AUTO nº 13 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 19 de Abril de 2016
| Fecha | 19 Abril 2016 |
En Madrid a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.
En el recurso referenciado, los Excmos. Sres. Consejeros de la Sala expresados al margen, previa deliberación, han resuelto dictar el siguiente
A U T O
Se ha visto el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por Don J. O. S., en su propio nombre y derecho, contra la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, ambas de 28 de enero de 2016, dictadas por el Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº190/15, del ramo de Sector Público Estatal (Fundación Iberoamericana para el fomento de la cultura y las ciencias del mar – FOMAR-), Madrid.
Se han opuesto al recurso el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.
Ha sido ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez.
* ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero.- El Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº190/15 practicó, con fecha 28 de enero de 2016, liquidación provisional declarando un presunto alcance en los fondos públicos por un importe de 47.566,93 euros de principal. Con esa misma fecha, el Delegado Instructor de las mencionadas Actuaciones Previas requirió al presunto responsable contable declarado en la liquidación provisional, Don J. O. S., para que reintegrara, depositara o afianzara el importe del alcance provisionalmente imputado al mismo.
Segundo.- Don J. O. S. presentó, con fecha 4 de febrero de 2016, recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra las antes citadas liquidación provisional y providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento.
Tercero.-.Por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2016, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para conocer del recurso, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y solicitar del Delegado Instructor los antecedentes necesarios.
Cuarto.- La Unidad de Actuaciones Previas remitió, con fecha 17 de febrero de 2016, los antecedentes que se habían interesado por la Sala de Justicia.
Quinto.- La Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2016, trasladar los recursos al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado y a la representación procesal de FOMAR, por un plazo de cinco días, para formular alegaciones.
Sexto.- El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se opusieron al recurso mediante escritos de 23 de febrero y 4 de marzo de 2016, respectivamente.
Séptimo.- Por Diligencia de Ordenación de 9 de marzo de 2016, la Secretaria de la Sala de Justicia resolvió pasar los autos a la Consejera ponente, lo que se hizo por posterior diligencia de 29 de marzo, una vez practicadas las oportunas notificaciones.
Octavo.- La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas acordó, por providencia de 8 de abril de 2016, señalar para votación y fallo del presente recurso el día 18 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.
* FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La competencia para conocer y resolver en este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2, d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Segundo.- El recurso formulado por Don J. O. S. se sustenta en los siguientes motivos:
* El recurrente, en su calidad de anterior presidente de FOMAR y actual vocal-patrono de dicha Fundación, no es responsable de los hechos que motivan la liquidación provisional que sirve de base al requerimiento de pago recurrido. * El recurrente no ha ostentado nunca ningún poder ejecutivo, de disposición o de administración de bienes de FOMAR, su única posición en la referida Fundación ha sido la honorífica y gratuita de ser patrono-vocal de la misma y eventualmente presidente del patronato. * Del examen de la liquidación provisional se desprende que los actos constitutivos del presunto alcance son aquellos realizados por el Secretario General Técnico de la Fundación, cargo que no desempeñó el recurrente. * Las cuentas anuales de la Fundación correspondientes a los ejercicios en que se materializó el presunto alcance no han sido aprobadas por el Patronato, por lo que no cabe apreciar que los patronos y el Presidente hayan votado a favor de ningún acuerdo que hubiera amparado la comisión del alcance. * Las actuaciones del Tribunal de Cuentas derivan de una auditoría en la que se pusieron de relieve posibles irregularidades cometidas por el Secretario General Técnico. Los resultados de dicha auditoría motivaron que el Patronato no aprobase las cuentas de los ejercicios correspondientes a las presuntas irregularidades detectadas. * Subsidiariamente, si no se estimara la ausencia de responsabilidad contable del recurrente, se solicita que se reclame dicha responsabilidad de forma proporcional a todos los vocales-patronos pues la aprobación de cuentas anuales es una competencia colegiada y no sólo del presidente. * El recurrente sólo ha sido presidente del Patronato desde el 14 de noviembre de 2013 hasta el 16 de julio de 2015, por lo que en el peor de los casos su presunta responsabilidad debería reducirse a los hechos acaecidos durante ese período de tiempo. * Los hechos determinados en la liquidación provisional no resultan constitutivos de alcance, pues las actividades de la Fundación no se sufragan con fondos públicos sino con aportaciones de entidades privadas y mediante la facturación de los servicios prestados a diversas empresas y organismos.
Con base en los motivos que se acaban de exponer, el Sr. O. S. solicita que se anule la liquidación provisional recurrida, en cuanto a la atribución de responsabilidad contable al mismo, así como la providencia impugnada de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento. También solicita el recurrente que se oficie a FOMAR y a su Protectorado para que remita certificación acreditativa de diversos extremos.
Tercero.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso por los siguientes motivos:
* La impugnación se basa en razones que no son reconducibles a los dos únicos motivos que, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pueden hacer prosperar este tipo de recurso y que se concretan en la denegación injustificada de diligencias y en la indefensión, circunstancias que no se han producido en la tramitación de las actuaciones previas. * El Delegado Instructor ha concedido al recurrente los preceptivos trámites de vista, audiencia y oportunidad de aportar cuantos elementos de juicio considerara adecuados para la defensa de sus derechos e intereses. También se han cumplido en las actuaciones previas los requisitos de notificación legalmente exigidos. * Las alegaciones del recurrente se refieren al fondo del asunto, por lo que no pueden ser examinadas y resueltas a través de la decisión del presente recurso.
Con base en estos argumentos, el Ministerio Público solicita la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones impugnadas.
El Abogado del Estado, por su parte, también solicita la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones impugnadas, por entender que los motivos de la acción impugnatoria formulada no se ajustan a los requeridos por el artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ya que no tienen que ver ni con una denegación injustificada de diligencias ni con una posible indefensión.
Cuarto.- Los motivos en los que se fundamenta el recurso se refieren todos a cuestiones de fondo, por lo que no pueden ser resueltos por esta Sala de Justicia a través del presente recurso, ya que no tienen relación con los dos motivos en los que se puede fundamentar el mismo: indefensión y denegación injustificada de diligencias:
* El recurrente, en su calidad de anterior presidente de FOMAR y actual vocal-patrono de dicha Fundación, no es responsable de los hechos que motivan la liquidación provisional que sirve de base al requerimiento de pago recurrido.
Este motivo se refiere a la valoración de la concurrencia o no de responsabilidad contable por alcance, en aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.
* El recurrente no ha ostentado nunca ningún poder ejecutivo, de disposición o de administración de bienes de FOMAR, su única posición en la referida Fundación ha sido la honorífica y gratuita de ser patrono-vocal de la misma y eventualmente presidente del patronato.
Este motivo conecta con la cuestión de si cabe apreciar o no en la conducta del recurrente uno de los requisitos de la responsabilidad contable, el de ser gestor de los caudales públicos menoscabados, según lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas antes citada.
* Del examen de la liquidación provisional se desprende que los actos constitutivos del presunto alcance son aquellos realizados por el Secretario General Técnico de la Fundación, cargo que no desempeñó el recurrente.
A través de este motivo lo que se plantea es la autoría de los hechos generadores de responsabilidad contable atendiendo a la participación en los mismos de una persona distinta del recurrente.
* Las cuentas anuales de la Fundación correspondientes a los ejercicios en que se materializó el presunto alcance no han sido aprobadas por el Patronato, por lo que no cabe apreciar que los patronos y el Presidente hayan votado a favor de ningún acuerdo que hubiera amparado la comisión del alcance.
En este punto, el recurso alude a una presunta ausencia de intervención del recurrente en la adopción de acuerdos supuestamente generadores del posible alcance detectado.
* Las actuaciones del Tribunal de Cuentas derivan de una auditoría en la que se pusieron de relieve posibles irregularidades cometidas por el Secretario General Técnico. Los resultados de dicha auditoría motivaron que el Patronato no aprobase las cuentas de los ejercicios correspondientes a las presuntas irregularidades detectadas.
Este motivo reitera de la cuestión de la posible ausencia de participación del recurrente en los hechos constitutivos de presunto alcance y en la eventual intervención de otra persona en los mismos, circunstancias que considera acreditadas en las conclusiones de la auditoría practicada en la Fundación.
* Subsidiariamente, si no se estimara la ausencia de responsabilidad contable del recurrente, se solicita que se reclame dicha responsabilidad de forma proporcional a todos los vocales-patronos pues la aprobación de cuentas anuales es una competencia colegiada y no sólo del presidente.
Esta alegación del recurso se refiere a la válida constitución de la relación jurídico procesal del procedimiento de reintegro por alcance, lo que no cabe plantear en este momento sino en la posterior fase de primera instancia en la que el recurrente, si no estuviera de acuerdo con la elección de demandados aportada por la parte actora en su demanda, podrá ejercitar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario para intentar incorporar al proceso a cuantas personas considere que deban estar demandadas en el mismo.
* El recurrente sólo ha sido presidente del Patronato desde el 14 de noviembre de 2013 hasta el 16 de julio de 2015, por lo que en el peor de los casos su presunta responsabilidad debería reducirse a los hechos acaecidos durante ese período de tiempo.
El acta de liquidación provisional, que considera presunto responsable contable del alcance al recurrente por su condición de presidente del Patronato de la Fundación, dice en su página 8 lo siguiente: “La persona que investía la presidencia de la fundación en los ejercicios auditados era Don J. O. S., de acuerdo con los informes y documentación que se anexan.
Lo que plantea el recurrente en este punto es una discrepancia con el Delegado Instructor sobre una cuestión de fondo, el período de tiempo por el que podría exigirse una eventual responsabilidad contable al Sr. O. S., materia que no puede resolver esta Sala a través del presente recurso pues forma parte del debate procesal de la primera instancia del procedimiento de reintegro por alcance.
* Los hechos determinados en la liquidación provisional no resultan constitutivos de alcance, pues las actividades de la Fundación no se sufragan con fondos públicos sino con aportaciones de entidades privadas y mediante la facturación de los servicios prestados a diversas empresas y organismos.
La naturaleza pública o privada de los fondos presuntamente menoscabados y la viabilidad jurídica de apreciar responsabilidades contables en la gestión de entidades de la naturaleza jurídica de FOMAR nada tiene que ver con una posible denegación injustificada de diligencias ni con una eventual indefensión, sino con cuestiones de fondo relacionadas con los requisitos de la responsabilidad contable por alcance previstos en los artículos 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento del mismo.
Todas estas cuestiones, por tanto, se refieren al fondo del asunto, no a la posible indefensión en la tramitación de las actuaciones previas o a la denegación injustificada de diligencias en las mismas, razón por la que forman parte del debate procesal de la primera instancia y no del objeto de conocimiento y decisión propio del presente recurso.
En este sentido debe recordarse la doctrina uniforme de esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 17 de mayo de 2010) cuando afirma que mediante el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, “no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate…de cuantas resoluciones puedan limitar las posibilidades de defensa. Por ello también es procedente entender que por la vía de este recurso no haya de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni respecto del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los consejeros de cuentas…”
Por otra parte, como igualmente tiene dicho esta Sala de Justicia en resoluciones como el Auto de 19 de diciembre de 2001, la mera discrepancia por parte de los interesados con las conclusiones del Delegado Instructor no constituye indefensión, no debiendo ser esta Sala a través del presente recurso quien resuelva sobre dicha discrepancia sino el órgano de primera instancia.
De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, esta Sala debe desestimar el recurso interpuesto Don J. O. S. y, en consecuencia, confirmar la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, ambas de 28 de enero de 2016, dictadas por el Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº 190/15.
En cuanto a la petición del recurrente de que esta Sala solicite una certificación acreditativa de diversos extremos a FOMAR y a su Protectorado, tampoco puede ser estimada.
La solicitud de que se incorpore alguna documentación o información a los autos puede hacerse al Delegado Instructor de las Actuaciones Previas, que puede practicar las diligencias de averiguación previstas en el artículo 47.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, o también al Consejero Cuentas en la fase probatoria de la primera instancia, en los términos previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero no a esta Sala de Justicia a través del presente recurso pues sus competencias en el mismo no pueden rebasar lo estrictamente tasado en el artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas antes citada.
En cuanto a las costas, se aprecian en la fase instructora circunstancias de complejidad jurídico - material que, de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aconsejan no hacer pronunciamiento sobre las mismas.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.
Primero.- Desestimar el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por Don J. O. S., actuando en su propio nombre y representación, contra la liquidación provisional y la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, ambas de 28 de enero de 2016, quedando confirmadas ambas resoluciones dictadas por el Delegado Instructor de las Actuaciones Previas Nº 190/15, del ramo de Sector Público Estatal (Fundación Iberoamericana para el fomento de la cultura y las ciencias del mar – FOMAR), Madrid.
Segundo.- No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta Resolución no procede interponer recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así lo acordamos y firmamos; doy fe.
