espera, quiebras y suspensiones de pago, así como en reuniones extrajudiciales de acreedores con facultad de solicitarla inclusión, reducción y exclusión de créditos, asistir a las Juntas de acreedores y votar en pro o en contra de las resoluciones que se presente, y aceptar en nombre de la Sociedad toda clase de fianzas, cauciones o garantías personales, pignoraciones para la Seguridad de pago del crédito o deudas y cancelarlas, nombrar y recusar peritos, desempeñarlos cargos de síndicos en concursos de acreedores o quiebras, administrador judicial en cualesquiera juicio o intervención judicial en expedientes de pagos, ejecutando cuantas facultades o atribuciones, que en cada caso, otorgue la ley.

    23. Celebrar transacciones sobre asuntos litigiosos, cancelar y consentir la cancelación y alzamiento de cualesquiera embargos que hubiera trabado a favor de la Sociedad, desistir y apartarse de las acciones y apelaciones y hacer toda clase de declaraciones y ratificaciones.

    24. Dirigir la organización comercial de la Sociedad y sus negocios, recibir y firmar toda la correspondencia de la sociedad, recoger de Aduanas, ferrocarriles, barcos, telégrafo y otros puntos, toda clase de objetos que se dirijan a la misma, incluso paquetes postales, certificados, giros postales y telegráficos.

    25. Afianzar operaciones mercantiles en interés y por cuenta de terceros, obligando a la Sociedad, solidaria o subsidiariamente con el afianzamiento o mancomunada e incluso solidariamente con otros cofiadores, renunciando, si fuera preciso, a los beneficios de exclusión y división y a suscribir pólizas de garantía.

    26. Nombrar, designar y despedir todo el personal de la Sociedad, asignando las remuneraciones e indemnizaciones que procedan.

    27. Determinar el empleo, colocación e inversión de los fondos de la Sociedad.

    28. Acordar sobre el modo, forma y plazo de solventarlas deudas sociales.

    29. Llevar la firma social y autorizar la correspondencia y demás documentos que precisen de tal requisito.

    30. Conferir poderes generales y especiales que se consideren oportunos para la buena gestión social con las facultades que determine, así como revocarlos y sustituirlos por otros.

    31. Nombrar uno o varios Directores o Gerentes con las atribuciones y funciones que tengan a bien encomendarles.

  8. La sociedad “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.196, sección G, libro 109, hoja MA-4.810, en Junta General Extraordinaria Universal de socios celebrada el 16 de septiembre de 1993, designa un nuevo Consejo de Administración integrado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Esteban G. L., vocal y D. Modesto P. C., secretario. Consta, asimismo, que el 16 de junio de 1992 el Consejo de Administración de la sociedad nombró director gerente de la sociedad a Doña María Luisa A. D. (folios 224 a 237 del Anexo I de las Actuaciones Previas). Al aprobarse los nuevos Estatutos Sociales el 26 de abril de 1995, se otorgó poder especial, pero tan amplio y bastante como en Derecho se requiere, para que, de forma solidaria, en nombre y representación de la sociedad ejerciten indistintamente, cada uno de ellos, las siguientes facultades, no habiéndose revocado los poderes de la gerente, Doña María Luisa A. D., que eran los mismos (folios 297 y 298 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento):

    “1. Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

    1. Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles o inmuebles con toda clase de condiciones o pactos, abonando las cantidades que medien en las convenciones que realicen.

    2. Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres y cargas, permutar, y dar en pago o parte de pago bienes de la Sociedad, comprendiéndose toda clase de actos dispositivos.

    3. Constituir, reconocer, distribuir, modificar, calificar, consentir, pedir y cancelar hipotecar, anticresis, prendas y otros gravámenes.

    4. Avalar cualquier tipo de operaciones mercantiles a favor de las personas físicas o jurídicas que tenga por conveniente.

    5. Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación.

    6. Abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito, Cajas de Ahorro y demás entidades análogas o ingresar en ellas o retirar de las mismas cualesquiera cantidades.

    7. Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro y requerir protestos de tales documentos mercantiles.

    8. Dar o recibir dinero o préstamo, mediante el interés y condiciones que estime, por vía de apertura de crédito o en otra forma, salvo en la emisión de obligaciones.

    9. Asistir a subastas de obras públicas o privadas y concursos judiciales y extrajudiciales, presentando proposiciones, constituyendo y alzado fianzas y suscribiendo escritos públicos o privados si fuese la sociedad la adjudicataria.

    10. Otorgar prórrogas, constituir, retirar y exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías.

    11. Agrupar, segregar, parcelar, dividir, hacer declaraciones de obra nueva, sujetar al régimen de propiedad horizontal y en general realizar en los inmuebles sociales cuantos actos puedan provocar, asientos registrales, solicitando su extinción y cancelación y para ello, instar la tramitación de toda clase de expedientes, otorgar los documentos públicos o privados y actas de notoriedad de todo tipo.

    12. Representar legalmente a la sociedad ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tengan interés la sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativo o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer oda clase de acciones y excepciones, y presentar escritos, ratificarse, recusar, tachar, proponer y admitir pruebas, interponer toda clase de recursos ya ordinarios o especiales, incluso casación y revisión, otorgar transacciones judiciales y extrajudiciales, allanarse a las demandas contra la sociedad y someter las cuestiones litigiosas a juicio de árbitros así como asistir con voz y voto en Juntas de suspensiones y quiebras, todo con la mayor amplitud y sin limitación alguna, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos expedientes; cualquiera que sea el Tribunal, organismo, Autoridad y Oficina ante quien proceda.

    13. Otorgar en nombre de la Sociedad poderes a Letrados y Procuradores, gestores administrativos, graduados sociales y particulares, para que puedan representar a la Sociedad en cualquiera de los asuntos a que se refiere el apartado anterior.

    14. Determinar el empleo, colocación o intervención de los bienes de la Sociedad.

    15. Dar y tomar en arriendo y subarriendo bienes muebles e inmuebles por el precio, tiempo y condiciones oportunas y modificar o rescindir cualquier estipulación de esta índole.

    16. Abrir, movilizar, continuar, renovar y liquidar cuentas de crédito, con garantía personal de valores o mercancías y realizar pignoraciones de éstas en todos los Bancos, singularmente en el Banco de España.

    17. Suscribir, modificar y cancelar pólizas de toda clase.

    18. Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas.

    19. Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género.

    20. Cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados e ingresos de cualquier clase, ya proceda de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualesquiera otras entidades.

    21. Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.”

  9. La sociedad “Tributos 2000”, S.L. inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.196, sección G, libro 109, hoja MA-4808, en Junta General Extraordinaria y Universal de socios, celebrada el 27 de febrero de 1996, designó un nuevo Consejo de Administración integrado por D. Julián Felipe M. P., presidente, D. Rafael G. C., vocal y D. Modesto P. C., secretario, enumerándose como facultades de dichos miembros las siguientes (folios 2 a 28 del Anexo I de las Actuaciones Previas):

    1. Representar a la Sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos, civiles, mercantiles, fiscales, registrales, administrativos, económico-administrativos, penales, laborales, notariales, etc. así como judiciales de cualquier orden, voluntarios o contenciosos, ante cualquier orden jurisdiccional y ante cualquier instancia (civil, penal, contencioso-administrativa, laboral, etc.), incluso casación y revisión, creado ya o que se cree en lo sucesivo, ejercitando toda clase de acciones en defensa de sus derechos o intereses, en juicio o procedimiento o fuera de ellos, demandando, querellándose, oponiéndose, contestando, recurriendo, allanándose, desistiendo, aviniéndose, absolviendo posiciones y formulando, recibiendo o contestando requerimientos, y en general, toda clase de asuntos relacionados directa o indirectamente con sus actividades o de su interés, ante cualquier tercero, persona física o jurídica o ente sin personalidad, y en especial ante la Administración Central, Periférica o Institucional del Estado, Corporaciones Locales, Entidades Autonómicas, o cualquier Corporación de Derecho Público.

    2. Prestar confesión judicial absolviendo posiciones en juicio y dando y otorgando los oportunos poderes a favor de Letrados y Procuradores con facultades de poder general para pleitos y las especiales que determine, incluso la de prestar confesión.

    3. Pagar, cobrar y, en general, contratar, con la Administración Central, Autonómica e Institucional del Estado, Corporaciones Locales y demás Corporaciones e Instituciones de Derecho Público, suscribiendo los oportunos documentos públicos y privados.

    4. Comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos, de administración, disposición o riguroso dominio, sobre cualquier clase de bienes, muebles, inmuebles o derechos; constituir, prorrogar y cancelar hipotecas y otros gravámenes o derechos reales sobre sus bienes; renunciar mediante pago o sin él a toda clase de privilegios, bienes o derechos. Todo ello, mediante los pactos y condiciones que estime convenientes.

    5. Intervenir en toda clase de subastas y concursos, públicos o privados, haciendo proposiciones y aceptando adjudicaciones. Todo ello, mediante los pactos y condiciones que estime convenientes.

    6. Registrar, y adquirir por cualquier título, la propiedad de toda clase de exclusivas de explotación, sobre cualquier marca o patente; realizar toda clase de actos y contratos sobre importaciones o exportaciones.

    7. Realizar toda clase de actos y contratos sobre obtención de créditos públicos o privados, subvenciones y todo género de concesiones y derechos administrativos, civiles o mercantiles.

    8. Aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos a las operaciones de la Sociedad.

    9. Actuar en nombre de la Sociedad en toda clase de operaciones bancarias, cerrando y abriendo cuentas de todas clases, y disponiendo de ellas; librar, aceptar, endosar, avalar, protestar, tomar, descontar, ser tenedor, portador o endosatario de letras de cambio, e intervenir en ellas en los mismos conceptos, así como cheques, talones de cuenta corriente, pagarés o similares; abrir créditos, con o sin garantía, usar de ellos y cancelarios; hacer transferencias de fondos, rentas créditos o valores; usar cualquier documento mercantil, procedimiento de giro o movimiento de dinero; aprobar saldos de cuentas finiquitas; constituir y retirar depósitos y fianzas; prestar y alzar embargos; compensar extractos de cuentas, descontar o ceder letras y títulos de pago o de crédito. Todo ello realizable en el Banco de España, Caja General de Depósitos, Banca Oficial, Banca Privada, Caja de Ahorros y cualquier entidad de crédito o financiación, pública o privada.

    10. Administrar en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de la Sociedad, hacer declaraciones de obra nueva, deslindes, amojonamientos, agrupaciones, segregaciones, ordenaciones, divisiones materiales, parcelaciones y alteraciones de fincas, rectificaciones y aclaraciones de asientos en el Registro de la Propiedad. Aprobar y rectificar estatutos de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

    11. Concretar, modificar, resolver y extinguir contratos de arrendamiento, subarrendamiento, traspaso de locales de negocios y cualesquiera otras cesiones de uso y disfrute, incluso de arrendamiento financiero o "leasing".

    12. Dar y tomar dinero en préstamo o a cuentas en participación, con o sin intereses, prenda, hipoteca y otras garantías y bajo cualquier clase de condiciones, compra, venta, enajenar, negociar y depositar efectos, títulos valores de toda clase y a cualquier tipo de personas, entidades bancarias y establecimientos de créditos incluso al Banco de España y sus sucursales y Cajas de Ahorros.

    13. Concurrir a la constitución de sociedades o empresas de todo orden, suscribir acciones o participaciones, desembolsar total o parcialmente, redactar estatutos y aprobarlos, nombrar y aceptar cargos, conferir y aceptar poderes de delegación de facultades en las sociedades que se constituyan.

    14. Tratar, transigir y celebrar convenios y compromisos acerca de cualquier asunto y derecho, acciones, dudas, cuestiones y diferencias que interesen a la sociedad sometiéndolas o no a la decisión de árbitros.

    15. Constituir, aceptar, prorrogar, reiterar y cancelar depósitos y consignaciones en metálico valores y efectos de todas clases, en cualesquiera de los organismos oficiales y particulares, incluso en la Caja General de Depósitos y Banco de España o cualquier otro Banco o Cajas de Ahorros

    16. Constituir y aceptar, modificar y cancelar fianzas.

    17. Asistir y tomar parte en concursos y subastas y concurso-subasta, ya sean voluntarias, judiciales y administrativas de bienes, obras y servicios públicos y concesiones administrativas, ante toda clase de autoridades y organismos públicos y privados, pudiendo a tal fin consignar los depósitos y fianzas previas, formular y mejorar posturas, ceder remates, solicitar la adjudicación de bienes en o para pago de todo o parte de los créditos reclamados, aprobar liquidación de cargo, formalizar fianzas provisionales y definitivas y reiterarla, consignar el precio o importe de lo subastado, adjudicado y otorgado y suscribir los contratos que procedan como consecuencia de las subastas en las que haya tomado parte, incluidas las escrituras publicas correspondientes, pudiendo asimismo intervenir en las incidencias de todas clases que puedan originarse y, de modo especial reclamar, percibir y cobrar en las que proceda, las sumas que como precio de las obras o de los suministros, importe de los contratos o por otro concepto deban serie abonadas a la Sociedad, dando los oportunos recibos y cartas de pago.

    18. Celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer sus precios y demás condiciones, cumplir y hacer ejecutar estos contratos. Celebrar contratos para la fabricación, comercialización, venta y distribución de toda clase de productos, con o sin carácter de exclusividad.

    19. Cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacerla Sociedad ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades publicas o privadas, incluso de Ministerios y Organismos Oficiales, sean estos estatales, provinciales, locales o paraestatales, así como de cualquiera de sus dependencias sin limitación de cantidad y cualquiera que sea que origine el derecho o /a, obligación de la sociedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos. Solicitarla devolución de los ingresos indebidos.

    20. Liquidar cuentas, fijar y finiquitar saldos y formalizar recibos y descargos.

    21. Gestionar y reclamar ante las Autoridades, funcionarios, Corporaciones, oficinas de la provincia, el municipio, sindicatos, aduanas, fiscalías, Delegaciones de Hacienda y en general en toda clase de entidades y oficinas públicas y particulares, la incoación, tramitación, conocimiento y resolución de todos los expedientes que afecten a la sociedad, así como lo relativo a sus bienes y negocios, comparecer para todo ello ante dichos Organismos y oficinas presentado las escrituras que fueran necesarias y recurrir a la proveída que recaiga si la considera lesiva, en la vía procedente, sea administrativa o económica-administrativa.

    22. Intervenir en representación de la Sociedad en concursos de acreedores, expedientes de quita y espera, quiebras y suspensiones de pago, así como en reuniones extrajudiciales de acreedores con facultad de solicitarla inclusión, reducción y exclusión de créditos, asistir a las Juntas de acreedores y votar en pro o en contra de las resoluciones que se presente, y aceptar en nombre de la Sociedad toda clase de fianzas, cauciones o garantías personales, pignoraciones para la Seguridad de pago del crédito o deudas y cancelarlas, nombrar y recusar peritos, desempeñarlos cargos de síndicos en concursos de acreedores o quiebras, administrador judicial en cualesquiera juicio o intervención judicial en expedientes de pagos, ejecutando cuantas facultades o atribuciones, que en cada caso, otorgue la ley.

    23. Celebrar transacciones sobre asuntos litigiosos, cancelar y consentir la cancelación y alzamiento de cualesquiera embargos que hubiera trabado a favor de la Sociedad, desistir y apartarse de las acciones y apelaciones y hacer toda clase de declaraciones y ratificaciones.

    24. Dirigir la organización comercial de la Sociedad y sus negocios, recibir y firmar toda la correspondencia de la sociedad, recoger de Aduanas, ferrocarriles, barcos, telégrafo y otros puntos, toda clase de objetos que se dirijan a la misma, incluso paquetes postales, certificados, giros postales y telegráficos.

    25. Afianzar operaciones mercantiles en interés y por cuenta de terceros, obligando a la Sociedad, solidaria o subsidiariamente con el afianzamiento o mancomunada e incluso solidariamente con otros cofiadores, renunciando, si fuera preciso, a los beneficios de exclusión y división y a suscribir pólizas de garantía.

    26. Nombrar, designar y despedir todo el personal de la Sociedad, asignando las remuneraciones e indemnizaciones que procedan.

    27. Determinar el empleo, colocación e inversión de los fondos de la Sociedad.

    28. Acordar sobre el modo, forma y plazo de solventarlas deudas sociales.

    29. Llevar la firma social y autorizar la correspondencia y demás documentos que precisen de tal requisito.

    30. Conferir poderes generales y especiales que se consideren oportunos para la buena gestión social con las facultades que determine, así como revocarlos y sustituirlos por otros.

    31. Nombrar uno o varios Directores o Gerentes con las atribuciones y funciones que tengan a bien encomendarles.

    A la vista, pues, del contenido de las facultades legales y estatutarias reseñadas no hay duda de su condición de legitimados pasivos.Dichas obligaciones, además, como también se ha visto, suponen en el presente caso gestión real y efectiva de los fondos, sin perjuicio de las posibilidades de delegación que se reconocen en el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, y otorgan a sus titulares la condición de cuentadantes en el sentido previsto en la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas antes citada.

    Sin perjuicio de ello tampoco debe olvidarse quela responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y de los gerentes, en su caso, debe quedar circunscrita a sus acciones u omisiones causantes del daño, pero esa responsabilidad puede deberse, como ya hemos visto, a la falta de diligencia debida propia de un ordenado empresario, de un representante leal, y de un gestor de caudales públicos, como sería el caso de no cumplir con las obligaciones inherentes a su cargo.

    Como consecuencia de lo expuesto debe desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los demandantes D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C., D. Esteban G. L. y Doña María Luisa A. D., ya que sí concurre en ellos la condición de gestores de fondos públicos siendo necesario para declararles responsables contables, en su caso, que concurran los elementos necesarios contemplados en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEXTO

Habiéndose desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los demandados, procede, a continuación, analizar la excepción de prescripción.

Dicha excepción ha sido alegada por la representación legal de D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C., D. Esteban G. L., D. Antonio S. C., D. Rafael G. C., D. Tomás R. C. y Doña María Luisa A. D..

En particular, la Letrada de D. Julián Felipe M. P. y de Doña María Luisa A. D. afirma que sus representados no han tenido conocimiento formal del hecho constitutivo de alcance o al menos de la existencia de las actuaciones hasta la citación para la liquidación provisional, que el plazo transcurrido desde que se cometieron los hechos hasta la primera actuación practicada en el ámbito del Tribunal de Cuentas con conocimiento formal de los interesados es superior a cinco años, plazo que conforme determina la Disposición Adicional Tercera , párrafo 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es el general de prescripción de las responsabilidades contables. La providencia de la Delegada Instructora citando para la celebración de la liquidación provisional es el momento en el que, según la aludida representación procesal, el Sr. M. P. y la Sra. A. D. tienen conocimiento de las actuaciones, y ello se produjo el 29 de enero de 2007; por ello, los hechos acontecidos con anterioridad al 29 de enero de 2002 habrían prescrito, al no haber tenido conocimiento sus representados de que se estuviera llevando a cabo un procedimiento fiscalizador, sin que quepa entender que la prescripción se ha interrumpido por el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de inicio de la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (ejercicio 2000-2001), ya que aunque dicha notificación se efectuó al Ayuntamiento, no se efectuó en la persona de sus representados, el Sr. M. P. y la Sra. A. D..

En cuanto a la representación de los demandados D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L., ésta afirma que la primera comunicación de la instrucción de los presentes hechos que originaron la responsabilidad contable se realizó el 12 de marzo de 2007, que esa primera comunicación consistió en la notificación citando para la celebración de la liquidación provisional y quees desde este momento desde el que empieza a contar la prescripción, por lo que han prescrito todos los hechos anteriores al 12 de marzo de 2002, sin que haya existido ningún hecho anteriorque haya interrumpido dicho plazo de prescripción al no haber sido notificados sus representados de que se estuviera llevando a cabo un procedimiento fiscalizador.

La representación de D. Tomás R. C., alegó que la primera notificación que recibe su mandante es el 29 de enero de 2007, fecha en el que se le cita para la liquidación provisional a celebrar el 20 de marzo de 2007, considerando que según la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, los hechos anteriores al 20 de marzo de 2002 están prescritos.

El representante legal de D. Antonio S. C. alegó que el plazo prescriptivo está determinado por la data del hecho que la origina, en concreto por las fechas de las minutas giradas por el Letrado, Sr. N. B., que son el 4 y el 8 de marzo de 2000, respectivamente, siendo posterior al 8 de marzo de 2005 el conocimiento formal que de este asunto tiene el Sr. S. C., habiendo transcurrido más de los cinco años que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone para habilitar la prescripción.

Por último, el Letrado de D. Rafael G. C. afirma que la primera comunicación que recibe su mandante es a principios de 2007, que es cuando se le notifican las actuaciones previas y se le cita para la liquidación provisional a celebrar el 20 de marzo de 2007, fecha a partir de la cual conoce del procedimiento por lo que los hechos anteriores al 20 de marzo de 2002 se encuentran prescritos de acuerdo con la Disposición Adicional de continua referencia.

En relación con esta cuestión, debe seguirse, igualmente, el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras, en las sentencias dictadas en los procedimientos 16/07, de 15 de diciembre de 2008, 15/07, de 30 de diciembre de 2008 y 17/07 de 6 febrero de 2009.

En el ámbito de la responsabilidad contable los tres parámetros definidores de la posible prescripción de dicho tipo de pretensiones nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El apartado 1 de dicho precepto establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. De acuerdo con el apartado 2 de la citada Disposición Adicional, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencias firmes prescribirán por el transcurso de tres años, contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondientes o desde que la sentencia es firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado 3 de la reiteradamente citada Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad .

Por tanto, en el ámbito de la responsabilidad contable, para que la prescripción pueda operar, es necesario que transcurran cinco años desde que se hubieren cometido los hechos que la originen, según establece el párrafo primero de la Disposición Adicional o tres años en los casos a los que se refiere el párrafo tercero de dicha norma, quedando interrumpido este plazo si tuviere lugar alguna de las causas de interrupción previstas en la ley entre las que se encuentra haberse iniciado un procedimiento fiscalizador.

En cuanto a la causa de interrupción del plazo de prescripción, consta en la documentación obrante en las actuaciones que el Pleno del Tribunal de Cuentas acordó en sesión de 14 de febrero de 2002 iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las sociedades mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 2000-2001, por lo que, al aplicar el plazo de cinco años, habrían prescrito los hechos anteriores al 14 de febrero de 1997.

Pues bien, como ha quedado expuesto en la presente resoluciónhay que partir de dos fechas distintas: cuando se inicia la fiscalización (14 de febrero de 2002) y cuando se aprueba la misma (22 de diciembre de 2004). La primera, de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera, nos proporciona la fecha en la que habrían prescrito los hechos, lo que, aplicando la citada disposición nos sitúa en el 14 de febrero de 1997; por ello, todos los hechos anteriores a esta fecha deben considerarse prescritos de conformidad con el plazo general de prescripción de referencia en primer término. En segundo lugar, siguiendo la misma norma, al haberse efectuado una fiscalización, el plazo de prescripción se interrumpe y vuelve a computarse desde que concluye la misma: el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprueba el Informe de Fiscalización, abriéndose un nuevo plazo de tres años; por ello, hay que examinar si desde la aprobación de la fiscalización, el 22 de diciembre de 2004 han transcurrido más de tres años hasta que se produce un nuevo hecho interruptivo, en consecuencia debe rechazarse la alegada prescripción por no haber transcurrido el indicado plazo de tres años.

Ello es así, además, porque en el ámbito de la exigencia de la responsabilidadcontable no es necesario el requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción, mientras que sí lo es en el ámbito tributario y presupuestario; tanto la Ley General Tributaria como la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito de “conocimiento formal”, mientras que la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no se hace eco del mismo; debe siempre recordarse que en términos generalessí es exigible el requisito de conocimiento formal para las responsabilidades mencionadas, que son en generalsancionadoras, mientras que es lógico que la contable, que es reparadora, no lo exija. Cabe también recordar lo que ocurre enel ámbito civil donde no se exige para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal (artículos 1969 y 1973 del Código Civil) tal como ha confirmado el Tribunal Supremo, la responsabilidad contable puedeconsiderarse como una subespecie de la civil.

Por ello, la regulación contenida en la Disposición Adicional Tercera es coherente con la naturaleza de la responsabilidad contable y con el procedimiento legal establecido para su exigencia.

La Sala de Justicia ha venido manteniendo, en cuanto al conocimiento por las partes de la iniciación del procedimiento fiscalizador, que el plazo de prescripción establecido por la Disposición Adicional Tercera se interrumpe por la iniciación del procedimiento fiscalizador y no por la comunicación del ente fiscalizado de dicha iniciación, por todas, la Sentencia 4/08, de 1 de abril, que en su fundamento de derecho sexto afirma: “existen diferentes interpretaciones doctrinales sobre el alcance y efectos que deben darse a la ausencia de referencia al requisito jurídico del conocimiento formal por el interesado de la iniciación de las actuaciones o procedimientos a que alude la Disposición Adicional Tercera , apartado 3, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; la controversia se centra en atribuir “ope legis” un efecto interruptivo del plazo de prescripción de las acciones, a la iniciación de los referidos procedimientos, conforme al tenor e interpretación literal de la citada Disposición Adicional, 3, la cual no hace mención alguna a la condición del señalado conocimiento formal de los interesados o carácter receptivo de los actos de iniciación para producir el meritado efecto interruptivo, o, por el contrario, entender que, no obstante el señalado tenor literal y, desde una interpretación finalista del precepto, y conforme también al contexto legislativo formado por el ordenamiento jurídico tributario y presupuestario (Ley General Tributaria y Ley General Presupuestaria) debería exigirse como requisito para desplegar efectos interruptivos plenos en los plazos de prescripción en nuestro ámbito, el conocimiento formal por lo interesados de la iniciación de los repetidos procedimientos .

“La Disposición Adicional Tercera , de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, menciona actuaciones o procedimientos fiscalizadores, disciplinarios, jurisdiccionales o de otra naturaleza, cuyo fin fuera examinar los hechos determinantes de responsabilidad contable; por tanto, no establece como requisito necesario para la interrupción de los plazos de prescripción, el relativo a la existencia de una imputación concreta y personal dirigida contra alguien que pueda resultar finalmente responsable contable, sino que basta la mera iniciación de alguno de los reseñados procedimientos .

La sentencia 10/2007, de 18 de julio, en su fundamento de derecho sexto afirma: “un procedimiento de control no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar el control, pues está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o una entidad pública o parte de ella, bastando, a juicio de esta Sala, en general, con realizar la comunicación a la entidad fiscalizada a través de sus representantes legítimos, para que el procedimiento de control tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción de acciones.

Ello es lógico porque el procedimiento de control no es un procedimiento dirigido contra nadie en particular, sino que tiene como objetivo realizar el análisis económico-financiero de una organización pública y de los hechos con trascendencia financiera y patrimonial.

Pero es que, además, y sin perjuicio de lo ya comentado, a mayor abundamiento resulta conveniente señalar que en el presente caso se produce lo que es habitual cuando se inicia un procedimiento fiscalizador, esto es, que cualquier miembro de la organización fiscalizada tiene ocasión de conocer la pendencia de dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera tiene sustento la alegación de desconocimiento del procedimiento fiscalizador y actuaciones subsiguientes por parte de los recurrentes, según se deduce de un examen atento de toda la documentación disponible para esta Sala.”

A mayor abundamiento, y como indica la mencionada resolución, la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella, toda vez que implica facilitar al ente fiscalizador la información y la documentación necesarias, y conlleva la celebración de reuniones con los funcionarios y personal directivo para centralizar y coordinar dicha documentación. Los demandados no pueden alegar desconocimiento de las actuaciones fiscalizadoras puesto que cuando tuvo lugar la fiscalización eran miembros de los Consejos de Administración de las sociedades y desempeñaban los cargos de presidente, secretario, vocal y gerente yello, al margen, de que el procedimiento fiscalizador del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades participadas, fuera difundido por todos los medios de comunicación de ámbito nacional, regional y provincial.

Además, no cabe considerar, como pretende el Letrado de D. Modesto P. C. y de D. Esteban G. L. que por la vía del artículo 32, apartado 1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se pueda traer, al ámbito de la fiscalización, el requisito del conocimiento formal ex ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Confunde dicho representante legal las funciones fiscalizadora y jurisdiccional que este Tribunal de Cuentas tiene atribuidas por ley. El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (entre otras, Sentencias de 13 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2004) ha señalado que el artículo 136 de la Constitución Española alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (Sentencias 187/1988, de 17 de octubre y 18/1991, de 31 de enero), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo en los términos establecidos en su legislación específica (artículos 49 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 81 y siguientes de la Ley de Funcionamiento). Tras afirmar el artículo 17 Ley Orgánica que la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario. Así pues, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí.

Por ello, el artículo 32, apartado 1 de la Ley de Funcionamiento es aplicable al procedimiento fiscalizador, pero no a los procedimientos jurisdiccionales de responsabilidad contable, en los que en materia de prescripción rige lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento.

La propia doctrina del Tribunal Supremo es favorable a una interpretación restrictiva de la prescripción, y así en Sentencias de 18 de septiembre de 1987 o de 22 de febrero de 1991, considera que la prescripción debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que no ha de tomarse en cuenta sólo el transcurso del tiempo sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

En el presente caso, una vez analizados los antecedentes y documentos obrantes en autos, cabe sostener, conforme a la consideración que a mayor abundamiento se expuso en párrafos precedentes,que los demandados D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C., D. Esteban G. L., D. Antonio S. C., D. Rafael G. C., D. Tomás R. C. y Doña María Luisa A. D. debieron tenerconocimiento de que se había iniciado un procedimiento por parte del Tribunal de Cuentas cuando se inició el procedimiento yello precisamente por razón de y con ocasión del ejercicio de sus cargos en la Sociedad. Lo cual se apunta sin perjuicio de recalcar, una vez más,que esta juzgadora de instancia coincide con el criterio de la Sala de Justicia antes expresado de que, en materia de prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible para la interrupción del plazo el conocimiento formal por los interesados del acto interruptivo, por lo que no puede, en todo caso,prosperar la prescripción alegada.

En consecuencia y en síntesis, dado que el Pleno del Tribunal de Cuentas de 14 de febrero de 2002 acordó iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, se deberán considerar prescritos los hechos anteriores al 14 de febrero de 1997. Por otro lado, y respecto al plazo especial de prescripción de tres años, que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que debe contarse desde la terminación de dicho procedimiento fiscalizador, teniendo en cuenta en el supuesto enjuiciado que el 22 de diciembre de 2004 el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el citado informe de Fiscalización, y siendo dicha fecha el “dies a quo”, ha de concluirse también queno había transcurrido este plazo prescripción de tres años, ya que el 8 de septiembre de 2005 se turnaron a este departamento las Diligencias Preliminares dimanantes del Informe de Fiscalización; finalmente, en todo caso, nos hallaríamos en el plazo de los tres años desde la “finalización del procedimiento fiscalizador” si tomamos como referencia la que consideran clave los demandados: los días 31 de enero y 1, 2 y 7 de febrero de 2007, fechas en que se citó a los presuntos responsables a la liquidación provisional correspondiente, que se celebró el 20 de marzo de 2007.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede desestimar la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no haber prescrito la acción de responsabilidad contable que se ejercita en relación con las irregularidades cometidas en las sociedades “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., en los ejercicios 2000 y 2001.

SÉPTIMO

Habiéndose desestimado las excepciones procesales planteadas y antes de entrar a conocer del fondo del presente procedimiento, debemos pronunciarnos sobre determinadas cuestiones puestas de manifiesto por los demandados D. Modesto P. C. y D. Esteban G. L., en su escrito de contestación a la demanda, algunas de las cuales fueron reiteradas en el trámite de conclusiones.

La representación de estos demandados afirma que el presente procedimiento de reintegro surge como consecuencia de un Informe de Fiscalización y que el Tribunal, en su actividad fiscalizadora, debería haber planteado la necesidad de la existencia de una contabilidad consolidada del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades mercantiles participadas; que al no haber procedido así, se ha ocasionado que la instrucción sea deficiente y ha permitido que otras personas, cuya responsabilidad es igual o mayor que la de los administradores como gestores de los caudales públicos, ni siquiera hayan sido citados. Esto es, se dice que como la instrucción de este procedimiento fue deficiente no se ha probado quiénes eran las auténticas personas responsables de la utilización de los caudales de la sociedad y las obligadas a realizar el control en las sociedades municipales.

Si lo que se está planteando, directa o indirectamente, es un litisconsorcio pasivo necesario en relación con otras personas físicas que hayan sido presuntamente responsables también de la gestión de los fondos públicos cuyo menoscabo aquí se pretende resarcir, debe recordarse, en primer término, cómo cabe considerar en el ámbito de los procesos contables la indicada excepción. En efecto, tal como se ha venido indicando en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, basta con citar las sentencias de la Sala de Justicia 10/2007, 11/2007 y 17/2007 para afirmar que, en vía jurisdiccional contable, sólo puede prosperar el litisconsorcio pasivo necesario cuando entre las conductas de los demandados y de los potenciales litisconsortes se den, respecto de los hechos enjuiciados, unas condiciones de “inescindibilidad” que no han quedado acreditadas en el presente caso.

En segundo término, ha de también traerse a colocación que la responsabilidad contable es solidaria ex artículo 38, apartado 3 de la Ley Orgánica 2/1982, por lo que difícilmente puede prosperar el alegato de este demandante, salvo lo ya señalado.

En tercer término, cabe señalar quelas cuestiones que plantean estos demandados respecto a las actuaciones que se realizaron por el Departamento de Fiscalización son relativas a técnicas o a criterios que no pueden ser objeto de controversia en esta sede jurisdiccional y en la forma que aquí se plantea; ello no impide que las partes pudieran proponer en el momento procesal oportuno la prácticade las pruebas que estimaran oportunas, con el fin de aportar los elementos de conocimientode los que consideren que, por una fiscalización incompleta, han podido verse privados. En efecto, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos. El artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, están plenamente separadas ytienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí, como se ha venido a decir anteriormente.

En todo caso, debe concluirse que a travésde la documentación obrante en autos ha quedado suficientemente acreditado quiénes eran las personas que manejaban los fondos de la sociedad mercantil, y así consta en la certificación del Registro Mercantil de esta Sociedad donde se mencionan las personas que fueron nombradas miembros del Consejo de Administración y a quienes se les otorgaron los oportunos poderes. Si al margen de estas inscripciones existían otras personas encargadas del manejo o control de los fondos públicos, correspondería a la parte demandada demostrar quiénes eran en realidad los que manejaban los mismos, si es que ello, como parece que aducen, supondría minorar o excluir la responsabilidad de los aquí demandados. Por ello, no cabe entender que la instrucción del procedimiento haya sido deficiente ni que haya provocado indefensión a sus representados, como se pretende argumentar por los demandados antes mencionados.

OCTAVO

Procede entrar a conocer el fondo del presente procedimiento y para determinar si los hechos en que se funda la demanda son generadores de responsabilidad contable hay que estar a lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, 38, apartado 1, 42 y 43de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, en términos generales debe recordarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una reiterada doctrina, contenida por todas en las sentencias de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005, en virtud de la cual, para que una determinada acción u omisión pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público, d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

NOVENO

El representante legal del Ayuntamiento de Marbella ejercita acciones de responsabilidad contable contra los demandados de forma solidaria como presuntos responsables directos, como consecuencia de dos irregularidades contables en relación con las sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., tal como más arriba se enunció.

Cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil, que regula la distribución de la mismaen el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, apartado 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 de este mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anteriori.

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en los fondos de las Sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., como consecuencia de las dos irregularidades enumeradas en su escrito de demanda, de lo que deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradotes de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y los perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

Por otra parte, y en relación con la prueba, debe recordarse cuál es la eficacia probatoria en los juicios de responsabilidad contable que tienen los informes de fiscalización del Tribunal de Cuenta. La Sala de Justicia de este Tribunal ha tenido ocasión de manifestarse en diversas ocasiones a través de una doctrina uniforme (por todas, Sentencia 9/04 de 4 de marzo), que se resume en los siguientes criterios: a) los Informes de Fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado; b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales; c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos; d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización, lo que, precisamente por el valor técnico del aquél, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada; e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen; y f) el órgano de la Jurisdicción Contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana crítica.

Esta Consejera de Cuentas valora el Informe de Fiscalización en el punto que dio origen a este proceso en lo que vale por el soporte y rigor del mismo, atendiendo a los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y a los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, como es la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son también sus objetivos y la función institucional a la que sirven y los procedimientos a los que son deudores.

DÉCIMO

La primera de las irregularidades en las que se fundamenta la demanda está referida al pago de minutas al Letrado D. José María N. B. por parte de las sociedades “Activos Locales, S.L.,, “Banana Beach, S.L.,, “Nortia, S.L.,, “Patrimonio Local, S.L.,, y “Tropicana 2000, S.L.”, que tuvieron escasa o nula actividad durante el período fiscalizado 1990-1999, por su participación y asesoramiento en relación con dicha fiscalización efectuada por el Tribunal de Cuentas que asciende a la cuota de 34.858,70 €, por lo que no se pueden considerar justificados según el apartado 5.9.1.a) del Informe de Fiscalización.

Por su parte, los demandados niegan íntegramente los hechos en que se funda la demanda, por considerar que en relación con las cantidades abonadas a Don José María N., no fueron sus representados los que tomaron la decisión, no pudiendo en consecuencia ser declarados responsables por este concepto, manifestando que, además, estaba totalmente justificado su abono. Alegan que el pago debe considerarse como una decisión del Ayuntamiento a la que no podían oponerse sus representados, como empleados de dicho ente local, no estando, por otra parte, obligados a realizar ningún expediente de contratación, al ser la sociedad privada, pero sí el ente local, por lo que el alcance debe imputarse a éste y no a sus representados.

Manifiestan que existía un acuerdo tanto del Ayuntamiento que demanda, como de sus sociedades municipales, por el cual se le encomendaba al letrado la defensa de los intereses de las mismas ante este Tribunal, en relación con la fiscalización correspondiente a los ejercicios 1990-1999. Es decir, que existía un título jurídico que habilitaba la intervención del referido letrado, además de un encargo verbal corroborado con la efectiva intervención del letrado en los asuntos encomendados por los que minutó.

Por último concluyen que, tal y como consta en la minuta unida a la documentación soporte, las cantidades abonadas son "por entrega a cuenta de los trabajos realizados y a realizar, a liquidar su importe cuando finalicen las labores de fiscalización". Es decir, no sólo se abonan los trabajos previamente realizados a la fecha de emisión de la minuta, sino que se provee de fondos para aquellos que se efectuaron con posterioridad.

El examen de la presente irregularidad exige considerar los elementos de juicio siguientes:

  1. Constan en autos las actas de las reuniones de los Consejos de Administración , de fecha 10 de febrero de 2000, de las sociedades “Activos Locales, S.L.,, “Banana Beach, S.L.,, “Nortia, S.L., y “Patrimonio Local, S.L.” (folios 80 a 106 de las actuaciones previas), en las que se afirma:

    “El Presidente da cuenta a este Consejo de Administración de la Fiscalización que el Tribunal de Cuentas del Reino viene realizando al Ayuntamiento de Marbella y a las Sociedades vinculadas a dicho Ayuntamiento, entre las que se encuentra esta entidad mercantil, por ello se nombró al Letrado Don José María N. B., para que en nombre y representación de la entidad efectúe en nombre de la misma cuantos actos fueran necesarios ante el Tribunal de Cuentas del Reino en orden a defender los intereses de la Sociedad, asesorando legalmente y coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueran necesarias, devengándose los honorarios que en derecho correspondan.

    Por todo ello, el Presidente solicita al Consejo de Administración se de por enterado del encargo hecho al Letrado Don José María N. B. y seguidamente, lo ratifique si así lo consideran oportuno los demás Consejeros.

    A lo que el Consejo de Administración por unanimidad acuerda darse por enterado y ratificar el nombramiento y encargo efectuado al Letrado Don José María N. B...

  2. Constan, asimismo, en autos las siguientes minutas presentadas por D. José María N. B.:

    - nº 60/00, por importe de 6.971,14 €, de fecha 2 de mayo de 2000, a nombre de “Activos Locales, S.L.” (folios 9.220 y 9.221 de la documentación soporte del Informe de Fiscalización).

    - nº 61/00, por importe de 6.971,74 €, de fecha 2 de mayo de 2000, a nombre de “Banana Beach, S.L.” (folios 9.230 y 9.231).

    - nº 64/00, por importe de 3.485,87 €, de fecha 3 de mayo de 2000, a nombre de “Nortia, S.L.” (folios 9.295 a 9.296).

    - nº 65/00, por importe de 6.971,74 €, de fecha 3 de mayo de 2000, a nombre de “Patrimonio Local, S.L.” (folios 9.296 y 9.297).

    - nº 68/00, por importe de 6.971,74 €, de fecha 4 de mayo de 2000, a nombre de “Tropicana 2000, S.L.” (folios 9.324 y 9.325).

    En todas las minutas aparece el siguiente concepto: “Por entrega a cuenta de mis honorarios profesionales, en la fiscalización de la misma, acordada por el Tribunal de Cuentas en el Pleno de 28 de abril del pasado año.

    Examen de la comunicación del Tribunal; reunión con representantes de la cliente a fin de analizar el contenido de la comunicación; ídem. con los responsables del departamento de contabilidad de la cliente, a fin de tomar conocimiento del estado de la Sociedad desde el punto de vista contable, fiscal y jurídico; examen de la documentación que se me exhibe; diversos escritos al Tribunal de Cuentas oponiéndose la cliente a la fiscalización pretendida; nuevos y varios traslados a la localidad de Marbella para mantener reuniones con los miembros del Tribunal de Cuentas acerca de la fiscalización, con exposición en algunos casos de argumentos jurídicos contrarios a la pretensión planteada y entrega en otros de la documentación requerida; evacuación de innumerables consultas, verbales y por escrito, en relación a dicha fiscalización y varias reuniones previas en Marbella con los representantes de la sociedad y los Contables de la misma, para el examen de la documentación a entregar seguidamente a los miembros del Órgano Fiscalizador.

  3. Los testigos de D. Víctor C. Z. y D. Antonio C. R., así como el demandado, D. Modesto P. C. afirmaron en sus declaraciones que D. José María N. B. fue designado coordinador de todas las actuaciones de fiscalización del Tribunal de Cuentas y que existía una orden expresa de la Alcaldía de que cualquier comunicación o requerimiento de dicho Tribunal fuera supervisado por el citado letrado (folios 166 a 170 de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P. y de Doña María Luisa A. D.).

  4. Por su parte, D. José María N. B., en su declaración, manifiesta que ha intervenido ante el Tribunal de Cuentas tanto en la fase de fiscalización, como en la posterior de enjuiciamiento, por encargo directo del entonces Alcalde, D. Jesús G. G. (folios 69 a 94 y siguientes de la pieza separada de prueba de D. Julián Felipe M. P. y de Doña María Luisa A. D.).

    Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto cabe afirmar que D. José María N. B. recibió un encargo verbal del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con las sociedades “Activos Locales, S.L.,, “Banana Beach, S.L.,, “Nortia, S.L.,, “Patrimonio Local, S.L., y “Tropicana 2000, S.L” con motivo de la fiscalización de la citada sociedad acordada por el Tribunal de Cuentas en el Pleno de 28 de abril de 1999. Labores que, conforme a las testifícales practicadas y a los documentos firmados por el letrado, incorporados al escrito de contestación a la demanda del Sr. M. P., se llevaron a cabo por el mismo, abonándose el importe de las minutas presentadas por dichos trabajos al citado letrado .

    No consta en autos ningún contrato, acuerdo o resolución del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos, ni tampoco de las sociedades, en el que se haga referencia alguna a dicha relación laboral, salvo las actas de los Consejos de Administración de 10 de enero de 2000, en la que el Presidente da cuenta al Consejo de Administración del nombramiento del letrado, para que en nombre y representación de la sociedad efectuara cuantos actos fueren necesarios ante el Tribunal para la defensa de los intereses de la entidad, asesorando legalmente, coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueren precisasen relación con la fiscalización por el Tribunal de Cuentas al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades. En las mencionadas actas consta, asimismo, que el Consejo de Administración de la sociedad municipal ratificó el citado nombramiento.

    En relación con esta cuestión, esta juzgadora ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, entre otras, la sentencia dictada en el procedimiento 61/07, de 30 de diciembre de 2008 por lo que se reproduce en lo sustancial lo ya expuesto en la resolución indicada:

    La Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo, asimismo, el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

    El artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, establece que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que deroga a la anterior Ley), precepto que le es aplicable no solo a las Administraciones Públicas, sino también, conforme dispone el artículo 1 de la citada ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos:

  5. Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Disponiendo el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

    Teniendo en cuenta lo anteriormente dispuesto, siendo las sociedades “Activos Locales,S.L.”, “Banana Beach, S.L., “Nortia, S.L.,, “Patrimonio Local, S.L., y “Tropicana 2000, S.L.” íntegramente de capital municipal, estando financiadas sus actuaciones mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, teniendo por finalidad satisfacer necesidades de interés general y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma, no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando el artículo 113, regla 6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

    No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo, y así lo expresa con claridad la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en la doctrina mencionada en el anterior fundamento de derecho, a la que ahora nos remitimos.

    En el presente caso, aún cuando no consta en autos ni acuerdo del Ayuntamiento ni de la sociedad para la realización de dichas labores, ni tampoco el contrato escrito que lo respalde entre las sociedades y el letrado D. José María N. B., salvo las actas de las reuniones de los Consejos de Administración, de fecha 10 de enero de 2000, como se ha dicho anteriormente, no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho contrato, encontrándose unidas a los autos las minutas correspondientes, no habiéndose acreditado que tales minutas no supusieran el pago por las correspondientes contraprestaciones recibidas, en forma de servicios profesionales, por las respectivas sociedades, por lo que no puedeconcluirse en consecuencia que exista un daño económico para las citadas empresas públicas.

    Por otra parte, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe ni ninguna otra prueba o elemento de juicio fundado que permita tener por acreditado, en los términos en que es exigible en sede de responsabilidad contable, que el importe abonado en el presente caso fuere excesivo, duplicado o indebido. Ello impide que esta juzgadora pueda estimar la pretensión de la parte actora en los términos interesados y con los elementos de prueba y valoración disponibles en el presente proceso.

    En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con las minutas de honorarios abonadas al letrado D. José María N. B. por la sociedades “Activos Locales, S.L.,, “Banana Beach, S.L.,, “Nortia, S.L.,, “Patrimonio Local, S.L., y “Tropicana, S.L.”, por un importe total de 31.372,83 €, al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas. Todo ello sin perjuicio, como también se ha dicho con anterioridad, de las posibles responsabilidades jurídicas de otra índole que, en su caso, se pudieran plantear.

UNDÉCIMO

La segunda irregularidad contenida en la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella es el abono al letrado D. José María N. B. de nueve minutas, de fechas comprendidas entre el 6 de abril y el 8 de mayo de 2000, por importe de 3.485,87 €, cada una de ellas, por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos por las sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L. al Tribunal de Cuentas, alegando que sólo requerían información general y que fueron cumplimentados por los responsables de la propia sociedad municipal, no correspondiéndose la cuantía facturada con la participación del letrado (apartado 5.9.1. b) del Informe de Fiscalización).

En las conclusiones realizadas en el acto del juicio la parte actora manifestó que el cuestionario SMM1 era muy básico, tipo test, habiéndose incurrido, además, en errores en su confección, no existiendo proporción entre el trabajo intelectual realizado y el cobro de las minutas, pronunciándose en términos similares el Ministerio Fiscal, quien alegó, asimismo, que no estaba acreditado el tiempo dedicado a su elaboración, siendo desproporcionadas las cantidades abonadas por este concepto.

Por su parte los demandados alegaron que tanto el nombramiento como el importe de los honorarios del letrado D. José María N. B. vinieron impuestospor el Ayuntamiento, siendo la de abogadouna profesión liberal que puede pactar libremente sus retribuciones.

El examen de esta segunda irregularidad exige considerar, asimismo, los elementos de juicio siguientes:

a)Con fecha 8 de octubre de 1999, se confeccionaron los cuestionarios del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a las Sociedades Mercantiles Participadas” de las sociedades municipales “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L. que fueron firmados por D. Modesto P. C., como secretario (folios 301 a 316 y 338 a 446 del procedimiento de reintegro).

  1. Por dicha cumplimentación se abonaron un total de 31.372,83 €, correspondiente a las siguientes minutas:

- nº 40/00, de fecha 6 de abril de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Plan Las Albarizas, S.L.” (folio 9.301 de la documentación soporte del Informe de Fiscalización).

- nº 41/00, de fecha 6 de abril de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Nortia, S.L.” (folio 9.293).

- nº 47/00, de fecha 6 de abril de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Sanidad y Consumo 2000, S.L.” (folio 9.310).

- nº 59/00, de fecha 2 de mayo de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Actividades Deportivas 2000, S.L.” (folio 9.219).

- nº 62/00, de fecha 3 de mayo de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Activos Locales, 2000 S.L.” (folio 9.222).

- nº 63/00, de fecha 3 de mayo de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Banana Beach, S.L.” (folio 9.232).

- nº 80/00, de fecha 8 de mayo de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Tropicana 2000, S.L.” (folio 9.326),

- nº 81/00, de fecha 8 de mayo de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Tributos 2000, S.L.” (folio 9.322).

- nº 90/00, de fecha 8 de mayo de 2000, por importe de 3.485,87 €, a nombre de “Patrimonio Local, S.L.” (folio 9.298).

En las minutas relacionadas aparece como concepto: “intervención profesional en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.

c)Aun cuando los referidos documentos SMM1 constan firmados por D. Modesto P. C., como secretario, éste declaró que el encargo de los trabajos a realizar por el Sr. N. B. se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Marbella directamente con el citado letrado, habiendo sido realizada toda la preparación de la documentación por el despacho profesional del mismo, y que el testigo desconocía cómo se produjo dicha preparación al ser el letrado el que requería la documentación.

d)Los testigos D. Víctor C. Z. y D. Antonio C. R. declararon que la confección de los citados formularios la supervisaba D. José María N. B. y que, aun cuando el citado documento no tenía mucha dificultad, sí requería la recopilación de datos de diversos años y el examen de la documentación.

e)El Sr. N. B., por su parte, manifestó en su declaración que el cometido para realizar las actuaciones referentes a la documentación relacionada con el Tribunal de Cuentas fue un encargo directo del Alcalde y de la Comisión de Gobierno por delegación del Pleno, y que dicho encargo tenía por finalidad coordinar todo el proceso de fiscalización, supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la misma.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto cabe afirmar que D. José María N. B. recibió un encargo verbal del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con las sociedades “Activos Locales”, S.L., “Banana Beach”, S.L., “Nortia”, S.L., “Patrimonio Local”, S.L., “Tropicana 2000”, S.L., “Actividades Deportivas 2000”, S.L., “Plan Las Albarizas”, S.L., “Sanidad y Consumo 2000”, S.L. y “Tributos 2000”, S.L., labores que se llevaron a cabo y culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1, abonándose el importe de 31.372,83 € al citado letrado por la realización de dichas actuaciones. No consta en autos ningún acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos ni tampoco de las sociedades municipales en el que se haga referencia alguna a dicha relación laboral pero sí, como se ha dicho anteriormente, consta referencia a la misma en las actas de las reuniones de los Consejos de Administración de las sociedades municipales, celebradas el 10 de enero de 2000, en donde se da cuenta del nombramiento a favor del mencionado Letrado.

En relación con esta cuestión, esta juzgadora ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, entre otras, en las sentencias dictadas en los procedimientos 17/07, de 6 de febrero de 2009 y 18/07, de 20 de abril de 2009.

En lo que respecta a los requisitos jurídicos exigidos para la contratación en el Sector Público local, vigentes en las fechas en que se produjeron los hechos aquí enjuiciados, procede traer a colación, nuevamente, la normativa mencionada en el anterior fundamento de derecho que se da aquí por reproducida a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

En el presente caso, por consiguiente, de nuevo hay que concluir que,aun cuando no consta en autos ni acuerdo del Ayuntamiento ni de la sociedad para la realización de dichas labores, ni tampoco el contrato escrito que lo respalde entre la sociedad y el letrado D. José María N. B., no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho contrato, encontrándose unidas a los autos las minutas correspondientes, así como los referidos cuestionarios, no pudiendo apreciarse,en consecuencia, que exista un daño económico para las citadas sociedades al no haberse probado que no se haya realizado una prestación a favor de las mismas, por el Sr. N. B., que hubiera sido la causa de los abonos que se hicieron.

Respecto a la alegación de que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el letrado, de nuevo hay que reiterar lo ya dicho: 1º que talextremo le correspondía probarlo a la parte actora, y 2º que el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso. Ello impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento en el sentido pretendido por la parte demandante con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con las minutas de honorarios abonadas al letrado D. José María N. B. por la cumplimentación de los formularios SMM1, al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas. Todo ello sin perjuicio, como también se ha dicho con anterioridad, de las posibles responsabilidades jurídicas de otra índoles que, en su caso, se pudieran plantear.

DUODÉCIMO

Una vez examinados los posibles ilícitos puestos de manifiesto por el Ayuntamiento de Marbella en su escrito de demanda, cabe concluir que debe desestimarse la demanda pretendida, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, al no haber quedado probada por el demandante la concurrencia del requisito de menoscabo en los fondos públicos, exigible para la declaración de responsabilidades contables.

DECIMOTERCERO

En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda, lo que en aplicación de la regla general en materia de costas, llevaría aparejada su imposición a la parte actora, existen ciertas dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado 4, letra g) de la Ley 7/1955, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, tanto el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001, como el acta de liquidación provisional levantada por la Delegada Instructora pusieron de manifiesto la existencia de diversas irregularidades en la gestión de los caudales públicos de la Corporación, lo que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. La cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades, a la vista de la prueba practicada, y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento.

Procede acordar, en consecuencia, y con base en el artículo 394, apartado 1 de la Ley Procesal Civil, antes citado, que cada parte abone sus costas y las comunes por mitad, estando exento el Ministerio Fiscal por aplicación del apartado cuarto de dicho precepto legal.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

FALLO

PRIMERO

Desestimar íntegramente la demanda presentada el 12 de febrero de 2008 por D. Manuel M. A. en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella contra D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C., D. Esteban G. L., Doña María Luisa A. D., D. Antonio S. C., D. Rafael G. C. y D. Tomás R. C..

SEGUNDO

No realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia.

Así lo acuerda y firma la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución, pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

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