AUTO nº 14 de 2020 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 02-12-2020
| Fecha | 02 Diciembre 2020 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Auto
Número/Año
14/2020
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Auto nº 14 del año 2020
Fecha de Resolución
02/12/2020
Ponente/s
Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón
Sala de Justicia
Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Dª María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excma. Sra. Dª Margarita Mariscal de Gante y Mirón.- Consejera
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de apelación nº 10/20.
Procedimiento de Reintegro nº C-127/17.
Medidas cautelares.
Resumen doctrina:
Tras exponer las alegaciones de las partes, la Sala pone de manifiesto que de acuerdo con el artículo 229 de la LEC,
aplicable en esta jurisdicción contable en virtud de la remisión que se efectúa en el apartado 2 de la disposición
final segunda de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas “las actuaciones judiciales
realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo”. En
el caso que nos ocupa, lo cierto es que la naturaleza del plazo legalmente establecido para dictar las resoluciones
judiciales no impone la nulidad de las que se dicten después de cumplido el plazo. Más bien al contrario, el tribunal
sigue obligado a resolver, aun después de transcurrido el plazo, pues si no lo hiciera causaría grave lesión al
derecho a la tutela judicial efectiva del litigante cuya pretensión hubiera de ser resuelta.
Se desestima, por tanto, la solicitud de que sea decretada la nulidad del Auto de 24 de mayo de 2019 por ser
dictado fuera de plazo.
Respecto a la suficiencia de los embargos acordados en las actuaciones previas sobre los bienes de los otros
demandados, la resolución no ha tenido en cuenta que, en materia de medidas cautelares, es el solicitante quien
debe alegar y justificar la necesidad de la medida, de manera que la incertidumbre sobre la suficiencia de los
embargos trabados no debería haber conducido a la adopción de la medida solicitada sino, por el contrario, a su
desestimación.
Respecto a la última cuestión suscitada en el recurso, alega el recurrente que la remisión que efectúa el artículo 67
de la LFTCu a “los casos y en la forma establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil” en relación con la procedencia
del embargo preventivo, impide la ad opción de medidas cautelares en esta jurisdicción contable si no se justifica la
concurrencia de los presupuestos generales exigidos en la LEC, en particular el peligro en la demora y la apariencia
de buen derecho.
En el caso a que se refiere el recur so, por tanto, debería haberse just ificado la apariencia de buen derecho, ya que
la medid a cautelar se pide por el Ministerio Fiscal respecto a un demandado que no fue declarado responsable
contable en la liquidación provisional.
Síntesis:
La Sala estima el recurso interpuesto
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada conforme se expresa al margen, ha visto
el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 24 de mayo de 2019,
subsanado por Auto de 1 de julio de 2019, dictado por el Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D.
Felipe García Ortiz en los autos de del procedimiento de reintegro por alcance nº C-127/17.
Han sido partes en el presente recurso, como apelante, la representación de Don F. J. B. D., y
como apelado, el Ministerio Fiscal. No se han personado ante esta Sala de Justicia en el
presente recurso el resto de las partes del procedimiento de reintegro por alcance nº C-127/17.
Ha sido Ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón,
quien previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los
siguientes:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 24 de mayo de 2019, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Felipe García Ortiz
dictó auto en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nºC-127/17 en cuyo fallo acordó:
PRIMERO.- Acceder a la solicitud de medidas cautelares formulada por el Ministerio Fiscal en
su escrito de 6 de julio de 2018, ampliando la demanda a Don F. J. B. D.
SEGUNDO.- Requerir de pago a Don F. J. B. D. por el importe de trescientos trece mil
seiscientos sesenta y cuatro euros y ochenta y siete céntimos (313.664,87 euros), en qu e se
fijó la cuantía de este procedimiento por Auto de 23 de mayo de 2018, que deberá depositar
de modo cautelar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de este Departamento
u ofrecer caución sustitutoria, con apercibimiento de que, si no rea lizara dicho depósito ni
ofreciera caución en el plazo de diez días, se harán las averiguaciones de bienes pertinentes y ,
con su resultado, se acordará.
SEGUNDO.- La representación de Don F. J. B. D., mediante escrito con fecha de entrada 6 de
junio de 2020 interpuso recurso de reposición contra el citado auto de 24 de mayo de 2019.
TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 17 de junio de 2019 se acordó admitir a trámite el
recurso presentado y dar traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas para
que pudieran formular, en su caso, su oposición.
Esta resolución fue dejada sin efecto por Auto de fecha 1 de julio de 2019, en el que se acordó
lo siguiente:
PRIMERO.- Corregir el Auto de fecha 24 de mayo de 2019, dictado en el procedimiento de
reintegro de referencia, debiendo sustituirse el pie de recurso por la redacción siguiente:
“Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la representación procesal de la
sociedad "I. A., S.A." (I.), en liquidación, a la representación legal del Ayuntamiento de Arnedo
(La Rioja), a la representación procesal de DON J. A. A. P. y de DON J. M. S. H., a la
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representación procesal de DON C. T. T., DON F. J. B. D. y de DON J. A. G. G-B., con la
advertencia de que, contra la misma, cabe recurso de apelación, sin efectos suspensivos por
mandato del art. 725.2 de la LEC, a interponer en el plazo de lo s quince días siguientes al de su
notificación, y que se tramitaré con arreglo a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso -
Administrativa por exigencia del artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Asimismo, remítase certificación de la presente resolución a DON S. A. P., quien, en el
supuesto de que desee comparecer y personarse en los presentes autos, deberá seguir lo
dispuesto en la Ley de Funcionamiento de este Tribunal.
SEGUNDO.- Dejar sin efecto la Diligencia de Ordenación de 17 de junio de 2019, de admisión a
trámite como recurso de reposición y traslado del escrito presentado, con fecha 6 de junio de
2019, por DON RAFAEL MANUEL INFANTE SÁNCHEZ, en representación de DON F. J. B. D.,
contra el citado Auto de 24 de mayo de 2019.
TERCERO.- Admitir, como recurso de apelación el recurso interpuesto, que será tramitado
conforme legalmente corresponde, de acuerdo con el artículo 80.1 a) de la LJCA.
CUARTO.- Conceder al recurrente un nuevo plazo, que será de diez días, a efectos de que
pueda completar, si así lo desea, el recurso interpuesto.
CUARTO.- La representación procesal de Don J. J. B. D. presentó escrito con fecha de entrada
19 de julio de 2019 manifestando que daba por bueno el contenido del recurso presentado,
entendiéndolo suficiente y adecuado para la formalización de Recurso de Apelación contra el
Auto de 24 de mayo de 2019
QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2019 se acordó dar traslado del
recurso de apelación al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas para que pudieran
formular, en su caso, su oposición.
SEXTO.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de 16 de diciembre de 2019 pidió la desestimación
del recurso interpuesto.
SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2020 se acordó elevar los autos a la
Sala de Justicia emplazando a las partes para comparecer ante la misma en el plazo de treinta
días.
OCTAVO.- Recibidos los autos y los escritos de personación de la parte apelante y del Ministerio
Fiscal esta Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2020 se acordó
abrir el rollo de la Sala con el n° 10/ 20, determinándose la composición de la Sala y la
designación, siguiendo el turno establecido, de la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña
Margarita Mariscal de Gante y Mirón como ponente.
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NOVENO.- Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2020 se señaló para votación y fallo el
día 30 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación de Don F. J. B. D. solicita en su recurso lo siguiente:
Primero.- Decretar la nulidad del Auto de 24 de mayo de 2019, por ser dictado fuera de plazo,
no ajustándose a Derecho.
Segundo.- Subsidiariamente, sea revocado el Auto por estimarse bastante acreditado el pago
ante una eventual condena estimatoria, prestado solidariamente por el resto de los
codemandados en forma de anotaciones registrales de embargo sobre los bienes inmuebles
por ellos designados.
Tercero.- Subsidiariamente, sea revocado el Auto por no reunir los requisitos legal y
jurisprudencialmente exigidos, con relación al artículo 738 y concordantes de la LEC, para
adoptar la medida cautelar de embargo.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación, interesando la
confirmación del auto recurrido por considerarlo ajustado a derecho y necesario a fin de
asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer en el presente procedimiento.
Alega el Ministerio público que, declarada mediante la liquidación provisional la existencia de
un posible menoscabo a los fondos públicos, con la consecuente adopción de las medidas
cautelares previstas en el artículo 47 f) y g) de la LFTC respecto a los declarados responsables
en dicha liquidación provisional, la existencia de dicho perjuicio constituye fundamento
necesario para se adopten respecto del Sr. B. las mismas medidas cautelares dirigidas en su
momento contra el resto de codemandados.
Añade el Fiscal que el hecho de la existencia de otros embargos previos no ha de servir para
excluir, sino más bien para confirmar, la necesidad de que el también demandado Sr. B.
afiance, como el resto de codemandados, la responsabilidad que de él se exige en el presente
procedimiento. Máxime a la vista de la naturaleza pública, y por ello objeto de protección más
rigurosa, de los fondos supuestamente perjudicados, y del espíritu acerca de la necesidad de su
afianzamiento que se desprende de la especifica regulación contable antes citada y contenida
en la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
TERCERO.- El procedimiento de reintegro por alcance nº C-127/17, en el que se ha dictado la
resolución impugnada en el presente recurso, deriva de las actuaciones previas número 6/17 en
las que el delegado instructor levantó acta de liquidación provisional en la que declaró la
existencia de un posible menoscabo a los fondos públicos como consecuencia de los hechos,
identificando a las personas que consideraba presuntos responsables contables del mismo. Tras
la liquidación provisional, las referidas personas fueron r equeridas por el delegado instructor
para depositar o afianzar, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, el importe
provisional del alcance, más el cálculo, también provisional, de los intereses que pudieran
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resultar procedentes, bajo apercibimiento de embargo, en los términos previstos en el artículo
47.1 f) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
Como consecuencia de tal requerimiento el delegado instructor acordó el embargo de bienes
pertenecientes a los presuntos responsables para asegurar el importe del alcance
provisionalmente declarado.
Incoado el procedimiento de reintegro por alcance, la mercantil pública I. presentó demanda
contra las personas que habían sido declaradas responsables contables en el acta de
liquidación provisional. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda de I. y la amplió,
ejercitando la acción de responsabilidad contable también frente a Don F. J. B. D., a quien el
delegado instructor de las actuaciones previas no había declarado responsable del alcance y no
había sido demandado por I. Al ejercitar la acción frente al Sr. B., el Ministerio Fiscal pidió el
embargo preventivo de sus bienes, con base en el artículo 67 de la LFTCu. Esta petición fue
estimada por el Auto impugnado.
El recurrente suscita en su recurso tres cuestiones:
1) Extemporaneidad del auto que acuerda las medidas cautelares por haberse dictado pasado
el plazo de 5 días desde la terminación de la vista a que se refiere el artículo 735.1 de la LEC.
2) Improcedencia de las medidas cautelares acordadas al encontrarse ya asegurada la
efectividad de la sentencia condenatoria que pudiera dictarse por los embargos acordados por
el delegado instructor sobre bienes pertenecientes a los otros demandados.
3) Improcedencia de las medidas cautelares acordadas al no concurrir los presupuestos
exigidos en la LEC, en particular, el periculum in mora y el fumus boni iuris.
CUARTO.- De acuerdo con el artículo 229 de la LEC, aplicable en esta jurisdicción contable en
virtud de la remisión que se efectúa en el apartado 2 de la disposición final segunda de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), “ las actuaciones judiciales
realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del
término o plazo”. En el caso que nos ocupa, además de que la falta de observancia del plazo
para dictar la resolución sobre medidas cautelares está justificada en la circunstancia,
mencionada en la resolución, de haberse producido en dichas fechas el traslado de la sede del
tribunal, lo cierto es que la naturaleza del plazo legalmente est ablecido para dictar las
resoluciones judiciales no impone la nulidad de las que se dicten después de cumplido el plazo.
Más bien al contrario, el tribunal sigue obligado a resolver, aun después de transcurrido el
plazo, pues si no lo hiciera causaría grave lesión al derecho a la tutela judicial efectiva del
litigante cuya pretensión hubiera de ser resuelta.
Se desestima, por tanto, la solicitud de que sea decretada la nulidad del Auto de 24 de mayo de
2019 por ser dictado fuera de plazo.
QUINTO.- Respecto a la suficiencia de los embargos acordados en las actuaciones previas sobre
los bienes de los otros demandados, el punto de partida ha de ser, como sostiene el recurrente,
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la improcedencia de acordar medidas cautelares adicionales una vez que la cantidad que se
reclame en el procedimiento se encuentre suficientemente asegurada por las medidas
cautelares que ya se hubiesen adoptado.
El carácter solidario de la responsabilidad contable directa, a que se refiere el artículo 38.3 de
la LOTCu, no autoriza a exigir de cada uno de los sujetos pasivos de las pretensiones de
responsabilidad contable que aseguren íntegramente el importe total del alcance cuya
declaración se pretenda en el proceso. Ello conduciría a un exceso de aseguramiento que no
encontraría justificación en la finalidad legalmente asignada a las medidas cautelares de
asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria
que se dictare (art. 721.1 LEC). Para lograr esta finalidad, en los casos en que se ejercitan
acciones de condena dineraria basadas en deudas solidarias, basta con asegurar el importe
reclamado con cargo al patrimonio de cualquiera de los deudores solidarios, o de varios de
ellos, pudiendo ser las cantidades aseguradas por cada uno inferiores al total reclamado,
siempre que la suma de dichas cantidades cubra el total. En esto consiste la solidaridad a
efectos del pago de la deuda y no hay base alguna para aplicar un criterio distinto cuando se
aplica la solidaridad al aseguramiento del pago.
La Sala no comparte, por tanto, las alegaciones del Ministerio Fiscal en el sentido de que la
adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del recurrente para asegurar la totalidad
del importe reclamado venga a ser una consecuencia necesaria de su inclusión en el círculo de
los demandados. La regulación de las medidas cautelares en los artículos 47 y 67 de la LFTCu
no puede entenderse en el sentido de que deban imponerse las mismas medidas cautelares a
todos los demandados, sino únicamente como exigencia de que quede asegurada la totalidad
del importe reclamado, lo que puede lograrse haciendo recaer el aseguramiento en su
totalidad sobre uno solo de los demandados, o repartiendo las medidas de aseguramiento
entre varios demandados, no necesariamente todos ni en la misma medida. Por tanto, en
contra de lo que afirma el Fiscal en su escrito de oposición al recurso, la existencia de otros
embargos, si son suficientes para asegurar el total reclamado, sí excluye la procedencia de
cualquier embargo adicional que, en tal caso, no encontraría justificación en las finalidades
aseguratorias propias de las medidas cautelares.
La resolución impugnada basa su decisión precisamente en consideraciones acerca de la
suficiencia de los embargos trabados en las actuaciones previas sobre bienes pertenecientes a
los declarados presuntos responsables contables por el delegado instructor. Afirma el Auto
recurrido que “no están cuantificados los embargos realizados sobre las fincas de los demás
demandados, por lo que no se conoce el valor, ni si se han cubierto o no las posibles
responsabilidades del procedimiento.” De este razonamiento se desprende que, en caso de que
el juzgador de primera instancia hubiese considerado suficiente la garantía constituida con los
embargos trabados no habría adoptado la medida cautelar impugnada. Ahora bien, la
resolución no ha tenido en cuenta que, en materia de medidas cautelares, es el solicitante
quien debe alegar y justificar la necesidad de la medida, de manera que la incertidumbre sobre
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la suficiencia de los embargos trabados no debería haber conducido a la adopción de la medida
solicitada sino, por el contrario, a su desestimación.
En el presente caso, el Ministerio Fiscal no ha alegado que los embargos ya trabados fueran
insuficientes para asegurar el importe reclamado, ya que la base de su solicitud no era esa. No
ha habido tampoco, por tanto, debate procesal ni prueba sobre dicho extremo en la
tramitación de la solicitud de la medida cautelar. No ha quedado justificado, pues, que el
embargo preventivo solicitado por el Ministerio Fiscal fuera necesario para dar respuesta a una
situación de insuficiencia de aseguramiento de las responsabilidades contables reclamadas, lo
que, a juicio de la Sala, debería haber conducido a la desestimación de la solicitud y denegación
de la medida solicitada.
SEXTO.- Respecto a la última cuestión suscitada en el recurso, alega el recurrente que la
remisión que efectúa el artículo 67 de la LFTCu a “los casos y en la forma establecidos en la Ley
de Enjuiciamiento Civil” en relación con la procedencia del embargo preventivo, impide la
adopción de medidas cautelares en esta jurisdicción contable si no se justifica la concurrencia
de los presupuestos generales exigidos en la LEC, en particular el peligro en la demora y la
apariencia de buen derecho.
En cuanto al alcance de la remisión a la LEC del artículo 67 de la LFTCu, hay que entender que
las previsiones de la LEC se aplican en l a medida en que no haya una norma especial en la
legislación propia del Tribunal de Cuentas que las excluya. A este respecto, el mismo artículo 67
de la LFTCu dispone que el embargo preventivo, cuando proceda, se acordará sin exigir fianza
de clase alguna al solicitante, cuando la medida se adopte a instancia del Ministerio Fiscal,
Letrado del Estado o legal representante de la Entidad del sector público perjudicada. Se trata,
por tanto, de una previsión especial de la LFTCu que excluye la aplicación de la regla general de
la LEC sobre exigencia de caución al solicitante de las medidas cautelares (art. 728.3 LEC).
Respecto a los otros dos presupuestos de las medidas cautelares previstos en la LEC, el
periculum in mora y el fumus boni iuris, hay que tener en cuenta el régimen de aseguramiento
de las responsabilidades contables previsto en el artículo 47.1, apartados f) y g) de la LFTCu.
Este precepto impone al delegado instructor las medidas de aseguramiento que en él se
contemplan (requerimiento de los presuntos responsables para que depositen o afiancen el
importe provisional del alcance, y embargo de bienes si no se atiende el requerimiento) sin
condicionar su adopción a una previa verificación de la concurrencia de peligro en la demora ni
de apariencia de buen derecho. No cabe duda, por tanto, de que las medidas cautelares que el
delegado instructor debe acordar conforme a lo previsto en el artículo 47 de la LFTCu no están
sujetas a las previsiones de la LEC sobre peligro en la demor a y apariencia de buen derecho
(art. 728.1 y 2).
Ahora bien, la aplicación del régimen previsto en el artículo 47 de la LFTCu a las medidas
cautelares solicitadas por las partes al amparo del artículo 67 de la LFTCu requiere algunas
matizaciones. Así, respecto de la exclusión de la exigencia de acreditar el periculum in mora sí
cabe entender que ha de aplicarse el mismo régimen previsto para las medidas que debe
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adoptar el delegado instructor por imperativo del artículo 47 LFTCu, a las medidas que puede
adoptar el tribunal a instancia de parte conforme a lo previsto en el artículo 67 de la misma
Ley. La exclusión de la exigencia de periculum in mora para la adopción de medidas de
aseguramiento hay que entender que responde a la voluntad del legislador de dotar de una
protección especialmente intensa a los fondos públicos, imponiendo en todo caso el
aseguramiento de las responsabilidades contables que resulten de la investigación efectuada
en las actuaciones previas, con independencia del mayor o menor riesgo de insolvencia de los
provisionalmente declarados responsables. Las medidas solicitadas por las partes con arreglo a
lo previsto en el artículo 67 LFTCu miran igualmente a la tutela de los fondos públicos por lo
que no hay razón para que, en este caso, se rebaje la intensidad de la protección imponiendo
una condición para su obtención (el periculum in mora) expresamente excluida para las
medidas del artículo 47 de la LFTCu.
Distinto es el caso, sin embargo, de la apariencia de buen derecho. La exclusión de este
presupuesto para la adopción de las medidas del artículo 47 de la LFTCu se funda precisamente
en que dichas medidas se basan en una previa investigación realizada por el delegado
instructor en las actuaciones previas de la que resulta una atribución de responsabilidad
contable, siquiera sea previa y provisional, a la persona a la que se aplican las medidas de
aseguramiento. No se trata, por tanto, de que se excluya la exigencia de fumus boni iuris para
las medidas cautelares del artículo 47 de la LFTCu, sino de que la Ley considera que la
declaración previa y provisional de responsabilidad contable efectuada por el delegado
instructor en la liquidación provisional constituye, por sí sola, suficiente base para establecer el
“juicio provisional e indiciario” favorable al fundamento de la pretensión a que se refiere el
artículo 728.2 de la LEC.
Ahora bien, trasladando este razonamiento a las medidas cautelares solicitadas por las partes
con arreglo a lo previsto en el artículo 67 de la LFTCu, únicamente estaría justificado liberar al
solicitante de la exigencia de acreditar la apariencia de buen derecho cuando la medida
cautelar se solicitara con base en una declaración de responsabilidad del sujeto de la medida
efectuada por el delegado instructor en la liquidación provisional. Sería el caso, por ejemplo, de
una solicitud de embargo preventivo respecto de algún presunto responsable, cuando en las
actuaciones previas no se hubiesen podido practicar embargos por no haberse encontrado
bienes y, pendiente ya el procedimiento, se hubiesen conocido bienes susceptibles de ser
trabados. A este supuesto hay que entender que se refiere el artículo 67.2 de la LFTCu al
establecer que “las diligencias en que se hubiere concretado provisionalmente el importe de las
responsabilidades contables, a que hacen referencia los artículos 45 y 47 de esta Ley, tendrán
la consideración de documento suficiente para que pueda despacharse el embargo”, lo que, en
definitiva, supone liberar al solicitante de la medida de presentar otras acreditaciones del
fumus boni iuris cuando la pretensión se base en una declaración de responsabilidad contable
realizada en una pieza separada o en una liquidación provisional.
Ahora bien, del propio artículo 67.2 de la LFTCu cabe deducir, sensu contrario, que cuando se
pretenda el embargo preventivo respecto de algún demandado que no hubiera sido declarado
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responsable contable ni en la pieza separada del artículo 45 de la LFTCu, ni en las actuaciones
previas del artículo 47 de la LFTCu, el solicitante sí quedaría sujeto a la exigencia de presentar
“documento suficiente para que pueda despacharse el embargo”, lo que trasladado a la LEC
vigente significa exigir la acreditación de la apariencia de buen derecho en los términos que
resultan del citado artículo 728.2 de la LEC.
En el caso a que se refiere el recurso, por tanto, debería haberse justificado la apariencia de
buen derecho, ya que la medida cautelar se pide por el Ministerio Fiscal respecto a un
demandado que no fue declarado responsable contable en la liquidación provisional. El
Ministerio Fiscal, al entender que la medida debía aplicarse de manera automática,
simplemente porque así se había hecho con los demás demandados, no ha razonado ni
aportado ninguno de los datos, argumentos y justificaciones documentales o de otro tipo que
favorable al fundamento de su pretensión respecto a un demandado que –y en esto no es igual
que los demás demandados- no fue declarado responsable por el delegado instructor tras la
investigación de los hechos efectuada en las actuaciones previas del artículo 47 de la LFTCu.
SÉPTIMO.- Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por la
representación de Don F. J. B. D., al entender la Sala que no resultan procedentes las medidas
cautelares acordadas en el Auto impugnado por no haberse justificado por el Ministerio Fiscal
la insuficiencia de los embargos acordados por el delegado instructor para asegurar las
responsabilidades contables reclamadas, y por no haber presentado el Ministerio Fiscal los
elementos de juicio necesarios para justificar la existencia de apariencia de buen derecho
respecto del sujeto pasivo de la medida cautelar solicitada.
Dado que ha sido estimado el recurso de apelación, no se efectúa pronunciamiento sobre las
costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la
En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don F.
J. B. D. contra el Auto de fecha 24 de mayo de 2019, dictado en los autos de del procedimiento
de reintegro por alcance nº C-127/17, cuyos pronunciamientos se revocan y dejan sin efecto,
acordándose en su lugar la desestimación de la solicitud de medidas cautelares formulada por
el Ministerio Fiscal en su escrito de 6 de julio de 2018, por el que ampliaba la demanda a Don F.
J. B. D. y solicitaba el embargo preventivo de sus bienes.
Sin costas.
Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.
