AUTO nº 4 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 30 de Enero de 2018

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 78/17, con fecha 23 de noviembre de 2017, levantó Acta de Liquidación Provisional en la que concluyó, de manera previa y provisional, que se había producido un presunto alcance, por el saldo deudor no justificado en la Tesorería del “CEIP José Mª Manresa Navarro de San Fulgencio”, por importe de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CUATRO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (39.104,43 €).

En la Liquidación practicada se consideran responsables contables directos y solidarios del presunto alcance al Director del Centro, Don J. P. M. y al Secretario del mismo, Don J. C. M.

Por escrito de 30 de noviembre de 2017, con entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas ese mismo día, la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Don J. C. M., interpuso recurso contra el Acta de Liquidación Provisional practicada el 23 de noviembre de 2017, dentro del plazo y evacuando el trámite conferido al efecto por el artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), solicitando la nulidad de actuaciones por haberse causado indefensión a su representado.

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de 4 de diciembre de 2017 se acordó abrir el correspondiente rollo, al que se asignó el nº 54/17, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz y remitir oficio a la Delegada Instructora, en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de 14 de diciembre de 2017, recibidos los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso, se acordó dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a todos los citados a la Liquidación Provisional a fin de que formulasen, en su caso, las alegaciones que estimaran pertinentes.

Evacuando el traslado conferido, tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado de la Generalitat Valenciana, por escritos respectivos de 19 y 22 de diciembre de 2017, se han opuesto al recurso interpuesto, solicitando su desestimación.

Concluso el procedimiento, se acordó, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia de 10 de enero de 2018, que pasasen los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución. La remisión de estos autos se realizó el 16 de enero de 2017, conforme consta en la Diligencia de la Secretaria de la Sala expedida en dicha fecha.

Por Providencia de 23 de enero de 2018 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la LFTCu, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

La representación de Don J. C. M. solicita la nulidad del Acta de Liquidación Provisional y, por tanto, de todas las actuaciones dimanantes de ella, por cuanto se han omitido trámites esenciales en el procedimiento, al no haberse hecho entrega por la Secretaria de las actuaciones de las Diligencias Preliminares, entre las que se incluía el Informe de Control Financiero Especial, en el que se basa por completo aquélla. Considera que lo anteriormente expuesto provoca una evidente indefensión material, porque ha privado a su representado de su derecho de defensa. Señala que si se hubiera tenido la oportunidad de conocer dicho Informe y las Diligencias Preliminares, en el momento en que fueron diligentemente recogidas y no después de haberse notificado el Acta de Liquidación Provisional, el trámite de alegaciones conferido mediante la Providencia de 2 de octubre de 2017 hubiese sido totalmente distinto, puesto que podía haberse explicado cada irregularidad, alegar los hechos recogidos en dichas diligencias y dar respuesta a evidencias erróneamente recogidas.

La citada representación cita, en su escrito de recurso, una serie de Sentencias del Tribunal Constitucional (48/1984, de 4 de abril, 48/1986, de 23 de abril, 33/2003, de 13 de febrero, 233/2005, de 26 de septiembre, 130/2002, de 3 de junio, 20 de septiembre de 2007, 8 de octubre de 2007 y 28 de mayo de 2007), de las que se infiere que para apreciar la indefensión material deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. ).- Que no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia.

2. ).- Que en su momento procesal oportuno la parte perjudicada haya denunciado la diligencia productora de la indefensión y solicitado su subsanación, formulando protesta contra la denegación de dicha petición o interpuesto recurso contra la decisión denegatoria de las actuaciones interesadas.

Alude, asimismo, dicha representación que el artículo 24 de la Constitución Española, bajo el epígrafe “protección judicial de los derechos” proscribe, en cualquier caso, que la actuación de los Jueces y Tribunales causen indefensión en los contendientes que acuden a ellos en demanda de justicia, mediante el ejercicio de los legítimos derechos e intereses que la ley les reconoce, enlazando esta prohibición terminante con el derecho que corresponde a todos los ciudadanos de obtener la tutela judicial efectiva, cuando requieran la intervención de la Justicia, y que dicho precepto vincula a todos los Tribunales, incluso al Tribunal de Cuentas, el cual, en virtud del artículo 136.2 de la Constitución, tiene jurisdicción ex Constitutione.

El Ministerio Fiscal, frente a la alegación de indefensión que la representación del recurrente alega, opone lo siguiente:

-La representación del Sr. C. tuvo que tener conocimiento de la existencia de las Diligencias Preliminares a través de la Providencia dictada por la Delegada Instructora en fecha 24 de julio de 2017, en la que se ponía de manifiesto que se habían recibido éstas, nombrándose a continuación Secretaria en las Actuaciones Previas y, por tanto, las Diligencias Preliminares debían haberse pedido para su estudio, cosa que no se hizo.

-La parte recurrente puso de manifiesto en la Sexta Alegación del Acta de Liquidación Provisional la vulneración del derecho de defensa, que había sido contestada en la Segunda Alegación, respecto a la que se señala que “el ahora recurrente ha podido acceder a toda la documentación en la que consta el Informe de Control financiero”.

-Para que se dé el concepto de indefensión con relevancia constitucional se exige que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado, circunstancia que no se ha producido, ya que tuvo la posibilidad de acceder, tanto antes como después, a toda la documentación de las actuaciones.

El Abogado de la Generalitat Valenciana, se opone, a su vez al recurso interpuesto, con base en las siguientes alegaciones:

1. ).- Nos encontramos ante un recurso que tiene muchas limitaciones, dada la naturaleza del acto contra el que se dirige, que, en definitiva, es el Acta de Liquidación Provisional.

2. ).- El recurso interpuesto insiste en alegaciones ya formuladas en el acto de la práctica de la liquidación provisional y no se puede entrar a valorar, a través del mismo, el acierto o desacierto de la decisión desestimatoria de las alegaciones, sino que debe ceñirse a dilucidar si la motivación que la sustenta es suficiente para no generar indefensión.

3. ).- No se dan los supuestos previstos en el artículo 48.1 de la LFTCu, toda vez que la Instructora ha practicado todas aquellas diligencias que ha considerado necesarias para practicar el Acta de Liquidación Provisional del alcance, sin que exista ningún tipo de indefensión, ya que como se desprende del contenido de dicho Acta, las partes han tenido posibilidad de hacer las alegaciones que han considerado pertinentes y, además, en su caso, tendrán posibilidad de defenderse con los medios de prueba que estimen oportunos, en la fase jurisdiccional que pudiera derivarse.

Entrando en el recurso interpuesto es necesario analizar si se ha producido la vulneración del derecho de defensa, o indefensión, que se alega, por la representación del Sr. C. en su escrito de recurso, al tratarse de uno de los motivos de impugnación taxativamente establecidos en el artículo 48 de la LFTCu. Dicha representación aduce que la indefensión se la ha producido al no habérsele hecho entrega de las Diligencias Preliminares, entre las que se encontraba el Informe Definitivo de Control Financiero, con anterioridad al acto de la Liquidación Provisional, dado que, si se hubiera conocido este Informe, el trámite de alegaciones conferido por la Providencia de 2 de octubre de 2017 hubiera sido distinto, pudiéndose haber explicado cada irregularidad. Solicita, por ello, la nulidad radical del Acta de Liquidación Provisional y, en consecuencia, de todas las actuaciones dimanantes de ella, por haberse omitido trámites esenciales del procedimiento.

El concepto constitucional de indefensión requiere que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”.

Atendiendo a lo anterior, esta Sala ha venido pronunciándose (entre otras resoluciones, Autos 33/2008, de 3 de diciembre, y 9/2016, de 19 de abril y Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril, y 11/2005, de 14 de julio) sobre los requisitos necesarios para apreciar la existencia de indefensión, afirmando que la doctrina general del Tribunal Constitucional exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), para considerar la misma que se haya producido un perjuicio real y efectivo de la posición jurídica y los intereses del afectado, y que el precitado artículo 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente. Según el Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 130/2002, de 3 de junio, y 233/2005, de 26 de septiembre), para que “una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncia”.

Como ha resaltado el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 20 de septiembre de 2007), “la indefensión, como vicio procedimental invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente formal y debe haber dejado al afectado en una situación tal que le haya sido imposible alegar o defenderse, con exposición de cual hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales”.

Ahora bien, es de resaltar que, como ha subrayado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones (por todas, Sentencias 198/2003, de 10 de noviembre, 225/2004, de 29 de noviembre y 295/2005, de 21 de noviembre), no toda incorrección o irregularidad en la conformación de la relación jurídico procesal alcanza relevancia constitucional, pues para que sea posible apreciar indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española es en todo caso necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia, de manera que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de los órganos judiciales carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte, bien por haberse situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el objetivo de obtener una ventaja de esa marginación, o por tener un conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso.

Partiendo lo expuesto en los párrafos precedentes, esta Sala ha analizado los antecedentes de las Actuaciones Previas nº 78/17, entre los que constan:

-Providencia de 24 de julio de 2017 dictada por la Delegada Instructora (folio 3 de las Actuaciones), en la que se pone de manifiesto que “Recibidas en el día de hoy la Resolución de la Excma. Comisión de Gobierno de este Tribunal de fecha 20 de julio de 2017 y las Diligencias preliminares número B-32/17-0 de conformidad con el artículo 47, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril”…se acuerda nombrar secretaria en las presentes actuaciones.

-Emplazamiento efectuado al Sr. C., mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2017, para que en un plazo máximo de diez días hábiles desde que se recibiera dicha resolución, pudiera hacer alegaciones y aportar documentos o cuantos elementos de juicio estimara que debieran ser tenidos en cuenta por la Delegada Instructora.

- Escrito de la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez, fecha 30 de octubre de 2017, por el que se persona en las actuaciones, en nombre y representación de Don J. C. M., remite el poder de representación y solicita ampliación del plazo para formular alegaciones.

- Acta de comparecencia en la Unidad de Actuaciones Previas, el día 30 de octubre de 2017, de Doña María Concepción Bernases Perea, Oficial Habilitado de Doña Teresa Castro Rodríguez, en la que se hace constar que se le da vista del procedimiento y se le entrega copia de las actuaciones previas (que incluye un CD con documentación), y se le comunica que se amplía el plazo para formular alegaciones hasta el próximo 15 de noviembre de 2017 (folios 98 y 99).

-Correos en los que consta la petición de la representación del Sr. C. de las alegaciones presentadas por Don J. P. y la entrega de las mismas a la precitada por la Secretaria de las actuaciones (folios 131 y 132).

-Escrito de alegaciones presentado por la representación del Sr. C., de fecha 16 de noviembre de 2017 (folios 134 a 188). Se ha de resaltar que en la alegación Sexta de este escrito, referida a la vulneración del derecho de defensa, se señala literalmente que “Efectivamente en los Folios 5 y 7 de las Actuaciones Previas entregadas a esta representación para alegar cuanto se estimase oportuno, consistente en un oficio remitido al Sr. Viceinterventor General de Control Financiero y Auditorías de fecha 28 de julio de 2017, se establece en el primer párrafo que >. Pues bien, tanto Don J. C. como esta representación no hemos tenido acceso en ningún momento a dicho Informe de 31 de enero de 2017, del que supuestamente trae causa el presente procedimiento, produciendo una absoluta y patente indefensión, siendo vulnerado el derecho de defensa y de tutela judicial efectiva que contempla y protege el artículo 24 de la Constitución Española”.

No obstante esta afirmación, en el suplico del citado escrito de alegaciones únicamente se solicitaba a la Delegada Instructora que se tuviera por propuesta la prueba articulada, declarando su pertinencia y se acordara lo conducente para su práctica y que se suspendiera la fecha de la Liquidación Provisional señalada para el día 23 de noviembre de 2017.

-Providencia de la Delegada Instructora de 17 de noviembre de 2017 (notificada a la representación del Sr. C. ese mismo día) -folios 188 a 195-, en la que, visto el escrito de alegaciones presentado por la representación del Sr. C., en el que solicita “la realización de diligencias y pruebas”, que exceden del cometido de las diligencias a practicar en actuaciones previas, que son únicamente de averiguación de hechos que pudieran dar origen a alcance o malversación de fondos públicos, no se accede a lo solicitado, señalándose que ”es doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal que la fase de actuaciones previas no es la adecuada para la práctica de prueba lo que queda reservado en exclusividad al Órgano Juzgador que es, ante el mismo, cuando y donde las partes pueden y deben solicitar las pruebas que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos, sin que la no realización de las mismas, en esta fase instructora, suponga, por si misma, indefensión para las partes al concluirse con unos pronunciamientos que tienen el carácter de previos y provisionales”.

-En el Acta de Liquidación Provisional (folio 47 de la misma), se hace constar, entre otros aspectos, los siguientes:

1) “Como ya se ha puesto de manifiesto en la Alegación Segunda, obra en Diligencias Preliminares (Folios 21 a 28), las Alegaciones que en su momento formuló el Sr. C. respecto al Informe provisional de Control Financiero Específico sobre “Centros Docentes no Universitarios: CEIP José María Manresa Navarro (San Fulgencio)”. Sus alegaciones no modificaron el contenido del Informe provisional (folios 29 y 30 de las D.P.), pasando dicho informe a ser definitivo.

En las Actuaciones Previas para formular sus Alegaciones ha podido acceder a la documentación en la que consta el Informe Definitivo de Control Financiero Específico de fecha 31 de enero de 2017 (Folios 2 a 6 de las Diligencias Preliminares), teniendo conocimiento del mismo, en el derecho a su legítima defensa, en el Acto de Liquidación Provisional.

En esta fase de Actuaciones Previas la representación de Don J. C. M. ha tenido a su disposición toda la documentación obrante en Diligencias previas y actuaciones previas, para formular sus Alegaciones, prueba de ello son las manifestaciones vertidas en anteriores Alegaciones haciendo referencia a documentación que obra en Actuaciones previas e incluso determinando el número de folio” (folio 47 del Acta de Liquidación Provisional).

2) …” Desde el momento de la citación hasta el acto de la liquidación provisional han tenido los representantes del Sr. P. M. y del Sr. C. M. a su disposición toda la documentación obrante tanto en Diligencias Preliminares como en Actuaciones Previas para formular sus alegaciones previas al acto de Liquidación Provisional y en el propio acto de Liquidación en defensa de sus interesados” (folios 56 y 57 del Acta de Liquidación Provisional).

De todo lo anterior se desprende que el recurso no merece ser acogido, toda vez que los alegatos de indefensión no aparecen respaldados por datos o elementos que permitan apreciar que la Delegada Instructora incurriera en los supuestos que sustentan este singular medio de impugnación de resoluciones dictadas en las fases instructoras de los procedimientos de responsabilidad contable, que una doctrina constante de esta Sala lo ha calificado como especial y sumario por razón de la materia.

Al contrario, la labor desarrollada por la Delegada Instructora ha cumplido estrictamente las previsiones contenidas en el artículo 47 de la LFTCu, poniendo las actuaciones a disposición de los intervinientes, otorgando plazo para formular alegaciones, concediendo una ampliación del mismo para garantizar su derecho a la defensa y contestando todas y cada una de las alegaciones formuladas, siendo el momento de la Liquidación Provisional, como ha venido reiterando esta Sala (por todos, Auto 18/2017, de 12 de diciembre), el primer trámite del procedimiento en el que procede dar audiencia a los presuntos responsables.

De todo cuanto antecede se desprende que no se han omitido trámites en el procedimiento, ya que la representación del Sr. C. tuvo conocimiento de la existencia de las Diligencias Preliminares en las que constaba el Informe Definitivo de Control Financiero Especial de 31 de enero de 2017, y la falta de análisis, en su caso, de aquéllas solo puede ser atribuible a la pasividad o desinterés de dicha representación, por la que no es posible apreciar la indefensión alegada en el escrito de recurso y, en consecuencia, la nulidad del Acta de Liquidación Provisional solicitada.

Además, conviene recordar que, al tener las Actuaciones Previas carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, únicamente constituye su objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y determinar los presuntos responsables, así como, en el caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública que pudieran haberse vulnerado, que es justamente lo que ha realizado la Delegada Instructora en el curso de las actuaciones.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Rodríguez Castro, en nombre y representación de Don J. C. M., contra el Acta de Liquidación Provisional levantada en las Actuaciones Previas nº 78/17, con fecha 23 de noviembre de 2017, por el que se solicita la nulidad de ésta y, por tanto, de todas las actuaciones dimanantes de ella.

En cuanto a las costas, no se aprecian circunstancias que aconsejen su imposición, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado contra las actuaciones previas a la vía jurisdiccional, previsto en el artículo 48 de la LFTCu.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III.- PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Don J. C. M., contra el Acta de Liquidación Provisional de 23 de noviembre de 2017, que queda confirmada en su integridad. Sin costas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, conforme a lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.