SENTENCIA nº 14 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Julio de 2010

El Fallo de la Sentencia apelada dice:

“IV.

F A L L O

Estimar la demanda interpuesta por el representante procesal del Exmo. Ayuntamiento de Trasmoz y en su consecuencia:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos municipales del Ayuntamiento de Trasmoz el de OCHO MIL EUROS (8.000 €).

Declarar como responsables contables directos y solidarios del alcance a DOÑA MARÍA DEL MAR S. M. y a DON LUIS ALBERTO M. A..

Condenar a DOÑA MARÍA DEL MAR S. M. y a DON LUIS ALBERTO M. A. al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condenar a DOÑA MARÍA DEL MAR S. M. y a DON LUIS ALBERTO M. A., al pago de los intereses calculados según lo razonado en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución.

Condenar a DOÑA MARÍA DEL MAR S. M. y a DON LUIS ALBERTO M. A. a las costas del procedimiento.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en las cuentas y balances del Ayuntamiento de Trasmoz, según las normas contables correspondientes.”

La Sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

2. HECHOS PROBADOS

El día 19 de abril de 2004, el Excmo. Ayuntamiento de Trasmoz suscribió un contrato de obras con el Sr. D., que actuaba en nombre y representación de la empresa N., S.L., para «el acondicionamiento y reparación del tejado del centro social polivalente», por un precio de VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS EUROS (26.800 €), que seria abonado por el Ayuntamiento al cobro de la subvención concedida por la entidad supramunicipal “Comarca de Tarazona y el Moncayo”, dentro de su Plan de Acción Social.

El día 10 de febrero de 2005, DOÑA MARÍA DEL MAR S. M. expidió un mandamiento de pago por importe de 3.000 €, extendiendo un cheque bancario por el mismo importe a favor de un tercero que no era parte en el contrato, DON JULIO L. V..

Con fecha de 17 de enero de 2005, se efectuó un pago de 5.000 €, por el Ayuntamiento, a la firma N. por la reparación del puente de Huecha. Dicha obra nunca se realizó (así consta en el Informe municipal expedido con el testimonio de la Secretaria del Ayuntamiento, que obra en los folios 17 y 22 del expediente administrativo de actuaciones previas).

En el momento en que ocurrieron los hechos, la demandada DOÑA MARÍA DEL MAR S. M., era Alcaldesa del Ayuntamiento de Trasmoz; y el demandado, DON LUIS ALBERTO M. A., era el Tesorero de la citada Corporación.

En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal manifestó su voluntad de desistir de la demanda a la que se adhirió en su momento, desistimiento que fue aceptado por el Consejero de Cuentas tras escuchar a las partes.”

La Sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho:

“III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO,- El Excmo. Ayuntamiento de Trasmoz (Zaragoza) formuló, el 21 de enero de 2009, demanda de reintegro por alcance contra DOÑA MARÍA DEL MAR S. M. y DON LUIS ALBERTO M. A., como responsables contables directos y solidarios por la cantidad de NUEVE MILTRESCIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (9.311,77 €) por haber ordenado y pagado, en su condición de Alcaldesa y Tesorero respectivamente del Excmo. Ayuntamiento del Trasmoz, dos concretos pagos indebidos: a) un pago de 3.000 €, abonado por medio de cheque bancario, a favor de D. Julio L. V. que considera carente de cualquier tipo de justificación por desconocerse a la persona destinataria de dicho pago, así como la razón del mismo; y b) el pago de 5.000 € a la firma N., por la reparación del Puente de Huecha, obra, que, según el informe municipal y el testimonio de la Secretaría del Ayuntamiento obrante en los folios 17 y 22 de las Actuaciones Previas nº 5/2008, correspondientes al presente procedimiento, nunca se realizó. A dichas cantidades deben añadirse los correspondientes intereses legales computados desde las fechas en que se hicieron efectivos los correspondientes pagos.

El demandante, mostrando su conformidad con el contenido del Acta de Liquidación Provisional, fundamenta las pretensiones contenidas en la demanda en la total falta de justificación de los pagos realizados así como en la no aportación por parte de los demandados de ningún documento que permita acreditar la inexistencia de responsabilidad contable en su gestión.

Frente a esta pretensión, la representación procesal de los demandados, en su escrito de contestación a la demanda, si bien aceptó la existencia de errores o dejaciones contables y administrativas, alegó que los mismos son imputables a la falta de infraestructura y capacidad del personal del Ayuntamiento de Trasmoz para llevar con perfecta corrección todos los asuntos municipales, señalando que en todo momento se dio al dinero público el destino que le correspondía; que no se ordenaron pagos de trabajos no realizados y no facturados; y que, en ningún caso, hubo apropiación por parte de los gestores públicos.

En relación a las concretas cuantías discutidas, alegó que ambas se abonaron en contraprestación a una obra de reparación del tejado del centro polivalente, contratada con el representante y gerente de la empresa «N., S.L» y que se fraccionó el pago del precio de dicha obra, pagándose a medida que había liquidez en el Ayuntamiento, como consecuencia del retraso en el cobro de la subvención. En efecto, en el contrato de dicha obra se estipuló que el precio de la misma se abonaría a medida que el Ayuntamiento fuera percibiendo la subvención concedida por “Comarca de Tarazona y el Moncayo”, dentro de su Plan de Acción Social. Para acreditar estos pagos, los demandados acompañan a su escrito de contestación a la demanda copia del contrato de ejecución de las obras de reparación del tejado del centro polivalente suscrito el día 19 de abril de 2004 por el Ayuntamiento y el Sr. D., en nombre y representación de la empresa N., así como las facturas emitidas por esta entidad frente al Ayuntamiento de Trasmoz por este mismo concepto. En relación al concreto pago de 3.000 € efectuado por medio de talón bancario a favor de D. Julio L. V., se ha alegado por los demandados que el mismo constituyó uno de los pagos fraccionados efectuados para abonar el precio de la citada obra; pero dado que en esa época el Sr. D. estaba en Rumania y había que hacerle llegar los 3.000 €, optó por emitir el talón a nombre de una persona de su confianza, el Sr. Julio L. V., quien, después de hacerlo efectivo, entregó su importe a MARÍA DEL MAR S. M., entonces Alcaldesa del Ayuntamiento, quien se encargó de remitirlo, por medio de transferencia bancaria, a la cuenta del Sr. D. en Rumania. En su justificación, aportan asimismo el resguardo de dicha transferencia. Y, finalmente, en cuanto a la factura de 5.000 € por la reparación del puente de Huecha, se señala que fue una obra que la empresa empezó y llevó el material pero que nunca se realizó. Por ello, ni se abonó, ni fue reclamada por la empresa. Y, siempre según los demandados, se utilizó el dinero para uno de los pagos fraccionados por la reparación del tejado del Centro polivalente.

Por lo que se refiere al Ministerio Fiscal, el mismo se apartó del procedimiento expresando su desistimiento, posibilidad prevista en el artículo 78.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que prevé esta forma de terminación anormal del proceso. Por su parte, el artículo 58.3 del mismo texto legal, aunque se refiere literalmente al desistimiento de la entidad perjudicada, es también aplicable al Ministerio Fiscal ya que el mismo, en cuanto legitimado activo para iniciar el proceso, puede también desistir del mismo.

Tal desistimiento, en el presente caso, se produjo de forma verbal en el mismo acto del juicio y también oralmente fue aceptado por el Consejero, después de escuchar a las partes, al no apreciar causa legal que lo impidiera, todo ello de acuerdo con el artículo 210 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que prevé que las resoluciones que deban dictarse en la celebración de vista, audiencia o comparecencia ante el Tribunal, se pronunciarán oralmente en el mismo acto, documentándose éste, como se hizo en el acta del juicio.

Expuestas ya las posturas de las partes, procede recordar que la pretensión de reintegro se fundamenta en la supuesta existencia de un alcance ocasionado en los fondos municipales como consecuencia de dos pagos que se consideran indebidos por carecer de toda justificación. Conviene por tanto analizar en primer término las circunstancias concretas en que se produjeron cada uno de esos pagos para determinar si se encuentran suficientemente justificados (tanto formal como materialmente); y si, en consecuencia, se ha producido efectivamente un alcance a los fondos municipales, teniendo en cuenta que el término «alcance» se encuentra definido en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas como «el saldo deudor injustificado de una cuenta, o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas».

El primero de esos pagos se refiere a un abono de 3.000 € efectuado por medio de talón bancario a favor de D. Julio L. V.. En relación a este pago, los demandados alegan que se efectuó como contraprestación a la ejecución del contrato de reparación del tejado del centro polivalente del Ayuntamiento, suscrito con el Sr. D., en nombre y representación de la empresa N.. En justificación de dicho pago, la parte demandada solamente aporta copia del contrato suscrito en que se estipuló un precio total, para el conjunto de la obra, de 26.800 € que serían abonados al cobro de la subvención concedida por Comarca de Tarazona y el Moncayo dentro del Plan de Acción social. Asimismo, se aportan dos facturas emitidas por N. contra el Ayuntamiento de Trasmoz, como consecuencia de la ejecución de dicho contrato, por importe de 13.000 € y 13.800 € respectivamente y el justificante de una transferencia por importe de 3.000 € a favor del Sr. D., sin constar ninguna otra documentación. Los problemas que suscita este pago, desde el punto de vista de su justificación, se refieren principalmente a dos cuestiones: una cuestión subjetiva relativa a la identidad de la persona que recibe el pago; y otra cuestión que podríamos denominar objetiva, que se refiere a la causa del pago.

En cuanto a la primera cuestión, el contrato de ejecución de las obras de reparación del tejado del centro polivalente se suscribió con la empresa N., S.L., actuando en su nombre y representación el Sr. DAN D., gerente de la Sociedad. En este punto, los demandados alegan que el Sr L. es persona de confianza del Sr. D.; y que, como este último se encontraba en Rumania y había que hacerle llegar el dinero, se optó por emitir el cheque a nombre del Sr L., quien lo cobró, entregó el importe del mismo a Doña MARÍA del Mar S. M., entonces Alcaldesa del Ayuntamiento, lo remitió finalmente al Sr D. por medio de una transferencia bancaria.

Contra la argumentación de las partes demandadas, parece cierto que el Sr. D. llegó a recibir el dinero; pero si lo hizo fué a través de una vía indirecta y difícilmente explicable como fué la utilización de un intermediario para el cobro del cheque, cuando el único procedimiento legal para garantizar la seguridad del destino que se da a los fondos municipales (en casos como éste) no puede ser otro que el de haber realizado directamente la transferencia bancaria a favor del Sr. D. con cargo a las cuentas del Ayuntamiento, pues era ésta, la persona que contrató con el Ayuntamiento y la única que estaba legitimada para recibir el pago, conforme al artículo 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000 (vigente en la fecha de celebración del contrato). Sin embargo, el perceptor del importe de 3.000,- € no consta ni se ha acreditado en modo alguno que tenga relación con la sociedad ejecutora del contrato. No existía, en consecuencia, obligación alguna del Ayuntamiento constituida frente al Sr. L. ya que no consta documento alguno de los válidos en Derecho, por el que el legítimo acreedor le autorizara a recibir el pago en su nombre.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, es decir, la causa del pago, los demandados alegan que ésta se encuentra en el referido contrato de ejecución de las obras del tejado del centro polivalente suscrito con la empresa N.; pero no aportan prueba alguna que acredite que el pago de 3.000 € se efectuó en ejecución de este contrato. Únicamente aportan copia del contrato que, por sí mismo, sólo acredita la asunción de una obligación de pago por parte del Ayuntamiento, unas facturas, que por su parte solo pueden dar fe de la ejecución de la obra y de la existencia de la obligación de pago del Ayuntamiento y un justificante de una transferencia bancaria a favor de Dan D. por un importe de 3.000 €. Pero no se aporta documento alguno que acredite que la transferencia de 3.000 € se realizó como un pago fraccionado del precio total del referido contrato, como afirman los demandados. Tampoco consta ningún documento que recoja los mandamientos de pago correspondientes, ni la documentación soporte de los mismos en virtud de la cual se debieron expedir dichos mandamientos.

A mayor abundamiento, el justificante de la transferencia aportado por los demandados ofrece serias dudas en cuanto a su autenticidad o, cuanto menos, sobre su relación o conexión con la cuestión que nos ocupa pues presenta graves errores. En la transferencia aparece como ordenante de la transacción «MARÍA DEL PILAR S. M.», cuando, según lo alegado por los propios demandados, la transferencia se realizó por la ex-Alcaldesa del Ayuntamiento, parte demandada en el presente procedimiento, cuyo nombre es MARÍA DEL MAR S. M.. Además, como país de origen de la transferencia se señala «US», cuando debería figurar «ESPAÑA»; y, finalmente, en cuanto al concepto de la transferencia, se señala que el mismo es «la remesa de trabajadores domiciliados en España», cuando, de ser cierto lo afirmado por los demandados, debería precisar que se trataba de un pago a cuenta del precio del tan mencionado contrato.

Por todo ello el pago de 3.000 € efectuado por medio de talón bancario a favor de D. Julio L. V. se considera injustificado y por tanto generador de un alcance a los fondos públicos del Ayuntamiento de Trasmoz; al haberse producido la vulneración del artículo 177 letras c y d de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y haberse producido un pago sin causa en la terminología utilizada por la Sala de Justicia de este Tribunal(ver por todas Sentencia 24/07 de 21 de diciembre).

El segundo de los pagos indebidos que se imputa a los demandados se refiere a un pago de 5.000 € por la reparación del puente de Huecha, obra que, según el informe municipal con el testimonio de la Secretaria del Ayuntamiento antes aludido, nunca se realizó. Constituye, por tanto, un pago sin contraprestación y por ende, indebido e injustificado. En relación a este pago, los demandados se limitan a afirmar que efectivamente la obra de reparación del puente de Huecha no se realizó pero que tampoco se pagó y que el pago de los 5.000 € pertenece también a la obra de reparación del tejado del centro polivalente, sin añadir ninguna otra explicación y sin aportar ninguna justificación, es decir, que los 5.000 € que estaban previstos para la reparación del puente de Huecha se destinaron, por decisión unilateral de los demandados, a una obra distinta, la reparación del tejado del centro polivalente, la cual, como se ha dicho, tenia prevista su propia financiación con cargo a la subvención concedida por la “Comarca de Tarazona y el Moncayo”, dentro de su Plan de Acción social. Todo ello supone una vulneración del principio de especialidad cualitativa y limitación de los créditos presupuestarios consagrado en el artículo 172 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, conforme al cual «los créditos para gastos se destinarán exclusivamente a la finalidad específica para la cual hayan sido autorizados en el presupuesto general de la entidad».

A modo de resumen, debemos considerar como injustificados los pagos de 3.000 € y 5.000 € efectuados, respectivamente, los días 17 de enero y 10 de febrero de 2005, que se han descrito en los Hechos Probados de la presente resolución, y sin perjuicio de lo que, sobre la exacta pretensión cuantitativa del demandante se dirá más adelante.

Queda, por tanto, acreditada la existencia de un alcance en los fondos municipales en el sentido del artículo 71.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como «ausencia de numerario injustificado o falta de justificación de las cuentas que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos», ya que Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2004, «la responsabilidad contable surge en el contexto de la encomienda a ciertas personas de la gestión de fondos públicos teniendo aquella dos actos o dos momentos de vital trascendencia: el cargo o entrega de los fondos y la data, descargo o justificación del destino dado a los caudales recibidos. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca el descargo, bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión o bien bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas. Acreditada la entrega de los fondos y constatada la falta de dinerario o de justificantes, aparece un descubierto en las cuentas, lo que denominamos un alcance de fondos».

Ahora bien, la existencia de un alcance, por sí solo, no es suficiente para generar responsabilidad contable, sino que según doctrina reiterada de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas contenida entre otras en las sentencias de 13 de abril de 2005, 13 de diciembre de 2004 o de 27 de octubre de 2004, es necesario que concurran todos y cada uno de los elementos configuradores de la responsabilidad contable. Tales elementos o requisitos que resultan de una interpretación uniforme de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento, son los siguientes: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas (en sentido amplio) que deben rendir quienes recauden, intervengan administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria o contable reguladora del sector público de que se trate; d) que esté marcada por una nota de subjetividad, es decir, que el menoscabo sea causado por dolo, culpa o negligencia grave; e)que dicho menoscabo sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a determinados caudales o efectos; y, f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño producido. Acreditada la existencia de un alcance en los caudales del Ayuntamiento de Trasmoz, determinado por la salida no justificada de fondos públicos municipales por importe de ocho mil euros (8.000 €), así como la condición de gestores de fondos públicos (y por tanto cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas) de los demandados por razón de sus cargos en el momento en que se produjeron los hechos (Alcaldesa y Tesorero), resta por analizar si concurren los demás requisitos necesarios para generar responsabilidad contable.

La acción u omisión, dolosa o culposa, que se atribuye a los demandados está constituida por la falta de justificación de los pagos realizados, lo que supone un incumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas que la normativa contable y presupuestaria impone a los gestores de los fondos públicos, en cuanto gestores de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública. A estos efectos hay que decir que la responsabilidad contable se define, en el artículo 38.1 de la Ley 2/82, de 12 de mayo, Orgánica del Tribunal de Cuentas, como la responsabilidad de naturaleza civil que deriva de los incumplimientos culpables de la obligación de rendir cuentas que corresponde a todo el que tiene a su cargo fondos o caudales públicos; y dicha obligación de rendición de cuentas nace de la relación jurídico-pública de gestión de caudales públicos que vincula a la Administración Pública titular de los fondos y al gestor de los mismos. Por tanto, la responsabilidad contable surge, en todo caso, en el contexto de la encomienda a ciertas personas de la gestión de fondos públicos cuando, como consecuencia de la actuación ilegal, dolosa o gravemente culpable o negligente del gestor, se ocasiona un daño en los fondos de dicha naturaleza, cuya gestión tiene encomendada.

Y así, a la falta de justificación de los dos pagos que se imputan a los demandados, hay que añadir otra serie de incumplimientos recogidos en el Acta de Liquidación Provisional, que ponen de manifiesto la general negligencia de los demandados en el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden como gestores de fondos públicos. En efecto, desde el año 2004 no se ha realizado la contabilidad oficial requerida por la legislación vigente; ni se han elaborado presupuestos; ni se ha practicado liquidación presupuestaria alguna; no constan en el Ayuntamiento los mandamientos de pago correspondientes al ejercicio 2004; ni los documentos soporte de los mismos en virtud de los cuales se debieron expedir dichos mandamientos; existen pagos realizados sin factura que los justifique, pagos realizados con factura a nombre de otra persona, pagos por obras que no se han realizado y cheques pagados con firma no reconocida de la Auxiliar del Ayuntamiento que accidentalmente actuaba como Secretaria municipal.

Todo ello pone de manifiesto que la realización de los gastos por el Ayuntamiento de Trasmoz se ha venido desarrollando al margen del Presupuesto y sin someterse al proceso de ejecución del gasto regulado en la Ley.

Por lo que respecta al elemento subjetivo constitutivo de la responsabilidad contable, la actuación de los demandados puede ser calificada, si no como dolosa, habida cuenta de la dificultad de probar el dolo, entendido como la voluntad o intención de causar el daño, sí, cuanto menos, como gravemente culposa o negligente, constituyéndose en causa adecuada y suficiente para la producción del daño. La culpa o negligencia, consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil, «en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar». Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia de 13 de abril de 1998, debe atenderse no sólo a las circunstancias personales de tiempo y de lugar del agente «sino también el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado y atención apropiados para evitar los perjuicios». Y así, como señala la Sentencia del Tribunal de Cuentas 23/2009, de 30 de septiembre, «en el ámbito contable hay que partir, por tanto, de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

Resulta innegable que los demandados no han puesto la diligencia que le era exigible en el cumplimiento de las obligaciones que les correspondían como Alcaldesa y Tesorero de la Corporación. Si bien, en este punto, es necesario diferenciar el grado de intervención de cada uno en el proceso de ejecución del gasto de la Corporación. Los artículos 185 y 186 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, atribuyen al Presidente de la Corporación la función de ordenador de pagos así como la de reconocimiento y liquidación de las obligaciones y disposición de los gastos, en tanto que el pago material de las mismas corresponde al Tesorero, según el artículo 196. Dicho pago material se efectuó por el Tesorero, sin advertir por escrito la imprudencia o ilegalidad de la correspondiente orden, por lo que no le resulta aplicable la exención de obediencia debida prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Por todo ello, hay que decir que la naturaleza de los hechos enjuiciados permite afirmar que la actividad desarrollada por los demandados, DOÑA MARÍA DEL MAR S. M. y DON LUIS ALBERTO M. A., Alcaldesa y Tesorero del Ayuntamiento de Trasmoz en el momento en que se cometieron los hechos, debe calificarse de gravemente negligente. Aunque no existe precepto legal alguno que establezca la forma de graduar la negligencia ni las pautas para precisar cuándo debe considerarse grave, lo cierto es que estas valoraciones deben ser aportadas para cada controversia jurídica. Así, la negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente. En el presente caso, y a la vista de la documentación obrante en autos, se deduce que los demandados, además de incumplir las normas contables y presupuestarias que regulan la ejecución del gasto público, han omitido las más mínimas precauciones o cuidados que serían exigibles a una persona normalmente diligente o prudente, no ya en el ámbito de la gestión de los fondos públicos (que, como se ha dicho, son mayores), sino en la esfera normal de su actividad, por lo que la negligencia debe ser calificada como grave.

Por último, debe existir un vínculo causal entre dicha acción u omisión gravemente negligente y el menoscabo sufrido en los caudales públicos, relación de causalidad que ha quedado suficientemente acreditada en los hechos probados que sirven de soporte a esta resolución, puesto que sólo al incumplimiento por parte de los demandados de su obligación de justificación de los pagos puede atribuirse el alcance causado en los caudales públicos, como responsables directos, en los términos que establece el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, al haber sido dicho incumplimiento el causante de los hechos que originaron el perjuicio, lo que determina su obligación de resarcirlos, según dispone el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que son merecedores del consiguiente reproche contable.

Por otro lado, resulta conveniente hacer referencia a la falta de comparecencia de la demandada al acto del juicio, no pudiendo así ofrecer su testimonio en el desarrollo de la prueba del interrogatorio de parte solicitado por el demandante. Dicho testimonio hubiera resultado de indudable utilidad, habida cuenta de la confusión existente en la documentación y contabilidad del Ayuntamiento y en la cadena de las obras que se ejecutaron y las que se pagaron. A este respecto, el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000, previene que «si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial». Debemos resaltar, en primer lugar, que este precepto no es interpretado de manera rigorista por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual considera la «ficta confessio» no como una norma de obligado cumplimiento, sino como una potestad del juzgador. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007, citando otra de 15 de diciembre de 2005, señala que «para que exista “ficta confessio” no sólo es necesario que se hayan hecho por el juez, previamente, las advertencias oportunas, sino también que el juez, según su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos en que se funda la pretensión de la parte contraria». En el presente caso la demandada no compareció al interrogatorio, alegando el retraso del tren en el que se desplazaba hasta Madrid. Por aplicación de la jurisprudencia anteriormente citada, no se considera oportuno admitir la existencia de una «ficta confessio», a pesar de haber sido solicitada por el demandante.

Pero, dicho todo lo anterior debemos ratificarnos en nuestra afirmación de que la falta de testimonio de la codemandada Dª. MARÍA DEL MAR S. M., no hace sino reforzar la argumentación del demandante en el sentido de considerar que los demandados en la presente litis no han sido capaces de exponer una mínima línea argumental que sirva, ni para el descargo de la cuenta, en el sentido que dicha expresión da la Sala de Justicia de este Tribunal (ver, por todas, Sentencia 8/08, de 28 de mayo), ni para justificar que la falta de dicho descargo no deba ser atribuida a los demandados.

Por todo lo razonado, no procede otra cosa que estimar la demanda interpuesta por el representante procesal del Ayuntamiento de Trasmoz, accediendo a la pretensión en ella contenida y condenar a DOÑA MARÍA DEL MAR S. M. y a DON LUIS ALBERTO M. A. al reintegro de la cantidad en que se cifra el alcance, esto es, OCHO MIL EUROS (8.000 €) más los intereses devengados desde la fecha en que se hicieron efectivos los correspondientes pagos, es decir, los días 17 de enero y 10 de febrero de 2005. Dichos intereses se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico. A este respecto, no hay que olvidar que la pretensión inicial del demandante, cuantificada en NUEVE MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (9.311,77 euros),incluía los intereses devengados por el principal de 8.000 euros, hasta el momento en que se produjo la liquidación provisional.

Por lo que se refiere a las costas procesales, y por aplicación de la regla del vencimiento (ex art. 394 de la LEC), al no apreciarse dudas de hecho o de derecho que justifiquen apartarse de dicho criterio, procede la expresa imposición de las mismas los demandados.”

Contra la citada Sentencia interpuso recurso de apelación el Letrado D. Javier M. de S. V. C., en nombre y representación de Doña María del Mar S. M. y D. Luis Alberto M. A., por escrito que tuvo entrada con fecha 24 de noviembre de 2009.

El Consejero de Cuentas resolvió, por providencia de 25 de noviembre de 2009, unir el recurso a los autos de su razón, tenerlo por interpuesto en tiempo y forma, admitirlo, y dar traslado del mismo a las demás partes para que pudieran comparecer y, en su caso, oponerse.

La representación procesal del Ayuntamiento de Trasmoz presentó escrito de oposición al recurso con fecha 4 de enero de 2010.

El Consejero de Cuentas decidió, por providencia de 12 de enero de 2010, unir el escrito de oposición al recurso a los autos de su razón y trasladar dichos autos a esta Sala de Justicia para el examen y resolución de los mismos.

Por providencia de 4 de febrero de 2010, la Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y dar traslado a la parte apelante del escrito de oposición al recurso, para que pudiera ser oída.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por Auto de 12 de marzo de 2010, acordó tener por debidamente admitido el recurso, desestimando la oposición formulada contra dicha admisión, y pasar los autos a la Consejera ponente para la preparación de la resolución correspondiente.

Las pruebas practicadas en la instancia, que esta Sala valora de nuevo, fueron las siguientes:

1. Documental obrante en las Actuaciones antes de la Audiencia Previa.

2. Documental aportada con la contestación a la demanda.

3. Facturas emitidas al Ayuntamiento de Trasmoz, por la Mercantil N., S.L., entre 2004 y 2008, por el acondicionamiento y reparación del Centro Polivalente.

4. Interrogatorio de parte de D. Luis Alberto M. A..

5. Testifical de D. Julio L. V..

Se dio traslado de los autos a la ponente por escrito de 13 de abril de 2010 y, estando concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es el órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver en el presente recurso de apelación, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Fundamentan los recurrentes la impugnación de la Sentencia de instancia en los siguientes motivos:

1. Error en la valoración de la prueba relativa al alcance declarado.

2. Error en la aplicación del artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

3. Ausencia de los requisitos exigibles para que concurra negligencia grave y, en particular, del relativo a la previsibilidad del daño.

4. El Ministerio Fiscal se apartó del procedimiento por entender que los hechos no eran constitutivos de alcance.

5. Existe contrato, facturas y documentación bancaria justificativos de los pagos realizados por la obra total del tejado del Bar o Centro Polivalente del Municipio.

6. Está acreditado que la cantidad de 3.000 euros, consignada en un talón a favor de D. Julio L. V., fue cobrada por éste y transferida a la cuenta de D. Dan D. en Rumanía, en su condición de Administrador y Gerente de N., por servicios prestados por dicha Empresa.

7. No se han ordenado pagos por trabajos no realizados y no facturados. Todos los pagos efectuados están justificados.

8. Insuficiencia de infraestructura y medios, en el Ayuntamiento, para poder llevar a cabo la gestión municipal.

9. Delegación de facultades de gestión en la Sra. Secretaria municipal.

10. La existencia de errores en la gestión no implica que los fondos públicos no se hayan invertido en los fines que les eran propios.

11. La conducta de los demandados no reúne los requisitos de la responsabilidad contable y, en particular, no implica dolo o negligencia grave y no ha sido causa de ningún daño real y efectivo en el patrimonio municipal.

Con base en los motivos que se acaban de exponer, los apelantes piden la estimación del recurso y consecuente revocación de la Sentencia impugnada, con imposición de costas a la adversa si se opusiera.

La representación procesal del Ayuntamiento de Trasmoz se opuso al recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

1. Extemporaneidad del recurso interpuesto, por haberse formulado fuera del plazo procesal legalmente previsto.

2. El recurso esgrime un posible error en la valoración de la prueba por el juez de instancia, pero no concreta en qué consiste.

3. No ha quedado probado que el importe de 3.000 euros satisfecho al Sr. L. V. diera lugar a un posterior pago a favor de D. Dan D., por servicios prestados con ocasión de la obra de reparación del tejado del Centro Polivalente.

4. El pago de 5.000 euros efectuado a favor de la Mercantil N., el 17 de enero de 2005, lo fue en concepto de “reparación del puente de huecha”, obra que no se llevó a cabo.

5. Los demandados incumplieron sus obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas y actuaron de forma gravemente negligente, como demuestra el hecho de que desde el año 2004 no se hubiera llevado la contabilidad oficial, no se hubieran elaborado presupuestos, ni se hubiera practicado liquidación presupuestaria, ni se hubieran registrado y conservado debidamente todos los mandamientos de pago, ni la documentación soporte, ni las facturas.

6. La actuación de los demandados en los hechos por los que se les juzga, implica un grado de negligencia tan elevado que no puede encontrar justificación en una supuesta insuficiencia de medios personales y materiales.

Con fundamento en los motivos que acaban de sistematizarse, la representación procesal del Ayuntamiento de Trasmoz pidió la inadmisión del recurso por extemporaneidad y, subsidiariamente, la desestimación del mismo y consecuente confirmación de la Sentencia impugnada, con expresa imposición de las costas al apelante.

La única cuestión procesal planteada en esta segunda instancia es la que se refiere a la posible extemporaneidad del recurso, y fue desestimada por esta Sala mediante Auto de fecha 12 de marzo de 2010, en el que se decidió considerar que el presente recurso de apelación se había interpuesto dentro del plazo legal.

Procede ahora, por tanto, entrar a valorar las cuestiones de fondo planteadas por los recurrentes, que pueden sistematizarse en dos apartados: Inexistencia de alcance en los fondos públicos y ausencia de los requisitos de la responsabilidad contable en las conductas enjuiciadas.

Para determinar si los hechos objeto de enjuiciamiento contable en el presente proceso son o no constitutivos de alcance, debe esta Sala de Justicia proceder a su delimitación con arreglo a la prueba practicada y a valorar su posible adecuación a lo previsto en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, tal y como viene siendo interpretado y aplicado por la doctrina jurisprudencial.

Los hechos generadores de alcance que la Sentencia de instancia considera probados pueden sintetizarse en dos operaciones:

1. Doña María del Mar S. M. expidió, con fecha 10 de febrero de 2005, un mandamiento de pago por importe de 3.000 euros, extendiendo un cheque bancario por dicho importe a favor de D. Julio L. V., persona a la que el Ayuntamiento no estaba obligado a pagar ninguna cantidad como consecuencia de algún vínculo jurídico.

2. El Ayuntamiento pagó 5.000 euros a la empresa N., S.L., con fecha 17 de enero de 2005, por una reparación en el puente de huecha que no llegó a realizarse.

Así descritos, resulta evidente que estos hechos reflejan una salida injustificada de fondos al no poderse acreditar que el destino de los mismos hubiera sido el jurídicamente previsto para ellos.

Nos hallamos, por tanto, ante sendos saldos deudores injustificados constitutivos de alcance de acuerdo con lo previsto en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Debe recordarse que esta Sala de Justicia ha venido defendiendo de forma uniforme los siguientes criterios:

- Los pagos indebidos, que suponen una salida material de fondos públicos sin causa que lo justifique, son constitutivos de alcance (

Sentencias 14/04, de 14 de julio y Auto de 3 de marzo de 2004, entre otras resoluciones).

- No justificar el saldo negativo en unos caudales públicos constituye alcance (

Sentencia 4/03, de 7 de mayo, entre otras).

- La imposibilidad de justificar la inversión o el destino dado a unos caudales públicos constituye alcance (por todas,

Sentencia 8/2001, de 15 de marzo).

- Constituye alcance el pago que se hace sin título jurídico válido por haberse hecho a favor de persona que no tenía derecho a cobro (Sentencia, entre otras, 21/045 de 14 de noviembre).

- La existencia de un alcance es algo que viene determinado por el resultado de la operación, esto es, por la ausencia de acreditación del destino dado a los caudales o efectos públicos, con independencia del tipo concreto de operación de que se trate (por todos, Auto de 17 de junio de 2005).

- Generan alcance los pagos realizados sin fundamento en una obligación legalmente contraída o satisfechos a un acreedor distinto del acreedor legítimo (Auto de 7 de julio de 1995, entre otros).

- El alcance nace de un descubierto injustificado que surge en una cuenta, en sentido amplio, que deban rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario, como la ausencia de su justificación por falta de los necesarios soportes documentales (por todas, Sentencia 26/06, de 24 de julio).

A la vista del concepto técnico-jurídico de alcance previsto en el artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y sobre la base de la doctrina de esta Sala de Justicia que se acaba de exponer, no cabe sino coincidir con el juzgador de instancia y calificar las dos operaciones enjuiciadas como generadoras de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Trasmoz.

Los demandados se oponen a la anterior conclusión con base en diversas alegaciones.

Por lo que se refiere a la operación relativa a la extensión del cheque por 3.000 euros, esgrimen los demandados que Sr. L. V. actuó como mero intermediario, cobrando el cheque y entregando la cantidad a la Sra. S. M. para que ésta la transfiriera por vía bancaria a D. Dan D., en pago parcial por las obras realizadas en ejecución del contrato de obras de reparación del tejado del Centro Polivalente. Dicha mediación de D. Julio L. V., siempre según criterio de los demandados, se había decidido por tratarse de una persona de confianza del Sr. D. y residir este último en Rumanía en la fecha del pago.

Lo cierto es que, como seguidamente se verá, al margen de que esta anómala forma de articular un pago contractual contraviene el artículo 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000, vigente en aquel momento, además la prueba practicada no permite concluir, ni que exista relación entre el cobro por el Sr. L. V. y la transferencia al Sr. D., ni que el uno y la otra sean consecuencia del contrato de reparación del tejado del Centro Polivalente entre el Ayuntamiento y N., S.L.

En efecto, por una parte hay que decir que la copia del contrato y las facturas por 13.000 y 13.800 euros aportadas por los demandados acreditan tanto la existencia de la relación jurídica entre el Ayuntamiento y N., S.L., como el pago de ciertas cantidades a esta última por obras realizadas en virtud del contrato, pero no permiten probar ni que los fondos del cheque extendido a favor de D. Julio L. V. acabaran en el patrimonio de D. Dan D., ni que dicho movimiento de fondos tuviera su justificación jurídica en el contrato de referencia.

Por otra parte, tampoco constituye fundamento probatorio suficiente para los argumentos defendidos por los demandados la justificación aportada por éstos de una transferencia bancaria por 3.000 euros a favor de D. Dan D..

Ello es así, en primer lugar, como acertadamente advierte la Sentencia de instancia, porque el nombre de la ordenante de la transacción y el país de origen de la misma no se ajustan a la identidad de la transferencia que se pretende defender por los demandados pero, además, porque el concepto que aparece en la misma, “la remesa de trabajadores domiciliados en España”, no permite considerar probado ni que dicha transferencia tuviera relación con el cheque expedido a favor de D. Julio L. V., ni que fuera consecuencia de un pago parcial del precio del contrato de acondicionamiento y reparación del tejado del Centro Social Polivalente.

En todo caso, aunque se hubiera probado que los fondos consignados en el cheque extendido a favor de Sr. L. V. fueron realmente los que luego se transfirieron a D. Dan D., lo que no ha quedado suficientemente acreditado como ya se ha dicho, tal circunstancia sería jurídicamente irrelevante a los efectos de la existencia de un alcance pues seguiríamos estando ante una salida de fondos sin justificación pues no existe prueba de que el cobro por el Sr. D. trajera causa del contrato suscrito entre el Ayuntamiento y N., S.L., ni de otro título válido en Derecho.

Lo que sí ha quedado suficientemente probado, en cambio, es que D. Julio L. V., que recibió el cheque por 3.000 euros derivado del mandamiento de pago expedido por la Sra. S. M., no era parte en el contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Trasmoz y la Mercantil N., con fecha 19 de abril de 2004, para el acondicionamiento y reparación del tejado del Centro Social Polivalente. Dicho contrato se suscribió por la citada Entidad Local con D. Dan D., que actuaba en nombre y representación de la Empresa N..

De ello se deduce que el Ayuntamiento de Trasmoz no estaba jurídicamente vinculado a satisfacer al Sr. L. V. cantidad alguna como consecuencia del antes mencionado contrato, lo que implica que el citado perceptor no tenía derecho a cobrar la cantidad que se le abonó mediante cheque.

No consta, por tanto, título alguno que dé cobertura jurídica al movimiento patrimonial a favor del Sr. L. V. y del Sr. D., habiendo quedado sin probar la conexión entre el cobro del cheque por el primero y la transferencia hecha al segundo, así como la causa jurídica suficiente justificativa de la transmisión patrimonial realizada a favor de cada uno de ellos.

Por lo que se refiere al pago de 5.000 euros efectuado por el Ayuntamiento de Trasmoz a la empresa N., S.L., con fecha 17 de enero de 2005, los demandados alegan que aunque no tuvo como contraprestación la reparación del puente de huecha, sin embargo se empleó en remunerar obras de reparación del tejado del Centro Polivalente. Afirman en consecuencia que no fue un pago sin contraprestación y que el dinero público invertido a través del mismo lo fue en una finalidad jurídicamente justificada.

Más allá de las citadas alegaciones de parte, no aportan los demandados documentación alguna que sirva de fundamento a las mismas.

En relación con esta irregularidad, pueden considerarse suficientemente probados en el proceso los siguientes extremos:

- Que efectivamente se produjo el pago del Ayuntamiento a la Constructora por la citada cantidad de 5.000 euros, según consta en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia de instancia y no ha sido discutido por los demandados.

- Que la factura que dio lugar al indicado pago se emitió por el concepto de reparación del puente de huecha, según reconocen en esta segunda instancia tanto los apelantes como el Ayuntamiento en sus escritos de recurso y oposición al mismo, respectivamente.

- Que la reparación del puente de huecha nunca se realizó, según se deduce del Informe Municipal expedido con el testimonio de la Secretaria del Ayuntamiento que obra en los folios 17 a 22 de las Actuaciones Previas, y según han reconocido las partes en este segunda instancia en el recurso y en el escrito de impugnación del mismo.

No ha quedado acreditado, en cambio, que la obra del puente de huecha se iniciara, ni que se llevara el material para su ejecución, ni que los 5.000 euros de la factura se aplicaran a pagar trabajos realizados en el tejado del Centro Polivalente, una obra que además tenía su propia fuente de financiación en la subvención concedida por la “Comarca de Tarazona y el Moncayo”, dentro de su Plan de Acción Social.

De todo ello se deduce que, al margen de la vulneración del principio de especialidad cualitativa y limitación de los créditos presupuestarios establecido en el artículo 172 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que acertadamente deduce el juzgador de instancia de las explicaciones aportadas por los demandados, lo cierto es que no existe prueba que permita concluir que el destino dado a los 5.000 euros fuera el alegado por los recurrentes o cualquier otro jurídicamente justificado.

Nos hallamos por tanto ante dos operaciones, una por 3.000 euros y otra por 5.000 euros, que han supuesto una salida de fondos, sin justificación suficiente, en detrimento de un patrimonio público.

Debe recordarse en este punto la reiterada y uniforme doctrina de esta Sala de Justicia sobre los requisitos de la justificación para que pueda admitirse como válida, a los efectos de entender ajustada a Derecho una transmisión de bienes o derechos de titularidad pública.

Destaca, en este sentido, la

Sentencia 7/04, de 3 de marzo, que considera que se produce alcance cuando, como ha sucedido en el presente caso, los que manejan los fondos públicos no son capaces de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión o empleo dado a los mismos.

No debe olvidarse que esta Sala de Justicia ha venido defendiendo de forma reiterada y uniforme que “la justificación, en ningún caso, puede quedar al libre arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal o reglamentariamente dispuesto de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales, pero además es imprescindible que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso, puede entenderse debidamente la obligación personalísima de rendir cuentas” (

Sentencia 16/04, de 29 de julio, por todas).

En Sentencia, entre otras,

4/1995, de 10 de marzo, esta Sala de Justicia advertía de que “no se puede hacer abstracción de que todos los pagos procedentes del ente público, independientemente de su destino y de la persona que los ordena, han de estar suficientemente respaldados por una justificación... y que dicha justificación no debe quedar al libre arbitrio del que gestiona y maneja los caudales o efectos públicos, dado que de admitirse esta posibilidad nada le impediría, bajo la apariencia de escrupulosas justificaciones, sustraer los fondos a su cargo o consentir que otro lo hiciera o aplicarlos a usos propios o ajenos (siempre de naturaleza privada), sino que ha de acomodarse en tiempo y forma a lo legal y reglamentariamente establecido, de tal suerte que los documentos que sirven de soporte a los pagos deben correr unidos a su cuenta de referencia bien inmediatamente, bien dentro de los plazos de su permitida justificación, y han de observarse, para que puedan ser estimados como tales, una serie de requisitos formales todos ellos inexcusables, que despejen cualquier género de duda sobre la adecuada tramitación de los mismos”.

Esta Doctrina de la Sala de Justicia sobre la justificación de los pagos conecta directamente con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando, en Sentencias como la de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 2003, afirma que “cuando un pago no ha sido justificado mediante los obligados y necesarios recibos, facturas, etc., que constituyen un requisito esencial en la rendición de cuentas, o cualquier otra justificación, surge necesariamente un descubierto por alcance”.

Es evidente para esta Sala que la justificación argumental y documental ofrecida por los recurrentes no resulta jurídicamente suficiente, de acuerdo con la normativa y con la Doctrina Jurisprudencial, para justificar las salidas de fondos aquí enjuiciadas, lo que supone, en contra de lo expuesto por los recurrentes, y en coincidencia con lo declarado en la Sentencia impugnada, que se han producido sendos alcances de 3.000 euros y 5.000 euros de principal, respectivamente, en pagos realizados por el Ayuntamiento de Trasmoz.

Una vez decidida la existencia de alcance, queda por determinar si cabe imputar o no la responsabilidad contable derivada del mismo a los recurrentes.

Para ello resulta ineludible concretar la participación de los demandados en la provocación de los hechos generadores del alcance.

Doña María del Mar S. M. era la Alcaldesa del Ayuntamiento de Trasmoz en las fechas en que se produjeron los pagos enjuiciados, y a ella correspondían en consecuencia las funciones de ordenador de pagos, reconocimiento y liquidación de las obligaciones y disposición de los gastos, de acuerdo con los artículos 185 y 186 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y en línea con lo establecido por la Doctrina de esta Sala de Justicia en Sentencias como la

5/2000, de 28 de abril, en la que se sostiene que “en el proceso de disposición de fondos públicos al servicio de los fines a los que se han de destinar, corresponde al ordenador del gasto y al ordenador del pago la función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de las obligaciones, así como de impulso del proceso de satisfacción de las mismas...”.

D. Luis Alberto M. A., por su parte, era el Tesorero del Ayuntamiento de Trasmoz en las fechas en que se produjeron los controvertidos pagos y, en consecuencia, desarrollaba las funciones previstas en el artículo 196 de la Ley de Haciendas Locales antes mencionada, esto es, la ejecución de lo decidido por la Alcaldesa mediante el pago material de las cantidades, previa comprobación de los requisitos legalmente exigidos y a los que se ha referido también la Doctrina de esta Sala en Sentencias como la

17/05, de 26 de octubre.

La Sra. S. M., por tanto, en el ejercicio de sus funciones como Alcaldesa ordenó los pagos y, el Sr. M. A., en su condición de tesorero, los ejecutó a pesar de su ilegalidad.

Ambos demandados, además, como consecuencia del irregular cumplimiento de sus cometidos, por acción y omisión, dieron lugar a que se creara el escenario jurídico-presupuestario adecuado para la producción del alcance: Ausencia de contabilidad municipal desde 2004, ausencia de presupuestos, ausencia de liquidaciones presupuestarias, ausencia de los mandamientos de pago del ejercicio 2004 y de la documentación soporte de los mismos e irregularidades en las facturas y en la expedición de cheques.

Todas estas irregularidades facilitaron una situación de anómala gestión financiera que benefició la posibilidad de pagos sin justificación generadores de alcance, circunstancia que ya se ha visto por esta Sala de Justicia en otras ocasiones y que ha dado lugar a una Doctrina sobre el particular expuesta en Sentencias como la

10/02, de 18 de diciembre.

Una vez concretada la intervención de los demandados en los hechos constitutivos de alcance, debe valorarse si la misma reúne los requisitos de la responsabilidad contable directa previstos en los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Se plantea en primer término si puede considerarse a los demandados como gestores de los caudales públicos perjudicados, en el sentido del artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y de acuerdo con el concepto técnico-jurídico de gestión de fondos públicos expuesto por esta Sala de Justicia en Sentencias como la

18/04, de 13 de septiembre, la

1/05, de 3 de febrero, y

15/1998, de 25 de septiembre, entre otras.

No ofrece dudas a esta Sala de Justicia que los demandados, en su condición de Alcaldesa y Tesorero, respectivamente, eran claveros de la Corporación Local y participaron de forma directa en el procedimiento presupuestario que llevó a la realización de los dos pagos sin justificación que se examinan en el presente proceso.

Eran por tanto gestores de los fondos públicos menoscabados y cuentadantes respecto a los mismos, según se deduce de la Doctrina expuesta por esta Sala de Justicia en Sentencia, entre otras,

4/2006, de 29 de marzo, por lo que estaban obligados a rendir cuentas, en sentido amplio, del destino jurídicamente adecuado dado a los fondos en cuya salida intervinieron decisivamente.

Se suscita, por otra parte, si la conducta de los demandados supuso vulneración de la normativa reguladora de la gestión económico-financiera del patrimonio de la Corporación Local, lo que también ha quedado probado pues los hechos enjuiciados acreditan tres infracciones legales: Infracción de la normativa administrativa contemplada en la entonces vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en materia de procedimiento de pago de obligaciones contractuales; vulneración también de los requisitos presupuestarios para la ejecución de los gastos y pagos que, para Alcaldesa y Tesorero, se deducen de la Ley de Hacienda Locales; y finalmente infracción de los requisitos de justificación de los pagos que derivan de la normativa sobre rendición de cuentas en la gestión de fondos públicos.

Los hechos aquí enjuiciados, además, como ya se analizó en el anterior fundamento de derecho para ver si eran constitutivos de alcance, han supuesto un menoscabo en los caudales públicos municipales. La existencia de dos pagos concretos sin justificación suficiente válida en Derecho, con lo que ello implica de imposibilidad de probar el destino dado a los fondos, supone un daño en el patrimonio municipal que reúne los requisitos del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, se trata de un daño real y efectivo, económicamente evaluable, e identificado respecto a unos caudales públicos concretos. Así se deduce también de la aplicación a este caso de la Doctrina sobre el requisito del daño establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 26 de septiembre de 1998, y por esta Sala de Justicia en Sentencia, por todas,

18/04, de 13 de septiembre.

En cuanto al nexo causal entre la irregular gestión desplegada por los demandados y el menoscabo ocasionado en los fondos a su cargo, deriva de forma indubitada de haber sido ellos, mediante su participación en el procedimiento presupuestario que hizo posibles los pagos injustificados, quienes como Alcaldesa y Tesorero, respectivamente, adoptaron las decisiones sin las que la salida injustificada de los fondos no hubiera sido posible.

La decisión de la Sra. Alcaldesa a favor del gasto y la ejecución de la misma por el Sr. Tesorero mediante la realización de los pagos, constituyen conductas directamente conectadas con la producción del daño, con un grado de causalidad jurídicamente relevante de acuerdo con la Doctrina establecida por esta Sala de Justicia en Sentencias como la

16/1999, de 30 de septiembre, y la

4/2006, de 29 de marzo, entre otras.

Puesto que tampoco ofrece dudas el reflejo contable y presupuestario de las operaciones enjuiciadas, partiendo del sentido amplio de cuenta mantenido por esta Sala en Sentencias como la 22/1992, de 30 de septiembre, y la

8/2001, de 15 de marzo, queda por decidir si la conducta de los demandados reúne el requisito subjetivo del dolo o grave negligencia que la legalidad exige para la responsabilidad contable.

En este sentido, cabe destacar por una parte que la intervención de los recurrentes en los hechos implica, en términos de esta Sala de Justicia en Sentencias como la

16/04, de 29 de julio, “una actuación culposa en virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”. Por otro lado, en contra de lo argumentado por los apelantes, el daño derivado de su actuación era previsible pues la falta de cumplimiento de los requisitos legales en la decisión sobre el gasto y en la ejecución del pago llevan inherente una incertidumbre en torno a la legalidad del destino que van a tener los fondos. Debieron, en virtud de sus funciones como claveros, haber previsto el menoscabo y, al no haberlo hecho, incurrieron en negligencia grave (

Sentencia de esta Sala de Justicia 2/03, de 26 de febrero, por todas). Una conducta que causa un daño debe considerarse culposa si, de manera normal y lógica (como sucede en el presente caso), dicho daño resultaba previsible (

Sentencia de esta Sala de Justicia 19/1997, de 3 de noviembre, que incorpora una extensa Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta línea).

Los recurrentes no ajustaron su conducta gestora a la diligencia que les era exigible y que esta Sala de Justicia (por todas,

Sentencia 9/03, de 23 de julio) ha venido identificando con la derivada de la naturaleza de la obligación así como de las circunstancias de tiempo y lugar, ex artículo 1.104 del Código Civil, lo que en materia de responsabilidad contable nos conduce a un canon de diligencia cualificado por el carácter público de los fondos gestionados.

Incurrieron, por tanto, en negligencia grave porque por razón de la formación, conocimientos y funciones propias de su condición de claveros debieron adecuar su gestión a los cauces necesarios para evitar que se produjera el daño (

Sentencia de esta Sala 12/06, de 24 de julio), no dándose ninguna circunstancia concreta que permita atenuar la gravedad de la negligencia apreciada (

Sentencia de esta Sala 7/06, de 1 de abril), por no haberse aplicado las cautelas exigibles a personas dotadas de una prudencia media (Sentencia también de esta Sala

11/04, de 6 de abril).

No puede prosperar contra las anteriores conclusiones la mención de los demandados a una posible carencia de medios adecuados que habría influido en los errores desplegados en su gestión.

En primer lugar, no obra en el procedimiento ningún escrito en el que los recurrentes hubieran advertido esa eventual insuficiencia de los medios personales o materiales, ni tampoco algún informe técnico en tal sentido, lo que convierte a este argumento en una mera alegación de parte insuficiente no sólo para eximir de la responsabilidad contable por la vía del artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, sino incluso para rebajar el perfil de la negligencia apreciada.

Por lo demás, esta circunstancia no podría haber atenuado la intensidad de la negligencia detectada en la actuación de la Sra. Alcaldesa pues, por la relevancia del puesto, más que una víctima de esa presunta penuria de medios, sería responsable de la misma, por no haber adoptado las medidas necesarias para paliarla.

El Sr. Tesorero no tenía, en cambio, un cargo de relevancia suficiente como para haber adoptado por sí mismo las decisiones orientadas a mejorar las dotaciones de medios del Ayuntamiento, pero sí un puesto de rango suficiente (era clavero de la Corporación) como para haber advertido por escrito de la ausencia de recursos humanos y materiales suficientes para garantizar una correcta gestión de los fondos municipales y, sobre todo, del eventual peligro que corría la integridad de los mismos por dicha causa. En estos casos, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a falta de advertencia por escrito en el sentido indicado, entiende que agotar el canon de diligencia exigible a un buen gestor implica extremar las cautelas para evitar un daño que, por la deficiente organización de la dependencia, se hace más posible que en situación normal (Sentencias

10/02, de 28 de diciembre y

4/2006, de 29 de marzo).

Finalmente, tampoco tiene efectos exoneratorios de la gravedad de la negligencia apreciada en la gestión desarrollada por los recurrentes la apelación por éstos a una difusa delegación de funciones en una Secretaría municipal presuntamente ineficaz.

Ello es así, en primer lugar, porque el alcance de la aludida delegación no ha quedado suficientemente probado en el proceso. En segundo lugar, porque esta Sala de Justicia ha venido reiterando de forma uniforme que la delegación de funciones no siempre implica exoneración para el delegante y que el incumplimiento de sus funciones por otro no exime de la obligación de cumplir las propias (Sentencia, por todas,

12/06, de 24 de julio).

Resulta definitivo, por último, que las decisiones de ordenación y ejecución de los pagos que generaron los daños las adoptaran, respectivamente, la Sra. Alcaldesa y el Sr. Tesorero, y ningún otro órgano municipal que actuara por delegación.

De acuerdo con lo argumentado hasta el momento, esta Sala entiende que no se ha producido el error en la valoración de la prueba en la primera instancia alegado por los recurrentes, ni una incorrecta aplicación por el juzgador de instancia de los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 y 72.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

Por el contrario, ha quedado probada la existencia de alcance y la responsabilidad contable derivada del mismo para los recurrentes, una responsabilidad además que debe considerarse directa por cuanto la conducta de los demandados se encuadra en la descripción del artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, dada su intervención directa en los hechos generadores del menoscabo producido.

La anterior conclusión en nada se ve afectada por el hecho alegado por los apelantes de que el Ministerio Fiscal se apartara del proceso en la primera instancia pues, habiendo presentado demanda el Ayuntamiento de Trasmoz, la acción de responsabilidad contable está correctamente ejercitada, siendo irrelevante la incorporación o no a la misma del Ministerio Público para que ésta pueda prosperar ante los órganos de la jurisdicción contable, que no se hayan vinculados al criterio del Ministerio Fiscal, pudiendo coincidir o no con el mismo.

En virtud de lo expuesto, considera esta Sala de Justicia que no procede sino desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María del Mar S. M. y D. Luis Alberto M. A. y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

En cuanto a las costas procede, por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas a los apelantes, al haberse desestimado sus pretensiones impugnatorias, y dado que esta Sala no aprecia circunstancias excepcionales que permitan aplicar otro criterio que el general del vencimiento.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,