AUTO nº 33 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 21 de Diciembre de 2016

El 23 de septiembre de 2016 la delegada instructora practicó la Liquidación Provisional de las Actuaciones Previas nº 96/16 que se iniciaron como consecuencia de la acción pública ejercitada por la representación de Don M. B. G., concluyendo que los hechos objeto de esas actuaciones no eran constitutivos de un presunto alcance contable en los fondos públicos, todo ello sin perjuicio de lo que en fase jurisdiccional posterior pudiera declarar la Excma. Sra. Consejera de Cuentas a quien por turno de reparto hubiera correspondido el conocimiento de los hechos objeto de las mismas.

Mediante escrito de 26 de septiembre de 2016 la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Pérez Saavedra en nombre y representación de Don M. B. G. interpuso recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 contra la referida Liquidación Provisional de 23 de septiembre de 2016.

Por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2016 se acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala al que se asignó el nº 42/16, nombrar ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dña. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, y remitir oficio al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

Recibidos los antecedentes para la tramitación del recurso por diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2016 se acordó dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al representante del Ayuntamiento de Dumbría por plazo de cinco días a fin de que formulasen, en su caso, las alegaciones que estimasen pertinentes.

La representación del Ayuntamiento de Dumbría mediante escrito de 31 de octubre de 2016 y el Ministerio Fiscal por escrito de 17 de noviembre de 2016 se opusieron al recurso interpuesto.

Por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2016 se acordó que encontrándose concluso el recurso, se pasasen los autos a la Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 15 de diciembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

La representación de Don M. B. G. pide que se anule el Acta de Liquidación Provisional y que se acuerde continuar con las Actuaciones Previas. En concreto el recurrente interesa que se amplíe el objeto de la denuncia que formuló en su día; impugna la conclusión negativa del Acta de Liquidación Provisional; y recurre la decisión de la delegada instructora de no practicar las diligencias pedidas por dicha parte.

La representación del Ayuntamiento de Dumbría se opone al recurso interpuesto entendiendo que no ha quedado acreditada la existencia de un ilícito contable.

Y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida por entender que la impugnación del contenido de la liquidación provisional y la solicitud de ampliación de la denuncia inicial no son objeto del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88, y que la denegación de las actuaciones interesadas ni fue incorrecta ni causó indefensión.

Las Actuaciones Previas nº 96/16 se iniciaron como consecuencia de la acción pública ejercitada por la representación del ahora recurrente mediante escrito de 25 de enero de 2016 en el que se ponían de manifiesto presuntas irregularidades con relación a los pagos realizados por parte del Ayuntamiento de Dumbría a la empresa I. P., S.L.

Por escrito de 17 de mayo de 2016 la representación del ejercitante de la acción pública solicitó la práctica de las siguientes diligencias:

* Que se requiriese al Ayuntamiento de Dumbría para que remitiese copia de la totalidad de las facturas giradas al Ayuntamiento por I. P., S.L. en los últimos cinco años.

* Que se requiriese al Ayuntamiento de Dumbría para que aportase copia de los modelos 347 de operaciones con terceros de los últimos cinco ejercicios.

Con fecha 6 de junio de 2016 la delegada instructora requirió documentación con relación a los hechos investigados al Ayuntamiento de Dumbría quien mediante escrito de 4 de julio de 2016 remitió informe sobre estos hechos acompañado de documental consistente en copia de algunos contratos adjudicados a la referida empresa; certificaciones acreditativas del objeto de los mismos; certificaciones de pagos de facturación, certificaciones de obra, etc.; determinación de personas responsables; e interposición de recursos jurisdiccionales.

Por providencia de 3 de agosto de 2016 la delegada instructora citó a Don M. B. G., al Ayuntamiento de Dumbría y al Ministerio Fiscal para la práctica de la Liquidación Provisional el día 23 de septiembre de 2016.

Mediante escrito de 18 de agosto de 2016 la representación de Don M. B. G. con carácter previo a la práctica de la liquidación provisional formuló alegaciones, presentó documental y pidió nuevamente la práctica de las diligencias solicitadas en su anterior escrito de 17 de mayo de 2016.

El día señalado tuvo lugar la práctica de la Liquidación Provisional y en el Acta levantada de este acto consta en su consideración tercera los motivos por los que la delegada instructora no accedió a la práctica de las diligencias solicitadas por el ejercitante de la acción pública. Así en relación con la totalidad de las facturas giradas a I. P., S.L. en los últimos cinco años consideraba que esta documental no venía a fundamentar la acción pública ejercitada ya que en ésta no se ponía de manifiesto un saldo deudor injustificado; y respecto a los modelos 347 entendía que se trataba de modelos informativos, es decir, que no suponían el pago o devolución de importe alguno.

Asimismo, en dicha Acta en su consideración cuarta se analizaban las alegaciones presentadas por el ejercitante de la acción pública en su escrito de 18 de agosto de 2016 entendiendo la delegada instructora que la documentación remitida por el Ayuntamiento de Dumbría era suficiente para determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad por alcance. A ello añadía que los documentos aportados por el actor público no venían a refutar lo manifestado en la misma dado que eran facturas contable y fiscalmente admisibles y respecto a los importes que se abonaron.

Se concluía en el Acta que los hechos valorados no eran susceptibles de generar un presunto alcance contable en los fondos públicos, ya que, conforme a lo en ella argumentado, se trataba de irregularidades de las que no cabía interpretar un ilícito contable. Todo lo anterior, sin perjuicio de lo que en fase jurisdiccional posterior pudiera declarar la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento a quien por turno de reparto hubiera correspondido el conocimiento de los hechos objeto de dichas Actuaciones. Concedida la palabra a los comparecientes, la representación del actor público realizó alegaciones pidiendo la continuación de la investigación y la práctica de nuevas actuaciones, habiendo dado la delegada instructora cumplida respuesta a estas peticiones.

Entrando a conocer de las pretensiones de la parte recurrente, ésta solicita que se tenga por ampliada su denuncia en relación a los importes abonados por el Ayuntamiento de Dumbría a la empresa I. P., S.L. por el mantenimiento de las instalaciones eléctricas municipales, ya que o bien los trabajos no se realizaron, al menos en la cuantía que se facturó por la empresa, o bien se valoraron en cantidades astronómicas, o bien ambas cosas. Afirma que en la jurisdicción contable rige el principio pro actione del que a su vez se desprenden los principios antiformalista y de subsanabilidad. De acuerdo con este principio no debe cerrarse al ciudadano la vía para el ejercicio de un derecho si la interpretación lógica de la norma permite otras alternativas, por lo que a su juicio debe admitirse la ampliación de la denuncia en este momento de las actuaciones.

El art. 48.1 de la Ley 7/88 establece que contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas en que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión, se dará recurso ante la Sala de Justicia. Pues bien, en el presente caso la parte recurrente no impugna una resolución dictada en las Actuaciones Previas sino que solicita en este recurso que se tenga por ampliado el contenido de la acción pública ejercitada en su día.

Por vía del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 sólo cabe revisar las actuaciones del delegado instructor sin que sea posible hacer pronunciamientos sobre cuestiones que no han sido previamente valoradas y decididas en la fase de actuaciones previas por no haber sido planteadas en debida forma. Y ello porque si se dictasen estos pronunciamientos nuevos se invadirían las competencias que el delegado instructor tiene asignadas decidiendo esta Sala sobre cuestiones que sólo pueden resolverse en la fase de investigación por quien está encargado de ella.

Tampoco puede estimarse la invocación del principio pro actione realizado por la parte recurrente, toda vez que éste se aplica en el ámbito de la actuación jurisdiccional como acceso al proceso para la obtención de una resolución fundada en derecho. Pero, en el presente caso, lo que se pide es que esta Sala de Justicia se pronuncie sobre una pretensión para la que no tiene competencia en este momento procesal ya que el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 tiene por objeto revisar una resolución que se ha dictado en la fase de investigación y que no supone pronunciamiento alguno sobre el acceso al proceso jurisdiccional.

A lo anteriormente argumentado hay que añadir que debe tenerse en cuenta que el Acta de Liquidación Provisional negativa no pone fin al procedimiento, ya que, finalizadas las actuaciones previas, el asunto vuelve al Consejero de Cuentas competente que es quien decide, previa audiencia de las partes, sobre la continuación del procedimiento o su archivo. En dicho trámite de audiencia, que se lleva a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 68.1 i.f. de la LFTCu, el recurrente podrá formular las alegaciones que estime oportunas sobre la procedencia de que, pese a la liquidación provisional negativa, se abra el proceso jurisdiccional de responsabilidad contable y, en caso de que por la Consejera de Cuentas competente así se acordara, tendría oportunidad el ahora recurrente de ejercitar las acciones de responsabilidad contable que estimase procedentes mediante la presentación de la oportuna demanda.

Debe, por ello, desestimarse este motivo de impugnación ya que lo pedido por el recurrente es ajeno al objeto del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88.

Pide también el recurrente que se anule el Acta de Liquidación Provisional ya que se le ha causado indefensión al haberse dado por sentado por la delegada instructora que la empresa realizó los trabajos y que lo facturado por ella es correcto, cuando esto es lo que cuestiona precisamente dicha parte. En este sentido, difiere de la valoración realizada por la delegada instructora respecto al contenido de su escrito de denuncia ya que entiende que del mismo se desprende de forma implícita su discrepancia con los importes facturados por la empresa, y que dicha discrepancia se concretó en los sucesivos escritos presentados en las Actuaciones Previas.

En el Acta de Liquidación Provisional se afirma que los aspectos necesitados de una actividad instructora son: “La contratación por el Ayuntamiento de Dumbría del mantenimiento del alumbrado público e instalaciones eléctricas municipales con la empresa «I. P., S.L.», sin mediar expediente de contratación”. La delegada instructora analiza en dicha Acta los trabajos de mantenimiento y su facturación, y recoge el contenido e importe de varios contratos celebrados entre la Corporación Local y la referida empresa en materia de alumbrado que fueron expresamente citados por el ejercitante de la acción pública. Asimismo en el Acta se valoran las alegaciones que hizo el actor público cuando fue citado a la Liquidación Provisional y la documental por él presentada. Como consecuencia de todo ello, la delegada instructora concluye que las irregularidades analizadas no son constitutivas de ilícito contable, y concede la palabra a los interesados para que formulen alegaciones, recogiendo en la propia Acta estas alegaciones y la valoración que hace de las mismas.

Por medio del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. En este sentido, las alegaciones de la recurrente que afectan al fondo del asunto y que implican, por tanto, oposición a la liquidación provisional han de ser desestimadas, pues suscitan cuestiones que no caben dentro del limitado objeto de este recurso.

En cuanto a la alegación de indefensión para apreciar su existencia se debería haber producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses de los afectados, lo que no ha acontecido en las Actuaciones Previas objeto de este recurso, ya que la delegada instructora dio cumplimiento a lo previsto en el art. 47 de la Ley 7/88, sin que se limitaran los medios de prueba ni se limitase tampoco la participación de los interesados durante la instrucción. Por el contrario, el recurrente ha tenido oportunidades para proponer diligencias de averiguación, hacer alegaciones y aportar documental tanto antes de la citación a la Liquidación Provisional como en el momento de su práctica, oportunidades todas ellas que ha aprovechado habiendo sido debidamente sopesadas sus alegaciones y valorada la documental aportada, toda vez que la delegada instructora dio cumplida respuesta a las mismas, dando así plena satisfacción al principio de prohibición de la indefensión que no incluye, como es obvio, la estimación de las alegaciones de la actora pública sino únicamente que éstas puedan ser formuladas y que el órgano decisor las tome en consideración.

Debe, por tanto, desestimarse este motivo de impugnación por no poder entrar por vía de este recurso a conocer de cuestiones de fondo, y no apreciarse que se haya causado indefensión al recurrente.

Como última pretensión, la representación del actor público alega indefensión por haberse negado la delegada instructora a practicar las diligencias pedidas por esta parte impidiéndole demostrar los hechos por ella alegados. Pide en concreto, que se anule el Acta de Liquidación Provisional continuando las Actuaciones Previas requiriendo al Ayuntamiento de Dumbría la siguiente documentación:

* Facturación de la empresa I. P., S.L. al Ayuntamiento y los pagos realizados a la misma en los últimos cinco años.

* Impresos 347 de los últimos cinco años.

* Partes de trabajo valorados, referidos a los trabajos de los últimos cinco años, a que se hace referencia en el Informe remitido por el Ayuntamiento.

* Informes técnicos municipales de validación de dichas facturas giradas por la empresa.

La Delegada instructora rechazó estas diligencias basándose en que “dicha documentación no viene a fundamentar la acción pública”, ya que ninguno de los escritos del ahora recurrente ponía de manifiesto “un saldo deudor injustificado, y por tanto un presunto ilícito contable”, sino que tan solo se refieren a “una posible irregularidad administrativa, en la gestión contractual de la corporación” sin que se haya cuestionado “la efectividad de la contraprestación realizada”.

La Sala comparte esta argumentación, precisando que la labor que la Ley confía al delegado instructor, en el marco de las actuaciones previas del artículo 47 de la citada LFTCu, no es realizar una auditoría de la gestión económico-financiera de las entidades públicas a fin de hacer aflorar eventuales daños a los fondos públicos de los que no se tuviera ninguna noticia con anterioridad. Sólo cuando se pone de manifiesto, como consecuencia de una fiscalización, auditoría o por cualquier otra vía, la posible producción de unos daños a los fondos públicos, mínimamente individualizados, como exige el artículo 46.2 de la LFTCu procede el nombramiento del delegado instructor para que investigue esos concretos hechos. En este caso, las diligencias solicitadas por el recurrente no responden al propósito de verificar unos presuntos daños mínimamente individualizados, sino que parecen orientadas más bien a hacer aflorar posibles daños de los que no se tiene ninguna noticia concreta, lo que sitúa dichas diligencias en el terreno de la auditoría económico-financiera, ámbito ajeno al objeto de las actuaciones previas del artículo 47 de la LFTCu.

No cabe considerar, en consecuencia, que la denegación por la Delegada instructora de las diligencias solicitadas por el actor público haya sido infundada. Entiende por ello esta Sala de Justicia que el procedimiento se ha ajustado plenamente a los cauces del art. 47 de la Ley 7/88 no habiéndose producido indefensión, ya que la delegada instructora ha dado contestación motivada a la solicitud de la parte recurrente entendiendo que sus conclusiones quedaban fundamentadas con las actuaciones realizadas, y razonando el porqué de esta decisión. No cabe por vía de este recurso entrar a revisar la decisión de la delegada instructora sobre la existencia o inexistencia de alcance, y si existe, como ocurre en este caso, discrepancia de las partes con dichas conclusiones, debe hacerse valer en el correspondiente procedimiento jurisdiccional.

Se desestima por todo lo expuesto este motivo de impugnación al no haberse causado indefensión ni haberse denegado injustificadamente las diligencias solicitadas por el actor público.

Finalmente cabe señalar que la parte recurrente aporta con su recurso anuncios de contratación para esta misma clase de actuaciones de otros Ayuntamientos del entorno con el fin de acreditar que las cantidades abonadas por el Ayuntamiento de Dumbría a la empresa I. P., S.L. son excesivas e inconcebibles para un municipio de 3.000 habitantes.

Como ya ha quedado expuesto, por vía de este recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 no puede entrarse a conocer de cuestiones de fondo siendo los únicos motivos de impugnación los previstos en el citado art. 48.1 de la ley 7/88, por lo que no cabe que esta Sala de Justicia entre a valorar la documentación aportada por la recurrente por no ser este el cauce procedimental legalmente previsto para ello, y esto sin perjuicio de que pueda aportar dicha prueba, en su caso, en el proceso jurisdiccional.

Como consecuencia de todo lo anterior, no se estima el recurso interpuesto por la representación de Don M. B. G. contra la Liquidación Provisional de la delegada instructora de 23 de septiembre de 2016, en las Actuaciones Previas nº 96/16, sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la imposición de las costas al recurrente.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de Don M. B. G. al amparo del art. 48.1 de la Ley 7/88 contra la Liquidación Provisional de 23 de septiembre de 2016 de las Actuaciones Previas nº 96/16, que se confirma en su integridad. Sin costas.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese a las partes con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno en virtud de lo dispuesto en el art. 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.