AUTO nº 16 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 24 de Julio de 2013

Fecha24 Julio 2013

AUTO

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

Visto el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 interpuesto por el Letrado don Pedro María García Capdepón en nombre y representación de don J. S. B. D. contra la providencia y el Acta de Liquidación Provisional de fecha 4 de abril de 2013, dictadas por la Delegada Instructora en las Actuaciones Previas nº 269/11.

Ha sido Ponente la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, quien previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 4 de abril de 2013, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 269/11 practicó la Liquidación Provisional y dictó providencia requiriendo a don J. S. B. D. para que reintegrase, depositase o afianzasen en cualquiera de las formas legalmente admitidas, el importe provisional del alcance más los intereses, bajo apercibimiento, en caso de no atender este requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes.

SEGUNDO

La representación de J. S. B. D. mediante escrito de 7 de abril de 2013 interpuso recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 contra las citadas Liquidación Provisional y providencia de 4 de abril de 2013.

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación de 16 de abril de 2013 se acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala al que se asignó el nº 12/13, nombrar ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dña. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, y remitir oficio al Delegado Instructor en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

CUARTO

Recibidos los antecedentes necesarios por Diligencia de Ordenación de 8 de mayo de 2013 se acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo a todos los interesados que fueron citados a la Liquidación Provisional para que en el plazo de cinco días presentasen sus alegaciones.

QUINTO

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 24 de mayo de 2013 interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO

El 5 de junio de 2013 se recibió escrito de la representación de la Comunidad Autónoma de Las Islas Baleares señalando que se produjo indefensión al recurrente en la tramitación de las Actuaciones Previas.

SÉPTIMO

Por Diligencia de Ordenación de 7 de junio de 2013 se acordó que encontrándose concluso el recurso, se pasasen los autos a la Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

OCTAVO

Por providencia de 4 de julio de 2013 se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación de don J. S. B. D. solicita que se anule la Liquidación Provisional y la providencia de 4 de abril de 2013 y que se acuerde el archivo de las Actuaciones Previas seguidas contra su representado.

Entiende esta parte que se le ha causado indefensión por seguirse un procedimiento caducado para aprobar la liquidación provisional, ya que el art. 47 de la Ley 7/88 prevé un plazo de dos meses, y un mes de prórroga que en este caso no se ha acordado, para practicar las Actuaciones Previas, habiéndose turnado éstas mediante oficio de 13 de diciembre de 2011 y habiéndose practicado la Liquidación Provisional el 4 de abril de 2013.

Sigue afirmando que también se le ha causado indefensión por no haberse apreciado la prescripción de los hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable, señalando que estos hechos se produjeron el 16 de enero de 2007 y que su defendido tuvo conocimiento por primera vez de las actuaciones cuando se le citó a la Liquidación Provisional el 8 de marzo de 2013. Pero es que además, señala que el Informe de Fiscalización de la Sindicatura de Cuentas Balear se aprobó el 26 de febrero de 2009, por lo que entiende que cuando se notificó a su mandante el 8 de marzo de 2013 la citación a la Liquidación Provisional ya había transcurrido el plazo de prescripción de tres años que prevé la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu.

Considera que se ha infringido el principio de presunción de inocencia que ha de regir las Actuaciones Previas por los siguientes motivos:

-No está acreditada la cuantía del presunto alcance ya que no está probado que el importe fijado en la Liquidación Provisional se corresponda con retribuciones efectivamente satisfechas.

- La Delegada Instructora suple la insuficiencia probatoria con su propio criterio personal, y el modo en que ésta pretende solventar las alegaciones de esa parte, no cumple con la necesidad de que sean debidamente sopesadas y cumplidamente respondidas en el Acta de Liquidación Provisional.

Finalmente reitera los motivos puestos de manifiesto en la Liquidación Provisional de prescripción de los hechos, ausencia del requisito subjetivo necesario para exigir responsabilidad contable de condición de gestor de fondos públicos, justificación de las Instrucciones para la confección de las nóminas, que el personal al que se referían no estaba afectado por la limitación cuantitativa, ausencia de dolo y culpa, y que su mandatario estaría exento de responsabilidad contable.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida porque el plazo de dos meses legalmente previsto para practicar las diligencias del art. 47 de la Ley 7/88 no es determinante ni de la caducidad del trámite, ni de la caducidad del procedimiento, ya que tiene un carácter meramente informativo, y que las Actuaciones Previas se rigen por sus normas especiales por lo que este plazo no puede ser asimilado al de los procedimientos administrativos.

Respecto a la prescripción entiende que no es el momento oportuno para alegarla ya que es una cuestión de fondo que debe ser debatida en el acto del juicio. A ello añade que los hechos no han prescrito ya que no es necesario el conocimiento formal del interesado de la existencia de un procedimiento para que se produzca la interrupción de la prescripción.

Y en cuanto al resto de alegaciones afirma que se refieren a cuestiones de fondo sobre la existencia o inexistencia de alcance que no pueden ser objeto de recurso del art. 48.1 de la Ley 7/888.

TERCERO

La representación de la Comunidad Autónoma de Las Islas Baleares entiende que se causó indefensión al recurrente ya que no pudo ejercer la debida contradicción frente a lo que se iba instruyendo, ni la defensa inmediata de sus derechos e intereses legítimos.

Entiende esta parte que al tratarse las Actuaciones Previas de un procedimiento susceptible de producir “per se” e inmediatamente efectos desfavorables o de gravamen, tales como la presunción de responsabilidad contable o la imposición de medidas cautelares y la publicación en diarios oficiales de la presunta responsabilidad, sobre la esfera jurídica de derechos/obligaciones de los declarados como presuntos responsables, ha de ser considerado también, como un procedimiento en el que ha de caber la contradicción y, en definitiva, la efectiva posibilidad de defensa.

Considera que el emplazamiento del recurrente se produjo para la práctica de la liquidación provisional, cuando se le debió haber citado desde el momento en que se conoció que era el firmante de las Instrucciones para la elaboración de las nóminas, para que hubiese sido informado de las sucesivas diligencias de averiguación dándole ocasión de intervenir en las mismas.

CUARTO

Alega en primer lugar el recurrente la caducidad de las Actuaciones Previas por haber transcurrido más de dos meses, que es el plazo previsto en el art. 47 de la Ley 7/88 para realizar estas diligencias.

Esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de pronunciarse a través de diversas resoluciones (

Autos de 17 de octubre de 2001, 5 de julio de 2002, 29 de marzo de 2006 y 31 de marzo de 2008, entre otras) sobre la significación jurídica del plazo previsto en el citado precepto legal en el sentido de que dicho plazo es un término señalado al Delegado Instructor que tiene carácter meramente indicativo, cuyos efectos y consecuencias están limitados al ejercicio de las funciones de los instructores, pero cuyo incumplimiento no determina ni la caducidad del trámite ni la caducidad de la instancia o del procedimiento, porque ello significaría atribuir a las actuaciones de instrucción, y a las incidencias en ellas acaecidas, efectos que excederían del ámbito asignado a su propia naturaleza preparatoria o previa, impidiendo a las partes perjudicadas o demandadas el ejercicio de sus pretensiones de resarcimiento u oposición y la iniciación del procedimiento de enjuiciamiento del que aquellas actuaciones forman parte.

A ello cabe añadir que no existe precepto alguno que sancione la no terminación de las actividades del órgano instructor en los plazos establecidos, con la preclusión del trámite o la caducidad del procedimiento, no pudiendo ser de aplicación, como señala el recurrente, la normas previstas para los procedimientos administrativos, ya que las Actuaciones Previas tienen su propia regulación ajustada a la naturaleza y finalidad que las caracteriza en cuanto preparación del ulterior proceso jurisdiccional y no como procedimiento administrativo.

Por tanto, la prolongación de la tramitación de las Actuaciones Previas más allá del plazo contemplado en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no supone por sí sola motivo de impugnación que pueda prosperar al amparo del recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88.

QUINTO

Entiende también el recurrente que los hechos objeto de las Actuaciones Previas están prescritos.

La alegada prescripción de la responsabilidad contable es una cuestión que pertenece al fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, y conocer de ella no supondría sino adelantar el juicio que compete pronunciar al órgano jurisdiccional contable de primera instancia a la vista de las alegaciones y pruebas que se practiquen en el oportuno procedimiento de reintegro por alcance. Conocer ahora de la prescripción significaría invadir, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de las competencias atribuidas “ex lege” a los Consejeros de Cuentas adscritos a la Sección de Enjuiciamiento como órganos jurisdiccionales de primera instancia (entre otros,

Autos de esta Sala de Justicia 26/2009, de 11 de noviembre y 31/12, de 8 de noviembre).

En consecuencia este motivo de impugnación debe ser rechazado por esta Sala ya que el instituto jurídico de la prescripción no es susceptible de fundamentar el recurso que contempla el art. 48.1 de la Ley 7/88.

SEXTO

Alega el recurrente infracción del principio de presunción de inocencia por no haberse probado la cantidad fijada como daño por la Delegada Instructora, y porque ésta suplió la ausencia probatoria con su propio criterio personal sin dar cumplida respuesta a las alegaciones de su representado en la Liquidación Provisional.

En las Actuaciones Previas nº 269/11 la Delegada Instructora citó a la práctica de la Liquidación Provisional a quien consideró presunto responsable contable de los hechos, a la entidad pública perjudicada y al Ministerio Fiscal. En esta Liquidación Provisional compareció el Letrado don Pedro María García Capdepón en nombre y representación del presunto responsable contable, quien formuló las alegaciones que tuvo por conveniente y a las que la Delegada Instructora dio respuesta dentro del ejercicio de las funciones que le atribuye el art. 47 de la Ley 7/88, recogiéndose todas ellas en el Acta de Liquidación Provisional.

Fundamenta la parte recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia en alegaciones que en definitiva denotan la discrepancia de esta parte respecto a las conclusiones plasmadas por la Delegada Instructora en la Liquidación Provisional, por entender que no han quedado justificados los hechos que se imputan a su mandante. En este sentido se ha de tener en cuenta que, como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones, “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al juez de lo contable dirimir la contienda” (

Autos 33/2012, de 10 de diciembre, 31/2012, de 8 de noviembre y 25/2012, de 17 de julio, 4/2013, de 7 febrero 2013, entre otros).

Por todo ello, la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia que se basa en que, a juicio de la recurrente, la Delegada Instructora no ha probado los hechos por lo que se declara presuntamente responsabilidad contable en la Liquidación Provisional, constituye una cuestión ajena al objeto de este recurso y propia de un debate en una posible fase jurisdiccional del procedimiento.

SÉPTIMO

También se reiteran los motivos alegados por la parte recurrente en la Liquidación Provisional y que se refieren todos ellos a cuestiones de fondo en las que por vía de este recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 esta Sala de Justicia no puede entrar a conocer.

Por medio de dicho recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: a) que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que comparecidos señalaren; o b) que se causare indefensión.

En este sentido, las alegaciones de la recurrente que afectan al fondo del asunto y que implican, por tanto, oposición a la liquidación provisional han de ser desestimadas, pues suscitan cuestiones que no caben dentro del limitado objeto de este recurso.

OCTAVO

Finalmente resta por analizar la alegación del representante de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares de entender que se ha causado indefensión al presunto responsable contable porque se le debió emplazar desde el momento en que se conoció que fue él quien firmó las Instrucciones para la elaboración de las nóminas.

Las Actuaciones Previas tienen por objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y los presuntos responsables, así como, en caso de que se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública.

Precisamente por la naturaleza de estas Actuaciones y en aras a garantizar los derechos de los posibles interesados, entre los que obviamente se encuentran los presuntos responsables contables, la Ley prevé su intervención en esta fase de investigación, siendo la liquidación provisional el momento en que éstos pueden formular cuantas alegaciones consideren oportunas, así como solicitar las diligencias que estimen necesarias, pudiendo recurrir, en su caso, frente a cualquier actuación de esta fase procedimental que les hubiese generado indefensión.

Para apreciar la existencia de indefensión se debería haber producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses de los afectados, lo que no ha acontecido en las Actuaciones Previas objeto de este recurso, ya que la Delegada Instructora dio cumplimiento a lo previsto en el art. 47 de la Ley 7/88, sin que se limitaran los medios de prueba de que pudo servirse el presunto responsable contable, ni se limitase tampoco su participación durante la instrucción. Por el contrario, el recurrente ha tenido oportunidades para poner de manifiesto ante la Delegada Instructora sus discrepancias respecto a la declaración de su presunta responsabilidad contable, oportunidades que ha aprovechado formulando alegaciones que han sido debidamente sopesadas por la Delegada Instructora y cumplidamente respondidas en el acta de liquidación provisional, dando así plena satisfacción a las exigencias del derecho de defensa que no incluyen, como es obvio, la estimación de las alegaciones defensivas sino únicamente que éstas puedan ser formuladas y que el órgano decisor las tome en consideración.

De lo expuesto se desprende que la alegación de indefensión formulada debe ser igualmente desestimada.

NOVENO

Como consecuencia de todo lo anterior, procede desestimar el recurso deducido por la representación de don J. S. B. D. contra la providencia y la Liquidación Provisional de la Delegada Instructora de 4 de abril de 2013, en las Actuaciones Previas nº 269/11, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de don J. S. B. D. al amparo del art. 48.1 de la Ley 7/88 contra la providencia y la Liquidación Provisional de 4 de abril de 2013 de las Actuaciones Previas nº 269/11, que se confirman en su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno en virtud de lo dispuesto en el art. 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

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