AUTO nº 15 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 2 de Julio de 2015

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas n º 150/13, del Ramo de Entidades Locales, (Ayuntamiento de Alcorcón), Madrid, con fecha 26 de febrero de 2015, levantó Acta de Liquidación Provisional en la que concluyó, de manera previa y provisional, que los hechos puestos de manifiesto en dichas Actuaciones reunían los requisitos establecidos en los artículos 49, 59.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para generar responsabilidad contable por alcance, cifrándose la cuantía del presunto alcance en 7.128,43 €, correspondiendo 6.819,20 € al principal y 309,23 € a los intereses de demora y considerándose presuntos responsables contables de dicho alcance a DON F. P. P., DON F. P. S. y DON F. S. T., por las cantidades cuyo detalle se indica en la propia Liquidación, en relación con cada una de las irregularidades en ella reflejadas y en atención a las fechas de pago y al periodo en que los precitados desempeñaron los respectivos cargos que ostentaron en la “Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U” (ESMASA), sin perjuicio de lo que en fase jurisdiccional posterior se pudiera declarar.

En esa misma fecha, la Delegada Instructora dictó Providencia, con el siguiente tenor literal:

“Habiéndose practicado en el día de hoy Liquidación Provisional en las Actuaciones Previas anotadas al margen, y resultando la existencia de un presunto alcance por un importe total de SIETE MIL CIENTO VEINTIOCHO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (7.128,43 €), de los que corresponden 6.819,20 euros a (al) principal y 309,23 euros a intereses, de conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra f), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, acuerdo requerir a: - Don F. P. P. y Don F. P. S., solidariamente, por la cuantía total de 6.391,26 euros (6.114 euros de principal más 277,26 euros de intereses). - Don F. P. P. y Don F. S. T., solidariamente por la cuantía total de 737,17 euros (705,20 euros de principal más 31,97 euros de intereses). A todos ellos para que reintegren, depositen o afiancen, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, y en el plazo de diez días hábiles contados desde la notificación de esta resolución, el importe provisional del alcance más los intereses, bajo apercibimiento, en caso de no atender este requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes”.

Mediante escrito de 4 de marzo de 2015, con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas en esa misma fecha, el Letrado DON F. P. S., actuando en nombre propio y, a su vez, en defensa y representación de DON F. P. P. y de DON F. S. T., interpuso recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la referida Providencia de 26 de Febrero de 2015, de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, solicitando su estimación.

Mediante escrito de 12 de marzo de 2015, con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas en esa misma fecha, Doña Candelaria Testa Romero, en nombre y representación de DON F. P. S., DON F. P. P. y DON F. S. T., impugnó el apartado 4 del Hecho Quinto de la Liquidación Provisional dictada el 26 de febrero de 2014, solicitando la nulidad parcial de la misma, en lo referido al citado Hecho Quinto y a los Hechos Sexto y Séptimo.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 18 de marzo de 2015, se acordó abrir el correspondiente rollo, al que se asignó el nº 10/15, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz y remitir oficio al Delegado Instructor, en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 17 de abril de 2015, se acordó admitir el recurso interpuesto contra la Providencia de requerimiento de pago de 26 de febrero de 2015, dar traslado del mismo por plazo de cinco días a todos los citados al acto de la Liquidación Provisional, a fin de que formularan, en su caso, las alegaciones que estimaran pertinentes, y requerir a los recurrentes DON F. P. P. y DON F. S. T. para que, en idéntico plazo, subsanasen el defecto de postulación observado, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 57.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Evacuando el traslado conferido mediante la Diligencia de Ordenación anterior, el Ministerio Fiscal, por escrito de 27 de abril de 2015, se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

El Procurador de los Tribunales Don José Luis Granda Alonso, en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcorcón, mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal, el 4 de mayo de 2015, solicitó la desestimación del recurso formulado contra la citada Providencia de requerimiento y que se prosiguieran las actuaciones conforme al Acta de Liquidación Provisional.

Por su parte, el Letrado Don Javier Mateo Cardo, en nombre y representación de la Empresa ESMASA, por escrito recibido en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 7 de mayo de 2015, solicitó la desestimación del mencionado recurso, con las consecuencias legales inherentes a la misma.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 25 de mayo de 2015, se acordó que, transcurrido el plazo concedido a DON F. P. P. y DON F. S. T. para la subsanación del defecto de postulación observado, sin que ésta se produjera, y encontrándose concluso el procedimiento, pasasen los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución, efectuándose la remisión a este Ponente el 15 de junio de 2015.

Por Providencia de 29 de junio de 2015 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 1 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

Mediante escrito de 4 de marzo de 2015, el Letrado DON F. P. S., actuando en nombre propio y, a su vez, en defensa y representación de DON F. P. P. y de DON F. S. T., quedando pendiente de acreditación dicha representación, solicita la estimación del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que interpone contra la Providencia de 26 de Febrero de 2015, de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento.

A efectos de sustentar su solicitud, indica el recurrente los periodos en que los anteriores tuvieron relación con la Empresa ESMASA, señalando que los tres terminaron su relación con dicha empresa en el mes de junio de 2011, sin que desde entonces hayan ostentado cargo alguno en la misma, ni hayan tenido poder de dirección o de disposición sobre ella, ni capacidad o posibilidad de aportar documentación o datos procedentes de los archivos de ésta. Añade que no se ha acreditado el daño causado a la empresa, basando tal alegación en la falta de reclamación a los perceptores de las cuantías supuestamente cobradas de forma indebida. Alega, también, que la dirección de la empresa no ha aportado la documentación relevante y los datos esenciales requeridos por este Tribunal, y que las liquidaciones practicadas son incorrectas.

Respecto al recurso interpuesto por el Letrado DON F. P. S., en primer lugar, hay que señalar, por lo que se refiere a su actuación en defensa y representación de DON F. P. P. y de DON F. S. T., que, transcurrido el plazo otorgado, para la subsanación del defecto de postulación, por Diligencia de Ordenación de 17 de abril de 2015, sin haberse producido la personación en forma de los Sres. P. P. y S. T., al no constar el apoderamiento en favor del Letrado, esta Sala no puede admitir como válida la representación anunciada en el escrito de dicho Letrado ni los actos realizados en nombre de DON F. P. P. y de DON F. S. T. ante este Tribunal, debiendo, por lo tanto, entrar a resolver este Órgano, únicamente, el recurso interpuesto, por DON F. P. S. en su propio nombre, contra la Providencia de requerimiento de pago de 26 de febrero de 2015.

Por otra parte, en relación con la impugnación de la Liquidación Provisional practicada el 26 de febrero de 2015, solicitada por la Letrada Doña Candelaria Testa Romero, quien dice actuar en nombre y representación de DON F. P. S., DON F. P. P. y DON F. S. T., sin que haya acreditado dicha representación, es preciso señalar que la solicitud de dicha impugnación fue presentada en el Registro General de este Tribunal el 12 de marzo de 2015, es decir, transcurrido el plazo de cinco días, contados desde la notificación de la Liquidación Provisional (que se efectuó el 26 de febrero de 2015, según consta en autos), que fija el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para interponer este tipo de recursos contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas. Por ello, no procede, en consecuencia, entrar a resolver dicha impugnación, debiéndose inadmitir ésta por extemporaneidad. En este sentido, es de resaltar que, conforme ha venido declarando el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de enero de 1993) “la inobservancia de las normas sobre los plazos para la interposición de los recursos conduce inexcusablemente a su inadmisibilidad, dado el carácter de orden público procesal que reviste la exigencia de su cumplimiento”.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por DON F. P. S. contra la Providencia de requerimiento de pago, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, al entender que el recurrente plantea cuestiones de fondo que exceden del ámbito de aplicación del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que sólo cabe en casos de indefensión o de denegación de diligencias.

Por su parte, Don José Luis Granda Alonso, en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcorcón, solicita, igualmente, la desestimación del recurso formulado contra la citada Providencia y la prosecución de las actuaciones derivadas del Acta de la Liquidación Provisional practicada, señalando respecto a la alegación referida al periodo en que fueron ocupados los cargos de dirección o gestión de la empresa por el recurrente, que dichos datos no afectan a la Liquidación Provisional, ya que los hechos que se imputan están comprendidos dentro del periodo en el que ostentó los cargos. En cuanto a la argumentación de la falta de acreditación de daños, expone el origen de las actuaciones, que no es otro que el “Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Alcorcón, sus empresas y sus organismos autónomos, Ejercicio 2010”, elaborado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, y que, tras las actuaciones pertinentes, dio lugar a la constatación de la existencia de hechos susceptibles de generar responsabilidad contable, determinante a su vez del contenido y conclusiones reflejadas en el Acta de Liquidación Provisional. Además, añade, respecto a la ausencia de aportación de documentación y datos relevantes por los responsables de la empresa, que ninguna de las omisiones, a las que el recurrente alude, constituye un elemento esencial que desvirtúe el contenido del Acta de Liquidación Provisional.

En similares términos, se pronuncia el Letrado Don Javier Mateo Cardo, en nombre y representación de la Empresa ESMASA, quien solicita la desestimación del recurso, con base en que la exposición del periodo en que fueron ocupados los cargos en la empresa no desvirtúa la presunta responsabilidad contable, ya que dicho periodo es coincidente con las fechas en que tuvieron lugar las irregularidades detectadas, y rechaza que, en junio de 2011, se haya producido la desvinculación de presuntos responsables contables con la empresa. Rebate, igualmente, la alegación de ausencia de acreditación de los daños, indicando que la existencia de los mismos resulta indiscutible, tal como se desprende de la tramitación del procedimiento y de las actuaciones anteriores, en concreto, de la Liquidación Provisional. Se opone, también, a la argumentación de la ausencia de aportación documental por parte de la empresa, señalando que ésta ha prestado su colaboración, atendiendo todos los requerimientos efectuados por este Tribunal y sin que se haya ocultado información alguna en cuanto a la condición de Jefe de Personal o de Recursos Humanos de la que el recurrente identifica como la actual Jefa de Administración y de Personal y que, según se indica, carecía de la facultad de autorizar el pago de retribuciones. Entiende que las alegaciones del recurrente no desvirtúan el contenido del Acta de Liquidación Provisional, debiendo desestimarse, por los motivos expuestos, el recurso interpuesto frente a la Providencia de requerimiento que deriva de dicha Liquidación.

Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por el recurrente, es preciso exponer la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia.

Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa. De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar en dicha fase la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Así pues, por vía de este recurso no ha de entrar esta Sala a conocer de la calificación jurídico-contable del o de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia, sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera, y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Además, conviene recordar que, al tener las Actuaciones Previas carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, únicamente constituye su objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y determinar los presuntos responsables, así como, en el caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendieran indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública que pudieran haberse vulnerado.

Entrando pues a resolver el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988 interpuesto por el Letrado DON F. P. S., en su propio nombre, contra la Providencia de requerimiento de pago de 26 de febrero de 2015, y teniendo presente el carácter tasado de los motivos del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y la naturaleza previa y provisional de las conclusiones a las que se llega en las Actuaciones Previas, hay que señalar, de conformidad con lo establecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, que ninguno de los motivos alegados por el recurrente es susceptible de encajar en los motivos que justifican la interposición del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, los cuales se ciñen a la existencia de indefensión y a la denegación de diligencias.

En efecto, las alegaciones del recurrente, centradas en el periodo de tiempo en que fueron ocupados, por él, por DON F. P. P. y por DON F. S. T., los cargos de dirección o gestión en la Empresa ESMASA, en su falta de capacidad de aportación documental, en la supuesta denegación de datos esenciales por parte de la Empresa y en la acreditación del daño, se refieren a cuestiones de fondo, que no pueden ser tratadas a través de este recurso especial y sumario, sino que habrán de ser analizadas por el órgano de instancia, en el procedimiento de reintegro que, en su caso, se desarrolle en sede jurisdiccional contable y en el que las partes podrán solicitar los medios de prueba que estimen pertinentes para sustentar sus pretensiones.

Es doctrina consolidada de esta Sala, que las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable (Autos 7/2009, de 16 de marzo, y 33/2008 de 3 de diciembre, entre otros), sino que están orientadas a preparar la actividad jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, careciendo del carácter estrictamente judicial, debiéndose en dicha fase concretar unos hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable, los posibles responsables, y el importe total de los daños y perjuicios producidos, y quedando reservada a la posterior fase jurisdiccional, en caso de que la citada fase de instrucción desemboque en la apertura del correspondiente procedimiento, la comprobación de dichos aspectos, que en la fase de Actuaciones Previas tienen mero carácter presuntivo. Así pues, ha de ser dentro del posterior proceso ante el órgano jurisdiccional competente, legalmente establecido, donde las partes podrán presentar sus alegaciones y pruebas, que se desarrollarán con plenas garantías y como consecuencia de dicho proceso jurisdiccional se dictará la resolución correspondiente otorgando la efectiva tutela judicial en el orden contable.

Por tanto, es en el seno de dicho procedimiento donde habrán de quedar acreditados los aspectos controvertidos a los que el recurrente alude, tales como la existencia del daño, la efectividad del poder de administración y disposición sobre los fondos que el recurrente tuviera en el momento de producirse los hechos determinantes del daño presuntamente causado sobre dichos fondos, la relevancia que pueda tener la fecha de cese en los cargos que ocuparon los presuntos responsables, así como la intervención o ausencia de aportación documental que pudiera haberse producido por parte de terceros, aspectos todos ellos atinentes a cuestiones de fondo que no procede resolver mediante este recurso, previsto únicamente, como se ha señalado anteriormente, para dilucidar si se ha producido indefensión o si se han denegado diligencias indebidamente en la fase de actuaciones previas.

En este sentido, debe tenerse en cuenta el concepto constitucional de indefensión, que, conforme a la jurisprudencia constitucional y la doctrina de esta Sala de Justicia, requiere que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”, requiriéndose para apreciar la existencia de indefensión, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado, lo que no se ha producido en el caso de autos. En efecto, el recurrente ha podido alegar lo que ha estimado procedente, sin ser preterido en ninguno de los trámites esenciales del procedimiento, no se ha visto privado de la posibilidad de ser oído, ni se le ha impedido la defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos, por lo que cabe afirmar que no se ha producido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, no habiéndose privado al recurrente de sus posibilidades de defensa, ni habiéndosele producido perjuicio real y efectivo alguno, y siendo las actuaciones practicadas por el Delegado Instructor conformes a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar el recurso interpuesto contra la Providencia de requerimiento de 26 de febrero de 2015, y confirmar ésta en su integridad. No en vano, como ha venido declarando esta Sala (entre otras resoluciones, Autos de 27 de marzo de 2012 y 7 de febrero de 2013), la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento, como es la recurrida, tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y su finalidad no es otra que evitar que, una vez determinado el presunto alcance, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente en el curso del ulterior procedimiento de reintegro por alcance que pudiera incoarse. Por ello, el Instructor ha de dictar dicha providencia por imperativo legal.

Por todo lo anterior, esta Sala no puede sino: 1) Inadmitir, por extemporáneo, el escrito impugnatorio presentado por la Letrada Doña Candelaria Testa Romero, en nombre y representación de DON F. P. S., DON F. P. P. y DON F. S. T., por el que solicita la nulidad parcial del apartado 4 del Hecho Quinto y los Hechos Sexto y Séptimo de la Liquidación Provisional practicada el 26 de febrero de 2014 en las Actuaciones Previas nº 150/13, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Alcorcón, Madrid, y 2) Desestimar el recurso interpuesto por el Letrado DON F. P. S., en su propio nombre, contra la Providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento dictada el 26 de febrero de 2015 en las citadas actuaciones previas, decayendo, además, el recurso formulado por dicho Letrado, en lo que se refiere a su actuación en nombre y representación de DON F. P. P. y de DON F. S. T., al existir un defecto de postulación, al no haberse acreditado dicha representación en el plazo de subsanación concedido al efecto.

En cuanto a las costas, no se aprecian circunstancias que aconsejen su imposición, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III.- PARTE DISPOSITIVA

INADMITIR, por extemporáneo, el escrito impugnatorio presentado por la Letrada Doña Candelaria Testa Romero, en nombre y representación de DON F. P. S., DON F. P. P. y DON F. S. T., por el que solicita la nulidad parcial del apartado 4 del Hecho Quinto y los Hechos Sexto y Séptimo de la Liquidación Provisional practicada el 26 de febrero de 2014, en las Actuaciones Previas nº 150/13, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Alcorcón, Madrid.

DESESTIMAR el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, interpuesto por el Letrado DON F. P. S., en su propio nombre, contra la Providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento dictada el 26 de febrero de 2015 en las citadas actuaciones previas, decayendo, además, el recurso interpuesto por dicho Letrado, en lo que se refiere a su actuación en nombre y representación de DON F. P. P. y de DON F. S. T., al existir un defecto de postulación, al no haberse acreditado dicha representación en el plazo de subsanación concedido al efecto, quedando, en consecuencia, confirmada la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.