Resolución nº SNC/DTSA/1448/13, de July 10, 2014, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

SNC/DTSA/1448/13/

NUMERACIÓN UNIVERSAL

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

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RESOLUCIÓN

DEL

EXPEDIENTE

SANCIONADOR

CONTRA

UNIVERSAL TELECOM EXPERTS, S.L., POR EL PRESUNTO

INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES DEL

OTORGAMIENTO DE LOS DERECHOS DE USO DE LOS RECURSOS

PÚBLICOS DE NUMERACIÓN (SNC/DTSA/1448/13/NUMERACIÓN

UNIVERSAL).

SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA DE LA CNMC

Presidenta

Dª. María Fernández Pérez

Consejeros

D. Eduardo García Matilla

D. Josep María Guinart Solà

Dª. Clotilde de la Higuera González

D. Diego Rodríguez Rodríguez

Secretario de la Sala

D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo

En Barcelona, a 10 de julio de 2014

Visto el expediente sancionador incoado a Universal Telecom Experts, S.L., por el presunto incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de recursos públicos de numeración, la SALA DE SUPERVISIÓN

REGULATORIA acuerda lo siguiente:

I

ANTECEDENTES

Primero.- Escrito de Elegant Business, S.C.

Con fecha 21 de junio de 2012 tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

(en adelante, CMT), escrito de la entidad Elegant Business, S.C. (en lo sucesivo, Elegant), mediante el cual denunciaba a Universal Telecom Experts, S.L. (en adelante, Universal) por la presunta denegación de la portabilidad de varios números geográficos pertenecientes a un mismo usuario, debido a su “secuestro”, por competencia desleal y falseamiento de la libre competencia.

Según se deduce de la denuncia, Elegant, revendedor de los servicios de Jazz Telecom, S.A.U. (en adelante, Jazztel) solicitó a esta última la tramitación de la portabilidad de los números [CONFIDENCIAL

FIN CONFIDENCIAL] la cual había sido Organismo sectorial sustituido e integrado en la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 2 de 26 denegada por France Telecom España, S.A. Sociedad Unipersonal (en adelante, Orange) por contener datos incorrectos, ya que Elegant habría indicado en la solicitud que el operador donante era Universal, cuando esta entidad no constaba como operador titular de la numeración.

La denunciante consideraba que la negativa a admitir la portabilidad estaría restringiendo el derecho de los usuarios finales a la libre elección de proveedor y contraviniendo la obligación de los operadores de garantizar la conservación de la numeración, recogida en el artículo 18 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2003)

. Por este motivo, Elegant solicitó a esta Comisión que ordenara a Universal liberar la numeración para ser portada a favor de la denunciante.

Segundo.- Apertura de un periodo de información previa En virtud de lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el 4 de octubre de 2012 se acordó, por el Secretario de la CMT, la apertura de un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y decidir sobre la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento (RO 2012/1613).

Este hecho fue comunicado a los operadores Elegant, Universal, France Telecom España, S.A.U. –actualmente, Orange- y Jazztel, junto al requerimiento de determinada información, necesaria para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debía pronunciarse la resolución que pusiese fin al expediente.

Tercero.- Acuerdo de incoación del presente procedimiento sancionador Mediante Resolución del Consejo de la CMT de 11 de julio de 2013 se acordó iniciar un procedimiento sancionador contra Universal Telecom, como presunto responsable directo de las siguientes infracciones administrativas (Documento núm. 1 del expediente administrativo):

-El presunto incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración debidamente aprobados, tipificado en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003, al existir indicios de incumplimiento de la normativa aplicable al uso de dicha numeración, al no haber solicitado la subasignación de la numeración de la que hacía uso, para prestar servicios a sus clientes.

-El presunto incumplimiento de las resoluciones adoptadas por esta Comisión, tipificado en el artículo 53.r) de la LGTel de 2003, al existir fuertes indicios del incumplimiento de las resoluciones relativas a los mecanismos de portabilidad.

-El presunto incumplimiento de los requisitos exigibles en la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público (en adelante, STDP) en su modalidad La LGTel ha sido derogada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en cuyo artículo 21 se recoge la misma obligación.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 3 de 26 de reventa, tipificado en el artículo 53.t) de la LGTel de 2003, al existir fuertes indicios de incumplimiento de la obligación de garantizar a los consumidores y usuarios finales el derecho a conservar la numeración.

El acuerdo de inicio fue notificado a Universal el día 15 de julio de 2013 (Documento núm. 2). Asimismo, el citado acuerdo fue comunicado a la instructora, con traslado de las actuaciones practicadas en el expediente RO 2012/1613 (Documento núm. 3).

Cuarto.- Solicitud de acceso al expediente y ampliación de plazo Con fecha de 16 de julio de 2013 se recibió en la CMT escrito de Universal por el que solicitaba copia de los documentos obrantes en el expediente y una ampliación del plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (Documento núm. 4).

Con fecha de 25 de julio de 2013, se comunicó a Universal el número de expediente con el que se tramitaba el presente procedimiento, se le remitió copia de los documentos obrantes en el expediente, a los que aún no había tenido acceso, y se le comunicó que se denegaba la ampliación de plazo solicitada (Documento núm. 5).

Quinto.- Alegaciones de Universal Con fecha de 6 de agosto de 2013, se recibió en la CMT escrito de Universal por el que formulaba alegaciones al acuerdo de incoación del presente procedimiento sancionador

(Documento núm. 6).

Sexto.- Requerimiento de información a Universal Con fecha de 30 de agosto de 2013, la instructora formuló requerimiento de información a Universal acerca de su relación contractual con Orange, con Jazztel y acerca del servicio de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público que prestaba, de la situación de las líneas telefónicas, de sus clientes, así como del beneficio bruto obtenido por su actividad (Documento núm. 7).

Séptimo.- Contestación al requerimiento de información de Universal Con fecha de 9 de septiembre de 2013, se recibió en la CMT escrito de Universal mediante el cual venía a dar cumplimiento al requerimiento de información indicado en el Antecedente de Hecho anterior (Documento núm. 8).

Octavo.- Requerimientos de información a Jazztel y Universal Con fecha de 24 de octubre de 2013, se formularon sendos requerimientos de información (Documentos núm. 9 y 10). Se requirió información, por un lado, a Jazztel, acerca de su relación contractual con Universal, así como de la intervención de la entidad Rumbatel Comunicaciones, S.L. (en adelante, Rumbatel) en la portabilidad de la numeración de la que hacía uso Universal.

Por otro lado, se requirió información adicional a Universal acerca de su relación con Jazztel y con Rumbatel, solicitándose, asimismo, una aclaración de determinados puntos de su escrito de 9 de septiembre de 2013 y copia de las solicitudes de portabilidad objeto de denuncia.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 4 de 26 Noveno.- Contestación al requerimiento de información de Universal y Jazztel Con sendas fechas de 3 y 6 de noviembre de 2013, se recibió en esta Comisión la respuesta a los requerimientos de información indicados en el Antecedente de Hecho anterior de los operadores Universal y Jazztel, respectivamente (Documentos núm. 11 y 12).

Décimo.- Requerimientos adicionales a Universal y a Orange Con fecha de 4 de marzo de 2014, se formularon nuevos requerimientos de información a Universal y Orange, al primer operador respecto a información económica relativa al servicio de reventa del servicio telefónico fijo, y a Orange acerca del tráfico cursado, de los precios aplicados y de la facturación a Universal

(Documentos núm. 13 y 14).

En dicho escrito se comunicaba a ambas operadoras que se paralizaba el plazo máximo legal para resolver el presente procedimiento por el tiempo que mediara entre la notificación del requerimiento de información formulado a Universal Telecom y su efectivo cumplimiento, o bien por el transcurso del plazo concedido, lo que fue notificado a la operadora el mismo día.

Undécimo.- Contestación de Universal y Orange En los días 12 y 20 de marzo de 2014, se recibieron en esta Comisión los escritos de contestación a los requerimientos de información formulados a las entidades indicadas

(Documentos núm. 15 y 16).

Duodécimo.- Nuevo requerimiento a Orange Con fecha de 4 de abril de 2014, se realizó un último requerimiento de información a Orange en el que se le pedía aclaración de determinados aspectos de la información aportada en su último escrito. Dicho requerimiento fue contestado por la operadora el día 15 del mismo mes (Documentos núm. 17 y 18).

Décimo tercero.- Declaración de confidencialidad Con fecha de 9 de mayo de 2014 la instructora del procedimiento declaró la confidencialidad de determinados datos contenidos en los escritos de Universal, Jazztel y Orange (Documento núm. 19).

Décimo cuarto.- Propuesta de resolución Con fecha de 5 de junio de 2014, la instructora del procedimiento sancionador emitió la correspondiente propuesta de resolución en la que proponía (Documento núm. 20):

“

PRIMERO.- Que se declare responsable directa a Universal Telecom Experts,

S.L. de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014, por el incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración, al haber hecho un mal uso de la numeración geográfica, por contratarla como usuario final a efectos de revenderla y por utilizarla para un servicio para el que no está atribuida, en el periodo que transcurrió entre febrero de 2007 y marzo de 2013.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 5 de 26 SEGUNDO.- Que se imponga a Universal Telecom Experts, S.L. una sanción económica por importe de 53.500 euros por la anterior conducta.”

Dicha propuesta de resolución fue notificada debidamente a Universal el día 9 de junio de 2014, tal como consta en el acuse de recibo obrante en el expediente.

Décimo quinto.- Alegaciones de Universal a la propuesta de resolución formulada por la instructora Durante el trámite de audiencia y mediante escrito de 25 de junio de 2014, Universal formuló alegaciones sobre la propuesta de resolución formulada por la instructora

(Documento núm. 21), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador).

En dichas alegaciones, además de reiterar mayoritariamente alegaciones ya formuladas al acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, aporta extensa documentación económica referida a los ingresos y gastos obtenidos con la actividad objeto de sanción.

Décimo sexto.- Finalización de la fase de instrucción Con fecha 30 de junio de 2014, una vez finalizada la instrucción del procedimiento sancionador, y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, se elevó para resolución la propuesta de resolución junto con el expediente administrativo instruido.

II HECHOS PROBADOS

Según consta en las actuaciones realizadas y en los documentos incorporados a la instrucción del procedimiento sancionador, resultan probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Universal contrató como usuario final con Orange el servicio telefónico desde febrero de 2007 hasta octubre de 2013 Universal y Orange han aportado copia de los siguientes contratos que rigen la relación entre ambos:

- Contrato para empresas suscrito entre Orange y Universal el 2 de febrero de 2007 con un acceso primario

, compuesto por un número de cabecera y 400 números asociados (DDI

) (aportado por Universal junto a su escrito de 30 de octubre de 2012).

- Contrato para empresas suscrito entre Orange y Universal el 15 de diciembre de Los accesos primarios (E-1) son enlaces de gran capacidad (de 2 Mbit/s) o accesos múltiples, que permiten cursar hasta 32 llamadas simultáneas y que tienen varias líneas asociadas (con un número telefónico de cabecera); son utilizados, por ejemplo, para las centralitas telefónicas. Sus características impiden que se pueda solicitar individualmente la portabilidad de alguna de las líneas que componen el acceso múltiple; la portabilidad del número de cabecera implica la portabilidad de todas las líneas asociadas.

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irect dial-in:

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istemas de marcación directa de extensiones.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 6 de 26 2008 para un acceso primario con 90 números (DDI) (aportado junto al escrito de Orange de 20 de marzo de 2014).

- Contrato para empresas suscrito entre Orange y Universal el 9 de noviembre de 2009 para la contratación de un acceso primario, que incluía 30 líneas, y tarifa plana de 24 horas (aportado por Orange junto a su escrito de 22 de febrero de 2013).

Como ha podido comprobarse, los tres contratos suscritos entre las partes eran de cliente-empresa, es decir, de cliente final. El primero de éstos se encuentra fechado en el año 2007, a pesar de que Universal afirma, en su escrito de 6 de agosto de 2013, que mantenía una relación de prestación de servicios con Orange desde 2005.

En la cláusula 10 de las condiciones generales de los contratos aportados se establece expresamente que “[N]inguna de las partes podrá ceder en todo o en parte este contrato sin el consentimiento expreso de la otra”.

A pesar de lo anterior, Universal afirma que actuaba “con el pleno convencimiento de que FTE (Orange) había cumplido con todos los trámites necesarios para estar adecuadamente ‘aparaguados’”, basando dicho convencimiento, según alega, en conversaciones telefónicas y reuniones mantenidas con los comerciales de Orange, sin tener “constancia fehaciente de estas comunicaciones”.

Tal como manifiesta, Universal contrató intencionadamente con Orange como usuario final a pesar de estar inscrito como revendedor del servicio telefónico fijo disponible al público (STDP) desde 2005. Es necesario señalar que las líneas telefónicas afectadas y analizadas en este procedimiento sancionador son las contratadas a Orange y posteriormente portadas a Jazztel. Según la información aportada por Universal,

- Durante la información previa instruida con anterioridad por la CMT, afirmó que se trataría de [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].

- Durante el presente procedimiento sancionador, ha señalado que se trataría de

[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].

En conclusión, de conformidad con los contratos suscritos, Universal era un usuario final de Orange, con alrededor de 600 líneas asociadas a accesos primarios, teniendo en cuenta la información aportada por la propia empresa –y difiere la información aportada sobre el número de líneas en la información previa y en el procedimiento sancionador-.

SEGUNDO.- Entre febrero de 2007 y marzo de 2013, Universal utilizó las líneas telefónicas y la numeración contratadas como usuario final con Orange para prestar servicios de comunicaciones electrónicas Universal es un operador inscrito en el Registro de Operadores de comunicaciones electrónicas para la prestación, entre otros, de los servicios de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público y el servicio telefónico sobre redes de datos en interoperabilidad con el servicio telefónico disponible al público, desde 19 de septiembre de 2005.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 7 de 26 En ningún momento del periodo de información previa instruido o del presente procedimiento sancionador, Universal ha negado que prestara servicios de comunicaciones electrónicas sobre la base de las líneas contratadas a Orange como usuario final. Así, como se ha indicado en el Hecho Probado anterior, actuaba en el mercado con el convencimiento de que Orange le aparaguaba.

Universal manifiesta, en su escrito de 9 de septiembre de 2013, en cuanto a sus clientes, que [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]. En este sentido, Universal ha aportado datos de la evolución anual de sus clientes en los ejercicios 2009 a 2013

.

De conformidad con el modelo de contrato que Universal firmaba con sus clientes, el servicio contratado es el de telefonía IP en interoperabilidad con el servicio telefónico disponible al público, con una plataforma para la gestión y control de su actividad a la que acceden los usuarios, mediante facturación prepago, y con la que los clientes pueden disponer de numeración geográfica si lo solicitan, a efectos de recibir llamadas desde la red telefónica conmutada.

Puesto que los números que proporcionaba Universal a sus clientes eran los suministrados por Orange en base a sus contratos de cliente final-empresa, tal como se pudo comprobar en el expediente de información previa incoado a raíz del caso denunciado por el cliente [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL], se ha concluido en el presente procedimiento que Universal prestaba servicios de voz por Internet, a través de las líneas y numeración de Orange.

Orange ha manifestado que Universal no le había comunicado que prestaba servicios de comunicaciones electrónicas sobre sus líneas, ni le había comunicado que otorgaba a clientes la numeración que le había proporcionado como usuario final.

En su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación del presente procedimiento sancionador, Universal manifiesta que no tenía un contrato de ‘aparaguamiento’ con Orange y que “operaba en el mercado con la antigua fórmula de la ‘reventa’ tradicional de líneas”.

La reventa tradicional de líneas a la que hace referencia Universal se realiza en el sector mediante el aparaguamiento por parte de un operador ‘host’ con el que el operador reventa suscribe un contrato mayorista a estos efectos. Sin embargo, Universal no tenía un contrato mayorista con Orange, ni de aparaguamiento, ni solicitó la subasignación de la numeración como se indica en el Fundamento de Derecho siguiente –aunque para este servicio, como se verá más adelante, hoy por hoy no puede subasignarse numeración-.

Por un lado, ha de señalarse que el posible “aparaguamiento” por parte de Orange o su conocimiento de la situación no exime a Universal del cumplimiento de sus obligaciones como operador de comunicaciones electrónicas.

Por otro lado, no se ha probado que Orange proporcionase el servicio telefónico como operador anfitrión con el fin de que Universal revendiese su servicio o sus números.

Según los datos aportados por Universal sobre la evolución anual de sus clientes: [CONFIDENCIAL FIN

CONFIDENCIAL]. Según manifiesta Universal en su escrito de 3 de noviembre de 2013, sus clientes pymes contratan sus servicios para [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 8 de 26 Por el servicio contratado, Orange no tenía por qué conocer las actividades de Universal, habiendo declarado Orange que lo hacía sin su consentimiento. Esto es así porque, técnicamente, el servicio contratado de ‘soluciones telefonía AD-AI’ era propio de un cliente empresa al tratarse de accesos primarios RDSI (como ha podido comprobarse en los contratos y en la solicitud de portabilidad de marzo de 2013), que, generalmente, dan servicio a una centralita telefónica, en cuyo punto el tráfico es entregado por el operador (en este caso, Orange) al cliente (Universal), sin que Orange tenga medios técnicos de controlar el posterior enrutamiento del tráfico que pudiera hacer el cliente, como en este caso ha sucedido, ya que la visibilidad técnica de dicho tráfico acaba en ese punto de la red, como si de un PTR

en el domicilio del cliente final se tratara. Es decir, Orange sólo tenía control de las llamadas desde o hacia la numeración que había proporcionado a Universal; en cambio, si Universal cedía esa numeración a terceros o reencaminaba tráfico a otros destinos sin que esas llamadas pasasen por el PTR, esto quedaba fuera del control de Orange.

Por la facturación tampoco Orange pudo detectar la actividad de Universal. La facturación media mensual de

Universal era de

[CONFIDENCIAL

FIN

CONFIDENCIAL] euros, como ha podido comprobarse de las facturas aportadas al presente procedimiento, donde Universal tenía contratada una tarifa plana 24 horas

(‘Cuota mensual tarifa plana nacional 24h’), según la cual pagaba una cantidad mensual con derecho al consumo de 1000 minutos mensuales en llamadas con destino ‘fijo nacional las 24 horas’, tarificándose el resto de llamadas ‘según tarifa Negocio’. En cambio, la facturación media de, por ejemplo, un operador revendedor del servicio telefónico fijo de Orange en los años 2011 a 2013, según contestó la operadora al requerimiento formulado por la instructora, era muy superior.

Asimismo, el tráfico que generaba Universal en pocas ocasiones superaba el bono de llamadas incluido en la tarifa plana contratada (y en caso de hacerlo era en cantidad reducida), hecho que puede observarse en las facturas correspondientes a los meses de enero y abril de 2011 aportadas por Orange, donde no se facturó a Universal ningún concepto fuera de la tarifa plana indicada; por lo que no se habría generado tráfico superior a los mil minutos que incluye. Como se ha indicado, lo habitual es que un operador que revenda, por ejemplo, el servicio telefónico, presente un volumen de tráfico muy superior.

Por último, tampoco en virtud de las solicitudes de portabilidad pudo detectar Orange una actividad irregular de Universal sobre las líneas de Orange.

Orange recibió tres solicitudes de portabilidad de la numeración cedida a Universal en base a su contrato de usuario final-gran cuenta, como se comprobó en la documentación aportada por la propia Universal al expediente de información previa del que trae causa el presente procedimiento sancionador.

La primera solicitud de portabilidad estaba firmada por un cliente de Universal y pedía la portabilidad hacia Jazztel –operador receptor

- de tres números. A Orange le Punto de terminación de red.

Aunque Elegant era el operador reventa receptor, que había contratado con el cliente, así como denunciante en la información previa RO 2012/1613.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 9 de 26 constaba que el abonado titular de las líneas era Universal, por lo que, procedió a rechazar la solicitud de portabilidad, considerando que se trataba de un error, indicando como causa de rechazo: ‘falta de correspondencia entre numeración y abonado identificado por DNI/NIF’.

Posteriormente, la segunda y la tercera solicitud de portabilidad recibidas por Orange aparecían firmadas por Universal – el operador receptor era Jazztel-, por lo que la identidad del titular no fue un indicador de irregularidad, tal como se ha señalado respecto a la primera solicitud. Estas dos últimas solicitudes perseguían la migración a Jazztel de toda la numeración cedida por Orange a Universal, al indicarse en las mismas todos los números de cabecera de los accesos primarios contratados

.

La segunda solicitud fue cancelada por el operador receptor (Jazztel) al haber reparado el cliente, Universal, en que se trataba de accesos primarios y que se portaría toda la numeración asociada a los números de cabecera. Con la tercera solicitud se portó toda la numeración de Universal a Jazztel (marzo de 2013).

En consecuencia, se concluye que Universal ha hecho uso del contrato de usuario final con Orange y de la numeración proporcionada en base al mismo, para prestar servicios de comunicaciones electrónicas a sus clientes.

TERCERO.- Universal ha hecho un uso inadecuado de la numeración asignada a Orange Tal como ha quedado acreditado en el Hecho Probado segundo, Universal prestaba servicios de voz sobre IP sobre la base de las líneas que había contratado a Orange como usuario final.

Así, en los contratos con sus abonados puede observarse que Universal prestaba a sus clientes el servicio de telefonía IP en interoperabilidad con el servicio telefónico disponible al público, con la posibilidad de disponer de numeración geográfica si lo deseaban.

Los números geográficos que proporcionaba Universal a sus clientes eran los suministrados por Orange en base a sus contratos de cliente final-empresa, tal como se pudo comprobar en el expediente de información previa, a través del caso denunciado, pues Universal no tenía ni tiene numeración subasignada por la CMT o esta Comisión.

El siguiente sería el esquema de las relaciones entre las empresas implicadas anteriormente descritas:

[CONFIDENCIAL

Tal como se indica en el apartado 5.1.4 de las Especificaciones Técnicas para la portabilidad fija de 2009, debe contarse con consentimiento expreso del abonado para portar toda la numeración asociada al número de cabecera indicado en la solicitud: “El operador donante no podrá denegar una solicitud por el hecho de que el operador receptor no le haya proporcionado toda la numeración asociada, si al menos se incluye el número de cabecera y el operador receptor ha indicado que dispone del consentimiento expreso del abonado a portar toda la numeración asociada”.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 10 de 26 FIN CONFIDENCIAL]

El Plan nacional de numeración telefónica (PNNT) atribuye el rango de numeración geográfica a la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público, numeración que sólo puede ser asignada a los operadores del STDP como Orange, o subasignada a las entidades o personas físicas que revendan el STDP. Universal no es prestador del STDP. No se encuentra habilitado para ello, en la medida en que el servicio que presta no es capaz de garantizar todas las condiciones y obligaciones regulatorias para ser considerado como un prestador del STDP.

Universal es, sin embargo, revendedor del STDP y como tal, si presta dicho servicio, no debería alterar las funcionalidades o características propias del STDP al prestarlo a sus clientes.

La Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones

(en adelante, LGTel de 2014) define el STDP como el “servicio disponible al público para efectuar y recibir, directa o indirectamente, llamadas nacionales o nacionales e internacionales a través de uno o más números de un plan nacional o internacional de numeración telefónica”. Según el Reglamento de Prestación de Servicios, las funcionalidades del STDP son las siguientes:

- debe permitir el acceso gratuito e ininterrumpido a servicios de emergencia (112)

- debe permitir el acceso a servicios de directorio y guías

- debe ofrecer interconexión e interoperabilidad de los servicios

- no debe permitir la reubicación de acceso (no permite nomadismo)

- debe garantizar la conservación del número de abonado (portabilidad numérica)

- debe poner a disposición de las entidades receptoras de llamadas de emergencia información sobre la ubicación de su procedencia

- debe garantizar la integridad de la red desde una ubicación fija y determinadas comunicaciones en situaciones de catástrofe

- debe incluir la facilidad de identificación de la línea llamante (CLI, calling line identifier) cuando sea técnicamente viable

- debe ejecutar las órdenes de interceptación legal que emanen de la autoridad competente.

Un servicio de voz se consideraría como STFDP cuando pueda cumplir las anteriores características reguladas, independientemente de la tecnología sobre la que se preste, teniendo por tanto derecho al uso de numeración geográfica convencional para su prestación.

Sin embargo, por las características técnicas de los servicios que prestaba Universal a través de las líneas de Orange, en ningún caso podría calificarse como una reventa del STFDP al no poder garantizar el cumplimiento de las obligaciones asociadas al STFDP, puesto que no hace uso de un entorno IP controlado (como podría ser una red IP del propio operador) sino que utiliza la red Internet.

Norma que ha derogado la LGTel de 2003.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 11 de 26 En consecuencia, el servicio prestado por Universal a sus clientes, según la información aportada en el presente expediente, no puede considerarse una reventa del STDP. En la medida en que no revendía directamente un servicio de esas mismas características, tampoco Universal podía ser subasignatario de numeración geográfica destinada al STDP.

En ese sentido, procede recordar la definición de “número geográfico” en la LGTel de 2014, según la cual, (Anexo, apartado 24): “el número identificado en el plan nacional de numeración telefónica que contiene en parte de su estructura un significado geográfico utilizado para el encaminamiento de las llamadas hacia la ubicación física del punto de terminación de red.” En el presente caso, el punto de terminación de red se encontraba en Universal y no en cada uno de sus clientes.

Por el contrario, el servicio que presta Universal consiste en un servicio de voz sobre IP

en interoperabilidad con el servicio telefónico disponible al público, ya que permite finalizar las llamadas en la red conmutada.

Este servicio telefónico sobre redes de datos en interoperabilidad con el STDP tiene la consideración de servicio de comunicaciones electrónicas y sus prestadores no pueden hacer uso de numeración geográfica destinada al STDP. En consecuencia, Universal no podía utilizar la numeración de Orange para prestar dicho servicio, ni mediante asignación, ni mediante subasignación debidamente autorizada por esta Comisión, y menos, mediante el uso de numeración telefónica contratada de forma minorista. En virtud de la regulación aplicable, los usuarios de Universal no podrían estar identificados por un número geográfico atribuido al STDP, con lo cual podrían generar llamadas desde Internet para finalizar en numeraciones del PNNT, pero no recibir llamadas en dichos números.

En cambio, para salvar este impedimento normativo, Universal cedió a sus clientes la numeración geográfica contratada a Orange como usuario final, a fin de que pudiesen recibir llamadas desde la red conmutada.

De conformidad con la información aportada por la propia Universal en su escrito de 9 de septiembre de 2013, acerca del número total de clientes que habían contratado el servicio de telefonía con numeración, se trataría de los siguientes: [CONFIDENCIAL

FIN CONFIDENCIAL]. Sin embargo, es necesario tener en cuenta el dato aportado por Jazztel, e indicado ut supra, según el cual, en noviembre de 2013, Universal tenía activas 83 líneas telefónicas con numeración geográfica.

Por todo ello, se concluye que Universal ha efectuado un mal uso de la numeración del Plan Nacional de Numeración Telefónica, al utilizarla para prestar servicios de voz IP a sus clientes.

CUARTO.- Universal no solicitó a la CMT autorización de la asignación ni subasignación de la numeración adecuada El artículo 49 del Reglamento de Mercados obliga a que los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas utilicen el mecanismo de la subasignación Reglamento sobre Mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 12 de 26 para hacer uso de la numeración que les faciliten los titulares de las asignaciones, en las condiciones previstas en el artículo 59.c), previa autorización de esta Comisión.

Tal como ha quedado acreditado en los Hechos probados anteriores, Universal prestaba a sus usuarios un servicio de voz haciendo uso de numeración que no se le había asignado ni subasignado.

Con el fin de originar y recibir llamadas, Universal podría haber solicitado a un operador autorizado para la prestación del servicio vocal nómada (SVN), la subasignación de recursos de numeración para la prestación de SVN. En efecto, la subasignación es una figura contemplada en la legislación nacional que permitiría a Universal identificar a sus clientes mediante numeración de SVN con lo que podrían recibir llamadas entrantes desde la RTC; aunque sería el operador de telefonía con el que Universal tenga un acuerdo de acceso el que controlaría la numeración, encaminaría las llamadas entrantes y salientes con la RTC y estaría obligado a cumplir con las condiciones regulatorias asociadas a los SVN.

En cualquier caso, al ser un operador prestador de servicios de comunicaciones electrónicas, Universal debería adaptar su red de forma que se pudieran ejecutar las órdenes de interceptación de llamadas que emanaran de la autoridad competente, en el caso de comunicaciones internas entre usuarios de Universal que hagan uso de recursos públicos de numeración

.

Universal considera en su escrito de alegaciones a la incoación del presente procedimiento que, el no haber “seguido el trámite previsto” en el artículo 49 del Reglamento de Mercados de “notificar a la Comisión la existencia de la subasignación”, “no es suficiente para considerar que se ha cometido una infracción”.

De este modo, Universal reconoce que no ha solicitado la subasignación de la numeración de la que hace uso y a día de hoy sigue sin solicitar autorización a esta Comisión, situación que se debería regularizar junto con su nuevo operador host –

Jazztel- en caso de que el servicio prestado a los clientes finales haciendo uso del servicio mayorista que le provee Jazztel sea la reventa del servicio telefónico fijo disponible al público. En caso contrario, sólo podría hacer uso de numeración vocal nómada, previa notificación fehaciente de su intención de prestar este servicio de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel de 2014, ya que, actualmente, no se encuentra habilitado para prestar dicho servicio.

11 Similar pronunciamiento realizó el Consejo de esta Comisión en Resolución de 8 de marzo de 2007, en contestación a la consulta formulada por la entidad Comunicaciones Digitales Carpo Ibérica, S.A., sobre determinadas cuestiones en relación con la prestación de un servicio de voz sobre líneas ADSL.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 13 de 26 A los anteriores antecedentes y hechos probados les son de aplicación los siguientes III FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente procedimiento sancionador.

Las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para intervenir resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, corresponde a esta Comisión “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”.

Por otra parte, los artículos 48.4 letra j) y 50.7 de la LGTel de 2003, al igual que hacen los artículos 6.5 y 29 de la Ley 3/2013, atribuían a la CNMC “el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley [LGTel]”. A este respecto, el artículo 58 de la LGTel de 2003 establecía la competencia sancionadora en los siguientes términos:

“A la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) a x) del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo p) y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo q) del artículo 54, e infracciones leves tipificadas en el párrafo d) del artículo 55 respecto de los requerimientos de información por ella formulados”.

El presente expediente se incoó por el presunto incumplimiento por parte de Universal de los siguientes tipos de infracción:

- El incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración debidamente aprobados, tipificado en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003.

- El incumplimiento de la resolución por la que se aprobaron las Especificaciones Técnicas para la portabilidad fija, tipificado en el artículo 53.r) de la LGTel de 2003. - La explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades, tipificado en el artículo 53.t) de la LGTel de 2003.

El día 11 de mayo de 2014 entró en vigor la LGTel de 2014 que derogó, entre otras normas, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones

, por lo Artículos derogados por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

La LGTel entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (en virtud de su Disposición Final Undécima), publicación que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2014 (B.O.E. nº 114, de 10 de mayo de 2014).

Ver Disposición Derogatoria Única, apartado b), de la LGTel de 2014.

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C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 14 de 26 que es necesario tener en cuenta lo siguiente en relación con el presente procedimiento y la habilitación competencial de esta Comisión:

- Según lo dispuesto en los artículos 19 y 69.1 de la LGTel de 2014, la competencia para la tramitación y otorgamiento de los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación corresponde al Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Sin embargo, el artículo 84 de la LGTel de 2014 atribuye la competencia sancionadora del siguiente modo:

“La competencia sancionadora corresponderá:

1. Al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, para la imposición de sanciones no contempladas en los siguientes apartados.

2. A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78.”

   Por ello, la competencia para sancionar por el incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de la numeración (antiguo artículo 53 w) LGTel de 2003) no corresponde a la CNMC bajo la nueva Ley.

   Asimismo, la competencia para sancionar por los tipos equivalentes al anterior artículo 53.t) de la LGTel de 2003 –los artículos 76.2 y 78.8 de la LGTel de 2014-se atribuye ahora al Ministerio.

   - No obstante lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Décima de la LGTel de 2014, hasta que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo asuma efectivamente las competencias en materia de numeración y sancionadoras en dicha materia, éstas se seguirán ejerciendo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

   - Asimismo, la Disposición Transitoria Primera de la LGTel de 2014 establece que “Las normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley o dictadas en desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones continuarán vigentes en lo que no se opongan a esta Ley, hasta que se apruebe su normativa de desarrollo”.

   En aplicación de los preceptos citados, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tiene competencia para conocer sobre las conductas mencionadas en los antecedentes de hecho y resolver sobre los incumplimientos por los que se incoó el procedimiento.

   El presente procedimiento fue iniciado por la CMT, en virtud de la habilitación competencial citada. Sin embargo, la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, de la SNC/DTSA/1448/13/

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   C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 15 de 26 Ley 3/2013, señala que la constitución de la CNMC implicará la extinción, entre otros organismos, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

   En virtud de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta , apartado 1, de la Ley 3/2013

   , una vez constituida la CNMC y atendiendo a lo previsto en los artículos 20.2 y 21.2 de la citada Ley y en el artículo 14.1.b) del Estatuto Orgánico, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, el órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.

   Finalmente, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel, así como, en lo no previsto en las normas anteriores, por la LRJPAC. Por otra parte, según el apartado 2 del artículo 29 de la Ley 3/2013, “[p]ara el ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”.

   Segundo.- Tipificación de los hechos probados.

   Como se ha indicado, el presente procedimiento sancionador se inició contra Universal ante la posible comisión de varias infracciones tipificadas en:

   -El artículo 53.w) de la LGTel de 2003, consistente en el presunto incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración debidamente aprobados, al existir indicios de incumplimiento de la normativa aplicable a dicha adjudicación. Concretamente, existían indicios de no haber solicitado la subasignación de la numeración de la que hacía uso para prestar servicios a sus clientes.

   -El artículo 53.r) de la LGTel de 2003, consistente en el presunto incumplimiento de las resoluciones adoptadas por esta Comisión, al existir fuertes indicios del incumplimiento de las resoluciones relativas a los mecanismos de portabilidad.

   -El artículo 53.t) de la LGTel de 2003, consistente en el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles en la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público en su modalidad de reventa, al existir fuertes indicios de incumplimiento de la obligación de garantizar a los consumidores y usuarios finales el derecho a conservar la numeración.

   En virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la LRJPAC, que consagra el principio de tipicidad, y sobre la base de los Hechos probados, es necesario analizar si, de la actuación realizada por Universal, puede inferirse que han existido las anteriores infracciones:

   La citada Disposición señala que los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley

   3/2013, de 4 de junio, continuarán tramitándose por los órganos de la autoridad a los que la citada Ley atribuye las funciones anteriormente desempeñadas por los organismos extinguidos.

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   1. En cuanto a la primera infracción señalada anteriormente, el incumplimiento del artículo 53.w) de la LGTel de 2003, cabe concluir que concurre dicha infracción sobre la base del Hecho probado Tercero.

      Sin embargo, dicha infracción no se produce por no solicitarse autorización de la subasignación a la CMT o a la CNMC, pues no se le habría concedido para el servicio que presta a sus clientes, por tratarse de servicios de voz por Internet, sino por utilizar numeración geográfica de forma no permitida por el Plan Nacional de numeración telefónica para el servicio de comunicaciones electrónicas prestado.

      El artículo 16 de la LGTel de 2003, al igual que el artículo 19 de la LGTel 2014, establece que, para los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, se proporcionarán los números y direcciones que se necesiten para permitir su efectiva prestación, tomándose esta circunstancia en consideración en los planes nacionales correspondientes.

      El citado artículo es desarrollado por el Reglamento de Mercados y por el PNNT, aprobado por dicho Reglamento, que establece en su apartado 2.3 que “los recursos públicos de numeración se utilizarán, por los operadores a los que les sean asignados, para la prestación de los servicios en las condiciones establecidas en este plan o en sus disposiciones de desarrollo, y demás normativa establecida en el real decreto que aprueba este plan”.

      Asimismo, el artículo 49 del Reglamento de Mercados establece que “Los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas pero no se encuentren en los supuestos señalados en el artículo anterior (entidades prestadoras del servicio telefónico disponible al público) podrán utilizar las subasignaciones que les faciliten los titulares de las asignaciones, en las condiciones previstas en el artículo 59.b), previa autorización de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”.

      De este modo, el artículo 59 del Reglamento de Mercados dispone que la utilización de los recursos públicos de numeración asignados estará sometida, entre otras, a las siguientes condiciones generales:

   1. Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la prestación de los servicios en las condiciones establecidas en el plan nacional de numeración telefónica y sus disposiciones de desarrollo.

   2. Los recursos asignados deberán utilizarse para el fin especificado en la solicitud por el titular de la asignación, salvo que la CNMC autorice expresamente una modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.

   3. Los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del titular de la asignación. No obstante, este, previa autorización de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá efectuar subasignaciones siempre que el uso que se vaya a hacer de los recursos haya sido especificado en la solicitud.

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      (…).

      La CNMC no había asignado directamente a Universal numeración geográfica, pues sólo tiene derecho a la misma un operador del servicio telefónico disponible al público; para el servicio de reventa del servicio telefónico fijo, se puede obtener numeración a través del mecanismo de la subasignación desde el operador host con el que mantenga un acuerdo mayorista. Sin embargo, para el servicio que presta Universal a sus clientes, que no consiste en una reventa del STDP, únicamente podría haber solicitado la asignación o subasignación de numeración vocal nómada, previa habilitación como operador para prestar dicho servicio.

      Sin embargo, de la instrucción del presente procedimiento ha resultado probado que Universal utilizó numeración geográfica contratada como usuario final a Orange para proporcionarla a sus clientes en la prestación del servicio telefónico sobre redes de datos en interoperabilidad con el STDP, uso no previsto en la norma, en lugar de utilizar los mecanismos normativos ya indicados para obtener numeración con la que actuar en el sector.

      En consecuencia, ha existido un incumplimiento por parte de Universal, como operador, de las condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración, por haber utilizado los recursos de numeración sin respeto a la normativa aplicable, tal como establece el mencionado artículo 59.e) del Reglamento de Mercados y el PNNT, lo que provoca la incursión de Universal en la infracción tipificada en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003.

      Dicha infracción está actualmente tipificada por el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 como grave: “El incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración”.

      Por ello, en aplicación del artículo 128.2 de la LRJPAC, que establece que las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, se considera imputable el tipo recogido en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014, por cuanto califica la misma infracción como grave –en lugar de muy grave-.

      Dicha infracción se ha cometido durante el periodo que media entre la primera asignación de numeración por Orange a Universal (pues antes no podía disponer de numeración geográfica), en febrero de 2007, hasta la actualidad, puesto que, tras ser portados esos números geográficos a Jazztel en marzo de 2013, continúa haciendo uso de los mismos de la misma forma (Jazztel indicó en el anexo 2 de su escrito de 6 de noviembre de 2013, que Universal tenía activas 83 líneas con números geográficos del STDP).

   2. Se considera que no concurren la segunda y tercera infracciones imputadas en el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, tipificadas en el artículo 53.r) de la LGTel de 2003, consistente en el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por esta Comisión -en el presente caso, la que aprobaba SNC/DTSA/1448/13/

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      C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 18 de 26 las Especificaciones Técnicas de la portabilidad fija-, así como en el artículo 53.t) de la LGTel de 2003, consistente en el incumplimiento de los requisitos exigibles en la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público en su modalidad de reventa, por no garantizar a los consumidores y usuarios finales el derecho a conservar la numeración.

      Ello es así, puesto que Universal no presta un servicio de reventa del STDP a sus clientes, por lo que, en principio, no debía garantizar a sus usuarios el derecho a la conservación de la numeración geográfica utilizada, sino que la infracción es anterior, no debía proporcionar dichos números a los usuarios.

      Asimismo, no se considera que realizó un mal uso de los mecanismos de portabilidad recogidos en las Especificaciones Técnicas de la portabilidad fija, ya que el abonado de la numeración era Universal, y situándose Universal en dicha posición, podían producirse las portabilidades.

      En su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, Universal ha realizado las siguientes alegaciones al respecto:

1. Universal esgrime argumentos ya sostenidos en sus alegaciones al acuerdo de incoación, referidos a su cumplimiento de los mecanismos de portabilidad de la numeración. A este respecto, es necesario señalar que, como se indica ut supra y así se sostuvo en la propuesta de la instructora, se considera que no concurren las infracciones referidas al incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de la portabilidad fija ni la referida a no garantizar a los consumidores y usuarios finales el derecho a conservar la numeración. Esto es, únicamente se sanciona a Universal por utilizar la numeración geográfica para un servicio para el que no está atribuida dicha numeración.

2. Universal considera que los hechos objeto del presente procedimiento son únicamente los contenidos en la denuncia de la que trae causa; concretamente, los referidos a su cliente [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]. Sin embargo, es necesario señalar que la infracción consiste en el uso que Universal hacía de la numeración contratada a Orange y, en tanto en cuanto esa numeración era cedida a clientes finales, la infracción afecta al servicio prestado a todos los clientes a los que se proporcionase numeración geográfica. En consecuencia, no se estima esta alegación.

   Tercero.- Culpabilidad en la comisión de la infracción.

   De conformidad con la jurisprudencia en materia sancionadora, actualmente no se reconoce la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo psicológico entre el hecho y el sujeto).

   Este es un presupuesto que procede del derecho penal y que es aplicado en el ámbito del derecho administrativo sancionador, como lo acreditan entre otras las sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76) y del Tribunal Supremo (sentencias de fechas 3 de abril de 2000 (RJ 2000, 2579), 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 20), o 21 de enero de 2011 (RJ 2011/485).

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   C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 19 de 26 Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.

   Como se desprende del precepto anterior y se ha afirmado, asimismo, en reiteradas ocasiones, en el derecho administrativo sancionador no se exige dolo o intención maliciosa para responder de la comisión de una infracción, sino que basta la culpa o imprudencia 16

   . En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad a título de simple negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable.

   La consideración de lo dispuesto por el artículo 130.1 de la LRJPAC lleva a concluir que, en el cumplimiento de las obligaciones, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004 17

   ) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. Es decir, la culpa se caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un determinado resultado y el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya sea de forma consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se ha previsto el resultado pero éste era previsible.

   Por otro lado, nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho ilícito.

   En la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos: unos en los que la ley recoge el dolo como un elemento subjetivo del tipo de forma expresa, excluyendo así la posibilidad de cometer la infracción por mera imprudencia, como por ejemplo el artículo 76.6 de la LGTel de 2014 (antes 53 e) de la LGTel) o el 77.32 de la LGTel de 2014 (antes artículo 53 o) de la LGTel)

   , donde el ilícito debe cometerse de forma deliberada, y otros como el artículo 77.19 de la LGTel 2014 (antes 53.w) de la LGTel), en el que no se exige la concurrencia de dolo, siendo suficiente la negligencia consistente en no cumplir las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración.

   Por todas, la STS de 3 de marzo de 2003 (RJ 2003\2621), indica que “en Derecho Administrativo Sancionador […]

   por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción. Así se establece con carácter general en el artículo 131.3.

   1. LRJPAC – con el rótulo de intencionalidad – sin perjuicio de que en muchas leyes sectoriales se haga esta prevención con mayor o menor precisión”.

      RJ 2005/20.

      El artículo 76.6 de la LGTel establece que se considera infracción muy grave “la producción deliberada… de interferencias definidas como perjudiciales en esta ley […]”. De la misma forma, el artículo 77.32 determina como infracción grave “el incumplimiento deliberado, por parte de los operadores, de las obligaciones en materia de interceptación legal de las comunicaciones impuestas en desarrollo del artículo 33 de esta ley”.

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      C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 20 de 26 En el presente caso, se imputa a Universal una conducta antijurídica, consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración, en un porcentaje de incumplimiento muy elevado en virtud de lo señalado anteriormente en los Hechos Probados y en la Tipificación.

      Valorado el elemento intelectual de la culpabilidad, se considera que Universal era plenamente consciente de que el incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración, implicaba el tipo infractor definido en la LGTel de 2014, es decir, conocía su significación jurídica.

      En cuanto al elemento volitivo, Universal es plenamente conocedora de la importancia del cumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración, concretamente, de la ilegalidad de revender unos números telefónicos contratados como usuario final, así como de asociar al servicio telefónico sobre redes de datos en interoperabilidad con el STDP una numeración, la geográfica, cuyo uso no está atribuido a ese servicio, sino única y exclusivamente al STDP.

      Esta conclusión se alcanza porque Universal sostiene a lo largo de todo el procedimiento que contrató conscientemente como usuario final frente a Orange para poder llevar a cabo su actividad.

      En definitiva, a juicio de esta Comisión, Universal tenía perfecto conocimiento de estar llevando a cabo una conducta antijurídica. Concurre, en consecuencia, el requisito de culpabilidad en la actuación de Universal, al quedar probado, a título doloso, su voluntad de llevar a cabo la conducta reprochada (elemento volitivo), siendo plenamente consciente de su incumplimiento (elemento intelectual).

      En su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, Universal considera que no ha existido “un dolo específico, si acaso una acción imprudente al no actualizarse a las cambiantes normas que rigen en materia de comunicaciones”. A este respecto es necesario señalar que, a pesar de haberse modificado la LGTel, el Reglamento que regula las condiciones de uso de la numeración, fue aprobado en el año 2004, y es por lo tanto anterior al inicio de cualquier actividad de comunicaciones electrónicas por parte de Universal (19 de septiembre de 2005).

      De todo lo anterior, se concluye la existencia de una conducta culpable por parte de Universal en base a los hechos que configuran el tipo infractor del artículo 77.19 de la LGTel de 2014.

      La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del denunciado. Tales circunstancias eximentes, reguladas en el Derecho Penal, que son de aplicación en el Derecho Administrativo sancionador, tal y como ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia y la doctrina, no concurren en el presente supuesto, pues o bien se refieren a circunstancias subjetivas que sólo pueden concurrir en las personas físicas y no en las jurídicas (alteraciones psíquicas en la percepción, minoría de edad), o bien se refieren a la existencia de causas que excluyen el nexo causal del sujeto con la acción (caso fortuito o fuerza mayor), o a la concurrencia de un error (conocimiento equivocado de SNC/DTSA/1448/13/

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      C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 21 de 26 los elementos de la conducta típica) o a circunstancias de estado de necesidad o miedo insuperable, no desprendiéndose la existencia de ninguna de estas causas en los Hechos Probados.

      Cuarto.- Criterios de graduación de la sanción.

      En este epígrafe se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de graduación contenidos en el artículo 80 de la LGTel de 2014, así como en el artículo 131.3 de la LRJPAC, si concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad infractora.

      Por su parte, el artículo 80.1 de la LGTel de 2014 establece como criterios para la determinación de la cuantía de la sanción los siguientes:

      “

   1. La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.

   2. La repercusión social de las infracciones.

   3. El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.

   4. El daño causado y su reparación.

   5. El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.

   6. La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.

   7. El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador.”

      Adicionalmente, de conformidad con el artículo 80.2 de la LGTel de 2014:

      “2. Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan.”

      Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que, “En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

   1. La existencia de intencionalidad o reiteración.

   2. La naturaleza de los perjuicios causados.

   3. La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.”

      De acuerdo con los criterios de graduación expuestos se considerará el beneficio estimado por esta Comisión como resultado de la actividad económica de Universal –

      relacionada con la infracción cometida- para graduar la sanción a imponer, como se explica más adelante.

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      C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 22 de 26 Quinto.- Sanción aplicable a la infracción.

1. - Límite legal.

   La LGTel de 2014 establece unas reglas para fijar la cuantía máxima que puede imponerse en la sanción de infracciones.

   Habiéndola tipificado como infracción grave en atención al artículo 77.19 de la LGTel de 2014, ha de considerarse el artículo 79.1 de la misma norma:

   “c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta dos millones de euros.

   Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas

   o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones de euros.”

   Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta los criterios señalados en el apartado anterior y lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 131 de la LRJPAC.

   La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, debiendo respetarse los principios de proporcionalidad y disuasión.

2. - Aplicación al presente caso de los criterios legales.

   Tal y como se ha indicado en el apartado anterior, para el cálculo de la sanción deberá determinarse en primer lugar si se ha obtenido un beneficio como consecuencia de la infracción cometida.

   En su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, Universal aporta datos económicos sobre su ‘negocio de telefonía’, para intentar minorar los beneficios considerados en la propuesta de resolución que fueron tomados en consideración para valorar su situación económica. Universal distingue entre los servicios de telefonía IP

   (para llamadas salientes) y la reventa del servicio de telefonía fija (llamadas entrantes).

   Sin embargo, dicha información es incompleta, pues, por un lado, no aporta datos de los gastos referidos a los ejercicios 2007 ni 2008, y los datos de los gastos no coinciden de ninguna forma con los declarados en primer término a la CMT, y, por otro lado, respecto a los ingresos, únicamente trata de acreditarlos mediante la aportación de una factura de cliente del año 2010, otra de 2011, y una declaración de IVA del ejercicio 2012. Fundamentalmente, no sólo la cifra de los ingresos no se soporta documentalmente, sino que el importe de los ingresos difiere en gran medida de los declarados para la liquidación de la TGO –e incluso de los contenidos en la única declaración de IVA presentada-.

   En consecuencia, se concluye que el beneficio bruto no puede calcularse en base a la documentación aportada por Universal en sus alegaciones a la propuesta de resolución y se intentará calcular, como se expone a continuación –y se hizo en la propuesta de SNC/DTSA/1448/13/

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   C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 23 de 26 resolución-, con el resto de documentación económica que consta en el expediente (ya sea aportada por la empresa u obrante en esta Comisión).

   Para calcular el beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos en que consistió la infracción (que afecta a los siguientes servicios para los que se encuentra habilitado Universal: reventa del STDP y servicio telefónico sobre redes de datos en interoperabilidad con el STDP), se han tomado, respecto a los ingresos, las declaraciones de ingresos brutos presentadas ante la CMT por Universal a efectos de la TGO

   , correspondientes a los ejercicios 2007 a 2012, mientras que los datos sobre los ingresos y gastos correspondientes al ejercicio 2013 han sido tomados del resto de documentación de la sociedad aportada por la propia Universal al presente procedimiento. No se tienen en cuenta ingresos y gastos correspondientes al presente ejercicio 2014 por no disponerse de ellos.

   En las TGO de los años 2008 y 2009, Universal no distinguía los ingresos obtenidos por los servicios de telefonía de los obtenidos del resto de servicios. Puesto que los servicios de telefonía representaron para Universal en los ejercicios siguientes (2009 a 2013) el 56.81%, el 88.15%, el 89.46% y el 86.54% de todos sus ingresos, se considerará que los ingresos correspondientes a telefonía en los ejercicios 2007 y 2008, fue el más bajo de estos porcentajes: el 56,81%.

   De este modo, los ingresos obtenidos por Universal por sus servicios de telefonía, en conjunto, fueron los siguientes: para el [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]. Por lo tanto, Universal obtuvo entre 2007 y 2013 –si bien para 2007 y 2008 el cálculo es estimativo-, unos ingresos totales de [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] por ‘servicios de telefonía’.

   Respecto a los gastos, Universal aportó, junto a su escrito de 12 de marzo de 2014, el balance de sumas y saldos de 2013; conforme al mismo, los gastos representaban un

   [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] de los ingresos obtenidos. Puesto que no se cuenta con datos para el resto de ejercicios, se entenderá que para los mismos los gastos representaron el mismo porcentaje sobre los ingresos: es decir, un

   [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].

   De este modo, los gastos, representarían para el [CONFIDENCIAL FIN

   CONFIDENCIAL].

   En consecuencia, el beneficio estimado, obtenido por Universal por los ‘servicios de telefonía’, calculado como la diferencia entre los ingresos brutos y los gastos directos imputables a la actividad (que incluiría tanto su actividad de reventa del STDP como el de servicio telefónico sobre redes de datos en interoperabilidad con el STDP), sería el siguiente: en el [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].

   Por lo tanto, pudiera considerarse que entre los años 2009 y 2013, Universal obtuvo un beneficio estimado total de [CONFIDENCIALFIN CONFIDENCIAL] por los ‘servicios de telefonía’ que prestaba en el mercado.

   Tasa General de Operadores.

   Por no disponerse de los datos de la TGO.

   Documento integrado en el libro de Inventarios y Cuentas, de conformidad con el artículo 28 del Código de Comercio, que integra los balances de comprobación trimestrales de una empresa.

   SNC/DTSA/1448/13/

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   C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 24 de 26 Puesto que no constan en el expediente datos desglosados de los ingresos exactos obtenidos únicamente con el servicio telefónico con numeración geográfica asociada, ni de los gastos imputables a esta actividad concreta, por cada uno de los clientes y en cada uno de los ejercicios implicados, no resulta posible determinar el beneficio bruto real derivado de la comisión de la infracción. Únicamente puede estimarse una cifra de beneficios mediante la aplicación del porcentaje de líneas que representa la numeración asignada a cliente, de entre todas las líneas activas de Universal, sobre el total del beneficio estimado por año (e indicado en el párrafo anterior), criterio que servirá de referencia para el cálculo de una sanción que sea proporcionada.

   La cantidad de clientes con numeración geográfica asociada fueron [CONFIDENCIAL

   FIN CONFIDENCIAL].

   De este modo, los beneficios estimados obtenidos con el servicio de voz que presta Universal a sus clientes haciendo uso de numeración geográfica habrían sido de

   [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].

   No obstante, debido al margen de variación que puede existir en las anteriores cifras, que consisten en una estimación, no resulta posible determinar el beneficio bruto real directamente imputable a la comisión de la infracción. Dicho margen de variación puede existir en la medida en que no pueden distinguirse los ingresos y gastos atribuibles al servicio de voz sobre internet haciendo uso de la numeración de Orange, de aquellos ingresos obtenidos y gastos imputables a los usuarios que no contaban con numeración asociada al servicio telefónico sobre redes de datos en interoperabilidad con el STDP, actividad esta última que no resulta sancionable.

   Por lo que se refiere al beneficio indirecto, no es posible cuantificarlo, pues no se identifican fuentes de obtención de beneficios indirectos materiales. En consecuencia se estima que, de existir tal beneficio indirecto, sería inmaterial como podrían ser la mejora de su imagen de marca y el aumento de su cuota de mercado.

   En consecuencia, se concluye que, al no resultar posible determinar el beneficio bruto obtenido como consecuencia del acto en que consistió la infracción, el límite máximo de la sanción será dos millones de euros, de conformidad con el artículo 79.1.c) de la LGTel de 2014.

3. - Determinación de la sanción.

   En aplicación de los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han alcanzado las siguientes conclusiones:

   - Como se ha indicado, el límite máximo de la sanción que puede imponerse por la infracción tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 es de 2 millones de euros.

   - La conducta se ha mantenido desde la primera cesión de numeración por parte de Orange y la firma del primer contrato, donde se proporcionaba numeración geográfica, esto es, desde febrero de 2007, hasta el momento actual, es decir, por un periodo superior a siete años.

   SNC/DTSA/1448/13/

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   - Tal como prescribe el artículo 80 de la LGTel de 2014, para la fijación de la sanción se tienen en cuenta indiciariamente los beneficios que se han estimado como consecuencia de la comisión de la infracción.

   Así, como se ha señalado anteriormente, el beneficio obtenido estimado por el servicio de voz que presta Universal a sus clientes haciendo uso de numeración geográfica habría sido de [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].

   Conforme al principio enunciado en el artículo 131.2 de la LRJPAC, el establecimiento de la sanción debe prever que la comisión de la infracción no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida.

   En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y atendiendo al principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC y del 80 de la LGTel de 2014, y a la vista también de la cuantía máxima de la sanción permitida aplicando los criterios legales, y a la referencia de los beneficios estimados obtenidos, se considera que procede imponer a Universal Telecom Experts,

   S.L. una sanción de 53.500 euros por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014, por el incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración, al haber hecho un mal uso de la numeración geográfica atribuida al STDP por proporcionarla a sus clientes para un servicio de voz por Internet, cuando la numeración citada no está atribuida a este servicio, en el periodo que transcurrió entre febrero de 2007 y la actualidad.

   Vistos los Antecedentes de hecho, Hechos probados y Fundamentos de Derecho y, vistas, asimismo, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto y demás normas de aplicación, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, previo informe de la Sala de Competencia,

   RESUELVE

   PRIMERO.- Que se declare responsable directa a Universal Telecom Experts, S.L. de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014, por el incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración, al haber hecho un mal uso de la numeración geográfica, por contratarla como usuario SNC/DTSA/1448/13/

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   C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 26 de 26 final a efectos de revenderla y por utilizarla para un servicio para el que no está atribuida, en el periodo que transcurrió entre febrero de 2007 y la actualidad.

   SEGUNDO.- Que se imponga a Universal Telecom Experts, S.L. una sanción económica por importe de 53.500 euros por la anterior conducta.

   El pago de la sanción deberá efectuarse mediante ingreso en la cuenta número 2100-5000-57-0200029123 abierta al efecto en la entidad financiera Caixabank, S.A. (“La Caixa”). Una vez efectuado el ingreso, se remitirá un ejemplar del recibo de ingreso a esta Comisión para su archivo. El plazo para realizar el pago en período voluntario es el establecido en el artículo 62.2, apartados a y b, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dependiendo del día en que se reciba la notificación de la presente resolución. En el supuesto de no efectuar el ingreso en el plazo concedido, se procederá a su exacción por la vía de apremio.

   Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual y notifíquese a la interesada, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.