AUTO nº 8 de 2017 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 06-06-2017
| Fecha | 06 Junio 2017 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
Detalles del documento
AUTO nº 8 año 2017 dictado por la SALA D E JUSTICIA
Información sobre el documento :
Res olu ci ón Res olu ci ón A UTO nº 8 año 2017 dictado por la SALA DE JUSTICIA
Nú mero : Nú mero : 8
Añ o: Añ o: 2017
Tip o de Do cu ment o: Tip o de Do cu ment o: AUTO
Sec ci ón: Sec ci ón : -, ENJ: SALA DE JUSTICIA
As unt o: As unt o: Recurso de apelación n º 24/17 interpuesto, por l a representación proc esal de los herederos de Don J. G. G., contra el Auto
dictado, el 6 de octubre de 2016, en la Pieza de Tercería de Dominio de M., S.L., en la ejecución del procedi miento de reintegro por
alcance nº A-21/04, Sector Público Local (Ayuntamiento de Marbella), Málaga.
Fec ha de Re sol uc ió n: Fec ha de Re sol uc ió n: 06/06/2017
Di cta da po r:Di cta da po r: -, ENJ: SALA D E JUSTICIA
Po ne nt e:P on en te: Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz
Sal a d e Jus tic ia : Sal a d e Jus tic ia : Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.- Presidente
Excma. Sra. Dª Margarita Mariscal de Gante y Mirón.- Consejera
Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano.- Consejero
Res umen d oc tri na:Res umen d oc tri na: Se desestima el recur so de apelación interpuesto contra el Auto di ctado en la Pieza de Tercería de Domini o en
la ejecución del proc edimiento de reintegro por alcance. Se analiza, en primer lugar, si la resolució n impugnada infr inge lo di spuesto
en el artí culo 601 de la LEC, por exceder de los l ímites de la tercerí a de dominio al realizar un pron unciamiento sobre l a ampliación
del embargo, entendiendo la Sala que aun excediéndose del objeto de la tercería contemplado en dicho artículo, no se produc e
infracció n legal susceptible de ac oger l a pretensión, con independencia de que la Sala considere más op ortuno que se h ubieran
efectuado pronunci amientos independientes sobre la resolución de la demanda de tercerí a de dominio presentada y el señalamiento
de bienes, a efectos de una posterior mejora del embargo en el proceso de ejecu ción. Frente a la alegación de que procede que se
declare la prescri pción de la r esponsabilidad, la Sala de Justicia resalta que la finalidad del r ecurso de apelación debe ser mostrar que
la resolución de la que se disiente ha incurri do en errónea aplicación de las normas, en incongruencia, o en inaplicac ión de la
normativa procedente, pero, en modo alguno, abr ir un nuevo pr ocedimiento de l as cuestiones di scutidas en las mismas condi ciones
que tuvo lugar en la primera o segunda instanci a. Añade que la cuestión planteada en el recurso ya f ue resuelta en el proceso principal
mediante Sentencia 11/2013, de 11 de abril , de esta Sala y que adquirió firmeza respecto a los recurrentes, debiendo desestimarse la
alegación de prescripci ón. Rechaza también que la resolución impugnada haya producido una i nfracción de los artículos 38.5 de la
LOTCU, 589 de la LEC, 1023 y 1024 del CC y 103 del RD 1065/2007, de 27 de julio , al acordar la ampliac ión del embargo en el seno de
una tercería. Rechaza igualmente la alegación de dupli cidad de pretensiones indemnizatorias que produc iría la resoluc ión impugnada,
porque, c on independencia de la compatibilidad de las j urisdiccio nes penal y co ntable y la prevalencia de esta última en c uanto a l a
determinación de la responsabilidad resarcitoria de los daños causados a l os fondos p úblicos, el Auto no produce duplici dad
indemnizatoria, pues sol o ordena requerir a los herederos para que presenten relación de bienes y, en caso de no ser atendido, una
investigación patrimonial. Desestima a c ontinuación el recurso del Ayuntamiento, reco rdando que la i mpugnación a la que alude el
artículo 461.1 de la LEC es una opor tunidad que se brinda a quien presta conf ormidad con el gravamen que la resolución le supone,
para no verse agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte, estableciendo el Tribunal Supremo que
son dos l os r equisitos exigidos para que sea admisible la impugnación: que el impugnante no haya apelado la resolución y que l a
impugnación vaya dirigida c ontra el apelante, circunstancia esta última que no se cumple en este supuesto.
Vo ces :Vo ces :
COMPATIBILIDAD ENT RE LA JURISDICCION CONTA BLE Y LA PEN AL
EJECUCION D E SENT ENCIA
EMBARGO
PRESCRIPCION
RECURSO DE APE LACION
TERCERIA DE DOMINI O
Texto
En Madrid, a seis de junio de dos mil diecisiete.
En el recurso referenciado, l a Sala de Justicia, previa deliberación, ha r esuelto dictar el siguiente
AUTO
En grado de apelación se ha visto ante la Sala el recurso de apelac ión interpuesto, por Do n J., Don M. A., Doña M. A. y Don F. O. G. M.,
herederos de Don J. G. G., representados por la Procu radora de los Tribunales Doña A mparo Laura Díez Espí, bajo la direcci ón letrada
de D on Á lvaro Requeijo P ascua, c ontra el Auto dictado, el 6 de oc tubre de 2016, en la Pieza de Tercería de Dominio de M., S.L.,
planteada en la ejecución del procedimiento de reintegro por alcance nº A-21/04, Sector Públi co Local (Ayuntamiento de Marbella),
Málaga. Se ha adherido al citado recur so la mercantil M., S.L., representada por el Procur ador de los Tribunales Don Joaquín Fanj ul de
Antonio, y defendida por el Letrado Don Pelayo Vid al Martínez, en tanto que se han opuesto al mismo el Mi nisterio Fiscal y el
Ayuntamiento de Marbella, representado por el Pr ocurador de los Tribunales Do n Antonio Ortega Fuentes y asistido por la Letrada
de la Asesoría Jurídic a Doña Begoña Quintero Orrequia.
Ha actuado como pon ente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expresa
el parecer de la Sala de Justicia, de confo rmidad con los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la pieza separada de tercería de dominio interpuesta p or la mercantil M., S.L. en el procedimiento de ejecución de
reintegro por alcance nº A- 21/04, con fecha 6 de octubre de 2016, se dictó Auto, por el que se acordó:
“PRIMERO.- Estimar la demanda de tercería de dominio interpuesta por la representación p rocesal de l a sociedad M., S.L. y declarar
que la titularidad de las fi ncas de dicha sociedad, embargada en el presente procedimiento, pertenece a la demandante.
SEGUNDO.- Alzar el embargo acordado mediante auto de 15 de febrero de 2013 en la pieza separada de medidas cautelares del
recurso de apelación nº1/12, sobre las 94 fincas propiedad de la sociedad M., S.L. y, una vez adquiera firmeza el presente auto, expedir
mandamiento a los Registros de la Propiedad, ordenando la canc elación de las anotaciones preventivas de embargo.
TERCERO.- Requerir a los ejecutados Don J. G. M., Don M. A. G. M., D on F. O. G. M. y Doña M. A. G. M., h erederos de Don G. J. G. G.,
para que en el p lazo de diez días señalen bienes a efectos de l a mejora del embargo solicitada p or la representación del Ayuntamiento
de Marbella y, en caso de no hacerlo, ordenar una investigación patrimonial a tales efectos.”
SEGUNDO.- El 7 de noviembre de 2016, se recibió, en este Tribunal de Cuentas, escrito de l a representación procesal de los hermanos
G. M., por el que se i nterponía recur so de apelación contra el Auto citado en el apartado anterior de esta resoluci ón, en el que se
solicitaba que se revocara aquél y se dejara sin efecto el pronunciamiento que acor daba la ampliación del embargo y, además,
verificada la ausencia de notificación a sus representados anterior al 20 de enero de 2006, se declarara de o ficio la p rescripción
respecto a ellos de la acción para exigir los créditos pú blicos que pudieran derivarse del alc ance objeto del procedimiento.
TERCERO.- Mediante Dili gencia de Ordenación d el Director Técnico del Departamento Pr imero de la Sección de Enjuiciamiento y
Secretario del Procedimiento, de 19 de dici embre de 2016, se tuvo por interpuesto el recur so presentado por l a r epresentación
procesal de los hermanos G. M. y se dio traslado del mismo a las partes para que, en el plazo de diez días, pudi eran presentar escrito de
oposición o, en su caso, de impugnación de la resoluc ión apelada en lo que les resultara desfavorable.
CUARTO.- En el trámite conferido referenciado en el apartado anterior de esta resolución, el Pro curador de los Tribunales Don
Joaquín Fanjul de Antonio, en representación de la mercantil M., S.L., por escrito r ecibido en el Registro General de este Tribunal el 9
de enero de 2017, sol icitó que se estimara el recurso de apelación i nterpuesto por la representación de los hermanos G. M. r especto
del pronunciamiento del Auto de 6 de octubre de 2016, que acuerda la ampliación del embargo, y se d eje sin efecto el referido
pronunciamiento.
En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal, por escrito de 10 de enero de 2017, interesó la desestimación d el recurso formulado y la
confirmación de l a resolución impugnada.
Por su parte, el Procurador de l os Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, en representación d el Ayuntamiento de Marbella, por
escrito recibido el 10 de enero de 2017, se opuso al r ecurso de apelación, i ndicando que se ordenara u na averiguación patrimonial de
los herederos del Sr. G. y G. y a realizar po r agentes especializados, como p udiera ser el Grupo de Investigaciones
Patrimoniales/Localización de Ac tivos o la UDYCO, p ara posteriormente aco rdar l a mejora del embargo. Además, por este escrito,
solicitó, mediante OTROSÍ, que se tuviera por admitida la impugnación de la resolución apelada, y que se revocara el Auto de 6 de
octubre de 2016, manteniendo los embargos de las 94 fincas.
QUINTO.- Por Dil igencia de Ordenación del Director Técnico del Departamento Primero de la Secci ón de Enjuici amiento, Secretario
de este procedimiento, de 3 de f ebrero de 2017, se admitieron los escr itos referenciados en el apartado anterior y se dio traslado a la
representación de los herederos del Sr. G. y G., como apelante principal , del escrito de impugnaci ón presentado por la representación
procesal del Ayuntamiento d e Marbell a, para que, en el plazo de diez días, manifestara lo que tuviera por conveniente sobre la
admisibilidad de l a misma y, en su c aso, sobre los documentos aportados po r el apelado, de co nformidad con lo previsto en el artícul o
461.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).
En el trámite conf erido, la representación procesal de los herederos del Sr. G. y G., por escrito de fecha 20 de febrero de 2017, se
opuso a la impugnación del Auto presentada de contrario frente al Auto de 6 de oc tubre de 2016.
SEXTO.- Por D iligencia de Ordenación del D irector Técnico del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento y Secretario
del proc edimiento, de 6 de marzo de 2017, se elevaron los autos a esta Sala, emplazando a las partes para que comparecieran, en el
plazo de diez días, ante la misma, conforme a lo previsto en el ar tículo 463 de la LEC, bajo aperc ibimiento de que, en caso de
incomparecencia del apelante, se pudiera declarar, en su caso, desierto el recurso y, en consecuencia, firme la resolución recur rida.
En fechas respectivas de 13 y 14 de marzo de 2017, comparecieron ante esta Sala el Ministerio Fiscal y la representación del apelante.
SÉPTIMO.- Recibidos l os correspondientes autos en esta Sala de Justicia, por Diligenci a de Ordenación de la Secretaria de 20 de abril
de 2017, se acord ó abrir el correspondiente roll o, asignándole el nº 24/17, nombrar P onente, sigui endo el turno establecido, al
Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Feli pe García Ortiz y que pasasen los autos al Co nsejero Ponente a fin de que pr eparase la
pertinente resolución. La remisión de estos autos se realizó el 24 de abril de 2017, conforme consta en la Dil igencia de la Secretaria de
la Sala expedida en dicha fecha.
OCTAVO.- Por Pro videncia de 24 de mayo de 2017, esta Sala señaló para deliberación y fallo del recurso interpuesto el día 6 de juni o
de 2017, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.
NOVENO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescr ipciones legales establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdicci onal competente para r esolver el presente recur so de apelació n, rollo nº 24/17, es la Sala de Justicia
del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artícul os 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCU), y 52.1
b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCU).
SEGUNDO.- La Proc uradora de los Tribunales Doña A mparo Laura Díez Espí, en nombre y representación d e Don J., Don M. A., Doña
M. A. y Don F. O. G. M., h erederos de Don G. J. G. G., fundamenta el recurso de apelación interpuesto en las siguientes alegaciones:
1ª).- El pronunciamiento del Au to que decide, en la tercería de do minio, sobre la ampliación de embargos en el procedimiento
principal, no es conforme a derecho, porqu e infringe el artículo 601 de la LEC, ya que ni cabe reconvención en el procedimiento de
tercería, ni acumular o f ormular otras pretensiones diferentes a la de que se mantenga el embargo sobre los bienes objeto de aquélla.
2ª).- Procede declarar, de ofici o, la prescri pción que se imputa a sus representados en la sentencia objeto de ejecución, ya que la
Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, di ctada en el recurso de casaci ón interpuesto frente a la
Sentencia de 11 de abril de 2013 de la Sala de Justicia del Tribunal de C uentas, declaró la prescrip ción de la r esponsabilidad contable
de uno de los condenados y la primera notific ación que recibi eron sus representados acerca de la responsabil idad contable que se les
imputa se pr oduce el 20 de enero de 2006, fecha en que se les notifica la demanda i nterpuesta por el Min isterio Fiscal el 7 de
noviembre de 2005.
3ª).- La decisión sobr e ampliaci ón de embargo, en el seno de una tercería, sin promover la previa valoración de la cuantía de la
herencia, vulnera lo dispu esto en los artículos 38.5 de la LOTCU, 589 de la LEC y 1023 y 1024 del Código Civil (CC ).
4ª).- La resolución impugnada i nfringe lo dispu esto en el artículo 103.d) del Real Decreto 1065/2007, por el que se aprobó el
Reglamento General de las Actuaciones y los Pr ocedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas
Comunes de los Procedimientos de A plicación de l os Tributos, porque lo pri mero que había que hacer es fijar el límite cuantitativo de
la responsabilidad co ntable y, una vez declarado ese, proceder o no a mejorar los embargos ya dictados.
5ª).- La dupl icidad en las pretensiones indemnizatorias del Ayuntamiento de Marbella po r la existencia de diversos p rocedimientos
penales ha de ser depurada por el Órgano que está ejecutando la sentencia, de forma que se evite un enriquecimiento injusto de aquél.
TERCERO.- El Procurador de los Tribunales Don Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de la mercantil M., S.L.,
solicita la estimación del recurso interpuesto con base en que formuló su tercería de dominio con la final idad de qu e una ejecuci ón
judicial, en la q ue no era p arte, no afectara a su patrimonio ni a sus intereses, pero pone de manifiesto qu e el Auto impugnado se
refiere a contenidos pro pios de la ejecuc ión pr incipal y que debería haberse limitado a estimar la tercería de dominio, c omo así ha
hecho, y haber referido al pro cedimiento principal la posible resolución sobre la mejora del embargo, de co nformidad con el artículo
598 de la LEC. Con sidera, por ello, que el pronunc iamiento que realiza la resoluci ón impugnada, sobre la ampliación de los embargos,
contraviene lo dispuesto en el artícul o 601 de la LEC.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal , en su escrito de 10 de enero de 2017, fundamenta su oposición al recurso interpuesto en lo siguiente:
1º).- No se puede admitir que la resoluc ión recurrida vulnere lo dispuesto en el artículo 601 de la LEC, ya que es preciso recor dar que
el artículo 598 de di cho texto legal establece, en su apartado tercero que << La admisión de una tercería de d ominio será razón
suficiente para que el Secretario judic ial, a instancia de parte, ordene, mediante decreto, la mejora del embargo>>, precepto del que se
desprende que, en el proceso de ejecuc ión, la admisión de la demanda de tercería faculta a instar y, en su caso, acordar la mejora del
embargo. Pero, además, hay que resaltar que la petició n de dicha mejora, solicitada por el Ayuntamiento de Marbella, no ha sido
resuelta aún, toda vez que el Auto de 6 de o ctubre de 2016 sólo ha acordado requerir a los ejecutados p ara que manifiesten bienes y,
subsidiariamente, una investigación patrimonial.
2º).- No se ha producido infracció n alguna de los artícul os 38.5 de la LOTCU y 1023 del CC, ya que una sentencia firme establece la
responsabilidad de los recur rentes por importe de 81.191.869,73 €, más l os intereses legales y los moratorios, c on el límite del
importe líquido de la herencia procedente de su padre, y si tal importe no ha sido fijado todavía es porque los recurrentes, a qu ienes,
como herederos, los artíc ulos 1051 y siguientes d el CC facultan para pedir en todo momento la partición de la herencia, no lo han
hecho en los doc e años transcurridos desde la aceptación de la misma. Por tanto, si quien podía contri buir decisivamente a establecer
la limitación de la responsabilidad n o lo hace, no queda otra opción que asegurar la responsabilidad declarada, siendo un paso previo
la identificaci ón de los bienes acordada.
3º).- El pronunciamiento jur isdiccional firme que ha de ser ejecutado es el contenido en la sentencia dictada en el proceso po r la Sala
de Justicia del Tribunal de Cuentas que, en su fundamento de derecho decimosegundo, tras recordar la naturaleza especial del
artículo 38.5 de la LOTCU frente a la normativa general de sucesiones, dispuso que “(…) la responsabilid ad objeto de transmisión debe
fijarse en función del quantum a que asci ende el importe líquido de la herencia del Sr. G.G y puede hacerse efectiva, no obstante el
beneficio de inventario, c on la reiterada li mitación de cuantía, no sólo sobre los bienes hereditarios, sino, eventualmente, sobre los
bienes propios de los herederos ahora recurrentes”. Asimismo, reitera que, al no haber sido valorada la herenci a aceptada a beneficio
de inventario por la Administración Tributaria, no es posibl e saber si los bienes procedentes de ella son suficientes para garantizar la
ejecución en cur so.
4º).- El argumento de la duplicidad de indemnizaciones por hechos juzgados en la Jurisdi cción P enal resulta ajeno al contenido de la
resolución recurr ida y, por ello, c arece de virtuali dad impugnatoria, sin perjuicio de coordi nar las ejecuciones en marcha de l as
diferentes jurisdicci ones a fin de asegurar la inexistencia de dupli cidades.
5º).- Los ahora r ecurrentes n o fueron parte en el recurso de c asación resuelto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su
sentencia de 25 de febrero de 2016, y respecto a ellos la sentencia dictada po r la Sala de Justic ia del Tribunal de C uentas es firme, de
modo que la pretensión planteada de la prescripció n de su r esponsabilidad contable resulta contraria al artículo 207.3 de la LEC, no
existiendo soporte legal para su admisión.
QUINTO.- El Procu rador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella,
fundamenta, en síntesis, su oposición al r ecurso interpuesto en los siguientes motivos:
El pronunci amiento sobre la ampliación del embargo es conforme a derecho y no existe infracc ión del artículo 601 de la LEC,
puesto que realmente la mejora del embargo contra la que interponen el recurso de apelación aún no ha sido acordada, no se ha
dictado Decreto alguno del Secretario or denando el embargo de los bienes de los ejecutados, ya que lo único que se ha
producido es un requerimiento a éstos para que manifestaran bienes y derechos suficientes a efectos de la mejora del embargo.
La parte recurrente está obviando, al pretender que se declare la prescripci ón, que el Decreto dictado por la Sala Tercera del
Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013 declaró desierto el recurso de casación preparado p or los herederos de Don J. G. G. y,
por ello, la Sentencia de dic ha Sala falló anulando en parte las declarac iones de responsabilidad contable, sólo y exclusivamente
respecto de Don P. R. Z.
Los recurrentes no pueden pretender señalar al Ayuntamiento de Marbella como el responsable de que no se cono zca cuál es el
importe líquido de la h erencia, cuando los facul tados legalmente y que podían haberlo h echo en cualquier momento desde su
aceptación son ellos mismos, y no lo han hecho aún, pasados ya 13 años.
No existe infracción del artículo 589 de la LEC, en relaci ón con los artíc ulos 38 de la LOTCU y 1023 y 1024 del CC, ni del
artículo 103 D) del Real Decr eto 1065/2007, por el que se aprueba el Reglamento General de Actuaciones y los Procedi mientos
de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarroll o de las Normas Comunes de los Procedimientos de Aplic ación de los
Tributos.
No se entiende la insistencia de señalar al Ayuntamiento de Marbella como responsable de un enriquecimiento injusto, cuando
aún no se ha satisfecho ni un euro de las responsabilidades contables que ya son fir mes.
La representación del Ayuntamiento de Marbella, en su escrito de oposici ón al recurso de apelaci ón interpuesto por los h erederos del
Sr. G. y G., impugna, además, mediante OTROSÍ, la resolució n apelada, al no c ompartir los términos por los que estima la tercería de
dominio planteada po r M., S.L. y acuerda el levantamiento del embargo sobre 94 fincas, porque señala que, c onsiderando que l os
hermanos G. y G. son propietarios d e particip aciones soci ales en esta sociedad y la participac ión qu e tienen dos soci edades cuyos
órganos de administraci ón son aquéll os, aun que la titulari dad registral no coi ncida con la real, si no cabe apl icar la doctrina del
levantamiento del velo de las personas jur ídicas para poder descubrir la i dentidad entre el ejecutado y el tercerista, l a Sala de Justicia
del Tribunal de Cuentas debería atender a los claro s indici os y signos externos que se aproximan a un supuesto de actos realizados
consigo mismo, y que se revelan por el h echo de que las sociedades que suscribi eron la ampliación de c apital de M., S.L. están dirigidas
por los herederos del Sr. G. y G.
SEXTO.- La representación procesal de los herederos del Sr. G. y G., por escrito de 20 de febrero de 2017, se ha opuesto a la
impugnación de la resolución apelada, planteada por el Ayuntamiento de Marbella, porque infri nge el artículo 461.1 de la LEC. Señala
dicha r epresentación que l o que el impugnante pretende recurr ir, que es el pronunc iamiento estimatorio de l a tercería y la r evisión
del levantamiento de los embargos, ha sido co nsentido p or todas l as partes. Manifiesta que el recu rso interpuesto ha acotado el
contenido de la revisión que se solici ta y no cuestiona la estimación de la tercería ni el levantamiento de los embargos, sino aquellos
aspectos del Auto qu e se pronuncian sobre el procedimiento de ejecuc ión en el q ue se enmarca la tercería. Por tanto, la impugnación
que se apoya en l a apelación no puede pretender variar el c ontenido de la revisión que se solicita en el recurso, incorporando uno
distinto al contorno de aquél. Indic a, asimismo, que la representación del Ayuntamiento de Marbella ha dejado precluir el pl azo que
fija el artículo 458 de la LEC para i nterponer recurso de apelación y que no puede ahora reabrir el plazo utili zando la i mpugnación.
Expone que la inadmisión de dich a impugnación conllevará necesariamente la de los documentos aportados con ella.
SÉPTIMO.- Expuestas las alegaciones de las partes, y entrando en el análisi s del recurso interpuesto, esta Sala debe abordar, en primer
lugar, si la resolu ción impugnada infr inge lo dispuesto en el artículo 601 d e la LEC, por exceder de los límites de la tercería al realizar
un pronunci amiento sobre la ampliación del embargo.
El A uto de 6 de octubre de 2016 acordó, como se ha in dicado en el antecedente de Hecho Pri mero de esta resolución, además de
estimar la demanda de tercería de dominio interpuesta por la sociedad M., S.L y al zar el embargo acord ado el 15 de febrero de 2013
sobre las 94 finc as propiedad de dicha sociedad, requerir a los ejecutados, herederos del Sr. G. y G., para que, en el plazo de diez días
señalaran bienes a efectos de la mejora del embargo soli citada por el Ayuntamiento de Marbella y, en caso de no hacerlo, ordenar una
investigación patrimonial a tales efectos.
Por ello, l a precitada resolución va más allá del obj eto de la tercería de dominio contemplado en el artícu lo 601 de la LEC, que dispone
que en aquélla no se admitirá más pretensión del tercerista que la dirigid a al alzamiento del embargo, y que el ejecutante y el ejecutado
no podrán pretender en dicha tercerí a sino el mantenimiento del embargo o sujeción a la ejecución del bien objeto de tercería.
Ahora bien, con independencia de lo anterior, la circunstanci a expuesta no significa que se haya producido una infrac ción legal
susceptible de acoger la pretensión formulada por la representación de los apelantes, por lo sigui ente:
La tercería, como ha señalado el Tribunal Supremo, (entre otras, Sentencias de 4 de julio de 1989 y 29 de abril de 2000), es un
proceso intercalado que, dentro del juicio de ejecuci ón, que es el principal , no tiende, en puridad técnica, a pr onunciamiento
autónomo o por completo desgajado de lo hasta entonces acontecido en aquel proceso, sino que, al contrar io, pretende la
consecución de una decisión judici al que, conectada con el trámite del princ ipal, no le afecte los pronu nciamientos de lo hasta
entonces en él resuelto.
El artículo 598.3 de la LEC, que regula l os efectos de la admisión de la tercería, establece que << La admisión de una tercería de
dominio será razón suficiente para que el Secretario j udicial, a instancia de parte, ordene, mediante decreto, la mejora del
embargo>>.
La resolución apelada, en contra de l o que afirma la representación de los recurr entes, no se pronuncia sobre ampliación
alguna de embargos, puesto que lo único que requiere es el señalamiento de bienes a efectos de la mejora de aquéllos o, en su
caso, una investigación patrimonial, es decir, ordena que se realicen unos trámites que son, en todo momento, anteriores y
preparatorios de una decisión que en el futuro pudiera acordar se y que sería susceptible de la interposición de l os oportunos
recursos.
Por tanto, y con independencia de que este Órgano <> c onsidere más oportuno que se hubieran efectuado pronunci amientos
independientes sobre la resoluc ión de la demanda de tercería de domini o presentada y el señalamiento de bienes, a efectos de una
posterior mejora d el embargo en el pr oceso de ejecuci ón, esta circu nstancia no deja de ser una cuestión de carác ter material que no
afecta, en modo alguno, a la validez de la resolución impugnada ni conlleva la estimación de la pr etensión planteada.
Sin embargo, habrá de tenerse en cuenta al requerirse a l os ejecutados, en cuanto herederos de Don G. J. G. G., para que en el pl azo de
diez días señalen bienes pertenecientes a la herencia de su fallecido padre, a efectos de l a mejora del embargo solici tada por la
representación del Ayuntamiento de Marb ella que, en caso de no hacerlo, se ordene una i nvestigación patrimonial que, no obstante,
no podrá comprender el embargo de bienes, derechos o acc iones d e los recur rentes que contravengan los términos fijados en la
sentencia de la Sala de Justicia de 11 de abril de 2013 declarados fir mes.
OCTAVO.- En cuanto a la alegación de la representación p rocesal de los herederos del Sr. G. y G. de que procede que se declare l a
prescripción de l a responsabilidad imputada a sus representados en l a sentencia obj eto de ejecuc ión, por cuanto la primera
notificación que r ecibieron acerca de la responsabil idad contable que se les imputaba se produjo el 20 de enero de 2006, fecha en que
se les notificó la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, esta Sala quiere resaltar que la finalidad del recurso de apelación ha de
ser la de mostrar que la r esolución judi cial de la que se d isiente ha incurrido en errónea aplicaci ón de las normas, o en i ncongruencia,
o en inaplicaci ón de la normativa procedente, pero, en modo alguno, tiene como finalidad abrir un nuevo pr ocedimiento de l as
cuestiones discutidas en las mismas condic iones que tuvo lugar en la primera o segunda instancia. Estas cir cunstancias se hacen más
relevantes en el supuesto que nos ocupa, en el que, aprovechando la in terposición de un recurso de apelación contra un A uto que
resuelve una tercería de dominio –incidente dentro de la ejecución p rincipal-, que, según l os propios términos d el escrito de recurso,
sólo puede pr etender el alzamiento del embargo, c onforme a lo dispuesto en el artícu lo 601 de la LEC, se pretende qu e se traten
cuestiones de fondo que ya fueron resueltas en el proceso principal mediante la Sentencia 11/2013, de 11 de abril, de esta Sala de
Justicia.
En efecto, en el Fundamento de Derecho Decimoquinto de la preci tada Sentencia, se recoge que “ (…) los herederos del Sr. G. y G., al
oponerse al recurso del Ministerio Público, li gan l a pr escripción a su falta de parti cipación en los hechos enjuiciados, en lo que
intervino su causante, p ero sin que pudi era ser juzgado por haber fal lecido antes de resolverse el proceso en pr imera instancia, de
manera que la interrupción o peraría respecto a ellos desde que fueron ci tados para contestar la demanda (…)”. En esta resolución, tras
exponer este Órgano <> diversas consideracion es, que se dan aquí por repro ducidas, e ind icar que habí an sido ratificadas por el
Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 27 de febrero de 2004), señaló que “(…) no procede sino rechazar la crític a de los
recurrentes sobre la apli cación al c aso verificada en la Sentencia apelada de la do ctrina jurispr udencial acerca de l a inexigibilidad del
requisito de co nocimiento formal por los interesados de las actuaciones fiscalizadoras. En c onsecuencia, las fechas a considerar par a
entender válidamente la prescri pción en esta causa no son (…) ni tampoco aquella en que los herederos de Don J. G. G. recibieron el
traslado del escrito de demanda para oportuna contestación (…)”.
Por tanto, la cuestión pl anteada en el escrito de recurso que nos ocupa ya fue resuelta en el proceso pri ncipal mediante la Sentencia
de esta Sala anteriormente referenciada, que adquirió firmeza respecto a los recurrentes, ya que conforme se di spone en el apartado
cuarto de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia 437/2016, de 25 de febrero, de la Sección Séptima de la Sala d e lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, por Decr eto de la Secretaria de la Sala de 24 de julio de 2013 se declarar on desiertos los
recursos de casación i nterpuestos por los hoy recurrentes, declaración que fue confirmada por Auto de 12 de diciembre de 2013 de la
Sección Primera de esa Sala Tercera que desestimó el r ecurso de revisión que, contra el mencionado D ecreto, había planteado la
representación de los hermanos G. M.
A la vista de lo anterior, sólo c abe d esestimar la alegación de la p rescripción pr etendida por la representación procesal de los
herederos del Sr. G. y G.
NOVENO.- En cuanto a la infracc ión de los artículos 38.5 de la LOTCU, 589 de la LEC, 1023 y 1024 del CC y 103 d) del Real Decreto
1065/2007, de 27 de jul io, que alega la representación de los recurrentes que ha producido la resolución impugnada al acordar la
ampliación del embargo en el seno de una tercería, hay que resaltar lo si guiente:
1º).- El Auto de 6 de octubre de 2016, objeto de este recurso, no amplía embargo alguno, sino que, como consta en el Antecedente de
Hecho Primero de esta resolución, ordena requerir a los ejecutados Don J., D on M. A., Don F. O. y Doña M. A. G. M., herederos de Don
G. J. G. G., para que, en el plazo de diez días, señalen bi enes a efectos de la mejora del embargo solicitada por l a representación del
Ayuntamiento de Marbella y, con la advertencia de que, en caso de no hac erlo, se realice una investigación patrimonial d e bienes.
2º).- La Sentencia de esta Sala de Justicia 11/2013, de 11 de abril, que cifró en 81.191.869,73 € el principal de los perjuici os causados a
los caudales públi cos del Ayuntamiento de Marbella especificó como preámbulo de la decl aración de la responsabil idad directa, entre
otros, de los herederos del Sr. Gil y Gil, q ue dichas declaracion es de responsabilidad se realizaban “Con el límite establecido en el
artículo 38.5 de la Ley Orgánic a 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de C uentas, esto es, las responsabil idades, tanto directas, c omo
subsidiarias, se transmiten a los causahabientes de l os responsables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo en la
cuantía a que asciende el importe líqui do de la misma (…)”, es decir, respeta lo dispuesto en el citado artículo 38.5.
En consecuencia c on lo anterior, al haberse circunscri to la responsabilidad de los herederos al importe líquido de la herencia
aceptada y no haberse di ctado acuerdo alguno de liqui dación de ésta, según manifiestan l os propi os recurrentes, se ha c umplido el
artículo 1023 del CC que se refiere a lo s efectos que produc e el beneficio de inventario en favor de los herederos, como la no
obligación de pagar las deudas sino hasta donde alcanzaran los bi enes de la misma, sin que se hubiera pr oducido c onfusión entre lo s
bienes particulares de los herederos con l os pertenecientes a la herencia.
Por otra parte, tampoco aprecia este Órgano <> que la resolució n apelada h aya vulnerado el artíc ulo 1024 del CC, ya que este
precepto establece los requisitos po r los que se prod uce la pérdida por los herederos del beneficio de inventario, y en el A uto de 6 de
octubre de 2016 se requiere que se realice un señalamiento de bienes, a efectos de la mejora del embargo o, en su caso, una
investigación p atrimonial, medidas, expresamente previstas en los artículos 589.1 y 590 de la LEC, que puede adoptar el Secretario
judicial si el ejecutante, en el supuesto que nos o cupa el Ayuntamiento de Marbella, n o señala bienes cuyo embargo estime suficiente
para el fin de la ejecuc ión. Esta ampliación estará sujeta, como se ha señalado anteriormente, al límite de la herencia líquida ac eptada a
beneficio de inventario.
Por lo que se refiere a la vulneración del artículo 103 d) del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, hay que señalar que la referencia
que hace la r epresentación de los recur rentes a esa disposición fue modificada por el artículo 2.7 del Real Decreto 1558/2012, de 15
de novi embre. La r edacción vigente, que es el apartado e) del precitado artículo 103, y no el d), aparte de considerar periodos de
interrupción justificada, a efectos de lo dispuesto en el artículo 104.2 de la Ley 58/2003, de 17 de dic iembre, General Tributaria, los
originados, entre otros, “Cuando la determinación o i mputación d e la obli gación tributaria dependa d irectamente de actuaciones
judiciales en el ámbito penal, por el tiempo transcu rrido desde que se tenga conocimiento de l a existencia de dic has actuaciones y se
deje constancia de este hecho en el expediente o desde que se remita el expediente a la jurisdicci ón competente o al Ministerio Fiscal
hasta que se conozca l a resolución por el ór gano competente para continuar el procedimiento”, como señala la representación de los
recurrentes, indica que “No obstante, cuando ello sea posible y resulte procedente podrán practic arse liquidacion es provisionales de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101.4 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria”.
Por lo tanto, l a alegación pl anteada no afecta, en modo alguno, a la resolución impugnada, porque en ella, a diferencia de lo que
afirman los recurrentes, no se proc ede a mejora de embargo alguno.
DÉCIMO.- La representación de l os recurrentes, alega, asimismo, la duplicidad de las pretensiones i ndemnizatorias que producirí a la
resolución impugnada, porque por los mismos hechos se están ejecu tando procedimiento penales y que conllevaría a un
enriquecimiento si n causa por parte del Ayuntamiento de Marbell a, pretensión que, lo mismo que las anteriores, ha de ser
desestimada, porque, con independencia de la compatibili dad de las juri sdicciones penal y contable y la prevalencia de esta última en
cuanto a la determinación de la responsabilidad resarcitor a de los daños causados a lo s fondos públic os, hay que tener en cuenta que,
como se ha r eiterado en los apartados precedentes de esta resoluc ión, el Auto de 6 de oc tubre de 2016 no produc e du plicidad
indemnizatoria alguna, por cuanto, ú nicamente, ordena r equerir a los herederos del Sr. G. y G. para que presenten una relación de
bienes y, en caso de no ser atendido el citado requerimiento, una investigación p atrimonial. Esta circunstancia no empece a que la
Consejera de Cuentas realice todas las actuaciones d e coordinac ión co n la Jurisdicció n Penal que con sidere adecuadas, en aras de
evitar que se produzca, en el futuro, una dupl icidad indemnizatoria.
UNDÉCIMO.- Como consecuencia de todo lo argumentado en lo s Fundamentos de Derecho de esta resoluc ión, no pr ocede otra cosa
que desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Proc uradora de los Tribunales Doña Amparo Laura Díez Espí, en nombre y
representación de los hermanos Don J., D on M. A., Doña M. A. y Don F. O. G. M., co ntra el Auto de 6 de octubre de 2016, dic tado en la
Pieza de Tercería de Dominio de M., S.L., en la ejecución del procedimiento de r eintegro por alcance n º A-21/04, Sector Público Local
(Ayuntamiento de Marbella), Málaga, sin que proceda la imposición a l os anteriores de l as c ostas c ausadas en esta instancia, en
aplicación del régimen jurídico supletorio establecido en el artículo 80 de l a LFTCU, y Disposición Final Segunda.2 de la LOTCU, y, en
concreto, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, d e 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicc ión Contencioso-
Administrativa, por la singul aridad de las cuestiones derivadas del planteamiento de la resolución impugnada.
DUODÉCIMO.- P or último, resta por analizar la i mpugnación de la r esolución apelada que h a planteado el Proc urador de los
Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, al no c ompartir los términos por
los que aquélla estima la tercería de dominio planteada por M., S.L. y acuerda el levantamiento del embargo sobre 94 fincas.
Considera dic ha representación, como fundamento de la i mpugnación, que los Hermanos G. y G. son propietarios de participaci ones
sociales en la sociedad M., S.L. y que en ésta tienen participación dos soci edades cuyos órganos de administración son aquéllos. Por
ello, aunque l a titularidad registral no coinc ida con la real, señala que, si no cabe aplicar la doctrina del levantamiento del velo de las
personas jurí dicas para poder descubrir la i dentidad entre el ejecutado y el tercerista, considera que esta Sala debería atender a los
claros ind icios y signos externos que se aproximan a un supuesto de actos realizados consigo mismo, y que se revelan por el hecho de
que las sociedades que suscribieron l a ampliación de capital de M., S.L. están dirigidas p or los herederos del Sr. G. y G.
Para resolver esta pretensión, h ay que señalar que la impugnación, a q ue hace referencia el artículo 461. 1 de la LEC es una
oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conf ormidad con el gravamen que la resolución le supone, para que el mismo
no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la c ontraparte.
El Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 127/2014, de 6 de marzo), ha venido señalando que son dos l os requisitos que se exigen
para que sea admisibl e la impugnación, el primero d e ellos consiste en que el impugnante no haya apelado la resolución y el segundo
es que la impugnación vaya diri gida contra el apelante. En el p resente caso, se cumple el primer requisito, pues el Ayuntamiento de
Marbella no interpuso recurso de apelación. Respecto al segundo r equisito, se ha de partir de que, en el caso que nos oc upa, la
posición de demandante en la primera i nstancia del proc eso de tercería cor respondía a la mercantil M., S.L., si endo codemandados el
Ayuntamiento de Marbella, como ejecutante, y los ahora recurrentes, como ejecutados. Se trata, por tanto, de un recurso de apelación
interpuesto por uno de los demandados en esa primera instancia, respecto a un pronunciamiento del Auto que resuelve la tercería que
considera perjudi cial a sus intereses en cuanto dispone señalar nuevos bienes a efectos de la mejora del embargo. Y el Ayuntamiento,
codemandado del apelante en dicha pieza, pretende aprovechar el trámite del artíc ulo 461.1 de la LEC para i mpugnar el
pronunciamiento estimatorio de la tercería de dominio. La admisibilidad de esta impugnación depende de que pueda considerarse
“dirigida c ontra el apelante”, lo que no suc ede en el presente caso pu es la impugnación de l a estimación de la tercería va di rigida,
mediante OTROSÍ, contra M., S.L., en quien no conc urre la condici ón de apelante ya que el recurso de apelación no f ue interpuesto por
la citada mercantil, sino por los ejecutados, codemandados del Ayuntamiento en el proceso de tercería. N o se cumplen, por tanto, los
requisitos exigidos por la jurisprudencia para la admisibilidad de la impugnación por el apelado de los pronunciamientos para él
desfavorables en el trámite del artículo 461 de la LEC.
Por ell o, no cabe otra cosa que la inadmisión de l a impugnación de la apelaci ón planteada, que conllevaría la de la incorporació n de
los documentos aportados con la misma.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos ci tados y los demás de general aplicación
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERA.- Desestimar el r ecurso de apelación i nterpuesto por la Proc uradora de los Tribunales Doña Amparo Laura Díez Espí, en
nombre y representación de Don J., Don M. A., Doña M. A. y Don F. O. G. M., contra el Auto de 6 de octubr e de 2016, di ctado en la
Pieza de Tercería de Dominio de M., S.L., en la ejecución del procedimiento de r eintegro por alcance n º A-21/04, Sector Público Local
(Ayuntamiento de Marbella), Málaga. Sin imposición de costas.
SEGUNDA.- Inadmitir la i mpugnación del A uto referenciado en el apartado anterior de esta resoluc ión planteada po r el P rocurador
de los Tribunales D on Antoni o Ortega Fuentes, en nombre y r epresentación del Ayuntamiento del Ayuntamiento de Marbella, que
conllevaría la de la i ncorporación de los documentos aportados con la misma.
TERCERA.- Confirmar, el Auto de 6 de octubre de 2016, dictado en la Pieza de Tercería de D ominio de M., S.L., en la ejecución del
procedimiento de reintegro por alcanc e nº A-21/04, Sector Público Local (Ayuntamiento de Marbella), Málaga.
Así lo disp onemos y firmamos. Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese este Auto a las partes, con la i ndicación de que con tra el mismo no cabe interponer
recurso alguno, de conf ormidad con lo establecido en el ar tículo 81.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, en relación con el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuici amiento Civil
