Resolución nº SNC/DTSA/2064/14, de May 26, 2015, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2015 |
| Número de Expediente | SNC/DTSA/2064/14 |
| Tipo | DTSA - Sancionadores audiovisual |
| Ámbito | Sancionadores Ley 30 |
SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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1 de 30
RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., POR LA VULNERACIÓN DE
LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 14.1 DE LA LEY 7/2010, DE 31 DE
MARZO, GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL.
SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª. Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 26 de mayo de 2015
Vista la Propuesta de resolución, junto con las alegaciones presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes
-
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el ámbito de sus competencias, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, sobre la base de la actuaciones practicadas y reflejadas en este expediente, ha analizado el tiempo dedicado a mensajes publicitarios y de televenta en las emisiones realizadas por MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., en sus canales de televisión, relativas a los días y franjas horarias siguientes:
A) TELECINCO, los días 3 de julio (franjas horarias de 15:00 a 16:00 h. y de 20:00 a 21:00 h.), 5 de julio (franja de 23:00 a 24:00 h.), 6 de julio
(franja de 19:00 a 20:00 h.), 15 de julio (franja de 23:00 a 24:00 h.), 16 de julio ((franja de 00:00 a 01:00 h.), 19 de julio (franja de 23:00 a 24:00
h.), 21 de julio (franja de 21:00 a 22:00 h.), 23 de julio (franja de 22:00 a 23:00 h.), 24 de julio (franja de 23:00 a 24:00 h.), 25 de julio (franjas de 11:00 a 12:00 h., de 13:00 a 14:00 h. y de 22:00 a 23:00 h.), 28 de julio
(franja de 11:00 a 12:00 h.) y 31 de julio (franja de 11:00 a 12:00 h.), todas de 2014.
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B) CUATRO, los días 4 (franja de 21:00 a 22:00 h.), 5 (franja de 21:00 a 22:00 h.), 6 (franja de 21:00 a 22:00 h.), y 20 (franjas de 13:00 a 14:00
h., de 17:00 a 18:00 h. y de 19:00 a 20:00 h.), todas de julio de 2014.
La comprobación se realizó mediante el visionado de las grabaciones, teniendo en cuenta los datos de ocupación publicitaria correspondientes a las fechas y franjas horarias objeto de análisis. Asimismo, se efectuaron requerimientos a MEDIASET al objeto de que manifestase lo que estimase conveniente respecto a las irregularidades detectadas en cuanto a los excesos de publicidad en los días y franjas horarias que se indicaban.
Finalmente, como resultado de las comprobaciones efectuadas, se levantaron 21 actas de visionado. En todas ellas se constató la posible superación del límite legal de tiempo establecido para la emisión de mensajes publicitarios y de televenta en los días y franjas horarias allí especificados.
SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2014, y a la vista de estos antecedentes, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó la incoación del procedimiento sancionador SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET, al entender que MEDIASET, por las emisiones de sus canales TELECINCO y CUATRO, había podido infringir lo dispuesto en el artículo 14.1 de la Ley
7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, al haber superado el límite de tiempo de emisión de publicidad de mensajes publicitarios y de televenta (regla de los 12 minutos por hora natural).
TERCERO.- El día 3 de diciembre fue notificado el acuerdo de incoación al interesado, concediéndole un plazo de quince días para la presentación de alegaciones, documentos e informaciones y proponer pruebas, en su caso.
CUARTO.- En escrito de 4 de diciembre de 2014, MEDIASET solicitó copia de la documentación obrante en el expediente. La instrucción, mediante escrito de 10 de diciembre, le proporcionó las copias de las actas de visionado y le concedió una ampliación de plazo por tiempo máximo de siete días desde la notificación, para presentar alegaciones.
QUINTO.- MEDIASET presentó escrito de alegaciones el día 23 de diciembre de 2014, en el que, además de su desacuerdo con los cómputos de publicidad realizados en cada franja horaria, sucintamente, manifiesta:
•
Que no ha habido intencionalidad en la comisión de las presuntas infracciones.
•
Que se computa como publicidad los “frames publicitarios” o espacios en negro, extendiendo el alcance de la norma sancionadora.
•
Que los excesos publicitarios deben ser considerados, en su caso, como infracciones continuadas por tratarse de infracciones repetidas en el tiempo (mismas creatividades emitidas en distintos canales y distintas SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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•
Que, en definitiva, este expediente supone una aplicación retroactiva del Acuerdo de la CNMC de 17 de septiembre de 2014, por el que se da contestación a diversas consultas formuladas por los operadores en materia de publicidad.
SEXTO.- Por el órgano de instrucción del procedimiento se formuló Propuesta de resolución el día 24 de marzo de 2015, notificada a la interesada el mismo día, en la que se proponía la imposición a MEDIASET de veinte sanciones, por importe total de 280.128,50 €, por la comisión de veinte infracciones administrativas de carácter leve, al haber superado en sus canales TELECINCO y CUATRO, y en las horas naturales y fechas que se indicaban, los límites de tiempo de emisión dedicados a los mensajes publicitarios, regulados en el Art. 14.1 de la Ley 7/2010.
SÉPTIMO.- El prestador del servicio de comunicación audiovisual presentó escrito de alegaciones el día 21 de abril de 2015, en el que solicita el sobreseimiento del expediente o, subsidiariamente, que no se imponga sanción o se reduzca el importe propuesto, reitera las alegaciones ya expuestas con anterioridad, a las que añade:
•
Interpretación extensiva de las prohibiciones o limitaciones establecidas en la LGCA, al entender que regulan su derecho a emitir comunicaciones comerciales y que, por tanto, las limitaciones deben ser interpretadas restrictivamente; en concreto, entiende:
o Que son avances de programas las creatividades de “Premier Casino” y “El horóscopo de Esperanza Gracia”, computables en el límite de 5 minutos por hora natural, y que la invitación a participar a los telespectadores no puede considerarse como un elemento publicitario.
o Que son productos directamente derivados de un canal o programa algunas creatividades del prestador con una vinculación clara y directa con programas o marcas propias, en los que no se publicita la marca de ningún tercero ni existe contraprestación e incluye productos cuya existencia y comercialización sería imposible por su vinculación directa con el programa (“Hombres, mujeres y viceversa”, “Deportes Cuatro”, disco de “La Voz Kids” o DVD de la película “Perdona si te llamo amor”), y otros que representan la filosofía y valores de las marcas del prestador (“Taquilla Mediaset”, “Aplicación MÍO”, “móvil Divinity”, Revista “Divinity” o CD “Orgullo divino”).
o Que son cartones puros de patrocinio (“El Corte Inglés” y “Deportes Cuatro”), aunque no mantengan una adecuada separación con otras formas de comunicación comercial.
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Que los frames o espacios en negro no deben ser considerados como publicidad.
•
Que por lo dispuesto en el art. 48.2 y 61.2, 2º de la LGCA, la Ley prevé expresamente la posibilidad de requerir o instar de los operadores el cese de ciertas conductas que pudieran constituir una infracción a la LGCA, previamente a la incoación. En este caso, la conducta objeto del expediente se produjo durante tres meses, sin ningún requerimiento, por lo que a MEDIASET le ha resultado la incoación del expediente imprevisible y, por tanto, contraria al principio de confianza legítima.
•
Que la sanción resulta desproporcionada considerando la falta de intencionalidad y que el 70% del exceso computado no debería incluirse en el límite de los 12 minutos y el 30% restante corresponde a avances de programación, productos derivados directamente de un programa o canal y espacios en negro.
-
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con el conjunto de actuaciones practicadas en este procedimiento, y de conformidad con las justificaciones incorporadas en los posteriores Fundamentos de Derecho, se concluye que MEDIASET ha emitido publicidad, en los días y franjas señaladas (se hace también constar la audiencia correspondiente a dichas franjas), excediendo del límite establecido en el artículo 14 de la LGCA, con el detalle siguiente:
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 12 MINUTOS
(Art. 14.1 de la Ley 7/2010) Canal Fecha Horas de reloj Publicidad computada Ámbito AM
(en miles) AM%
Cuota TELECINCO
03/07/2014 15:00:00 a 16:00:00 13 minutos y 12 segundos Nacional
1.408
3,3 11,2 TELECINCO
03/07/2014 20:00:00 a 21:00:00 12 minutos y 40 segundos Nacional
1.492
3,5 17,1 TELECINCO
05/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 13 minutos y 03 segundos Nacional
1.449
3,4 12,1 TELECINCO
06/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 13 minutos y 32 segundos Nacional
1.360
3,2 13,7 TELECINCO
15/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 13 minutos y 06 segundos Nacional
2.039
4,8 13,8 TELECINCO
16/07/2014 00:00:00 a 01:00:00 13 minutos y 22 segundos Nacional
1.716 17,7 TELECINCO
19/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 12 minutos y 29 segundos Nacional
1.965
4,6 17,4 TELECINCO
21/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 00 segundos Nacional
1.542
3,6 TELECINCO
23/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 12 minutos y 36 segundos Nacional
1.676 12,2 TELECINCO
24/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 12 minutos y 32 segundos Nacional
1.091
2,6
8,3 TELECINCO
25/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 12 minutos y 35 segundos Nacional
1,1 15,3 TELECINCO
25/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 12 minutos y 38 segundos Nacional
1,9 14,5 TELECINCO
25/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 12 minutos y 27 segundos Nacional
1.712 15,4 TELECINCO
31/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 12 minutos y 23 segundos Nacional
1,2 17,4 CUATRO
04/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 28 segundos Nacional
0,9
3,8 CUATRO
05/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 12 minutos y 58 segundos Nacional
0,9
4,3 CUATRO
06/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 14 segundos Nacional
1,6
5,4 CUATRO
20/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 12 minutos y 38 segundos Nacional
1,1
7,8 CUATRO
20/07/2014 17:00:00 a 18:00:00 12 minutos y 14 segundos Nacional
1.131
2,7 10,7 CUATRO
20/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 12 minutos y 27 segundos Nacional
1,7
7,8 SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 5 de 30 III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente procedimiento sancionador y legislación aplicable.
El artículo 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), señala que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ejercerá la potestad de inspección y sanción de acuerdo con lo previsto, entre otros, en el Título VI de la Ley
7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA).
La instrucción de los procedimientos sancionadores de acuerdo con lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico de la CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual. Corresponde su resolución a la Sala de Supervisión regulatoria del Consejo de la CNMC, tal y como prevén los artículos 9 y 20 de la LCNMC, así como el artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico.
Asimismo, son de aplicación al presente procedimientos, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora; Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual; Real Decreto 1632/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010; Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; y demás disposiciones de aplicación.
SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones de MEDIASET en relación con los hechos imputados.
En el Acuerdo de Incoación se identificaban las fechas y franjas horarias en las que MEDIASET podría haber incumplido el límite de 12 minutos por hora natural establecido para los mensajes publicitarios y de televenta, especificando la publicidad que había sido computada a estos efectos:
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 6 de 30 CANAL: TELECINCO
CANAL: CUATRO
El expediente sancionador parte de la premisa de que la publicidad computada a los efectos del art. 14.1 LGCA debe ser, en principio, la reflejada en las Actas de Visionado y en el Acuerdo de Incoación, siendo dicho cómputo realizado detallada y exhaustivamente por el órgano administrativo que tiene la competencia en el control e inspección en materia audiovisual.
Sobre la base de dicha función inspectora, corresponde a este Consejo decidir sobre cuales son los espacios publicitarios que han de computar según lo establecido en los artículos 14.1 y 13.2 de la Ley 7/2010, y los que no son computables ateniéndose a lo dispuesto en los artículos 16 (el derecho al patrocinio) y 17 (el derecho al emplazamiento de productos) de dicha Ley, así como a las disposiciones aplicables del RD 1632/2011.
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 12 MINUTOS
(Art. 14.1 de la Ley 7/2010) Fecha Horas de reloj Publicidad computada Ámbito 03/07/2014 15:00:00 a 16:00:00 14 minutos y 06 segundos Nacional 03/07/2014 20:00:00 a 21:00:00 13 minutos y 05 segundos Nacional 05/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 13 minutos y 34 segundos Nacional 06/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 14 minutos y 13 segundos Nacional 15/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 13 minutos y 28 segundos Nacional 16/07/2014 00:00:00 a 01:00:00 13 minutos y 22 segundos Nacional 19/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 12 minutos y 51 segundos Nacional 21/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 00 segundos Nacional 23/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 12 minutos y 57 segundos Nacional 24/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 12 minutos y 53 segundos Nacional 25/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 12 minutos y 55 segundos Nacional 25/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 12 minutos y 58 segundos Nacional 25/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 12 minutos y 48 segundos Nacional 28/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 14 minutos y 02 segundos Nacional 31/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 12 minutos y 45 segundos Nacional HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 12 MINUTOS
(Art. 14.1 de la Ley 7/2010) Fecha Horas de reloj Publicidad computada Ámbito 04/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 28 segundos Nacional 05/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 12 minutos y 58 segundos Nacional 06/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 34 segundos Nacional 20/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 12 minutos y 59 segundos Nacional 20/07/2014 17:00:00 a 18:00:00 12 minutos y 39 segundos Nacional 20/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 12 minutos y 48 segundos Nacional SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 7 de 30 A estos efectos debe señalarse que la LGCA regula en la Sección 2 del Capítulo II del Título II el derecho de los prestadores del servicio a realizar comunicaciones comerciales, limitándolo cuantitativamente a 12 minutos por hora natural, “como un instrumento de protección del consumidor frente a la emisión de mensajes publicitarios en todas sus formas en cuanto a tiempo”. A
la vez, se establecen unas excepciones a la regla general: espacios que no se consideran comunicación comercial (art. 13.2 LGCA), telepromociones (art.
14.1, párrafo 3.º LGCA), programas de televenta (art. 15 LGCA), los patrocinios
(art. 16 LGCA), el emplazamiento de producto (art. 17 LGCA) y los espacios promocionales de la cultura europea (art. 18 RD 1624/2011). En todos estos casos, el cumplimiento las condiciones establecidas en la LGCA y en su Reglamento de desarrollo impide que se computen sus emisiones en el límite de tiempo de los 12 minutos por hora natural. En consecuencia, la regulación de estos espacios como excluidos del cómputo publicitario constituye una excepción a la regla general y, como tal, debe ser interpretada restrictivamente.
Con carácter previo al análisis de las alegaciones vertidas por MEDIASET en relación con cada una de las franjas, cabe analizar lo alegado por la empresa, con carácter general y para todas las franjas, en relación con los cómputos de espacios en negro. Debe a este respecto señalarse que en todas las actas de visionado la publicidad computa en el límite de los 12 minutos por hora natural desde que comienza el corte publicitario hasta el comienzo del programa, descontando los elementos no computables o computables a otros efectos. En consecuencia, siempre se consideran los espacios en negro entre anuncios a efectos de su cómputo como publicidad.
Éste también es el criterio mantenido por la Audiencia Nacional (Sala CA, sección 3ª) en sus Sentencias de 12 de junio de 2003 (recurso 643/2001) y de 4 de noviembre de 2003 (recurso 378/2002), en las que puede leerse:
“[…] el art. 13 de la Ley 25/1994 se refiere a tiempos totales de emisión de publicidad y tiempo de emisión dedicado a la publicidad, con lo que hace referencia al período de tiempo correspondiente a dicha emisión al margen de la forma en que se emita, de manera que el cómputo ha de realizarse por bloques, desde que se inicia hasta que finaliza tal emisión de publicidad, sin que quepa el descuento de los espacios entre anuncios o en negro”.
Más recientemente, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2010 (recurso 103/2009) señala:
“[…] esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y unánime (entre otras, las sentencias de fecha 26 de junio de 2009, 20 de abril de 2009 y 30 de abril de 2007 ) en el siguiente sentido interpretación del artículo 13 de la Ley 25/1994 que los tiempos de emisión son totales, de manera que el cómputo ha de realizarse por SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 8 de 30 bloques desde que se inicia hasta que finaliza la emisión de publicidad, sin que quepa el descuento de los espacios entre anuncios o en negro.”
En esta misma línea, la sentencia 126/2014, de 14 de abril de 2014, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, señala:
“ […] Criterio avalado por la AN en distintas sentencias, las cuales determinan que los cómputos de los tiempos de publicidad se realizan de modo conjunto, por lo que los frames se incluyen en el total del tiempo dedicado a publicidad aunque no tenga propiamente contenido publicitario”.
-
- Día 3 de julio de 2014, franja de 15,00 a 16,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 126 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Alega el prestador del servicio que el exceso se debe a que en el acta de visionado se suman 33’´ de la aplicación “MIO”, que es una autopromoción de un producto de la cadena”, y 24’’ de un avance de programación del programa “TAQUILLA MEDIASET”, que deben computar en el límite de los cinco minutos por hora natural.
En cuanto a la aplicación “MIO”, tal y como se describe en la página web http://www.mediaset.es/apps/miotv/Mediaset-Espana-IT-MIOtv-publicitario_0_1806000560.html
, cuya copia se une al expediente, es una “app (smartphones y próximamente tablets)”, lanzada por “Mediaset España y la filial de Publiespaña Integración Transmedia
(IT)”, “capaz de captar audio y vídeo de forma simultánea para ofrecer al usuario la posibilidad de interactuar en tiempo real con el contenido y los espacios publicitarios de todos los soportes de Mediaset España: televisión, online y el circuito iWall”; y un poco más abajo: “una nueva línea de negocio capaz de ofrecer una experiencia televisiva inédita a sus usuarios y un producto con un amplio abanico de posibilidades comerciales, situándose a la vanguardia del t-commerce (venta a través de la televisión)”.
El espacio de “MIO” se emitió entre las 15:44:55 h. y las 15:45:28 h., durante el bloque publicitario, y en él aparecen diversos personajes de la cadena promoviendo la descarga de la aplicación. Conforme a lo dispuesto en el art.
5.1 del RD 1624/2011, computan en el límite de los 5 minutos por hora natural las comunicaciones audiovisuales que informan sobre los productos accesorios derivados directamente de los programas, es decir, aquellos que se identifican con el programa y cuya existencia y comercialización sería imposible sin la existencia de aquel, por su directa vinculación con él.
En la Resolución del procedimiento sancionador de 16 de abril de 2015 (expte.
SNC/DTSA/1634/14) se consideró que dicha aplicación, ya activa, aunque integraba algún contenido publicitario, era un esfuerzo de los prestadores del SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 9 de 30 servicio audiovisual para situar sus contenidos en plataformas de acceso web, lo que indudablemente tiene ventajas para los consumidores al permitir un acceso no lineal. Sobre dicha base se admitió la alegación de MEDIASET y se descontó del cómputo de los 12 minutos, por lo que también debe descontarse de esta franja.
Por lo que se refiere al espacio de “TAQUILLA MEDIASET”, fue emitida entre las 15:55:50 h. y las 15:56:14 h. (21”), durante la emisión del bloque publicitario, con imágenes de diversos grupos musicales y se oye: “Taquilla Mediaset presenta: Cocacola Music Experience. Cita el 25 de octubre en el Palacio de los Deportes de Madrid. Con “THE VAMPS”…, “ABRAHAM
MATEO”…, “UNION J”. Cocacola Music Experience”. Arranca la comunicación con un cartel, al fondo, de Cocacola y durante 3 segundos aparece una sobreimpresión en la que se lee: “Taquilla Mediaset // Todos los días en (…) //
a las 06.00” y termina con la promoción de la página web del prestador en sobreimpresión:
www.taquillamediaset.es
.
Según lo dispuesto en el art. 8 del RD 1624/2011: “Todos aquellos espacios de autopromoción, ya sea de programas o productos o mediante locuciones verbales, en los que se mezclen o incluyan elementos publicitarios ajenos a la programación o a los productos accesorios directamente derivados de los programas, se considerarán mensajes publicitarios computables en el límite de tiempo asignado a éstos, es decir, 12 minutos por hora de reloj ”.
Sobre dicha base, cabría cuestionar que el espacio TAQUILLA MEDIASET, no estrictamente vinculado a ningún programa, y con un enlace directo a un sitio web con el fin de contratar servicios (intermediación en la venta de entradas) no relacionados con los programas promocionados, constituya una verdadera autopromoción susceptible de ser excluida del cómputo de los 12 minutos.
A este respecto, en el Acuerdo de esta Sala de 17 de septiembre de 2014
, se señaló expresamente que “no se consideran autopromociones de productos accesorios derivados directamente de los programas aquellas que se refieran a productos o servicios, no derivados de un programa, sino del prestador del servicio o de cualquiera de sus canales, tales como referencias a tiendas online del prestador donde se puede adquirir cualquier producto o servicio sin vinculación directa a programas. Tampoco se consideran autopromociones de productos derivados las referencias a páginas web gestionadas por el prestador con el fin de adquirir entradas para asistir a determinados eventos o contratar otro servicio no relacionados con los programas que los promocionen”.
Si bien el criterio interpretativo ahí plasmado deriva directamente de la normativa vigente, los hechos (las franjas horarias) analizados son anteriores Acuerdo por el que se da contestación a diversas consultas formuladas por los operadores en materia de publicidad y autopromoción televisivas.
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 10 de 30 en el tiempo al mencionado acuerdo. A su vez, en la Resolución del procedimiento sancionador SNC/DTSA/1634/14, si bien se concluyó que este microespacio debía computar como publicidad convencional, se descontó el tiempo correspondiente del límite de los 12 minutos, usando la expresión “no se computan en esta ocasión”. Siguiendo estos dos motivos, se opta por excluir esos 21’ del cómputo de los 12 minutos, sin perjuicio de dejar constancia que espacios de esta naturaleza, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del RD 1624/2011, así como en el mencionado acuerdo de esta Sala de 17 de septiembre de 2014, deberán computar dentro del límite de los 12 minutos.
Conforme a lo expuesto, el exceso publicitario computado es de 72 segundos.
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- Día 3 de julio de 2014, franja de 20,00 a 21,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 65 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Alega MEDIASET, en primer lugar, que el exceso se debe a que en el acta de visionado se computa en el límite de 12 minutos una “promo” de la película “PERDONA SI TE LLAMO AMOR” que no debe computar como publicidad al tratarse de la promoción de una obra audiovisual producida por MEDIASET en cumplimiento de la obligación de financiación anticipada de obras europeas, conforme a lo dispuesto en el art. 18 del RD 1624/2011 (en redacción derivada del RD 21/2014, de 17 de enero) si bien, por error en la máquina de edición, no se incorporó el cartón de “CULTURA EUROPEA”.
El espacio promocional se emitió entre las 20:32:22 h. y las 20:32:47 h., tras un avance de programación, en el seno del bloque publicitario. Según dispone el mencionado artículo 18: “Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y de comunicaciones electrónicas obligados por lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo , General de la Comunicación Audiovisual, podrán difundir en sus plataformas o canales espacios promocionales en los que, refiriéndose al cumplimiento de la obligación de financiación anticipada de la producción de obras europeas definida en dicho artículo, se ponga de manifiesto el apoyo a la cultura europea a través de la producción audiovisual de obras en cuya financiación hayan participado. Dichos espacios deberán separarse gráfica y acústicamente de los bloques publicitarios y en ellos deberán aparecer necesariamente las palabras
"cultura europea”.
Conforme a este artículo, los espacios promocionales deben estar separados gráfica y acústicamente de los bloques publicitarios y llevar las palabras “cultura europea”. En fase de instrucción se comprobó que la película fue producida por TELECINCO CINEMA (se unió al expediente copia de la página web http://www.elseptimoarte.net/peliculas/perdona-si-te-llamo-amor-8457.html), que había una ligera diferenciación con el resto de anuncios y que era la primera vez que se analizaba la aplicación de esta norma, de reciente SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 11 de 30 implantación, en los cómputos publicitarios de MEDIASET, razones por las que, para este caso, se procedió a descontar los 25 segundos del espacio promocional del exceso publicitario computado.
La siguiente alegación de MEDIASET en esta franja va referida a una creatividad, emitida a las 20:38:47 h., de 20 segundos de duración, en la que se promociona la adquisición de un teléfono que, según el prestador, representa la filosofía y valores del canal DIVINITY. No se publicita su marca y no se ha producido contraprestación por la emisión del espacio publicitario.
Como se ha dicho anteriormente, se trata de un producto de la cadena, sin vinculación con ningún programa concreto y, en consecuencia, resulta de aplicación a su promoción lo dispuesto en el art. 5.5 del RD 1624/2011, al ser una comunicación de productos o servicios que no son accesorios ni se derivan directamente de los programas, sino del prestador del servicio o de la cadena.
Tampoco puede considerarse como una autopromoción de la cadena o del prestador del servicio, regulada en el art. 4.3 del RD 1624/2011, al ir referida a un producto concreto y, por tanto, se considera como un mensaje publicitario de una actividad del prestador ajena a la comunicación audiovisual, computable en el límite de los 12 minutos.
Conforme a lo anterior, el exceso publicitario computado en la franja horaria analizada es de 40 segundos.
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- Día 5 de julio de 2014, franja de 23,00 a 00,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 94 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
En esta franja MEDIASET alega el cómputo erróneo de la publicidad de la aplicación MÍO (de 23:15:30 h. a 23:16:01 h., de 31’’ de duración), cuya exclusión de cómputo ya se ha analizado anteriormente.
Además, sostiene que debe considerarse como autopromoción un avance de programación del programa “PREMIER CASINO”, emitida a las 23:18:21 h., de 20 segundos de duración. En dicha creatividad se observa a dos mujeres en el campo, una con un móvil en el que se lee “PREMIER”, llegan tres hombres que montan una ruleta, mientras se oye: “Juega a PREMIER CASINO con tu móvil o Tablet y disfruta del mejor casino, estés donde estés. Hagan juego.
Premiercasino.es, hagan juego”. En definitiva, invita al telespectador a jugar en premiercasino.es, una actividad del prestador ajena a la comunicación audiovisual, computable en el límite de los 12 minutos.
MEDIASET alega que por errores humanos se emitió una sobreimpresión publicitaria de 28 segundos (en realidad duró 33’’) desde las 23:22:25 h. a las 23:22:58 h., y mientras se emitía la sobreimpresión de “¡¡¡GANA UN SUELDO
EXTRA DE 5.000 Euros!!! // 905445005 o envía EXTRA al 23005”, el presentador del programa explica las condiciones de la publicidad. Tal espacio SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 12 de 30 no reúne las condiciones de la telepromoción, ni el concurso interactúa con el programa. Por lo que se considera como publicidad convencional. En cuanto al error alegado, no puede ser tenido en cuenta, por carecer de las notas de imprevisibilidad, inevitabilidad y prueba, necesarias para excluir de responsabilidad al prestador del servicio audiovisual.
Conforme a lo anterior, el exceso publicitario computado en la franja horaria analizada es de 63 segundos.
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- Día 6 de julio de 2014, franja de 19,00 a 20,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 123 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
También en esta franja MEDIASET alega el cómputo erróneo de la publicidad de la aplicación MÍO (de 19:10:38 h. a 19:11:09 h., de 31’’ de duración), cuyo descuento ya ha sido analizado.
Asimismo, afirma que debería haberse computado en el límite de los 5 minutos un anuncio del primer disco, “LO MEJOR ESTÁ POR VENIR”, del dúo “GREMELLIERS”, por ser un producto accesorio derivado del programa “LA
VOZ KIDS”, vinculado directamente con él y cuya existencia y comercialización sería imposible sin la existencia del programa. El anuncio, de 20 segundos de duración, se emitió a las 19:47:27 h. Según se desprende de las páginas web http://es.wikipedia.org/wiki/Anexo:Primera_temporada_de_La_Voz_Kids, http://www.33producciones.es/artistas/gemeliers/98.html y https://gemepedia.wordpress.com/2014/10/10/biografia/, cuyas copias se han unido al expediente, los gemelos Jesús y Daniel fueron eliminados de “LA VOZ KIDS”, en el programa emitido el 6 de marzo de 2014.
La última emisión del programa se produjo el 20 de marzo de 2014. Conforme se explica en las páginas webs: “Tras la salida del programa los gemelos Oviedo firmaron por la firma discográfica Pep’s Records con la que han grabado su primer disco” y, en el mismo sentido, “El hecho de que les eliminaran no les impidió seguir cumpliendo su sueño. Meses después, Jesús y Daniel iban a casa contentos por haber aprobado un examen de Lengua y cuando llegaron a casa su madre, Eva les tenía una sorpresa. Al parecer Un productor musical J.A.B., de la discográfica Pep’s Records se había fijado en ellos y quería que sacaran un disco.” Por lo que, si bien es cierto que el dúo musical se hizo famoso por su participación en el programa “LA VOZ KIDS”, no es menos cierto que la producción del disco anunciado fue consecuencia de un acuerdo con la empresa Pep’s Records, S. L., empresa ajena a MEDIASET y, por tanto, resulta aplicable a la emisión lo dispuesto en el art. 5.2 del RD
1624/2011, conforme al cual: “En ningún caso se considera autopromoción aquella promoción de productos que, aun teniendo una cierta relación con los contenidos de un programa, resulten ajenos al mismo, computándose en tal caso como mensajes publicitarios dentro del límite de 12 minutos establecidos para éstos”.
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 13 de 30 Conforme a lo anterior, el exceso publicitario computado en la franja horaria analizada es de 92 segundos.
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- Día 15 de julio de 2014, franja de 23,00 a 00,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 88 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
En esta franja alega MEDIASET el cómputo erróneo en el límite de 12 minutos, de 20 segundos de un avance de programación del programa “PREMIER
CASINO”. La creatividad publicitaria, emitida a las 23:31:43 h., consiste en distintas imágenes relacionadas con la ruleta, las cartas y los dados para acabar en un texto en el que se invita a jugar con un bono de bienvenida de
1.000 € y se promociona la web de MEDIASET www.premiercasino.es. En definitiva, invita al telespectador a jugar en premiercasino.es, una actividad del prestador ajena a la comunicación audiovisual, por lo que resulta computable en el límite de los 12 minutos.
En relación con el espacio de 22 segundos, emitido a las 23:53:57, “TAQUILLA
MEDIASET”, se constata un supuesto equivalente al ya analizado en la primera franja analizada en esta resolución (3 de julio de 2014, de 15,00 a 16,00 horas).
Por los motivos ahí expuestos, se considera procedente excluir del cómputo esos 22’ en este caso.
Por último, la sobreimpresión publicitaria durante la emisión del programa “HAY
UNA COSA QUE TE QUIERO DECIR” constituye un mensaje publicitario de 32 segundos realizada por el presentador del programa, emitida a las 23:34:54 h.
Se trata del mismo supuesto analizado en la franja de 23:00 a 00:00 h., del 5 de julio, y a la que resulta de aplicación la misma norma.
En consecuencia, se confirma un exceso publicitario de 66 segundos sobre el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 16 de julio de 2014, franja de 00,00 a 01,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 82 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
MEDIASET alega que se le han computado 32 segundos de un avance del programa “EL HORÓSCOPO DE ESPERANZA GRACIA” en el límite de los 12 minutos. El anuncio se emitió a las 00:23:30 h., en el bloque publicitario. En él, con la sobreimpresión de “ESTA NOCHE EN TELECINCO”, E.G. explica:
“Hola. Soy E.G. Si no puedes esperar al programa de esta noche y necesitas en este momento conocer tu horóscopo porque hay algo que te inquieta, te atormenta o te perturba, llama al 806 526 526 (…)”. Aparecen dos sobreimpresiones, en la primera se invita a mandar un mensaje al 27775 para conocer el horóscopo y en la segunda a consultar en directo a través del SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 14 de 30 número de tarificación adicional mencionado. En definitiva, la sobreimpresión de “ESTA NOCHE EN TELECINCO” no altera la naturaleza publicitaria del anuncio, que promociona unos servicios ofrecidos por la empresa ESTUDIOS
ASTRALES
KARVIDES,
S.L., según consta en
la web http://www.esperanzagraciaoficial.es/aviso-legal, cuya copia se ha unido al expediente, por lo que le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 8 del RD
1624/2011, que somete al cómputo de los 12 minutos los espacios de autopromoción en los que se mezclen o incluyan elementos publicitarios ajenos a la programación o a los productos accesorios directamente derivados de los programas.
Aparecen también en esta franja los 33 segundos de la publicidad insertada en el programa “HAY UNA COSA QUE TE QUIERO DECIR”, ya comentada en franjas anteriores, y 10 segundos de una creatividad de otra actividad del prestador ajena a la comunicación audiovisual: jugar al bingo en “www.premierbingo”. Ambas computables en el límite de los 12 minutos.
Rechazadas las alegaciones y comprobada el acta, se confirma el exceso publicitario de 82 segundos en el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 19 de julio de 2014, franja de 23,00 a 00,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 51 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Se reiteran aquí las alegaciones por las mismas creatividades emitidas en la franja de 23:00 a 00:00, del 15 de julio, relativas a “PREMIER CASINO” (20”) y “TAQUILLA MEDIASET” de GEMELIERS (22”). La primera, según lo antes señalada, se incluye en el cómputo de los 12 minutos. La segunda, por los motivos también expuestos al analizar dicha franja, debe excluirse del cómputo.
En consecuencia, se confirma un exceso publicitario de 29 segundos sobre el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 21 de julio de 2014, franja de 21,00 a 22,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 60 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
MEDIASET alega que se han computado 10 segundos de dos patrocinios puros de EL CORTE INGLÉS. Los patrocinios se emitieron a las 21:48:21 h. y a las 21:54:05 h. Inmediatamente antes de la emisión del primero y a continuación del segundo se emitieron dos anuncios del patrocinador de 10 segundos de duración cada uno, en los que se promueven unas ofertas durante cinco días en El Corte Inglés. Los patrocinios se computan en el límite de los 12 minutos por hora natural porque son complementados, sin ningún tipo de discontinuidad, con dos espacios publicitarios de la misma empresa, lo que SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 15 de 30 hace que los cartones de patrocinio desvirtúen su condición al no darse en ellos lo dispuesto para este tipo publicitario en el art. 12.1.e) del RD 1624/2011.
Las mismas razones se recogen en la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de 30 de julio de 2014:
“Los mensajes de patrocinio no computables, a la vista de las condiciones y limitaciones en cuanto a tiempo, situación y contenido que imponen la Ley y el Reglamento han de ser interpretados restrictivamente, por lo que tienen que estar claramente diferenciados de otros espacios publicitarios del patrocinador, en tanto que uno de los límites que se imponen, además del de la duración máxima y su colocación, es que no contengan ningún tipo de mensaje verbal o visual que incite directamente a la compra o arrendamiento de productos, bienes o servicios, en particular mediante referencias de promoción concretas a éstos, (art. 12.1.e) del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley
7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, extremo que resulta incumplido cuando a un mensaje de patrocinio sigue o precede sin solución de continuidad otro de publicidad del patrocinador, supuesto en que tanto uno como otro, por su conexión temporal inmediata, comporta la emisión de un mensaje publicitario, definido en la Ley como “Toda forma de mensaje de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con objeto de promocionar el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes inmuebles, derechos y obligaciones”.
En cuanto al error alegado de insertar un spot de “TRIVAGO” no planificado, no puede ser tenido en cuenta, por carecer de las notas de imprevisibilidad, inevitabilidad y prueba, necesarias para excluir de responsabilidad al prestador del servicio audiovisual.
Rechazadas las alegaciones y comprobada el acta, se confirma el exceso publicitario de 60 segundos en el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 23 de julio de 2014, franja de 22,00 a 23,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 57 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Se reiteran aquí las alegaciones por el espacio “TAQUILLA MEDIASET” (de 21’
de duración), emitido a las 22:03:22 h., que ya han sido analizadas en la franja de 15:00 a 16:00 h. del 3 de julio. Por los motivos ahí expuestos, procede excluir tales segundos del cómputo de los 12 minutos.
Asimismo, se reiteran alegaciones respecto del espacio para la adquisición de un teléfono (del mismo modo que en la franja de 20:00 a 21:00 h. del 3 de julio) SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 16 de 30 que según el prestador representa la filosofía y valores del canal DIVINITY. Por los motivos antes señalados, se incluyen en el cómputo de los 12 minutos.
En cuanto al error alegado de insertar un spot de “EKABE RONDELE” no planificado, no puede ser tenido en cuenta, por carecer de las notas de imprevisibilidad, inevitabilidad y prueba, necesarias para excluir de responsabilidad al prestador del servicio audiovisual.
En consecuencia, se confirma un exceso publicitario de 36 segundos sobre el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 24 de julio de 2014, franja de 23,00 a 00,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 53 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Se reiteran aquí alegaciones por la misma creatividad emitida en la franja de 15:00 a 16:00 h., del 3 de julio, relativa a “TAQUILLA MEDIASET” (21”), respecto de la que cabe hacer remisión a lo ahí señalado, concluyendo con la exclusión del cómputo de esos 21’.
Se reitera también la alegación ya vertida en la franja de 23:00 a 00:00 h., del 15 de julio, relativa a “PREMIER CASINO”, respecto de la que ya se ha razonado su inclusión en el cómputo de los 12 minutos.
En consecuencia, se confirma un exceso publicitario de 32 segundos sobre el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 25 de julio de 2014, franja de 11,00 a 12,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 55 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
De nuevo nos encontramos aquí con el espacio “TAQUILLA MEDIASET”
(duración 20’’) que de conformidad con lo señalado varias veces deberá ser excluido del cómputo.
Por otro lado, se repite aquí el espacio relativo a la adquisición de un teléfono
(ya analizado en franja de 20.00 a 21.00 del 3 de julio, entre otras) respecto del que ya se han explicado las razones de su inclusión en los 12 minutos.
En consecuencia, se confirma un exceso publicitario de 35 segundos sobre el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 25 de julio de 2014, franja de 13,00 a 14,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 58 segundos en SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 17 de 30 el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
De nuevo nos encontramos aquí con el espacio “TAQUILLA MEDIASET”
(duración 20’’) que de conformidad con lo señalado varias veces deberá ser excluido del cómputo.
También alega que se han computado 20 segundos de un anuncio con productos derivados del programa “HOMBRES, MUJERES Y VICEVERSA”, con el que guardan una directa vinculación. El anuncio se emitió a las 13:19:58
h., de 20 segundos de duración y en él se promocionan dos productos de la web “www.mitiendamediaset.es”: un reloj para ellos y una pulsera para ellas.
En la creatividad aparece escrito el nombre del programa en diversas ocasiones, lo que resulta a todas luces insuficiente para establecer la vinculación directa de los productos con el programa y tampoco puede considerarse como una autopromoción de la cadena o del prestador del servicio, regulada en el art. 4.3 del RD 1624/2011, al ir referida a unos productos concretos. Los 20’’, pues, deben computarse.
En consecuencia, se confirma un exceso publicitario de 38 segundos sobre el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 25 de julio de 2014, franja de 22,00 a 23,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 48 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
De nuevo nos encontramos aquí con el espacio “TAQUILLA MEDIASET”
(duración 21’’) que de conformidad con lo señalado varias veces deberá ser excluido del cómputo.
Por otro lado, se repite aquí el espacio relativo a la adquisición de un teléfono
(ya analizado en franja de 20.00 a 21.00 del 3 de julio, entre otras) respecto del que ya se han explicado las razones de su inclusión en los 12 minutos.
En consecuencia, se confirma un exceso publicitario de 27 segundos sobre el límite de 12 minutos por hora natural.
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- Día 28 de julio de 2014, franja de 11,00 a 12,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 122 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
En primer lugar, y de acuerdo con lo señalado en la primera franja analizada, procede el descuento de la aplicación MÍO.
Por el contrario, en relación con la promoción del “móvil DIVINITY”, su exclusión ya ha sido rechazada.
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 18 de 30 Por otro lado, MEDIASET alega que debe computarse en el límite de los 3 minutos una telepromoción de “LO MÓNACO + DENTIX”, de 141 segundos de duración. La telepromoción se define en el art. 2.27 de la LGCA como “La comunicación comercial audiovisual en la que el presentador o cualquiera de los protagonistas del programa, utilizando el escenario, la ambientación y el atrezo del programa, exponen por un tiempo claramente superior a la duración de un mensaje publicitario las características de un bien o servicio, de manera que el mensaje no puede ser emitido de manera independiente al programa correspondiente.”
Así, la LGCA concibe la telepromoción como parte integrante del programa en el que se emite (“el mensaje no puede ser emitido de manera independiente al programa correspondiente”). Del mismo modo, el artículo 9.2 del RD 1624/2011 dispone que “Las telepromociones siempre se han de emitir dentro de los programas, utilizando el mismo escenario, ambientación y atrezzo del programa donde se emiten”.
El mismo artículo 9.2 del citado RD, en sus posteriores párrafos, establece un régimen más estricto para las telepromociones en obras de ficción, al imponer que se emitan en momentos específicos durante la emisión de las mismas, impidiendo con ello que puedan romper la continuidad narrativa de la obra. Así, dispone:
“Únicamente se admiten como excepción a este requisito las telepromociones en obras de ficción, que deberán ser emitidas inmediatamente al inicio o al final de la obra de ficción o inmediatamente antes o detrás de un corte publicitario de dicha obra, de tal manera que formen un todo con el programa y supongan una continuidad con el mismo.
En el caso de que la obra de ficción esté patrocinada, se colocará inmediatamente después del mensaje de patrocinio, y justo antes del inicio de la obra o de su reanudación tras las interrupciones publicitarias y, en su caso, justamente después del final de la obra y antes del mensaje de patrocinio”.
En consecuencia, la telepromoción se concibe como un mensaje publicitario realizado por el presentador o cualquiera de los protagonistas del programa, con el escenario, la ambientación y el atrezo del mismo y por un tiempo claramente superior al de un mensaje publicitario. Este tipo publicitario se excluye del cómputo de 12 minutos por hora natural, cuando el conjunto de las telepromociones no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj (art. 14.1 LGCA).
Por su parte, el Reglamento admite también que se realicen las telepromociones por los colaboradores del programa, obliga a que tengan una duración superior a 120 segundos e impone requisitos de ubicación cuando se incluyen en obras de ficción. Para el caso de no cumplirse tales requisitos, el art. 9.1, párrafo cuarto, del RD 1624/2011 dispone que “Las telepromociones SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 19 de 30 emitidas fuera del programa al que correspondan se computarán en el límite de los doce minutos por hora de reloj establecidos para la emisión de mensajes publicitarios y de televenta.”
La telepromoción “LO MÓNACO + DENTIX” se incluye en el programa “EL
PROGRAMA DE VERANO”, que no es una obra de ficción. A tenor de lo dispuesto en la Ley, así como en su Reglamento de desarrollo, las telepromociones deben incluirse dentro de los programas, y en ningún caso independientemente de él. El acuerdo de esta Sala de 17 de septiembre de 2014 (ya antes referido), aclara que “como excepción, en un mismo espacio de telepromoción se admitirán las promociones sobre más de un bien o servicio, siempre y cuando estos sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante”. Se constata en este caso que los dos productos incluidos en la telepromoción no tienen carácter complementario ni pertenecen al mismo anunciante. No obstante, siguiendo el mismo criterio antes expuesto para el espacio TAQUILLA MEDIASET y de forma excepcional, se juzga oportuno, en la medida en que los hechos son anteriores a la fecha del referido acuerdo, no incluir tampoco este espacio dentro de los 12 minutos, sin perjuicio de que así se haga en las actuaciones que se refieran a hechos posteriores a septiembre de 2014.
En consecuencia, descontado los tiempos de la aplicación MÍO y de la telepromoción al exceso publicitario computado, la emisión en esta franja de anuncios publicitarios y de televenta es inferior a los 12 minutos.
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- Día 31 de julio de 2014, franja de 11,00 a 12,00 horas, canal TELECINCO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 45 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
MEDIASET alega que se ha computado en los 12 minutos un avance de programación del programa “TAQUILLA MEDIASET” (de 22”), en concreto, el de “GEMELLIERS”, cuya exclusión sobre el cómputo de los 12 minutos ya ha sido analizada anteriormente.
Sin embargo, subsiste un exceso publicitario en esta franja de 23 segundos.
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- Día 4 de julio de 2014, franja de 21,00 a 22,00 horas, canal CUATRO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 88 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Alega MEDIASET que se han computado, en el límite de los 12 minutos, 10 segundos de un producto derivado de “DEPORTES CUATRO”. El anuncio, de 10 segundos de duración, se emitió a las 21:12:56. En él se promociona el juego “SUBBUTEO DE DEPORTES CUATRO”. El “SUBBUTEO” es un juego, también conocido como fútbol de mesa, consistente en recrear un partido de SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 20 de 30 fútbol por medio de equipos compuestos por once jugadores sobre una base convexa o plana, que se deslizan sobre una pana, a los cuales se golpea con el dedo, con el objetivo de marcar goles impulsando el balón mediante dichos jugadores. Se inventó, según Wikipedia, en 1929 y existen asociaciones que regulan el deporte y organizan campeonatos. En definitiva, el juego ya existía previamente al programa y, siendo “DEPORTES CUATRO” un programa informativo de deportes, no se puede entender que un juego, aunque sea de deportes, sea un producto accesorio directamente derivado del programa, ni tampoco puede considerarse como una autopromoción de la cadena o del prestador del servicio, regulada en el art. 4.3 del RD 1624/2011, al ir referida a un producto concreto. En consecuencia, procede su cómputo en el límite de los 12 minutos.
También alega que, por un error humano, se emitió en esta franja un anuncio planificado para la franja siguiente. Como ya se ha dicho, esta alegación no puede ser tenida en cuenta, por carecer de las notas de imprevisibilidad, inevitabilidad y prueba, necesarias para excluir de responsabilidad al prestador del servicio audiovisual.
En consecuencia, persiste en esta franja el exceso publicitario de 88 segundos.
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- Día 5 de julio de 2014, franja de 21,00 a 22,00 horas, canal CUATRO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 58 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Alega MEDIASET que se han computado 10 segundos de una promoción del CD de la película “PERDONA SI TE LLAMO AMOR”, que deberían haber computado en el límite de los 5 minutos. Lo cierto es que así consta computado en el acta de visionado, en el límite de los 5 minutos, entre las 21:03:44 y las 21:04:15 h.
En cuanto al cartón puro de patrocinio de “DEPORTES CUATRO”, de 10 segundos, se emitió a las 21:16:31 h., previo al cartel de comienzo del programa. A continuación de esta cortinilla se emitió una cortinilla avisando de que se iba a publicidad. A las 21:17:04 h. se emitió un anuncio publicitario de MOVISTAR FUSIÓN, de 30 segundos de duración, nueva cortinilla de vuelta de publicidad y comienzo del programa. Por lo que incumple lo dispuesto en la letra d) del Art. 12.1 del RD 1624/2011, a cuyo tenor: “El patrocinio debe ir colocado inmediatamente antes o inmediatamente después del programa patrocinado, o al inicio de cada reanudación tras los cortes que se produzcan, sin perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del apartado 2 del artículo 9 referente a la colocación de la telepromoción en las obras de ficción patrocinadas. No se admite la emisión de patrocinios durante el transcurso de los programas.” Y, en consecuencia, se computa en los 12 minutos.
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 21 de 30 También alega que, por un error humano, se emitió en esta franja un anuncio planificado para la franja siguiente. Como ya se ha dicho, esta alegación no puede ser tenida en cuenta, por carecer de las notas de imprevisibilidad, inevitabilidad y prueba, necesarias para excluir de responsabilidad al prestador del servicio audiovisual.
En consecuencia, persiste en esta franja el exceso publicitario de 58 segundos.
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- Día 6 de julio de 2014, franja de 21,00 a 22,00 horas, canal CUATRO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 94 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Entiende MEDIASET que se debía haber computado como autopromoción una creatividad, de 20 segundos, de la “REVISTA DIVINITY”, emitida a las 21:03:26
h., en la que se promociona la adquisición de una revista dirigida a mujeres que, según el prestador, representa la filosofía y valores del canal DIVINITY.
No se publicita ninguna marca y no se ha producido contraprestación por la emisión del espacio publicitario. La revista habla de moda, ropa, regalos, tendencias, peinados, belleza, etc. Como se ha dicho anteriormente, se trata de un producto de la cadena que, si bien no se vincula con ningún programa concreto, sí podría asociarse al conjunto de programas que conforman la filosofía del canal. Tal y como se expuso en el ya referido Acuerdo de esta Sala de 17 de septiembre de 2014, si bien no existe directa vinculación con un determinado programa, sino con un conjunto de los mismos, concurre el resto de requisitos ahí señalados: “se acredita la titularidad del prestador del servicio sobre sus derechos, asumiendo directa o indirectamente la explotación económica del producto, así como la emisión sin contraprestación y la ausencia de elementos publicitarios o comerciales ajenos a estos productos”. Siendo ello así, procede el descuento de tales 20 segundos.
La publicidad de SUBBUTEO, emitida a las 21:03:46 h., de 10 segundos de duración, ya ha sido analizada, concluyendo sobre la procedencia de su inclusión en el cómputo de los 12 minutos.
El patrocinio de los vinos de Jumilla, emitido a las 21:16:40 h., se encuentra en la misma situación que el de la franja anterior, es decir, se emitió previamente al cartel de entrada del programa, al terminar éste se emitió una cortinilla avisando de la llegada de publicidad, luego el spot de MOVISTAR, una cortinilla de salida de publicidad y el programa. Por lo que incumple lo dispuesto en la letra d) del art. 12.1 del RD 1624/2011, y se computa en el límite de los 12 minutos.
En consecuencia, subsiste en esta franja un exceso publicitario de 74 segundos.
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 22 de 30 19.- Día 20 de julio de 2014, franja de 13,00 a 14,00 horas, canal CUATRO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 59 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
En esta franja se computa en el límite de 12 minutos, una promoción de 20 segundos de un CD, titulado “ORGULLO DIVINO”, emitida a las 13:06:01 h., en la que se promociona la adquisición de un CD que, según el prestador, representa la filosofía y valores del canal DIVINITY. No se publicita ninguna marca y no se ha producido contraprestación por la emisión del espacio publicitario. El CD está compuesto por dos discos con canciones de diversos grupos musicales nacionales y extranjeros y se publicita en la tienda de MEDIASET al precio de 19,50€. A diferencia del supuesto anterior, no puede afirmarse que se trate de un producto vinculado con el canal o un determinado programa. NI siquiera cabría aquí sostener su vinculación con la filosofía o el tipo de programas incluidos en el canal. En consecuencia, resulta de aplicación a su promoción lo dispuesto en el art. 5.5 del RD 1624/2011, al ser una comunicación de productos o servicios que no son accesorios ni se derivan directamente de los programas, sino del prestador del servicio o de la cadena.
Tampoco puede considerarse como una autopromoción de la cadena o del prestador del servicio, regulada en el art. 4.3 del RD 1624/2011, al ir referida a un producto concreto y, por tanto, se considera como un mensaje publicitario de una actividad del prestador ajena a la comunicación audiovisual, computable en el límite de los 12 minutos.
El prestador repite en esta franja la alegación por la misma creatividad emitida el 3 de julio, en la franja de 15:00 a 16:00 h., de “TAQUILLA MEDIASET”, relativa a “COCACOLA MUSIC EXPERIENCE” (de 21”), cuya exclusión del cómputo de los 12 minutos ya ha sido analizada.
En consecuencia, subsiste en esta franja un exceso publicitario de 38 segundos.
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- Día 20 de julio de 2014, franja de 17,00 a 18,00 horas, canal CUATRO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 39 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Se vuelve a alegar el anuncio de “TAQUILLA MEDIASET”, relativo a “COCACOLA MUSIC EXPERIENCE” (de 21”), emitido a las 17:13:26 h., ya analizado y que debe ser excluido.
En cuanto al cartel de aviso de medicamento dentro del spot de CANESTAM, emitido entre las 7:1419 h. y las 17:14:22 h., de 4 segundos de duración, consta en el acta computado en el límite de los 12 minutos, por lo que procede el descuento de esos 4 segundos del exceso computado.
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 23 de 30 En consecuencia, tras lo expuesto, se computa un exceso publicitario de 14 segundos.
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- Día 20 de julio de 2014, franja de 19,00 a 20,00 horas, canal CUATRO, ámbito nacional: Se contabiliza un exceso de 48 segundos en el límite de los 12 minutos por hora natural, conforme consta en el acta de visionado, y así se comunicó en el Acuerdo de Incoación.
Alega MEDIASET que se han computado, en el límite de los 12 minutos, 10 segundos de un producto derivado de “DEPORTES CUATRO”. El anuncio se emitió a las 19:29:05 h., de 10 segundos de duración. En él se promociona el juego “JUEGO DE MESA DE DEPORTES CUATRO”, en el que se responde a las preguntas, se escoge la estrategia y se gana el partido. Al igual que en el caso del “SUBBUTEO”, siendo “DEPORTES CUATRO” un programa informativo de deportes, no se puede entender que un juego, aunque sea de deportes, sea un producto accesorio directamente derivado del programa.
Tampoco puede considerarse como una autopromoción de la cadena o del prestador del servicio, regulada en el art. 4.3 del RD 1624/2011, al ir referida a un producto concreto. De ahí, su cómputo en el límite de los 12 minutos.
Por último, MEDIASET alega otro anuncio de “TAQUILLA MEDIASET”
(duración 21’’), que según lo señalado en anteriores ocasiones debe ser descontado.
En consecuencia, tras lo expuesto, se computa un exceso publicitario de 27 segundos.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados Como se ha expuesto en los Antecedentes de Hecho, el principal sistema de identificación y comprobación utilizado para la determinación de los hechos presuntamente infractores viene constituido por el visionado de las cintas de grabación de las emisiones y su posterior plasmación en Actas de Visionado, todo ello realizado por el personal técnico de la CNMC, órgano al que corresponde, entre otras funciones, el ejercicio de las facultades de control e inspección en materia audiovisual.
Asimismo, en las Actas de Visionado se identifica el canal, la fecha, franja horaria (concretada en horas, minutos y segundos), así como el ámbito territorial de las emisiones y el cómputo de las distintas formas publicitarias y de televenta emitidas en cada hora natural, al igual que el cómputo de las telepromociones (art. 14.1, párrafo 3º), la autopromoción (art. 13.2, párrafo 2º) y los conceptos no computables.
El órgano instructor ha propuesto se declare el incumplimiento de las limitaciones establecidas para la emisión de mensajes publicitarios y de televenta en el art. 14.1 de la LGCA por parte de MEDIASET en los días y SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 24 de 30 franjas horarias especificados en el acuerdo de incoación, con la salvedad de la franja horaria de 11,00 h. a 12,00 h. del día 28 de julio de 2014 del canal TELECINCO, de la que se reconoció en fase de propuesta de resolución que las emisiones publicitarias estaban dentro del límite legal.
Consta unido al expediente soporte de las grabaciones de las emisiones de las franjas horarias en las que se detectan los excesos. Cada grabación contiene impresionada la hora de emisión y se acompaña de un archivo en el que consta la fecha, la hora de emisión y la duración de la grabación.
Tras lo expuesto, y tras visionar las grabaciones y comprobar la documentación que obra en el expediente, ha quedado acreditado que los incumplimientos en los que ha incurrido MEDIASET respecto al tiempo dedicado a la emisión de publicidad, a los que se han unido los datos contenidos en el informe de audiencias, son los antes declarados como probados, esto es:
De conformidad con lo establecido en el artículo 58.6 de la LGCA la contravención de las obligaciones y prohibiciones establecidas en el artículo 14.1 de la citada Ley, están tipificadas como infracciones graves cuando el exceso sea superior al veinte por ciento de lo permitido. En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que los excesos de publicidad declarados probados, en ningún caso superan el citado veinte por ciento, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 59.2, en relación al artículo 58.6, ambos de la LGCA, los hechos probados constituyen infracciones administrativas de carácter leve.
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 12 MINUTOS
(Art. 14.1 de la Ley 7/2010) Canal Fecha Horas de reloj Publicidad computada Ámbito AM
(en miles) AM%
Cuota TELECINCO
03/07/2014 15:00:00 a 16:00:00 13 minutos y 12 segundos Nacional
1.408
3,3 11,2 TELECINCO
03/07/2014 20:00:00 a 21:00:00 12 minutos y 40 segundos Nacional
1.492
3,5 17,1 TELECINCO
05/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 13 minutos y 03 segundos Nacional
1.449
3,4 12,1 TELECINCO
06/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 13 minutos y 32 segundos Nacional
1.360
3,2 13,7 TELECINCO
15/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 13 minutos y 06 segundos Nacional
2.039
4,8 13,8 TELECINCO
16/07/2014 00:00:00 a 01:00:00 13 minutos y 22 segundos Nacional
1.716 17,7 TELECINCO
19/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 12 minutos y 29 segundos Nacional
1.965
4,6 17,4 TELECINCO
21/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 00 segundos Nacional
1.542
3,6 TELECINCO
23/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 12 minutos y 36 segundos Nacional
1.676 12,2 TELECINCO
24/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 12 minutos y 32 segundos Nacional
1.091
2,6
8,3 TELECINCO
25/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 12 minutos y 35 segundos Nacional
1,1 15,3 TELECINCO
25/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 12 minutos y 38 segundos Nacional
1,9 14,5 TELECINCO
25/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 12 minutos y 27 segundos Nacional
1.712 15,4 TELECINCO
31/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 12 minutos y 23 segundos Nacional
1,2 17,4 CUATRO
04/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 28 segundos Nacional
0,9
3,8 CUATRO
05/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 12 minutos y 58 segundos Nacional
0,9
4,3 CUATRO
06/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 14 segundos Nacional
1,6
5,4 CUATRO
20/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 12 minutos y 38 segundos Nacional
1,1
7,8 CUATRO
20/07/2014 17:00:00 a 18:00:00 12 minutos y 14 segundos Nacional
1.131
2,7 10,7 CUATRO
20/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 12 minutos y 27 segundos Nacional
1,7
7,8 SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 25 de 30 CUARTO.- Otras alegaciones de MEDIASET
4.1. Carácter no continuado de las infracciones No puede atenderse la solicitud de MEDIASET para que se consideren como infracciones continuadas excesos publicitarios en franjas horarias en que se repiten las creatividades que, según el operador, han dado lugar a los excesos, ni puede, en consecuencia, imponerse una única sanción por todos los excesos en los que concurran tales notas y con independencia del número de emisiones. Los excesos publicitarios se deben a que la emisión de publicidad convencional y de anuncios de televenta, computados en su conjunto dentro de cada franja horaria, superan los 12 minutos por hora natural, sin que pueda entenderse que la emisión de un anuncio concreto, o varios de ellos, sean los determinantes del exceso publicitario. Cada exceso en cada franja constituye una infracción autónoma. La identidad del exceso o del espacio sobre el que se computa dicho exceso no permite dotar de continuidad la conducta ni imponer una única sanción. Los excesos publicitarios, computados en diversas franjas horarias, son objeto de programación independiente, y constituyen acciones independientes entre sí.
En consecuencia, no puede aplicarse el artículo 4.3 del RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.
Por todo ello no estamos ante un supuesto de infracción continuada sino ante veinte (20) infracciones administrativas de carácter leve.
4.2. Confianza legítima Alega MEDIASET la infracción del principio de confianza legítima fundada en la ausencia de un requerimiento previo. Su ausencia, según la propia MEDIASET, motivó que el operador extendiera en el tiempo los incumplimientos por excesos publicitarios.
El motivo no puede acogerse. El principio de confianza legítima exige la existencia de actos de la Administración, tácitos o presuntos, “que sean concluyentes e inequívocos en relación con la evidencia de la conducta de la Administración reflejada en ellos" (Sentencia Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2013, rec. 325/2010). No cabe deducir actos concluyentes de la CNMC por la ausencia de un requerimiento previo, regulado en el artículo 48 de la LGCA y derogado por la letra g) de la disposición derogatoria de la LCNMC, por cuanto éste no constituye un presupuesto necesario para la incoación de un expediente sancionador. No puede pretender MEDIASET, con esta alegación, que se realicen cómputos de espacios publicitarios abiertamente contrarios a lo dispuesto en la LGCA y el RD 1624/2010.
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4.3. Aplicación retroactiva de la norma MEDIASET sostiene que se ha procedido a aplicar retroactivamente la normativa.
Las disposiciones que se han aplicado en esta resolución son la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) y la versión vigente al tiempo de los hechos (julio de 2014) del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley
7/2010, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva. No hay aplicación retroactiva de ninguna norma.
En lo que se refiere al ya referido “Acuerdo por el que se da contestación a diversas consultas formuladas por los operadores en materia de publicidad y autopromoción televisivas”, de 17 de septiembre de 2014, de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ya se ha señalado que el mismo no constituye una norma, ni innova los criterios que vienen ya referidos en la citada normativa, y aplicados por los órganos en cada caso competente. Aun así, en algún supuesto en el que hubiera podido apreciarse un criterio interpretativo distinto, se ha optado por excluir de consideración lo manifestado en dicho acuerdo, al ser de fecha posterior (septiembre 2014) a los hechos (julio 2014).
QUINTO.- Responsabilidad de la infracción.
MEDIASET ha sostenido también su falta de responsabilidad, esencialmente basada en la ausencia de intencionalidad.
No obstante, MEDIASET es responsable de los contenidos que emite y, a efectos del procedimiento administrativo sancionador, la responsabilidad puede ser exigida “aún a título de simple inobservancia” (art. 130.1 Ley 30/1992), lo que conduce a la atribución de responsabilidades incluso en los casos de negligencia simple respecto del cumplimiento de los deberes legales impuestos a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual.
Esta exigencia de responsabilidad está relacionada con que el sector audiovisual es un sector altamente especializado y con que MEDIASET, como prestador de dicho servicio, cuenta con expertos profesionales que deben poner la diligencia suficiente para el cumplimiento de la normativa. Cualquier fallo técnico, humano o de otra índole, debe poder ser evitado o en su caso, corregido o subsanado por el propio operador.
Los diversos errores que pudieran alegarse como causantes de los incumplimientos no resultan aceptables, por cuanto el prestador es el responsable de la emisión de programas y publicidad y debe tener un control sobre los tiempos de emisión constituyendo, en caso contrario, supuestos de negligencia en su actuación, únicamente salvables en casos de sucesos SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 27 de 30 imprevistos e inevitables, y no por meros errores que no le exoneran de responsabilidad administrativa por ausencia de culpabilidad en la comisión de los hechos cometidos, sobre todo cuando esa negligencia repercute negativamente sobre los telespectadores.
Por lo demás, la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 21 de febrero y 10 de marzo de 2003, a que hace referencia la sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2005 (recurso 792/2003 interpuesto por un prestador del servicio de televisión), establece que los excesos publicitarios técnicos, no queridos por el operador, no se excluyen del cómputo ni tales errores excluyen la culpabilidad, en su aspecto negligente, ya que el respeto de los límites impuestos por la norma exige extremar el cuidado, dada la trascendencia sobre el gran número de personas que pueden verse afectadas por el exceso.
El prestador del servicio de comunicación audiovisual debe poner todos los medios necesarios para cumplir con sus obligaciones legales con el fin de garantizar los derechos de los usuarios del servicio de televisión, derechos que en todo caso deben prevalecer frente a los intereses del mercado publicitario, por lo que es su obligación buscar el equilibrio que la Ley determina, evitando concentraciones publicitarias excesivas en un período dado, y debiendo, en cualquier caso, mantener ese equilibrio en beneficio del telespectador.
Vistas las alegaciones, y tras el visionado de las grabaciones y el contenido de los documentos incorporados a las presentes actuaciones, se considera probada la responsabilidad directa de MEDIASET, en el incumplimiento en los canales, días y franjas horarias especificados, del límite de emisión de 12 minutos por hora natural de espacios dedicados a los mensajes publicitarios y la televenta establecido en el art. 14.1 de la Ley 7/2010, sin que se aprecie circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad.
SEXTO.- Cuantificación de la sanción.
De conformidad con el art. 60.3 de la LGCA, cada una de las veinte infracciones cometidas puede ser sancionada con multa de hasta 100.000,00 euros.
En la graduación de las sanciones a imponer se han tenido en cuenta los criterios legales que a tal efecto establecen los artículos 131.3 de la Ley 30/1992 y 60.3 y 4,de la Ley 712010, valorándose circunstancias, como la repercusión social en función del canal y de la franja horaria de emisión, es decir el número de usuarios afectados por los hechos imputados, la duración de la publicidad en lo que al exceso legal se refiere y el beneficio económico que la conducta infractora puede haber reportado al operador.
Dichas sanciones han sido evaluadas, según detalle adjunto, atendiendo principalmente a la audiencia afectada y al beneficio que el infractor ha SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
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C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 28 de 30 obtenido de la comisión de los hechos infractores, en función de los excesos de tiempo en la publicidad emitida.
Finalmente, por lo que se refiere a la alegación realizada por MEDIASET
relativa a que, a su juicio, las sanciones propuestas resultan arbitrarias y desorbitadas, debe señalarse que la sanción que establece la Ley 7/2010 para las infracciones leves es de hasta 100.000,00 €, por lo que se han propuesto en su grado mínimo, aun considerando que algunos de los excesos lo han sido en las franjas de mayor audiencia de los canales.
Vistos los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho anteriores, la Sala de Supervisión Regulatoria, HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 12 MINUTOS
(Art. 14.1 de la Ley 7/2010) Y AUDIENCIA MEDIA OBTENIDA (en miles de personas) Canal Fecha Horas de reloj Extralimitación en emisión de publicidad de 12'lhora natural, en segundos Ámbito AM
(en miles) Sanción TELECINCO
03/07/2014 15:00:00 a 16:00:00 72 segundos Nacional
1.408 16.268,00 € TELECINCO
03/07/2014 20:00:00 a 21:00:00 40 segundos Nacional
1.492 11.640,00 € TELECINCO
05/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 63 segundos Nacional
1.449 15.174,50 € TELECINCO
06/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 92 segundos Nacional
1.360 18.938,00 € TELECINCO
15/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 66 segundos Nacional
2.039 19.982,00 € TELECINCO
16/07/2014 00:00:00 a 01:00:00 82 segundos Nacional
1.716 20.662,00 € TELECINCO
19/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 29 segundos Nacional
1.965 11.336,50 € TELECINCO
21/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 60 segundos Nacional
1.542 15.290,00 € TELECINCO
23/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 36 segundos Nacional
1.676 11.714,00 € TELECINCO
24/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 32 segundos Nacional
1.091
8.888,00 € TELECINCO
25/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 35 segundos Nacional
6.837,50 € TELECINCO
25/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 38 segundos Nacional
8.477,00 € TELECINCO
25/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 27 segundos Nacional
1.712 10.143,50 € TELECINCO
31/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 23 segundos Nacional
6.345,50 € CUATRO
04/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 88 segundos Nacional
8.652,00 € CUATRO
05/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 58 segundos Nacional
7.407,00 € CUATRO
06/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 74 segundos Nacional 10.513,00 € CUATRO
20/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 38 segundos Nacional
6.957,00 € CUATRO
20/07/2014 17:00:00 a 18:00:00 14 segundos Nacional
1.131
6.764,00 € CUATRO
20/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 27 segundos Nacional
7.146,50 € TOTAL SANCIONES
229.136,00 € SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 29 de 30
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., responsable editorial de los canales de televisión TELECINCO y CUATRO, responsable de la comisión de veinte (20) infracciones administrativas de carácter leve, al haber superado en los canales, horas naturales y fechas que a continuación se indican, los límites de tiempo de emisión dedicados a los mensajes publicitarios, regulados en el Art. 14.1 de la Ley 712010:
SEGUNDO.- Imponer a MEDIASET, multas por importe total de 229.136 €
(doscientos veintinueve mil ciento treinta y seis euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 60.3 de la citada Ley.
El pago de la sanción deberá efectuarse mediante ingreso en la cuenta número 2100-5000-57-0200029123 abierta al efecto en la entidad financiera Caixabank,
S. A. (“La Caixa”). Una vez efectuado el ingreso, se remitirá un ejemplar del recibo de ingreso a esta Comisión para su archivo. El plazo para realizar el pago en período voluntario es el establecido en el artículo 62.2, apartados a y
b, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dependiendo del día en que se reciba la notificación de la presente resolución. En el supuesto de no efectuar el ingreso en el plazo concedido, se procederá a su exacción por la vía de apremio.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 12 MINUTOS
(Art. 14.1 de la Ley 7/2010) Canal Fecha Horas de reloj Publicidad computada Ámbito TELECINCO
03/07/2014 15:00:00 a 16:00:00 13 minutos y 12 segundos Nacional TELECINCO
03/07/2014 20:00:00 a 21:00:00 12 minutos y 40 segundos Nacional TELECINCO
05/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 13 minutos y 03 segundos Nacional TELECINCO
06/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 13 minutos y 32 segundos Nacional TELECINCO
15/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 13 minutos y 06 segundos Nacional TELECINCO
16/07/2014 00:00:00 a 01:00:00 13 minutos y 22 segundos Nacional TELECINCO
19/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 12 minutos y 29 segundos Nacional TELECINCO
21/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 00 segundos Nacional TELECINCO
23/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 12 minutos y 36 segundos Nacional TELECINCO
24/07/2014 23:00:00 a 24:00:00 12 minutos y 32 segundos Nacional TELECINCO
25/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 12 minutos y 35 segundos Nacional TELECINCO
25/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 12 minutos y 38 segundos Nacional TELECINCO
25/07/2014 22:00:00 a 23:00:00 12 minutos y 27 segundos Nacional TELECINCO
31/07/2014 11:00:00 a 12:00:00 12 minutos y 23 segundos Nacional CUATRO
04/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 28 segundos Nacional CUATRO
05/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 12 minutos y 58 segundos Nacional CUATRO
06/07/2014 21:00:00 a 22:00:00 13 minutos y 14 segundos Nacional CUATRO
20/07/2014 13:00:00 a 14:00:00 12 minutos y 38 segundos Nacional CUATRO
20/07/2014 17:00:00 a 18:00:00 12 minutos y 14 segundos Nacional CUATRO
20/07/2014 19:00:00 a 20:00:00 12 minutos y 27 segundos Nacional SNC/DTSA/2064/14/MEDIASET
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 30 de 30 fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación.
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