Resolución nº 00/6715/2020 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 16 de Marzo de 2021

Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2021
Concepto:Liquidaciones Tributarias
Unidad Resolutoria:Tribunal Económico-Administrativo Central
RESUMEN

Asunto:

Procedencia del recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio. Existencia de doctrina del Tribunal Supremo : Sentencia de 28 de mayo de 2020 (Rec. cas. 5751/2017)

Criterio:

La cuestión controvertida consistía en determinar si la Administración tributaria puede o no dictar providencia de apremio como consecuencia del impago en período voluntario de una liquidación que había sido recurrida en reposición sin solicitud de suspensión, habiendo transcurrido el plazo legal para la resolución de dicho recurso sin que hubiera recaído resolución expresa.

Se declara inadmisible el recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio pues no existe criterio a unificar por parte del Tribunal Económico-Administrativo Central al haber fijado ya doctrina el Tribunal Supremo a través de la sentencia de 28 de mayo de 2020 (Rec. cas. 5751/2017) en un caso idéntico al planteado en el presente recurso, doctrina que es la aplicable para supuestos idénticos a los contemplados en la sentencia en tanto en cuanto el propio Tribunal Supremo no la matice o rectifique.

Unificación de criterio

 
CONTENIDO

Texto de la resolución:

Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA TERCERA

FECHA: 16 de marzo de 2021

RECURSO: 00-06715-2020

CONCEPTO: PROCEDIMIENTO RECAUDATORIO

NATURALEZA: ALZADA UNIF. DE CRITERIO

RECURRENTE: DTOR DPTO RECAUDACION DE LA AEAT - NIF ---

DOMICILIO: ... - España

En Madrid, en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE RECAUDACIÓN DE LA AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia, de 30 de junio de 2020, recaída en la reclamación nº ..., interpuesta frente a providencia de apremio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: De la documentación obrante en el expediente resultan acreditados los hechos siguientes:

1.- La Dependencia Regional de Gestión de la AEAT en Murcia dictó con fecha 3 de julio de 2018 liquidación provisional resultante de un procedimiento de comprobación limitada concerniente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014, por un importe de 14.182,02 euros. Dicha liquidación fue notificada al obligado tributario el 12 de julio siguiente.

2.- Frente a la liquidación anterior el obligado tributario interpuso en tiempo y forma recurso de reposición el día 13 de agosto de 2018, que fue resuelto expresamente el 23 de octubre de 2018. La resolución del recurso de reposición fue notificada al interesado el 2 de noviembre de 2018.

3.- Con fecha 8 de septiembre de 2018 la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT en Murcia dictó providencia de apremio relativa a la liquidación mencionada, por un importe de 17.018,42 euros, en el que 14.182,02 euros corresponde al principal de la deuda y 2.836,40 al recargo de apremio. En ella se indica que el día 12/07/2018 fue notificada la obligación de pagar la deuda resultante de la liquidación citada anteriormente y que el día 20/08/2018 finalizó el plazo de pago en período voluntario sin que la deuda hubiera sido satisfecha. La providencia de apremio fue notificada el 18/09/2018.

4.- Frente a la providencia de apremio se interpuso recurso de reposición el 24 de septiembre de 2018, alegando el interesado, en lo que aquí interesa, que hasta la resolución del recurso de reposición presentado contra la liquidación provisional no cabe dictar providencia de apremio, ya que podría causársele un gran perjuicio patrimonial en caso de estimarse el recurso de reposición interpuesto. Solicitaba, en consecuencia, la anulación de la providencia de apremio, dejándola sin efecto alguno hasta la resolución del precitado recurso de reposición. El recurso de reposición fue desestimado por resolución de 12 de diciembre de 2018, notificada al obligado tributario al día siguiente, con la motivación siguiente:

Considerando que el artículo 167.3 de la Ley General Tributaria establece que "Contra la procedencia de la vía de apremio solo serán admisibles los siguientes motivos de oposición: a) Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago. b) Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en periodo voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación. c) Falta de notificación de la liquidación. d) Anulación de la liquidación. e) Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada."

Resultando que, el recurrente no cumple con ninguno de los motivos de oposición tasados en el articulo 167.3 de la Ley General Tributaria.

En consecuencia, se acuerda la DESESTIMACIÓN del presente recurso y la confirmación de la providencia de apremio de la liquidación recurrida y que ha sido descrita anteriormente.>>

SEGUNDO: Frente a la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra la providencia de apremio el obligado tributario interpuso la reclamación económico-administrativa nº ... el 10 de enero de 2019, reiterando las alegaciones formuladas en el recurso de reposición. El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia (TEAR, en adelante) dictó resolución estimatoria el 30 de junio de 2020 con base en la argumentación siguiente:

"(...) Se ha evidenciado en autos y no se discute que, practicada liquidación tributaria en fecha 26 de julio de 2012 por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados modalidad transmisión de bienes muebles por los hechos imponibles contenidos en la Escritura de ...; nº de Protocolo ... del Notario D. Axy, el contribuyente interpuso, en tiempo y forma recurso de reposición, mediante escrito de 17 de septiembre de 2012, que fue desestimado por resolución 18 de octubre de 2013.

Entre tanto y haciendo caso omiso a la interposición del recurso y que el mismo se encontraba pendiente de resolución, en fecha 19/12/2012 se dicta providencia de apremio.

Resulta de lo expuesto la nulidad de esta providencia de apremio puesto que ningún sentido tiene dictar una providencia de apremio antes de haberse resuelto el recurso de reposición interpuesto. Téngase en cuenta, además, que la providencia de apremio se emite una vez transcurrido el plazo de un mes del que disponía la Administración para resolver el recurso de reposición formulado contra la liquidación.

Como decimos en nuestra sentencia nº 565/16, de 7 de julio, recaída en el recurso nº 32/15 debiendo pronunciarse la Administración sobre las cuestiones planteadas en el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación tributaria resulta improcedente iniciar la vía de apremio (...)".

SÉPTIMO.- Al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso-Administrativo, sección segunda, en sentencia nº 586/2020, que resuelve recurso de casación nº 5751/2017:

"(...) TERCERO.- Interpretación jurídica de las cuestiones planteadas en el auto de admisión.

Cabe señalar que la solución al problema jurídico condensado en la pregunta que nos formula el auto de admisión, tanto para formar doctrina de orden general como para resolver el presente recurso de casación, exige partir de sus propios términos y de la reseña de los preceptos mencionados y de los restantes que el Tribunal puede traer a colación. La doctrina que se propone tal como resulta del auto de admisión, es la que se expone a continuación:

"[...] Determinar si se puede iniciar el procedimiento de apremio de una deuda tributaria, cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la que trae causa, sin haber recaído resolución expresa, con sustento en que la liquidación tributaria impugnada no fue suspendida.

Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con los artículo 161 y 224 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria [...]".

Pues bien, de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo -lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a 24 de la LPAC y sus concordantes; de los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 LJCA; así como el principio de buena administración -que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros-, puede concluirse la siguiente interpretación:

1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse.

Es cierto que el recurrente no promovió, como le era posible, la suspensión del acto recurrido en reposición, pero tal circunstancia sólo habría hecho más clara y evidente la necesidad de confirmar la sentencia, pues al incumplimiento del deber de resolver sobre el fondo -la licitud de la liquidación luego apremiada-, sobre el que nos hemos pronunciado, se solaparía además, haciendo la conducta aún más grave, el de soslayar el más acuciante pronunciamiento pendiente, el de índole cautelar.

(...)

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1º) Fijar los criterios interpretativos sentados en el fundamento jurídico tercero.

2º) Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA contra la sentencia de 14 de julio de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso nº 329/2013. (...)"

OCTAVO.- En el caso que nos ocupa, el plazo voluntario para el pago de la deuda en su fase voluntaria finalizó el 20/08/2018, siendo presentado el recurso de reposición contra la liquidación el día 13/08/2018. Por lo que, habida cuenta que no consta notificación de resolución a dicho recurso con anterioridad a la fecha de notificación de la providencia de apremio ... (9/9/2018), y en base a la sentencia del TS 586/2020 procedente de recurso de casación nº 5751/2017 indicada con anterioridad, debemos anular la providencia de apremio, por no ser procedente su emisión estando pendiente de resolución recurso de reposición en fase voluntaria.>>

TERCERO:

Frente a la resolución del TEAR interpuso el Director del Departamento de Recaudación de la AEAT el presente recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, formulando las alegaciones que siguen:

Siendo ésta la cuestión, lo que corresponde es referirse a la argumentación de sentencia de 28 de mayo de 2020 del Tribunal Supremo, puesto que es esa argumentación la que hace suya el TEAR en su resolución.

2.- Este Departamento de Recaudación defiende que la falta de resolución de un recurso de reposición no supone vulneración alguna de derechos del recurrente, particularmente el de defensa, por lo que no se pone en situación precaria al mismo.

Cuando transcurre el plazo de un mes establecido en el artículo 225.4 de la LGT sin que el recurso de reposición se haya resuelto de manera expresa, el interesado puede esperar a que ésta se produzca -porque es obligada, según el apartado 2 del artículo citado- o interponer reclamación económico-administrativa, porque habrá de considerar desestimado el recurso, tal y como establece el apartado 5 del mismo artículo.

En este último caso, considera la sentencia del Tribunal Supremo que el recurrente se ve poco menos que abocado a impugnar un no-acto gravoso o adverso que es ficticio y que no está motivado y que, además puede ser desplazado por un acto posterior expreso que irrumpa en la relación impugnatoria ya trabada para variar su argumentación, o incluso para estimarlo en parte o inadmitirlo.

No parece que haya tenido en cuenta la sentencia todos los aspectos de la cuestión. En primer lugar, la Administración tributaria ya motivó en su liquidación la conformidad a derecho de la deuda misma, porque así está obligada a hacerlo por la normativa reguladora, de manera que el interesado, una vez que se le notifica la liquidación, conoce los motivos por los que se dictó. Así, si interpuesto un recurso de reposición contra una liquidación, como es el caso, y éste no se resuelve en plazo, el interesado no se ve forzado a rebatir un no-acto carente de motivación, sino la misma liquidación que fue objeto del recurso de reposición, liquidación que -hay que insistir- es siempre un acto expreso y motivado.

Sobre la afirmación de la sentencia de que una posterior resolución del recurso de reposición irrumpiría en la relación impugnatoria ya trabada para variar la argumentación, ha de entenderse que se refiere a la situación en la que el interesado hubiera interpuesto reclamación económico-administrativa ante el correspondiente Tribunal Económico-Administrativo y antes de que éste resolviera, se hubiera dictado la resolución expresa del recurso de reposición.

Pues bien, no se produciría en tal caso ninguna distorsión o merma de los derechos del interesado, ninguna indefensión en suma, porque ante el nuevo acto ¿la resolución expresa del recurso de reposición una vez interpuesta reclamación económico-administrativa- opera el artículo 235.1 de la LGT, de acuerdo con el cual el reclamante siempre tiene trámite de audiencia para hacer alegaciones contra tal nuevo acto.

3.- Por otra parte, la sentencia no es congruente con su propia argumentación, porque no llega a ver las consecuencias últimas de la misma, que se exponen a continuación.

La sentencia exige la suspensión general y automática hasta que la Administración tributaria se pronuncie por segunda vez sobre una deuda, dado que con la liquidación tributaria misma se pronunció por primera vez y de forma motivada.

Si la interposición de un recurso de reposición contra una liquidación tributaria supone una suspensión cautelar general y automática de la ejecutividad de esa liquidación, hasta tanto se dicte resolución expresa del recurso, y esta sentencia constituye la interpretación correcta de las figuras implicadas, nada impide hacer extensiva su aplicación a todas las Administraciones Públicas y a todos los actos gravosos. Así, las cotizaciones a la Tesorería de la Seguridad Social, la exigencia de reintegro de subvenciones y demás actos gravosos quedarían en suspenso, del mismo modo que las liquidaciones tributarias.

4.- Con la sentencia del Tribunal Supremo en la mano, la ejecutividad de los actos administrativos queda totalmente desmantelada y ello por la mera posibilidad de que el pronunciamiento que se produzca en un recurso de reposición puede ser estimatorio. Cuando el legislador ha dictado, por ejemplo en el artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Admones. Públicas (LPACAP) que Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, sabía lo que estaba diciendo; sabía -y la regula en las normas que dicta- de la existencia de la vía revisora administrativa, y si hubiera querido limitar esa ejecutividad al momento posterior a la resolución expresa de los recursos de revisión lo hubiera hecho, como lo ha hecho estableciendo la posibilidad de la solicitud de suspensión y estableciendo también la suspensión general y automática en el caso de que el acto impugnado sea una sanción.

Una cosa más es necesario añadir: La ejecutividad es una parte necesaria e imprescindible de la autotulela de la que está dotada la Administración Pública, que no es ni un premio ni un favor; es la forma en que el legislador español ha entendido que debe funcionar la Administración Pública en defensa del interés general. Dice la sentencia que la ejecutividad no es un valor absoluto, y tiene razón porque tiene límites, pero esos límites son los establecidos por las propias normas jurídicas, no los que se invente una sentencia, aunque sea del Tribunal Supremo.

La LGT dedica un extenso artículo, el 224, a la Suspensión del de la ejecución del acto recurrido en reposición. Si no se dan los supuestos recogidos en ese artículo, no hay suspensión alguna general hasta la resolución del recurso que pueda aplicarse -ni imponerse- legalmente.

Además, el legislador ha dispuesto en el artículo 225.4 de esa Ley que, si la Administración no resuelve el recurso de reposición en el plazo de un mes, dejará de devengarse el interés de demora, siempre que se haya acordado la suspensión del acto recurrido.

Por otra parte, en su artículo 33 ha dispuesto el reembolso del coste de las garantías aportadas para obtener la suspensión en el caso de que el acto impugnado sea declarado improcedente.

Por lo tanto, es toda una construcción legal para posibilitar la suspensión y para garantizar que no se ocasione perjuicio alguno a los interesados en caso de demora en las resoluciones o de que los actos administrativos resulten finalmente anulados.

5.- Es imprescindible hacer referencia al principio de buena administración invocado por el Tribunal Supremo, rectamente entendido. Este principio en modo alguno es un recién llegado; tiene plena lógica y justificación, pero acaso se haya tergiversado su esencia y pervertido su naturaleza.

Lo primero, claro está, es saber en qué consiste, para lo que puede acudirse a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019, Sala de lo Contencioso sección 2ª, recurso de casación 4442/2018. En este caso, para una cuestión de voluntaria, en fecha 15 de marzo de 2012 recayó resolución estimatoria de ese Tribunal Central ordenando la retroacción del procedimiento. A los tres meses de ser dictada, ese Tribunal Central remitió al Tribunal Económico-Administrativo Regional competente la resolución para su ejecución. Éste, por su parte, tardó otros tres meses en enviar la resolución al Departamento de Inspección para su ejecución. Ese Departamento rápidamente lo devolvió al Tribunal Regional, advirtiéndole de que no era el competente para la ejecución. En pocos días, se remitió el acto para su ejecución a la Dependencia Regional de Inspección, que procedió a su ejecución. Ante las impugnaciones seguidas, se plantea el Tribunal Supremo si desde la perspectiva del principio de la buena administración ínsito en el artículo 103 de la Constitución es conforme a Derecho que la Administración alargue anormalmente los plazos de remisión interna de un determinado expediente, en perjuicio de los derechos y garantías del contribuyente, aun cuando se cumpla estrictamente la letra de la ley, el artículo 150.5 (en la actualidad, artículo 150.7) de la LGT.

El fallo, con cita a los precedentes que sobre este principio de buena administración han recaído (STS de 14 de febrero de 2017, Sala de lo Contencioso sección 2ª, recurso de casación 2379/2015, Bts. STS de 17 de abril de 2017, Sala de lo Contencioso sección 2ª, recurso de casación 785/2016, Bts. STS de 5 de diciembre de 2017, Sala de lo Contencioso sección 2ª, recurso de casación 1727/2016, Bts), procede a la fijación de la doctrina de la buena administración, que puede glosarse así:

A la Administración, y claro está, a los órganos económico administrativos conformadores de aquella, le es exigible una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación, por así exigirlo el principio de buena administración que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente. Del derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos de los ciudadanos con plasmación efectiva, no es una mera fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones públicas, de suerte que a dichos derechos sigue un correlativo elenco de deberes a estas exigibles, entre los que se encuentran, desde luego, el derecho a la tutela administrativa efectiva y, en lo que ahora interesa sobre todo, a una resolución administrativa en plazo razonable [siendo así que] al menos resulta procedente dejar apuntado que en atención a las circunstancias de cada caso, bajo el prisma de los anteriores principios, la dilación no razonable y desproporcionada en la remisión del expediente para ejecución de la resolución estimatoria del órgano económico administrativo no puede resultar jurídicamente neutral sino que deberá extraerse las consecuencias jurídicas derivadas.

Fijada la doctrina, a la que nada se puede objetar, el Supremo resuelve el pleito diciendo que, en este caso, pese a respetarse el literal del artículo 150.7 LGT, desde que el Tribunal Económico-Administrativo Central ordenó la retroacción a mediados de marzo, hasta la ejecución de finales de noviembre, se excedió el plazo máximo de seis meses. Pero advierte la Sala que por parte del Director del Departamento no hubo demora alguna, y que la demora marcada por el Tribunal Central es de muy escasa entidad y "no revela en modo alguno una conducta manifiestamente negligente o dilatoria del cumplimiento de los plazos, debiendo tener en especial consideración la extraordinaria carga de trabajo que pende sobre este órgano económico-administrativo", lo que a la postre permite al Supremo confirmar la doctrina de la buena administración, pero sostener para este caso concreto no ha existido una dilación no razonable y desproporcionada, desestimando las pretensiones de la parte actora.

Es ésta es la reflexión propone este Departamento y que propuso en su día la jurisprudencia contenciosa: que el principio de buena administración impone a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación, que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites, sino que va más allá, reclamando la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente.

6.- La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 y la torpeza administrativa, que la Sala presume.

En este caso enjuiciado, la liquidación fue impugnada en recurso de reposición, sin aportación de garantía, y antes de la resolución de dicho recurso de reposición, y vencido el plazo para su resolución, la Administración tributaria actuante dictó providencia de apremio. La cuestión giró en torno a si se puede iniciar el procedimiento de apremio para ejecutar una deuda tributaria, cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver el recurso de reposición dirigido contra la liquidación de la que dimana, sin haber recaído resolución expresa, con sustento en que la liquidación tributaria no fue suspendida. La Administración puso el acento en la ejecutividad del acto administrativo, en el valor del silencio negativo en relación al recurso de reposición y en la ausencia de suspensión. El Supremo hace una relación de los principios jurídicos a tomar en consideración. Así se afirma que el acto surgido ex lege del silencio no deja de ser una ficción legal, cuya principal virtualidad es la de permitir al afectado la posibilidad de impugnarlo, pero en modo alguno puede entenderse el silencio administrativo como una opción administrativa legítima, de contestar o no según le plazca o convenga, ni puede sobreentenderse que el sentido de la resolución del recurso de reposición necesariamente deberá ser desestimatorio. Es por ello que considera que la Administración deberá resolver, lo cual lo exige el principio de buena administración y que, desde luego, si no lo ha hecho, no debe verse favorecida por ello, pues según refiere el Supremo "nadie se puede beneficiar de sus propias torpezas (allegans turpitudinem propriam non auditur), lo que sucede en casos como el presente en que el incumplido deber de resolver sirve de fundamento a que se haya dictado un acto desfavorable -la ejecución del impugnado y no resuelto-, sin esperar a pronunciarse sobre su conformidad a derecho, cuando había sido puesta en tela de juicio en un recurso que la ley habilita, con una finalidad impugnatoria específica, en favor de los administrados".

Lo primero que llama la atención es que escasamente cinco meses separan la sentencia de 18 de diciembre de 2019 de la de 28 de mayo de 2020, pero en lo jurídico están a mundos de distancia.

Cuando la primera habla de una "conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación, que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente", y se hace cargo, valora y respeta lo que denomina "la extraordinaria carga de trabajo que pende sobre este órgano económico-administrativo", la segunda obvia la regulación legal, niega la ejecutividad del acto administrativo, niega la figura legal del silencio negativo en la reposición, y tilda el retraso como torpeza, sin probarlo, valorarlo, ni ponderarlo en base a la carga de trabajo que pesa sobre la Administración.

Siendo correcta la primera, no lo es la segunda, y ello por las razones que ahora se expondrán.

7.- La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 y el privilegio de autotutela de la Administración, y lo que tiene dicho el Tribunal Constitucional sobre la autotutela.

La Administración Pública, y específicamente la Administración tributaria, está investida de la potestad de autotutela, que engloba tanto la autotutela declarativa como la autotutela ejecutiva. La institución de la autotutela se fundamenta en el principio de eficacia administrativo recogido en el artículo 103.1 de la Constitución.

Como acertadamente afirma Cpp "la Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades". [Principios de Derecho Administrativo General (I). Cpp. Primera edición. Editorial ... Madrid. 2004. Página 93].

Con ello no cabe olvidar que, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 78/1996, de 20 de mayo, el privilegio de autotutela reconocido a la Administración engarza con el principio de eficacia reconocido en el art. 103 de la Constitución (STC 22/1984), de forma que la ejecutividad de los actos administrativos no vulnera forzosamente la tutela judicial efectiva, si bien este derecho fundamental exige que los jueces puedan fiscalizar las actuaciones de la Administración y que su intervención no impida que la resolución final de cualquier conflicto sea plenamente eficaz. Se trata, por tanto, de conjugar ambas exigencias, pues estamos en un terreno en el que las actuaciones administrativas exceden sus límites. Aunque el monopolio de la función jurisdiccional corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales de acuerdo con el artículo 117.3 CE, el principio de eficacia que debe regir las actuaciones administrativas según el art. 103.1 CE, permite la existencia de la autotutela, siempre "con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" [STC 22/1984, de 17 de febrero (BOE núm. 59, de 09 de marzo de 1984), Fundamento Jurídico 4º].

La autotutela declarativa o ejecutividad se regula en los artículos 38 y 39 LPACAP, mientras que la autotutela ejecutiva o ejecutoriedad se regula en el artículo 98 LPACAP.

En este sentido, haciendo bueno un alegato que en repetidas ocasiones ha hecho ese Tribunal Central [RTEAC de 20 de diciembre de 2016, RG 3770/2016, entre otras] puede decirse que el artículo 31.1 de la Constitución Española impone deberes al legislador y a la Administración, como señala el Tribunal Constitucional en sentencia 233/2005 al afirmar que "el Legislador ha de habilitar las potestades o los instrumentos jurídicos que sean necesarios y adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y derechos constitucionales, la Administración esté en condiciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias" [Sentencia STC 233/2005, de 26 de septiembre (BOE núm. 258, de 28 de octubre de 2005)].

El deber de contribuir determina al mismo tiempo el consiguiente interés en la justa recaudación, ya que "la aplicación de los tributos encuentra su raíz y su justificación en el deber general de contribuir que nuestra Constitución impone en el artículo 31, y sólo a partir de él puede entenderse cabalmente la singular posición que ocupan el Estado y los demás entes públicos como titulares del poder tributario, y los ciudadanos en cuanto sujetos de ese deber constitucional" [Sentencia STC 182/1997, de 28 de octubre (BOE núm. 285, de 28 de noviembre de 1997)].

Los artículos 31.1 y 103 de la Constitución Española fundamentan el privilegio de autotutela y de atribución de potestades a la Administración tributaria al servicio del interés general en una justa recaudación de las deudas tributarias [Sentencias STC 85/1983, de 25 de octubre (BOE núm. 266, de 07 de noviembre de 1983) y STC 76/1990, de 26 de abril (BOE núm. 129, de 30 de mayo de 1990)]. Este interés general en el ámbito tributario, interés en la justa recaudación, determina que "la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino del general. Y éste no es otro que el conseguir la efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución"[Sentencia STS de 8 de abril de 2010, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, recurso1325/2006, Cmv].

En los citados artículos 31.1 y 103 de la Constitución Española encuentran su fundamento la existencia de una serie de privilegios o prerrogativas a favor de la Administración Pública, y también de la tributaria, que la sitúan en una especial posición jurídica frente a los obligados tributarios, dada su vocación de servicio al interés general [Sentencia STC 23/1997, de 11 de febrero (BOE núm. 63, de 14 de marzo de 1997)]. Posición a favor de la Hacienda Pública por el impago de los tributos, a fin de evitar riesgos en el funcionamiento del sistema tributario [Sentencia STC 76/1990, de 26 de abril (BOE núm. 129, de 30 de mayo de 1990)].

Es el legislador quien en cumplimiento de un deber constitucional, ha habilitado "las potestades o los instrumentos jurídicos que sean necesarios y adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y derechos constitucionales, la Administración esté en condiciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias" (SSTC 233/2005 y 195/1994, en materia de recaudación, en el mismo sentido ATC 7/2007).

La Administración tributaria no solamente ostenta dichas potestades sino que, además, está obligada a ejercitarlas (STS de 18 de junio de 2004), respetando el cuadro de garantías para los ciudadanos, radicadas en último extremo, en la titularidad de derechos fundamentales.

Por tanto, podemos concluir que en los artículos 31 y 103 de la Constitución Española se sitúan el anclaje constitucional del principio de autotutela y de la atribución de potestades a la Administración tributaria, entre las cuales está la posibilidad de acordar las medidas cautelares oportunas.

Tras esta exposición, lo que este Departamento de Recaudación quiere plantear es que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 no está aplicando el principio de buena administración.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019, con cita a todos los precedentes, sostenía que el susodicho principio reclamaba la "plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente".

Y la doctrina constitucional, tal y como se ha referido, lo tiene dicho: el privilegio de autotutela no vulnera forzosamente la tutela judicial efectiva, siempre y cuando no se impida la revisión jurisdiccional, lo que exige el TC es conjugar las necesidades de la eficacia administrativa con las exigencias de la tutela judicial efectiva, y eso es lo que logra la regulación legal del silencio administrativo negativo en reposición, que ahora ignora la STS de 28 de mayo de 2020.

Por eso, puede decirse que la sentencia de 28 de mayo de 2020 no está aplicando el principio de buena administración, pues no ha acreditado sus dos pilares, a saber, la "plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente", y la ausencia de "una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación".

Ha tergiversado la doctrina y ha llegado a un fallo contrario a la doctrina constitucional, opuesto a la regulación legal, a la propia tradición jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso del Supremo, y contrario a las exigencias de la justicia, porque la torpeza ha de probarse.

8.- La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 y cómo quiebra la tradición jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso, sin tan siquiera referirla.

La Administración Pública, y específicamente de la Administración tributaria, está investida de la potestad de autotutela, que engloba tanto la declarativa como la ejecutiva. Esta institución se fundamenta en el principio administrativo de eficacia, recogido en el artículo 103.1 de la Constitución.

La autotutela declarativa o ejecutividad se regula en los artículos 38 y 39 LPACAP, mientras que la autotutela ejecutiva o ejecutoriedad se regula en el artículo 98 LPACAP.

Esta fundamental figura ha sido analizada por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Supremo; y dado que su sentencia de 28 de mayo de 2020, diciendo aplicar el principio de buena administración, la ha puesto en solfa, no es ocioso hacer un repaso de dicho análisis, siquiera somero, para lo que se tomarán dos fallos, uno clásico y otro moderno:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004: la autotutela ejecutiva no es un privilegio, es una obligación.

La clásica es la interesantísima sentencia 4251/2004, de 18 de junio de 2004, con número de recurso 6809/1999. Aborda el estudio del instituto de la prescripción tributaria y sus diferencias con la prescripción civil, en su fundamento jurídico tercero.

En su fundamento jurídico cuarto se dice (la negrita es añadida):

CUARTA. Para resolver las cuestiones que hemos planteado, hay que profundizar en las diferencias más importantes existentes entre la prescripción civil y la prescripción tributaria.

El artículo 1.973 del Código Civil dispone que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor". Como se aprecia hay dos vertientes una, quizás la más importante es por la exigencia del crédito por parte del acreedor, que puede llevar a cabo judicial o extrajudicialmente, y la otra por reconocimiento del deudor.

En el Derecho Tributario, la exigencia judicial o extrajudicial se sustituye por virtud de la autotutela de la Administración manifestada por las distintas facultades de ésta que, en esencia, son tres, la de autotutela declarativa, consistente en la de determinar la deuda tributaria mediante sus facultades comprobadoras e investigadoras y de liquidación; de autotutela sancionadora, que es la acción para imponer sanciones tributarias, y la autotutela ejecutiva para cobrar las obligaciones tributarias por vía de apremio administrativo.

Las tres, por su propia naturaleza son secuenciales, de modo que la primera [...] es prioritaria respecto de la segunda, y de la tercera, pues la acción para cobrar nace cuando existe una liquidación administrativa o una obligación declarada por el sujeto pasivo no ingresada, pero lo que importa destacar es que la Administración Tributaria no solo ostenta dichas facultades, sino que, además, y esto es muy importante, está obligada a ejercerlas, de manera que practicada la liquidación y notificada, se inicia el período de ingreso en voluntario, y transcurrido éste sin que el contribuyente haya realizado el ingreso, la Administración está obligada a iniciar, sino se ha solicitado y concedido el aplazamiento o fraccionamiento a exigir su cumplimiento por vía ejecutiva, y si así no lo hiciere prescribirá la acción de cobro.

La cuestión se complica, cuando la liquidación es impugnada en vía económico-administrativa, porque el contribuyente no está conforme con ella, en ese caso la Ley deja perfectamente claro que si el contribuyente no obtiene la suspensión, la obligación tributaria aunque esté controvertida debe ser cumplida por vía ejecutiva y además precisa que en el procedimiento ejecutivo que se inicie no pueden traerse o plantearse los motivos de discrepancia sobre la liquidación [...] de modo que si por incuria de la Administración esta permanece inactiva en el procedimiento ejecutivo, se puede producir la prescripción de la acción de cobro, aunque permanezca vivo el derecho a determinar la deuda tributaria, como consecuencia de los procedimientos revisorios en curso (recurso de reposición, reclamación económico- administrativa y recursos jurisdiccionales), lo cual no elimina la subordinación funcional del procedimiento ejecutivo, respecto de los anteriores, porque si la liquidación es anulada o reducida, el procedimiento ejecutivo, no prescrito, se verá lógicamente afectado y deberá respetar el resultado de los procedimientos revisores. [...]."

Es decir, el planteamiento es el opuesto: La autotutela ejecutiva no es un privilegio, es una obligación; si la liquidación es impugnada y no se obtiene la suspensión, la obligación tributaria ha de ser cumplida por vía ejecutiva, y desde el mismo momento en que pueda considerarse como desestimado el recurso por silencio negativo, corre contra la Administración la prescripción de la acción de cobro.

Podía el Tribunal Supremo impugnar ante el Tribunal Constitucional la regulación legal de la figura del silencio negativo en recursos y reclamaciones, y ya que estamos, el positivo, pues ambos son ficciones. Pero no lo ha hecho, y ha optado por tildar de torpe a la Administración que se ciñe al cumplimiento de la Ley y de la jurisprudencia que, como la STS de 18 de junio de 2004, le advierte que la incuria, la torpeza estriba en no apremiar.

Como ha quedado dicho, la sentencia de 28 de mayo de 2020 no aplica el principio de buena administración, aunque lo diga, y es seguro que no sigue el principio de buena jurisdicción.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015. El procedimiento de apremio como medio de desarrollo del privilegio de autotutela ejecutiva.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019, con cita a los precedentes que sobre este principio de buena administración han recaído (STS de 14 de febrero de 2017, Sala de lo Contencioso sección 2ª, recurso de casación 2379/2015, Bts. STS de 17 de abril de 2017, Sala de lo Contencioso sección 2ª, recurso de casación 785/2016, Bts. STS de 5 de diciembre de 2017, Sala de lo Contencioso sección 2ª, recurso de casación 1727/2016, Bts), procede a la fijación de la doctrina de la buena administración, que puede glosarse así:

A la Administración, y claro está, a los órganos económico administrativos conformadores de aquella, le es exigible una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación, por así exigirlo el principio de buena administración que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente. Del derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos de los ciudadanos con plasmación efectiva, no es una mera fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones públicas de suerte que a dichos derechos sigue un correlativo elenco de deberes a estas exigibles, entre los que se encuentran, desde luego, el derecho a la tutela administrativa efectiva y, en lo que ahora interesa sobre todo, a una resolución administrativa en plazo razonable [siendo así que] al menos resulta procedente dejar apuntado que en atención a las circunstancias de cada caso, bajo el prisma de los anteriores principios, la dilación no razonable y desproporcionada en la remisión del expediente para ejecución de la resolución estimatoria del órgano económico administrativo no puede resultar jurídicamente neutral sino que deberá extraerse las consecuencias jurídicas derivadas.

Parece buena idea acudir al ponente de precedentes del principio de buena administración, Bts, y ver cómo analiza el privilegio de autotutela ejecutiva de la Administración tributaria y su relación el procedimiento de apremio, entendido éste como medio de desarrollo de dicho privilegio.

Efectivamente, en la STS de 12 de marzo de 2015, Sala de lo Contencioso sección 2ª, recurso de casación 1106/2013, Bts, se nos explica que el privilegio de la plena ejecutividad de los actos administrativos, definida como autotutela declarativa y autotutela ejecutiva, contempladas en los Art. 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, reguladora del Régimen de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común se traduce en que los actos administrativos serán inmediatamente ejecutivos, sin más excepciones que las contempladas en las leyes.

La autotutela ejecutiva ha sido definida por nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 22/1984 de 17 de febrero como aquella "en virtud de la cual se permite que la Administración emane actos declaratorios de la existencia y límites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata". En el mismo sentido, se han expresado los tratadistas, "esta segunda expresión de la autotutela va más allá que la anterior: aparte de eximirse a la Administración de la carga de obtener una sentencia ejecutiva, facultándola para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada".

Y son tres las cuestiones en las que segmenta su brillante estudio:

- Fundamento: Formulada en estos términos, es preciso estudiar el fundamento constitucional de esta prerrogativa de la Administración, que no es otro que el art. 103 de nuestra Carta Magna, en tanto que le ordena servir con objetividad a los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de "eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho".

- Su compatibilidad con la tutela judicial efectiva: precisamente este es el fundamento invocado por el Tribunal Constitucional cuando se ha pretendido cuestionar ante el mismo la autotutela ejecutiva, considerando que resulta plenamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, si se permite que puedan los tribunales controlar el ejercicio de esta potestad de la Administración. Por su claridad, citamos la sentencia del Tribunal Constitucional 78/1996, de 20 de mayo, (BOE núm. 150, de 21 de junio de 1996), en la que se afirma que "el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el Art. 103 de la CE » (STC 22/1984, de 17 de febrero, (BOE núm. 59, de 09 de marzo de 1984)), y la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 de la CE (STC 66/1984 y AATC 458/1988, 930/1988 y 1095/1988), pero que de este mismo derecho fundamental deriva la potestad jurisdiccional para adoptar medidas cautelares y suspender la ejecución por los motivos que la Ley señala. Mas «la efectividad de la tutela judicial respecto de derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso» (STC 14/1992), evitando un daño irremediable de los mismos. «Es más, la fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa impuesta por el Art. 106. 1 de la CE comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos» (STC 238/1992). En el mismo sentido, citamos el Auto 274/2008 de 15 de septiembre, que reitera dicha compatibilidad.

- Su medio de desarrollo, el procedimiento de apremio: Se acaba de definir lo que deba entenderse por autotutela ejecutiva, pero ésta quedaría, empero, probablemente vacía de contenido si no proveyera el ordenamiento jurídico un medio a través del cual pueda desarrollarse, siendo el procedimiento de apremio la vía que se prevé en nuestro ordenamiento jurídico para que pueda la Administración "satisfacerse cantidad líquida", como señala el art. 97 de la Ley 30/1992. Dicha norma se remite para su regulación a las "normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva", debiendo entenderse realizada la remisión a los arts. 163 a 173 de la vigente Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria y a los arts. 70 a 123 del Reglamento General de Recaudación, aprobado mediante el Real Decreto 939/2005 de 29 de julio. Como consecuencia de la autotutela, nos encontramos ante un procedimiento administrativo, que se inicia e impulsa de oficio en todos sus trámites y que no es acumulable a otros procedimientos judiciales o de ejecución (art. 163 de la LGT).

9.- CONCLUSIONES.

El principio de buena administración impone una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación, que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente.

La doctrina constitucional, tal y como se ha referido, lo tiene dicho, el privilegio de autotutela no vulnera forzosamente la tutela judicial efectiva, siempre y cuando no se impida la revisión jurisdiccional, lo que exige el Tribunal Constitucional es conjugar las necesidades de la eficacia administrativa con las exigencias de la tutela judicial efectiva, y eso es lo que logra la regulación legal del silencio administrativo negativo en reposición.

Por eso puede afirmarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 no está aplicando el principio de buena administración, pues no ha acreditado sus dos pilares, a saber, la quiebra de la "plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente", y la ausencia de "una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación".

El planteamiento, desde siempre, de la Sala de lo Contencioso del Supremo, ha sido el opuesto, que la autotutela ejecutiva no es un privilegio, es una obligación; si la liquidación es impugnada y no se obtiene la suspensión, la obligación tributaria ha de ser cumplida por vía ejecutiva, y desde el mismo momento en que pueda considerarse como desestimado el recurso por silencio negativo, corre contra la Administración la prescripción de la acción de cobro. Y que el procedimiento de apremio no es sino el medio de dicho privilegio, que es preciso reiterar, es plenamente compatible con la tutela judicial efectiva.

Podía el TS impugnar ante el Tribunal Constitucional la regulación legal de la figura del silencio negativo en recursos y reclamaciones, y ya que estamos el positivo, pues ambos serán ficciones, como tantas otras cosas.

Pero no lo ha hecho, y ha optado por tildar de torpe -sin demostrarlo- a la Administración que se ciñe al cumplimiento de la Ley y de la jurisprudencia que la interpreta.

Como decimos, la STS de 28 de mayo de 2020, no aplica el principio de buena administración, aunque lo diga, y lo que es seguro es que no sigue el principio de buena jurisdicción.>>

Termina el Director recurrente solicitando la estimación del presente recurso extraordinario de alzada y la fijación del siguiente criterio: "Las liquidaciones tributarias son ejecutivas una vez que son debidamente notificadas, quedando esa ejecutividad suspendida cuando se solicite aplazamiento o fraccionamiento en período voluntario y mientras éste se tramita, así como en el caso de que se impugnen en vía administrativa o económico-administrativa y el deudor solicite suspensión, mientras ésta se tramita y, posteriormente, si se concede. En ningún caso, la mera interposición de un recurso de reposición contra la liquidación supondrá la suspensión de su ejecutividad hasta que el recurso se resuelva de forma expresa".

CUARTO:

El obligado tributario que en su día ostentó ante el TEAR la condición de interesado (cuya situación jurídica particular en ningún caso va a resultar afectada por la resolución que se dicte en el presente recurso, en virtud del artículo 242.3 de la LGT) ha presentado escrito en fecha 26 de febrero de 2021 en el que, tras realizar las alegaciones que estima oportunas, las concluye señalando lo siguiente:

En primer lugar, el TEAC no debería ni siquiera pronunciarse sobre el fondo del recurso, declarando la inadmisión del mismo por incumplimiento de los presupuestos procesales para la interposición del Recurso extraordinario de unificación de criterios establecidos en el art. 242 de la LGT, ya que el recurrente, decide comparar exclusivamente sentencias del Alto Tribunal, sin aportar resoluciones del TEAC o de otros TEAR que entren en contradicción. Y, en defensa del propio TEAR de Murcia, diré que está procediendo conforme a derecho aplicando en su resolución la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020.

Como ya hemos explicado, el procedimiento que debe emprender el recurrente en caso de desacuerdo es la primera instancia judicial hasta alcanzar la vía del Recurso de Casación recogido en el art 847 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, volvemos a reiterar que la modificación de un criterio jurisprudencial por un órgano administrativo como es el TEAC supondría una grave vulneración de la división de poderes prevista en el art. 117 CE.

En el caso de que no se atendiera a la primera alegación, se realiza un análisis de las sentencias aportadas que no tienen nada que ver con el objeto de discusión. Parece claro, que la afirmación contenida en la sentencia de 28 de mayo de 2020, de que la administración no se puede beneficiar de sus propias torpezas (allegans turpitudinem propriarm non auditur), puede haber sido recibida con desagrado por la Administración, pero el derecho no es algo inamovible y los criterios jurisprudenciales pueden cambiar, o ir definiéndose con el transcurso del tiempo.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de resolver de forma expresa los recursos de reposición antes de abrir la vía ejecutiva, y si la Administración no está conforme a dicho pronunciamiento, la vía para modificar o esclarecer este criterio no es la interposición de un recurso extraordinario de unificación de criterio ante el TEAC.>>

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurren los requisitos de competencia, legitimación y plazo para la admisión a trámite del presente recurso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT).

SEGUNDO: La cuestión controvertida en el presente recurso extraordinario de alzada consiste en determinar si la Administración tributaria puede o no dictar providencia de apremio como consecuencia del impago en período voluntario de una liquidación que había sido recurrida en reposición sin solicitud de suspensión, habiendo transcurrido el plazo legal para la resolución de dicho recurso sin que hubiera recaído resolución expresa.

TERCERO: El TEAR fundamenta su postura, contraria a la posibilidad de dictar providencia de apremio, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (Rec. cas. 5751/2017).

El Director recurrente no comparte el criterio que se extrae de la mencionada sentencia y dedica su recurso a combatirla.

Así las cosas, se impone transcribir los fundamentos de derecho de la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 en que descansa la resolución impugnada en el presente recurso:

.

El objeto de este recurso de casación consiste en resolver la pretensión de nulidad sostenida por la Administración autora del acto administrativo de ejecución recurrido en el litigio de instancia - la providencia de apremio y el recargo correspondiente, que agrava la situación patrimonial del deudor fiscal-, en que se reivindica el principio de ejecutividad de éste, que no se ve interrumpida, a su parecer, por la mera interposición del recurso de reposición previo a la vía económico-administrativa, máxime cuando el contribuyente que lo entabló no pidió en él la suspensión de la deuda tributaria luego apremiada.

En definitiva, siguiendo el contenido del auto de admisión, se trata de determinar si se puede iniciar el procedimiento de apremio para ejecutar una deuda tributaria, cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver el recurso de reposición dirigido contra la liquidación de la que dimana, sin haber recaído resolución expresa, con sustento en que la liquidación tributaria impugnada no fue suspendida.

SEGUNDO.- Consideraciones sobre los principios jurídicos invocados.

1) El recurso de casación articulado por la Comunidad de Murcia, dicho sea con todo el respeto que nos merece tal Administración, es bastante pobre, desde el punto de vista argumental, pues insiste una y otra vez en el principio de ejecutividad de los actos administrativos, con cita de jurisprudencia general que no sólo no criticamos sino que, por su evidencia, nos resulta imprescindible.

Tal principio de ejecutividad dimana de la presunción de legalidad de que, por ley ( art. 38 LPAC) gozan los actos, principios jurídicos que, como prerrogativa o privilegio que entrañan, debe necesariamente incardinarse en la satisfacción del interés público.

El recurso de casación promovido no deja de ser ortodoxo o correcto, como también lo es la resolución del TEAR de Murcia, pero sólo en la medida en que examinan sólo la parte del problema jurídico que interesadamente pretenden someter a debate, prescindiendo de otros valores o principios estrictamente jurídicos que deben ser también traídos a colación como necesario complemento, a fin de despejar la incógnita esencial que encierra el auto de admisión: si en todo caso, a todo trance, un acto de liquidación tributaria puede ser apremiado cuando frente a él pende de decisión expresa un recurso administrativo cuyo plazo de resolución ha sido incumplido y que, eventualmente, podría ser estimado por la Administración, invalidándolo.

A este respecto, no podemos dejar de reflejar parte del recurso de casación, en la medida en que hace descansar la conveniencia de admitir el recurso en el grave daño que ocasiona la doctrina sentada por la sentencia de instancia en el interés público, localizado en la recaudación. Sus palabras nos resultan preocupantes, en tanto reveladoras de una concepción de las potestades que no es aceptable:

"[...] la doctrina que la misma (la sentencia) defiende resulta gravemente dañosa para los intereses generales, al ser contraria al principio de ejecutividad de los actos administrativos, como se ha visto. Siendo esto así, el criterio que sienta la misma genera un perjuicio a los intereses generales de gran entidad, no sólo conceptualmente, ya que vulnera los principios generales del Derecho Administrativo tributario, sino también por su elevado alcance económico, debido al gran número de liquidaciones que gestiona anualmente la Agencia Tributaria de la Región de Murcia [...]".

Y luego añade, en un párrafo posterior, más preocupante aún, por la mentalidad que late bajo sus palabras:

"[...] Paralizar toda actividad recaudatoria por la simple interposición por el interesado de un recurso de reposición, aunque el mismo ni siquiera haya planteado la suspensión de la ejecución del acto impugnado, supone, por lo tanto, dejar de recaudar millones de euros [...]".

2) Debe admitirse que la sentencia, aunque el fallo acierta y su fundamentación jurídica no yerra, despacha la cuestión controvertida sin efectuar un razonamiento jurídico, siquiera embrionario, que respalde la razón de ser del fallo que anuncia, salvo la simple y poco razonada opinión de que " ningún sentido tiene dictar una providencia de apremio antes de haberse resuelto el recurso de reposición", expresión que habría requerido un sustento argumental que uniese ambos términos. En otras palabras, aceptamos la conclusión a que llega, pero sin conocer del todo sus razones jurídicas.

En un modelo de recurso de casación donde los errores in procedendo carecen de virtualidad, por lo general, para restañar los vicios de motivación o de congruencia de que adolezcan las sentencias, la Administración recurrente tiene que formalizar su recurso jurisdiccional con una cierta desventaja argumental.

Sin embargo, una vez señaladas las carencias de los dos únicos textos jurídicos confrontados que hemos de tener delante para decidir -el de interposición y la sentencia- pues la Administración del Estado, como autora del acuerdo del TEAR, no se inclina por discrepar del recurso, pero no puede sostenerlo ni reforzarlo, dada su posición casacional; y el contribuyente no puede aportar argumentos porque no se ha personado en este recurso, en todo caso los preceptos sometidos a interpretación y otros principios que podemos traer a colación en virtud del principio iura novit curia nos permiten resolver el recurso de casación con plenitud de conocimiento y de garantías.

3) La duda principal que la presente casación suscita proviene del hecho de que, en el reiteradamente mencionado recurso de reposición potestativo no se pidió la suspensión por parte del recurrente y obligado al pago de la deuda tributaria (como bien pudo hacerlo, sin que nada se lo impidiera); pero no tiene menos importancia la circunstancia de que la providencia de apremio se dictó una vez agotado el plazo de resolución del recurso de reposición y, por ende, habiendo ya nacido el acto presunto.

Este acto surgido ex lege del silencio, como este Tribunal Supremo ha declarado hasta la saciedad de forma constante y reiterada, no es un acto propiamente dicho, sino una ficción cuya principal virtualidad es la de permitir al afectado la posibilidad de impugnarlo, impidiendo el bloqueo que supone la creación de situaciones indefinidas u obstinadas de falta de respuesta.

Pero tal posibilidad impugnatoria que se abre, es claro, no deja de ser precaria, pues se ha de recurrir ese no-acto, tanto en sede administrativa o jurisdiccional, cuyo contenido es gravoso o adverso para su destinatario, pero que por su naturaleza ficticia está inmotivado; y no está notificado debidamente -porque no existe-; así como puede ser desplazado por un acto posterior expreso que irrumpa en la relación impugnatoria ya trabada para variar la argumentación, o incluso para estimarlo en parte o inadmitirlo (ver al respecto los artículos 21 a 24 de la ley 3 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPAC-).

4) En consecuencia, aceptar que pueda dictarse una providencia de apremio en un momento en que aún se mantiene intacto para la Administración el deber de resolver expresamente, el cual no cesa por el mero hecho de la pendencia de recursos contra los actos presuntos -y, por ende, eventualmente, con la posibilidad, no muy estadísticamente frecuente, de que el recurso de reposición fuera estimado, con anulación del acto impugnado en reposición, que es hipótesis que no parece tener a la vista la comunidad murciana recurrente- es dar carta de naturaleza a dos prácticas viciadas de la Administración y contrarias a principios constitucionales de innegable valor jurídico, como los de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE); y servicio con objetividad a los intereses generales ( art. 103 CE) -que no se agotan en la recaudación fiscal, tal como parece sugerirse, sino que deben atender a la evidencia de que el primer interés general para la Administración pública es el de que la ley se cumpla y con ello los derechos de los ciudadanos):

a) La primera práctica, no por extendida menos aberrante, es la de que el silencio administrativo sería como una opción administrativa legítima, que podría contestar o no según le plazca o le convenga. Ninguna reforma legal de las que se han producido desde la LPA de 1958 hasta nuestros días han dejado de regular la patología, esto es, el silencio negativo, a veces con cierta complacencia en las consecuencias de la infracción de estos deberes esenciales de la Administración.

b) La segunda práctica intolerable es la concepción de que el recurso de reposición no tiene ninguna virtualidad ni eficacia favorable para el interesado, aun en su modalidad potestativa, que es la que aquí examinamos. En otras palabras, que se trata de una institución inútil, que no sirve para replantearse la licitud del acto, sino para retrasar aún más el acceso de los conflictos jurídicos, aquí los tributarios, a la tutela judicial.

En otras palabras, hay una especie de sobreentendido o, si se quiere, de presunción nacida de los malos hábitos o costumbres administrativos -no de la ley-, de que el recurso sólo tiene la salida posible de su desestimación. Si no fuera así, se habría esperado a su resolución expresa para dirimir la cuestión atinente a la legalidad del acto de liquidación -que se presume, pero no a todo trance, no menospreciando los recursos que la ponen en tela de juicio-, de la que deriva la presunción de legalidad y, por tanto, la ejecutividad.

Dicho en otras palabras, no se comprende bien que se apremie la deuda tributaria antes de resolverse de forma expresa el recurso de reposición que, teóricamente, podría dar al traste con el acto de cuya ejecución se trata; y, una vez, en su caso, desestimado explícitamente éste, cabría, entonces sí, dictar esa providencia de apremio, colocando así el carro y los bueyes -si se nos permite la expresión- en la posición funcionalmente adecuada. El mismo esfuerzo o despliegue de medios que se necesita para que la Administración dicte la providencia de apremio podría dedicarse a la tarea no tan ímproba ni irrealizable de resolver en tiempo y forma, o aun intempestivamente, el recurso de reposición, evitando así la persistente y recusable práctica del silencio negativo como alternativa u opción ilegítima al deber de resolver.

Como muchas veces ha reiterado este Tribunal Supremo, el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional ( arts. 9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración, que no sólo juega en el terreno de los actos discrecionales ni en el de la transparencia, sino que, como presupuesto basal, exige que la Administración cumpla sus deberes y mandatos legales estrictos y no se ampare en su infracción -como aquí ha sucedido- para causar un innecesario perjuicio al interesado.

Expresado de otro modo, se conculca el principio jurídico, también emparentado con los anteriores, de que nadie se puede beneficiar de sus propias torpezas (allegans turpitudinem propriam non auditur), lo que sucede en casos como el presente en que el incumplido deber de resolver sirve de fundamento a que se haya dictado un acto desfavorable -la ejecución del impugnado y no resuelto-, sin esperar a pronunciarse sobre su conformidad a derecho, cuando había sido puesta en tela de juicio en un recurso que la ley habilita, con una finalidad impugnatoria específica, en favor de los administrados.

TERCERO.- Interpretación jurídica de las cuestiones planteadas en el auto de admisión.

Cabe señalar que la solución al problema jurídico condensado en la pregunta que nos formula el auto de admisión, tanto para formar doctrina de orden general como para resolver el presente recurso de casación, exige partir de sus propios términos y de la reseña de los preceptos mencionados y de los restantes que el Tribunal puede traer a colación. La doctrina que se propone tal como resulta del auto de admisión, es la que se expone a continuación:

"[...] Determinar si se puede iniciar el procedimiento de apremio de una deuda tributaria, cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la que trae causa, sin haber recaído resolución expresa, con sustento en que la liquidación tributaria impugnada no fue suspendida.

Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en relación con los artículo 161 y 224 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria [...]".

Pues bien, de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo -lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a 24 de la LPAC y sus concordantes; de los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 LJCA; así como el principio de buena administración -que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros-, puede concluirse la siguiente interpretación:

1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse.

Es cierto que el recurrente no promovió, como le era posible, la suspensión del acto recurrido en reposición, pero tal circunstancia sólo habría hecho más clara y evidente la necesidad de confirmar la sentencia, pues al incumplimiento del deber de resolver sobre el fondo -la licitud de la liquidación luego apremiada-, sobre el que nos hemos pronunciado, se solaparía además, haciendo la conducta aún más grave, el de soslayar el más acuciante pronunciamiento pendiente, el de índole cautelar.>>

CUARTO: Así las cosas, debemos plantearnos si procede la admisión a trámite del presente recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio. Y la respuesta ha de ser negativa pues no existe criterio a unificar por parte de este Tribunal Central al haber fijado ya doctrina el Tribunal Supremo a través de la sentencia de 28 de mayo de 2020 (Rec. cas. 5751/2017) en un caso idéntico al que se plantea en el presente recurso, doctrina que es la aplicable para supuestos idénticos a los contemplados en la sentencia en tanto en cuanto el propio Tribunal Supremo no la matice o rectifique.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE RECAUDACIÓN DE LA AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), acuerda DECLARARLO INADMISIBLE.