AUTO nº 28 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 11 de Octubre de 2016

Fecha11 Octubre 2016

En Madrid, a once de octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso referenciado, la Sala de Justicia, integrada como se expresa al margen, ha resuelto dictar el siguiente

A U T O

Visto el recurso interpuesto, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por DON FRANCISCO DE PAULA ZURITA LÓPEZ, DON FRANCISCO ROMERO ROMÁN, DON JORGE MANUEL LLEDÍAS DOMÍNGUEZ, en nombre de D., S.L., DON ENRIQUE BORRELLO FRANCO y DON ÁLVARO QUERO JIMÉNEZ, en nombre de E. E., S.A.U., todos ellos miembros de la Administración Concursal colegiada en el Concurso Voluntario de “G. D., S.L.”, contra la Providencia de embargo de bienes y derechos, de fecha 24 de mayo de 2016, dictada en las Actuaciones Previas nº 234/11, Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo-Ayudas socio-laborales a la prejubilación) Andalucía.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 234/11, con fecha 24 de mayo de 2016, dictó Providencia en la que se hizo constar que mediante providencia de fecha 28 de abril de 2016 se requirió, entre otros, a “C. A. D., S.L. (G. D.) y Don D. A. R. G., solidariamente, por la cuantía total de 669.950,17 € (591.378,91 € de principal más 78.571,26 € de intereses)” y que dado que no se había atendido dicho requerimiento en el plazo concedido al efecto, de conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, acordaba el embargo de bienes y derechos de, entre otros, la mencionada sociedad.

SEGUNDO

Contra dicha Providencia de embargo de bienes y derechos, de 24 de mayo de 2016, Don FRANCISCO DE PAULA ZURITA LÓPEZ, DON FRANCISCO ROMERO ROMÁN, DON JORGE MANUEL LLEDÍAS DOMÍNGUEZ, en nombre de D., S.L., DON ENRIQUE BORRELLO FRANCO y DON ÁLVARO QUERO JIMÉNEZ, en nombre de E. E., S.A.U., todos ellos miembros de la Administración Concursal colegiada en el Concurso Voluntario de “G. D., S.L.”, interpusieron recurso, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCU), mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 6 de junio de 2016, en el que solicitan que se admita y estime dicho recurso, y se acuerde dejar sin efecto la citada Providencia en lo que se refiere al embargo de bienes y derechos de “G. D. S.L., en concurso y liquidación“.

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia, de 9 de junio de 2016, se acordó abrir el correspondiente rollo al que se le asignó el nº 30/16, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz y remitir oficio a la Delegada Instructora, en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

CUARTO

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 13 de junio de 2016, una vez recibidos los antecedentes reseñados, se acordó dar traslado del escrito de recurso, por plazo común de cinco días, al Ministerio Fiscal, al representante legal de la Junta de Andalucía y al Procurador de los Tribunales Don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Don D. A. R. G., declarado presunto responsable solidario junto con “G. D., S.L.” por la cuantía señalada en la Providencia recurrida, a fin de que formulasen, en su caso, las alegaciones que estimasen pertinentes.

QUINTO

Evacuando dicho traslado, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 20 de junio de 2016, interesó que, siendo la diligencia de embargo posterior a la declaración de concurso, se admitiera el recurso, y se dejara sin efecto la Providencia recurrida, en cuanto al embargo de bienes y derechos.

SEXTO

Concluso el procedimiento, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 22 de julio de 2016, se acordó pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución, remisión que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2016.

SÉPTIMO

Por Providencia de 5 octubre de 2016 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 10 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

OCTAVO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la LFTCU, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

SEGUNDO

Los miembros de la Administración Concursal colegiada en el Concurso Voluntario de “G. D. S.L.”, nombrados por Auto de 15 de marzo de 2011 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Granada, que ejercen la representación de la sociedad concursada que le atribuye el artículo 145.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, (en adelante, LC), han alegado, como motivos del recurso:

En primer lugar, que con fecha 14 de abril de 2016 presentaron escrito ante el Tribunal de Cuentas, en el que, entre otras cuestiones, se ponía de manifiesto:

a).- Que G. D. S.L. había sido declarado judicialmente en concurso de acreedores mediante Auto dictado el 15 de marzo de 2011 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Granada.

b).- Que el Juez del concurso había dictado Auto de apertura de fase de liquidación de dicha entidad el 30 de septiembre de 2013 con el efecto legal, entre otros, de que los administradores sociales fueron cesados y sustituidos por la Administración concursal (artículo 145.3 de la Ley Concursal).

c).- Que el 29 de abril de 2015 se había puesto en conocimiento del Juzgado la insuficiencia de la masa activa de la entidad para hacer frente al pago de los créditos contra la masa, con los efectos prevenidos en el artículo 176.2 LC, comunicación que se hizo sin perjuicio de que, en la actualidad se estuviera tramitando la Sección de calificación del concurso, en la que la Administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que aquél se califique como culpable.

En segundo lugar, que en el precitado escrito habían manifestado igualmente que, para el supuesto de que se fijase una liquidación provisional de la que resultasen inicialmente responsabilidades contables, directas o subsidiarias, para G. D. S.L., en concurso y liquidación, dicho eventual crédito tendría carácter de concursal, con la clasificación que correspondiera. Añaden, asimismo, que se hacía mención a la imposibilidad de afianzamiento para garantizar las eventuales responsabilidades contables e intereses resultantes de la liquidación provisional, ya que cualquier afianzamiento alteraría el orden legal de pagos de los créditos en liquidación y, además, señalaban que la entidad carecía de masa activa.

Por último, se destacaba, en dicho escrito, la prohibición legal de embargar bienes de la entidad en concurso y liquidación, tal como dispone el artículo 55.1 de la Ley Concursal.

Por todo ello, atendiendo a la situación concursal de “G. D., S.L. en concurso y en liquidación”, estando en curso la fase de liquidación, y de conformidad con lo previsto en el precitado artículo 55, consideran los recurrentes que no puede ser aplicada la medida del artículo 47.1. g) de la LFTCU, y por tanto, no puede acordarse el embargo de bienes y derechos de dicha entidad, debiendo dejarse sin efecto el embargo acordado, sin que ello suponga obstáculo para que continúe la vía de apremio contra el resto de responsables que figuran en la Providencia recurrida.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 20 de junio de 2016, ha interesado la admisión del recurso, y que se dejara sin efecto la Providencia recurrida, en cuanto al embargo de bienes y derechos, al ser la diligencia de embargo, posterior a la declaración de concurso, con base en lo establecido en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que señala que “el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos”.

CUARTO

Para la resolución del presente recurso es preciso partir de los siguientes postulados: en primer lugar, que el recurso del artículo 48 de la LFTCU únicamente procede, por determinación de la propia Ley que lo crea, contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas, en que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión; y, en segundo lugar, que con este recurso no se persigue un conocimiento de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino ofrecer a los intervinientes de las actuaciones previas de que se trate un medio de impugnación de aquellas resoluciones que puedan minorar o menoscabar sus posibilidades de defensa, lo cual reviste absoluta coherencia jurídica puesto que las actuaciones reguladas en los artículos 45 a 47 de la LFTCU son el soporte necesario de los procedimientos jurisdiccionales a seguir ante la Jurisdicción Contable.

La finalidad de este recurso no es, por tanto, conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar en dicha fase la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

QUINTO

Partiendo de las premisas anteriores, hay que tener en cuenta que en las Actuaciones Previas nº 234/11 consta el escrito al que se refiere el recurrente, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18 de abril de 2016, en el que se ponía de manifiesto de forma pormenorizada la declaración del concurso del G. D. mediante Auto de 15 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, la apertura de fase de liquidación de dicho Grupo por Auto del Juez del concurso el 30 de septiembre de 2013 y la comunicación a dicho Juzgado, el 29 de abril de 2015, de la insuficiencia de la masa activa del Grupo para atender los créditos contra ésta, con arreglo a lo que dispone el artículo 176. bis.2. de la LC. En el escrito referenciado, al que se adjuntaba la documentación acreditativa de todos los extremos señalados, se alegó, para el supuesto de que, como consecuencia de las Actuaciones Previas, se fijara una Liquidación Provisional de la que resultaran inicialmente responsabilidades contables, directas o subsidiarias, para G. D., que dicho eventual crédito por responsabilidad provisional tendría el carácter de crédito concursal, la imposibilidad del afianzamiento, dado que se alteraría el orden legal de pagos de los créditos en liquidación y, además, se carecía de masa activa y la prohibición legal de embargo, según lo dispuesto en el artículo 55.1 de la LC, y, por tanto, que no podía ser aplicada la medida del artículo 47.1.g) de la LFTCU.

La información anterior fue recogida en la Consideración Quinta I. del Acta de Liquidación Provisional suscrita el 28 de abril de 2016. Sin embargo, la Delegada Instructora no analizó los hechos alegados y por Providencia de 24 de mayo de 2016 acordó el embargo de bienes y derechos, entre otros, de C. A. D., S.L. (G. D.). Concurre, por tanto, la indefensión como uno de los motivos previstos en el artículo 48 de la LFTCU para estimar el presente recurso.

Con independencia de lo expuesto, hay que señalar que el dictado por la Delegada Instructora, en la fase de actuaciones previas, de una Providencia de embargo que recaiga sobre el patrimonio de un presunto responsable contable, en aquellos supuestos en que éste se encuentre en situación de concurso, es susceptible, asimismo, de generar indefensión en caso de que dicha Providencia no tuviera en cuenta la normativa que rige la adopción de medidas cautelares en dichas situaciones de ejecución universal del patrimonio del deudor. No en vano, el concepto de indefensión que ha sido acuñado en reiteradas Sentencias del Tribunal Constitucional (entre otras, 43/1989, 101/1990, y 105/1995), y recogido por esta Sala (entre otros, Autos 33/2008, de 3 de diciembre y 32/2015, de 11 de noviembre) exige para apreciar ésta, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. artículo 24 de la Constitución) que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado.

La indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución ha de ser material y no meramente formal. Esto quiere decir que ha de existir previamente un defecto formal que ocasione un perjuicio real y efectivo al recurrente que minore sus posibilidades de defensa.

Por tanto, será preciso determinar si la Delegada Instructora ha considerado o no las disposiciones legales relativas a las situaciones de concurso de acreedores, ya que de no haberlas tenido en cuenta se podría haber causado al recurrente un perjuicio real y efectivo.

Partiendo de la competencia para la adopción de las medidas cautelares y demás resoluciones que puedan afectar al patrimonio del concursado, cabe señalar que, el artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), añadido por el artículo 2.7 de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, de Reforma Concursal del Poder Judicial, establece, en su apartado 1 que “Los Juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6” y añade que, en todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las materias que enumera a continuación, entre las que se encuentran las siguientes: “1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. (…) 3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral.(…) 6.º Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.”

En el mismo sentido se recoge en el artículo 8 de la LC la jurisdicción del juez del concurso como exclusiva y excluyente para, entre otras materias, toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado y para la adopción de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio, y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A mayor abundamiento, tal como indica el recurrente y apoya el Ministerio Fiscal, la citada LC prohíbe embargar bienes del deudor una vez declarado el concurso. Así, el artículo 55 de dicho texto legal, bajo el título “Ejecuciones y apremios” señala en su apartado 1 que “declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.” Y añade que “hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.”

Además, dispone, a continuación, este artículo, en los apartados siguientes, que “2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. 3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos. 4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real.”

Por tanto, habiéndose declarado el concurso de acreedores de “G. D., S.L.”, mediante Auto de 15 de marzo de 2011, dictado por el Juzgado Mercantil nº 1 de Granada, y siendo la Providencia de embargo de bienes y derechos, de fecha 24 de mayo de 2016, debe dejarse sin efecto éste por lo que se refiere a la citada entidad, en concurso y liquidación.

SEXTO

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso del artículo 48.1 de la LFTCU interpuesto por Don FRANCISCO DE PAULA ZURITA LÓPEZ, DON FRANCISCO ROMERO ROMÁN, DON JORGE MANUEL LLEDÍAS DOMÍNGUEZ, en nombre de D., S.L., DON ENRIQUE BORRELLO FRANCO y DON ÁLVARO QUERO JIMÉNEZ, en nombre de E. E., S.A.U., todos ellos miembros de la Administración Concursal colegiada en el Concurso Voluntario de “G. D., S.L.”, contra la Providencia de embargo de bienes y derechos, de fecha 24 de mayo de 2016, dictada las Actuaciones Previas nº 234/11, debiéndose acordar, en consecuencia, la modificación de dicha Providencia por lo que se refiere al embargo de bienes y derechos de “G. D. S.L., en concurso y liquidación“, que deberá dejarse sin efecto, manteniéndose los demás pronunciamientos de la misma.

En cuanto a las costas, no se aprecian circunstancias que aconsejen su imposición, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

  1. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, nº 30/16, interpuesto por Don FRANCISCO DE PAULA ZURITA LÓPEZ, DON FRANCISCO ROMERO ROMÁN, DON JORGE MANUEL LLEDÍAS DOMÍNGUEZ, en nombre de D., S.L., DON ENRIQUE BORRELLO FRANCO y DON ÁLVARO QUERO JIMÉNEZ, en nombre de E. E., S.A.U., todos ellos miembros de la Administración Concursal colegiada en el Concurso Voluntario de “G. D., S.L.”, contra la Providencia de embargo de bienes y derechos, de fecha 24 de mayo de 2016, dictada en la las Actuaciones Previas nº 234/11, y, en consecuencia, modificar dicha Providencia, dejando sin efecto el embargo de bienes y derechos de “G. D. S.L., en concurso y liquidación“, manteniéndose los demás pronunciamientos de la misma. Sin costas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

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