AUTO nº 31 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 11 de Noviembre de 2015

Fecha11 Noviembre 2015

En Madrid, a once de noviembre de dos mil quince.

En grado de apelación se ha visto ante la Sala el recurso de apelación interpuesto por don Juan Luis Cárdenas Porras, Procurador de los Tribunales y de Don P. R. Z., contra el Auto de fecha 5 de marzo de 2015, recaído en el procedimiento de reintegro por alcance n° A-21/04, de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella), Málaga, Pieza separada de ejecución provisional seguida contra Don P. R. Z. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada. El Ayuntamiento de Marbella ha formulado igualmente oposición al recurso, solicitando la desestimación íntegra del mismo con imposición de costas al recurrente.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la ejecución provisional de la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento de reintegro por alcance nº 21/04, del Ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Marbella, Málaga, seguida contra Don P. R. Z., se solicitó por el Ayuntamiento de Marbella el embargo del 30% de las participaciones sociales que posee la sociedad D. P., S.A. en la mercantil G. M., S.L.

SEGUNDO

A la vista de la solicitud del Ayuntamiento de Marbella, se dio audiencia al ejecutado Don P. R. Z. y posteriormente, a los efectos previstos en el artículo 593.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la mercantil D. P., S.A., que presentó escrito oponiéndose al embargo. De este escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal, al Ayuntamiento de Marbella y nuevamente al Sr. R. Z., quienes formularon sus alegaciones, interesando la realización del embargo los dos primeros y oponiéndose a la traba el último.

TERCERO

Mediante Auto de fecha cinco de marzo de dos mil quince la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento acordó el embargo del 30% del capital social que la sociedad D. P., S.A. posee en la mercantil Promociones G. M., S.L., ordenándose que dicho embargo se llevara a cabo con el límite por el que se despachó la ejecución contra el Sr. R. Z., es decir, 56.519.224,79 euros.

CUARTO

Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el 10 de abril de 2015, la representación procesal de Don P. R. Z. interpuso recurso de apelación contra el Auto a que se refiere el antecedente anterior. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2015 se opuso a dicho recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada. La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella, mediante escrito con entrada en el Registro General el día 25 de mayo de 2015 formuló igualmente oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación íntegra del mismo con imposición de costas al recurrente.

QUINTO

Una vez personados ante la Sala de Justicia el Ministerio Fiscal y las partes apelante y apelada, por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2015 se acordó que encontrándose concluso el recurso, se pasasen los autos a la Excma. Sra. Consejera Ponente.

SEXTO

Por providencia de 19 de octubre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Suscita el Ayuntamiento de Marbella en su escrito de oposición al recurso la falta de legitimación de Don P. R. Z. para interponer el presente recurso de apelación. Considera el Ayuntamiento que no concurriría en este caso el requisito del gravamen ya que la traba que se impugna afectaría únicamente a la mercantil D. P., S.A., titular de las participaciones sociales embargadas, y no al Sr. R.

Afirma el Ayuntamiento que resulta "sorprendente que el Sr. R. Z. presente un recurso con el único fin de salvaguardar los intereses de una mercantil que ostenta personalidad jurídica propia y respecto de la que, sigue insistiendo, no le une ningún tipo de relación". Sin negar que tal afirmación pueda tener algo de fundamento, lo cierto es que tampoco deja de ser sorprendente que la Corporación ejecutante, que en su momento sostuvo que la mercantil D. P., S.A. es propiedad de Don P. R. Z. y que existe una total confusión de personalidad entre la citada sociedad y este último, diga ahora, a fin de negar la legitimación para recurrir del Sr. R., que el embargo impugnado "no le irroga ningún perjuicio" porque los bienes trabados no le pertenecen a él sino a la mercantil D. P., S.A.

Esta Sala considera que, a efectos de legitimación, lo decisivo es que la resolución impugnada parte de la base de que las participaciones sociales embargadas pertenecen a Don P. R. Z., lo que resulta suficiente para considerar que el Sr. R. está legitimado para impugnar la traba en cuanto dueño de los bienes embargados. Cuestión distinta es si el hecho de que el ejecutado se muestre interesado en impugnar el embargo de bienes de los que manifiesta no ser titular no puede ser en sí mismo indicativo de que tal vez esa manifestación no se corresponda con la realidad, lo que podrá ser valorado como un elemento más de juicio al decidir sobre la cuestión de fondo del presente recurso.

SEGUNDO

El recurso denuncia, en primer lugar, que la resolución impugnada incurre en abuso en el ejercicio de la jurisdicción, pues el recurrente entiende que la decisión sobre el levantamiento del velo de una sociedad es una cuestión estrictamente civil que está atribuida con exclusividad a los órganos de la jurisdicción ordinaria por el artículo 9 de la LOPJ.

El Ministerio Fiscal rechaza este motivo de impugnación, poniendo de manifiesto que el levantamiento del velo es una técnica cuya aplicación no se encuentra restringida a la Jurisdicción Civil, sino que es utilizada de manera ordinaria, cuando concurren los presupuestos necesarios, por todas las jurisdicciones, citando al respecto el Ministerio Público sentencias de las Salas Segunda, Tercera y Cuarta del Tribunal Supremo que aplican el levantamiento del velo.

Esta Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal y considera, por tanto, que no se ha producido el abuso en el ejercicio de la jurisdicción a que se refiere el recurrente. No está en cuestión la jurisdicción de los órganos de primera instancia de la jurisdicción contable para conocer de la ejecución, definitiva o provisional, de sus pronunciamientos, jurisdicción que, por lo demás, encuentra apoyo legal expreso en el artículo 85 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Tampoco cabe cuestionar que la jurisdicción para conocer de la ejecución forzosa comprende el embargo de bienes sobre los que proyectar la actividad ejecutiva. Pues bien, el embargo de bienes tiene como presupuesto un juicio sobre la pertenencia al ejecutado de los bienes objeto de la traba, juicio al que se refiere el artículo 593.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que resulta inescindible de la decisión misma de embargo, por lo que la jurisdicción para embargar bienes comprende necesariamente la jurisdicción para efectuar el indicado juicio de pertenencia.

En el caso que nos ocupa, la resolución impugnada no ha hecho otra cosa que realizar el juicio de pertenencia de los bienes embargados, llegando a la conclusión de que pertenecen al ejecutado Sr. R. Z. las participaciones sociales trabadas. Para realizar este juicio de pertenencia, en el marco de un proceso de ejecución y a los exclusivos efectos previstos en el citado artículo 593.1 de la LEC, tiene indiscutiblemente jurisdicción el tribunal de primera instancia de la jurisdicción contable. Atendiendo al contenido de lo que se resuelve, que en este caso es la pertenencia de los bienes a efectos de su embargo, no cabe pues cuestionar la jurisdicción del órgano de la jurisdicción contable. Que para llegar a la conclusión de la pertenencia de los bienes al ejecutado se haya aplicado por dicho órgano la técnica del levantamiento del velo puede ser más o menos acertado, pero no afecta a la jurisdicción que el tribunal de la ejecución tiene para embargar bienes y, en consecuencia, para realizar el juicio de pertenencia en que se basa el embargo.

TERCERO

Se aduce en segundo lugar, en el recurso del Sr. R. Z., que la decisión de levantamiento del velo se habría producido, a juicio del recurrente, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la sociedad D. P., S.A., vulneración que tendría su origen en que la citada mercantil no tuvo conocimiento de los documentos en que se fundamenta la decisión de la Consejera de Cuentas, que fueron aportados por las restantes partes y el Ministerio Fiscal con sus escritos de alegaciones, hasta que recibió el traslado de ellos con la notificación del Auto de 5 de marzo de 2015 que acordó el embargo.

Esta Sala tampoco puede acoger el motivo de impugnación que nos ocupa ya que, por un lado, si como dice la resolución impugnada la mercantil D. P., S.A. no tenía en realidad una existencia independiente respecto de su dueño Don P. R., no cabría apreciar la indefensión alegada ya que precisamente a través del Sr. R. la sociedad D. P., S.A. habría podido tener conocimiento de los documentos que afirma desconocer y si, por el contrario, la sociedad mercantil citada hubiera sido en realidad independiente de Don P. R., este último no tendría legitimación activa para denunciar eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que, si hubieran existido, solamente hubiesen podido afectar a aquella.

Se trata en cualquier caso de documentos de los que tenía conocimiento el Sr. R. Z. y, a través de él, como administrador de la sociedad, hay que entender que también tenía conocimiento ésta, ya que, como subraya en su informe el Ministerio Fiscal, no es posible poseer un conocimiento como persona física e ignorarlo como cargo societario.

Por lo demás, en las actuaciones relativas al embargo de bienes el derecho de defensa de los sujetos a quienes el embargo pueda afectar no se articula legalmente, como regla general, mediante la exigencia de que dichos sujetos sean oídos antes de llevarse a cabo la traba. Por el contrario, atendida la naturaleza y la finalidad del embargo de bienes, la regla general es que los embargos se acuerden y practiquen de inmediato, en el momento en que se tiene conocimiento de la existencia de bienes embargables cuya pertenencia pueda razonablemente atribuirse al ejecutado, sin necesidad de realizar investigaciones ni otras actuaciones previas, ni de oír previamente al ejecutado ni a ningún otro sujeto (cfr. arts. 554.1 y 593.1 LEC). No significa esto que el ejecutado u otros sujetos que se consideren perjudicados por la traba y consideren que ésta no es conforme a Derecho queden privados de oportunidades de defensa, sino que estas oportunidades se les conceden, como regla general, a posteriori, canalizándose a través de los recursos contra las resoluciones que acuerdan el embargo, en el caso del ejecutado, o mediante la tercería de dominio y demás mecanismos que la ley establece para la impugnación del embargo por terceros cuando quien se considere afectado no tenga la condición de parte ejecutada. Sólo excepcionalmente, para el caso de que antes de llevar a cabo el embargo se aprecie la existencia de motivos racionales para entender que los bienes pueden pertenecer a un tercero, contempla la Ley un trámite de audiencia previo al embargo cuya resolución, en cualquier caso, si finalmente desemboca en el embargo, no impide la utilización de los recursos por el ejecutado, ni la presentación de tercerías por los terceros que se consideren afectados.

La resolución impugnada ha respetado de manera impecable este marco legal, sin causar merma alguna a las oportunidades de defensa de D. P., S.A., a la que se ha dado oportunidad de formular alegaciones antes de la decisión de embargo, habiéndose cumplimentado a tal efecto el trámite previsto en el artículo 593.2 de la LEC. Por lo demás, se mantiene intacta para dicha mercantil la posibilidad de utilizar la tercería de dominio, si lo estima procedente, a fin solicitar el alzamiento de la traba. Se han respetado, por tanto, todas las posibilidades de defensa que se conceden a los terceros cuando consideran que el embargo se realizó sobre bienes de su propiedad y no de la del ejecutado.

CUARTO

Se alega finalmente en el recurso que en el proceso de ejecución no resulta legalmente posible proceder al levantamiento del velo de una entidad que no ha sido parte en el proceso, citándose en apoyo de esta alegación un Auto de la Sala Especial del Tribunal Supremo prevista en el artículo 61 de la LOPJ de fecha 9 de mayo de 2012.

Respecto a esta alegación, el Ministerio Fiscal, remitiéndose a lo expresado al respecto en el Auto impugnado, manifiesta que no constituyen doctrina jurisprudencial los pronunciamientos obiter dicta contenidos en un auto aislado y sin que ninguna sentencia de ningún orden jurisdiccional confirme la interpretación realizada por el recurrente.

Esta Sala comparte el punto de vista del Ministerio Fiscal en cuanto a que no cabe considerar doctrina jurisprudencial los razonamientos contenidos en una única sentencia y menos aún si se trata de razonamientos obiter dicta que no constituyen la ratio decidendi del caso. Conviene recordar a este respecto que el artículo 1.6 del Código Civil establece que "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". Se exige, por tanto, que la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sea "reiterada" para que pueda considerarse jurisprudencia, lo que no ocurre con la que sirve de base a la alegación del recurrente.

Por otra parte, hay que recordar también que el artículo 85.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que la ejecución de las sentencias dictadas por los tribunales de la jurisdicción contable se lleve a cabo "en la en la forma establecida para el proceso civil". Esta remisión determina que la jurisprudencia a la que se debe atender prioritariamente en el ámbito de la ejecución de sentencias de esta jurisdicción contable sea la establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las normas que regulan el proceso de ejecución civil.

Pues bien, precisamente en relación con la aplicación del levantamiento del velo como fundamento del juicio de pertenencia al ejecutado de los bienes embargados existen numerosos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo que confirman sin lugar a dudas su viabilidad. Pueden citarse a este respecto las Sentencias de 30 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8157/2011); 17 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7100/2008); 25 de junio de 2007 (Roj: STS 4449/2007); 31 de mayo de 2007 (Roj: STS 3409/2007); 27 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5545/2006); 14 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5289/2006) y 20 de julio de 2006 (Roj: STS 5686/2006), entre otras. Se trata, en todos los casos, de sentencias que confirman la desestimación de tercerías de dominio que pretendían el alzamiento de embargos trabados en ejecuciones civiles con base en el levantamiento del velo societario. En todas ellas se admite la aplicación del levantamiento del velo por el tribunal de la ejecución a efectos de determinar la pertenencia al ejecutado de los bienes embargados, lo que constituye la ratio decidendi de los respectivos recursos.

Atendiendo, por tanto, a esta doctrina, que por su reiteración sí constituye verdadera jurisprudencia, esta Sala de Justicia entiende que la aplicación del levantamiento del velo en los procesos de ejecución de esta jurisdicción contable es, no sólo admisible, sino incluso obligada cuando concurran los presupuestos necesarios para ello, por lo que el Auto impugnado es en este punto plenamente conforme a Derecho y debe ser confirmado, con desestimación del recurso.

QUINTO

Al haberse desestimado totalmente el recurso, y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, procede condenar al recurrente al pago de las costas del recurso, por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, procede en Derecho pronunciar el siguiente

FALLO

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Juan Luis Cárdenas Porras, Procurador de los Tribunales y de Don P. R. Z., contra el Auto de fecha 5 de marzo de 2015, recaído en el procedimiento de reintegro por alcance n° A-21/04, de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella), Málaga, Pieza separada de ejecución provisional seguida contra Don P. R. Z., que se confirma en su integridad. Con imposición de costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, con la indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo preceptuado en el artículo 81.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Así lo acordamos y firmamos; doy fe.

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