AUTO nº 1 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 3 de Febrero de 2016
| Fecha | 03 Febrero 2016 |
En Madrid, a tres de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar el siguiente:
AUTO
Visto el recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, interpuesto por DON A. R. J., Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Casas de Don Pedro, Badajoz, contra el Auto de fecha 7 de julio de 2015 dictado por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en las Diligencias Preliminares nº B-98/15, del ramo de Sector Público Local (Ayuntamiento de Casas de Don Pedro), Badajoz.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don José Manuel Suárez Robledano, quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes.
La Consejera de Cuentas del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento dictó Auto, con fecha 7 de julio de 2015, en las Diligencias Preliminares nº B-98/15, del ramo de Sector Público Local (Ayuntamiento de Casas de Don Pedro), Badajoz, con la siguiente parte dispositiva:
“Única.- Decretar el archivo de las actuaciones, sobre la base de lo preceptuado en el artículo 46.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.”
DON A. R. J., en su calidad de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Casas de Don Pedro, formuló recurso del art. 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, mediante escrito de 27 de julio de 2015, al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 1 de octubre de 2015.
Por Diligencia de Ordenación de 22 de septiembre de 2015, se acordó abrir el rollo de Sala con el número 37/15, nombrar ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano, así como conceder plazo al Ayuntamiento de Casas de Don Pedro, a fin de cumplimentar los requisitos de postulación.
Una vez cumplimentados dichos requisitos, con fecha 1 de diciembre de 2015, mediante la recepción de certificado del Ayuntamiento de referencia, en virtud de Diligencia de Ordenación de 9 de diciembre del mismo año, se ordenó pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de preparar la pertinente resolución, materializándose la referida remisión el día 12 de enero de 2016.
Por Providencia de 29 de enero de 2016, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 2 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y resolución del presente recurso.
Frente al Auto de archivo plantea el recurrente el siguiente alegato: Que la prueba presentada sobre el menoscabo no es inconcreta ni inconsistente, por lo que exigía una investigación de la denuncia, ya que las autoridades responsables son los concejales en los años 2007 a 2011, y la Alcaldesa, quienes participaron en los órganos de contratación mediante procedimientos no ajustados a Derecho (modificaciones contractuales no ajustadas a la Ley de Contratos del Sector Público, que provocaron un aumento injustificado del precio del contrato con daño a las arcas municipales superior a 80.000 euros).
Expone, además, que la Alcaldesa, burlando los controles, aprobó una operación de crédito, cuya competencia correspondía al Pleno local, con dolo y negligencia, en tanto constan los reparos e informes de la Interventora sobre tal competencia.
Plantea, asimismo, que no fueron ingresadas retenciones de IRPF (falta de justificación del dinero público).
Entiendo que todo ello justifica la apertura de una investigación (se solicitó un crédito de forma ilegal para una finalidad que no se cumplió, ya que está acreditado que no se pagó a los proveedores de las obras sin constancia de dónde se invirtió el dinero ni su destino).
Alega que ha quedado acreditado un daño real (antijuricidad material), que genera un perjuicio a los caudales públicos locales, debiendo exigirse responsabilidad contable por haberse dado infracciones de la Ley General Presupuestaria (alcance, administración de recursos sin sujetarse a las disposiciones normativas y compromisos de gastos y ordenación de pagos sin crédito suficiente o con infracción de la Ley General Presupuestaria o de la de Presupuestos aplicable y las contempladas a las letras de f) a g) del artículo que no cita de dicha Ley General Presupuestaria).
Según su criterio, el Auto impugnado no ha sido motivado ni justificado, vulnerándose el art. 54 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues no se han investigado los hechos y hay incongruencia del archivo con dichos hechos, estimando, por último, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas, que los hechos son susceptibles de enjuiciamiento contable, al ser inscribibles en el concepto de alcance del art. 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.
Termina pidiendo la apertura de diligencias de investigación de los hechos, así como la apertura de procedimiento fiscalizador.
El Ministerio Fiscal, en escrito de 1 de octubre de 2015, reiteró la petición de archivo de las actuaciones y la confirmación del Auto recurrido, en tanto no se ha producido menoscabo en los fondos públicos municipales, ya que lo que se denuncia es el incumplimiento de un requisito formal. En el expediente de la obra “Ampliación Pisos Tutelados”, sin perjuicio de ciertas irregularidades en su tramitación, consta que fue realizada y se abonó el precio de la adjudicación, por todo lo cual procede el archivo.
Sobre el recurso contemplado en el art. 46.2 LFTCu, contra la resolución de archivo de las actuaciones, es menester recordar el criterio interpretativo de esta Sala de Justicia, que, reiteradamente, (entre otros, Autos 3/2012, de 28 de febrero, y 7/2012, de 28 de marzo), lo ha venido considerando como un incidente de archivo, cuya finalidad es rechazar a limine aquellas denuncias que versen sobre hechos que, manifiestamente, no revistan los caracteres de alcance. El archivo de las actuaciones en la fase de Diligencias Preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación de los hechos, únicamente procede cuando de una manera manifiesta los hechos denunciados no revistan los caracteres de alcance, sin que se pueda realizar ningún otro tipo de valoración, en cuanto no cabe en dicha fase, previa a la de enjuiciamiento contable, e incluso a la instrucción, entrar a conocer el fondo del asunto, pues ello supondría prejuzgar el fallo que, posteriormente, pudiera dictarse, una vez tramitado, con todas las garantías, el oportuno juicio contable.
De acuerdo con esta doctrina, no cabe el archivo ex artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, si las cuestiones planteadas son inherentes a la gestión de fondos públicos, a infracciones del ordenamiento jurídico presupuestario, y a un posible menoscabo del erario público debido a la adopción de decisiones de gasto y pago que pudieran haber carecido del suficiente respaldo normativo. En cambio, procedería el archivo cuando los hechos no revistieran los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, y no reunieran unas características mínimas, que hagan posible una valoración inicial que permita apreciar que puede existir un presunto alcance de fondos o caudales públicos.
En consecuencia, sólo en aquellos supuestos en que los hechos no sean incardinables, de manera manifiesta e inequívoca, en la figura jurídica del alcance, procederá el archivo de tales Diligencias Preliminares, conforme a lo previsto en el artículo 46, apartado 2, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
El artículo 72 de la citada Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, ostenten, o no, la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.
Para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesaria la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del saldo negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja fondos públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.
La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha venido declarando esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones, entre otras en las Sentencias de 28 de enero, 25 de febrero y 30 de junio de 2000, es constitutivo de alcance en los fondos públicos, ya que, a efectos de delimitar éste como ilícito contable, basta que tenga lugar la falta de justificación o de numerario en las cuentas que deben rendirse. El descubierto injustificado puede obedecer, bien a la pura y simple ausencia material del numerario -en todo o en parte- a que la cuenta se refiere, bien a la falta de soportes documentales o de otro tipo que acrediten suficientemente el saldo negativo observado, y como ha señalado este Órgano "ad quem" Sentencia nº 22, de 30 de septiembre de 1992, todos los pagos procedentes de fondos públicos, independientemente de su destino y de la persona que los ordene, han de estar respaldados por una justificación y dicha justificación no puede quedar al arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos.
El recurrente viene a plantear varios alegatos acerca del irregular modo de proceder del equipo de gobierno municipal en los años 2007 a 2011, en un expediente de contratación, en el que se habrían realizado modificaciones no acordes a la normativa reguladora de la contratación pública, lo que habría provocado un aumento injustificado del precio prefijado, con daño a las arcas públicas locales. Además, denuncia irregularidades en la aprobación de una operación de crédito por la entonces Alcaldesa sin haber atendido los reparos del órgano interventor, y, por último, la ausencia de ingreso de retenciones del IRPF.
Los alegatos del recurso no sirven para desvirtuar los razonamientos jurídicos que llevaron a la Consejera a decretar el archivo. Así, en efecto, en la línea de lo que argumentan los razonamientos tercero y cuarto del Auto de 7 de julio de 2015, construidos a partir de las conclusiones a que había llegado el Ministerio Público, en todos los hechos denunciados, no estamos sino en presencia de posibles irregularidades administrativas de naturaleza formal que no alcanzan a constituir un daño o menoscabo a los fondos públicos locales. En cuanto a la denunciada operación de crédito, el recurrente plantea verdaderamente el presunto incumplimiento de un requisito formal (la competencia del órgano que aprobó la operación de crédito), que, por sí solo, no constituye un menoscabo de caudales públicos, ya que no ha aparecido constatada la producción de perjuicio alguno, a tenor del importe final que se concertó que, en último término, no excedió del permitido al órgano de contratación.
Respecto a la denunciada irregularidad en el expediente sobre “Ampliación de Pisos Tutelados”, tampoco es de ver menoscabo o perjuicio algunos, toda vez que, sin perjuicio de posibles irregularidades en la tramitación del procedimiento, tal obra de ampliación se realizó, así como sus modificaciones, abonándose el precio de adjudicación por el Ayuntamiento contratante que la recibió satisfactoriamente.
La falta de ingreso de retenciones del IRPF es un hecho que introduce el impugnante en sede de este recurso del art. 46.2 LFTCu, sin aportar a la denuncia respaldo acreditativo alguno, por lo que, con independencia de que podamos estar ante una cuestión que, “rationae materiae”, puede situarse extramuros de esta jurisdicción contable, (Auto del 16 de octubre de 1987), no merece sino ser rechazada de plano por haber sido formulada la misma de modo genérico sin individualización ni cuantificación del posible perjuicio. Falta, por lo apreciado, la necesaria concreción del daño que resulta imprescindible para continuar el procedimiento. Tal individualización o cuantificación no aparece acreditada, siquiera indiciariamente, a los efectos que incumben a esta jurisdicción contable, por lo que al no hallarse amparado el relato del denunciante en algún elemento demostrativo de los hechos, aunque fuera provisional, nos encontramos ante una denuncia de un perjuicio hipotético, pero no real, ni efectivo, ni evaluable económicamente.
En ausencia de concreción del verdadero daño o menoscabo, no corresponde a esta Sala conocer acerca de las posibles irregularidades administrativas denunciadas en los procedimientos de contratación y de concertación de una operación crediticia, ni entrar a valorar cualquier otra cuestión de oportunidad, de urgencia o similar, justificativas de dichos procedimientos. Así lo ha razonado la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de octubre de 2004, sobre la concepción legal de la responsabilidad contable, a partir de los arts. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en los siguientes términos:
“Ciertamente, pese a los aparentes términos de generalidad con que viene concebida dicha responsabilidad en el citado art. 38 LOTCu, su alcance, por fuerza de la lógica, no puede traspasar el tipo de responsabilidad que surja de las cuentas, que, en el sentido más amplio, deban rendir quienes manejan o administren caudales o efectos públicos y derive de una infracción que, asimismo, pueda ser calificada de contable, tal y como exige el art. 15.1 de la repetida Ley Orgánica (…) y como, con toda claridad, explicita el art. 49 de la LFTCu (…).
No ha de olvidarse que el artículo 2, letra b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atribuye al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos, y que el art. 16.b) de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, señala que no corresponden a la jurisdicción contable las cuestiones sometidas a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Otra reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 159/2015, de 21 de enero, ha venido a ratificar estos criterios de interpretación al razonar en su Fundamento Jurídico noveno:
“…no es el procedimiento de responsabilidad contable por alcance el ámbito adecuado para enjuiciar el no cumplimiento escrupuloso de la normativa sobre contratación pública…”
y en su fundamento de derecho decimotercero:
“…la infracción de la normativa sobre contratación pública puede ser constitutiva de irregularidad, más no es suficiente para la declaración de la responsabilidad contable por alcance en la que debe justificarse la existencia de un menoscabo efectivo e individualizado…”
Por todo lo razonado, no procede sino confirmar el Auto impugnado, de fecha 7 de julio de 2015, por el que se acordó decretar el archivo de las actuaciones abiertas como Diligencia Preliminar nº B-98/15, por ser dicha resolución ajustada a derecho, y, en consecuencia, procede desestimar el recurso del art. 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, deducido por DON A. R. J.
Dada la naturaleza y entidad de las cuestiones suscitadas en este recurso, no procede hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, interpuesto por DON A. R. J., Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Casas de Don Pedro (Badajoz) contra el Auto de fecha 7 de julio de 2015 dictado por la Excma. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en la Diligencia Preliminar B-98/15, del ramo de Sector Público Local (Ayuntamiento de Casas de Don Pedro, (Badajoz), que se confirma en su integridad. Sin imposición de costas.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.
