Resolución de 26 de noviembre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don José-Luis Carretero Niembro contra la negativa del registrador de la propiedad de Ciutadella de Menorca, don José María Quintana Petrus, a inscribir una escritura de elevación a público de documento...

Órgano recurrido:Registro de la Propiedad
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2004
Publicado en:BOE, 1 de Enero de 2005
RESUMEN

FACULTADES DEL CONTADOR PARTIDOR: No está facultado para una división en Propiedad Horizontal que implique acto de riguroso dominio.

 
CONTENIDO

RESOLUCIÓN de 26 de noviembre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don José-Luis Carretero Niembro contra la negativa del registrador de la propiedad de Ciutadella de Menorca, don José María Quintana Petrus, a inscribir una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa.

En el recurso gubernativo interpuesto por don José-Luis Carretero Niembro contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Ciutadella de Menorca, don José María Quintana Petrus, a inscribir una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa, previa división horizontal y aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos

I

Por medio de escritura primera de las dos escrituras principales del supuesto de este expediente autorizada el 8 de octubre de 2002 por el Notario de Cuitadella de Menorca don Ramón García-Atance Lacadena, se pretende, entre otras cosas, la 'adjudicación de' la 'herencia' de don Joaquín Carretero Comellá, del que se expone que falleció en estado de casado en únicas nupcias con doña María del Carmen Niembro Ramis y dejando como únicos hijos los diez nacidos de dicha unión llamados don Pedro-Joaquín, don Carlos-Antonio, doñaMaría del Dulce Nombre, don Joaquín-Luciano, doña Carmen, don Jesús-Juan, doña María de la Soledad, don José-Luis, don Juan-Antonio y doña María de las Mercedes Carretero Niembro.

Se adjudica la herencia sobre la base del testamento otorgado en 1964 por tal causante, en el que instituye a su esposa heredera usufructuaria con facultad de vender y gravar siempre que no perjudique la legítima de los descendientes, instituye 'herederos propietarios' por partes iguales a los seis primeros de los citados hijos los que por entonces tenía-, 'en unión de los que acaso sobrevengan al testador', y 'nombra contadorpartidor de su herencia con las más amplias facultades al señor cura párroco, ecónomo o rector de la Iglesia de San Francisco de Ciudadela'.

En el inventario se incluye, entre otros bienes, una finca rústica denominada Huerto de Son Missé, de 29.882 metros cuadrados de superficie, finca registral 4.928 del término de Ciutadella de Menorca, comprada por el causante en 1972. En la descripción de este bien, se expresaque hay tres edificaciones, cada una con su propia referencia catastral: la primera es un almacén, ya declarado en escritura de 1974; la segunda, una vivienda de tres plantas, declarada en escritura de 1981; y la tercera, una viviendaalmacén-aparcamiento, de 396 metros cuadrados de superficie construida, que existe desde 1980 si bien se declara la obra en la misma antedicha escritura principal de herencia otorgada el 8 de octubre 2002. En esta escritura, se subraya que 'esta edificación' la tercera- 'no forma parte del haber relicto del causante por haberse transmitido previamente, en virtud de contrato privado a favor de doña María del Dulce Nombre Carretero Niembro y don Lorenzo Taltavull Mascaró, actuales propietarios, pendiente de elevación a público y constatación registral, de cuya necesidad les advierto'.

En el apartado 'otorgan' de dicha escritura, además de la mencionada declaración de obra, se dispone que, 'al objeto de facilitar las operaciones particionales', 'se procede a la división horizontal del inmueble' la registral 4.928, antes descrita- en tres elementos independientes: el número uno, la última de las tres edificaciones antes citadas, la de 396 metros cuadrados de superficie construida, de la cual se predicaque se asienta sobre un terreno de 1.750 metros cuadrados de superficie, asignándole cuota de participación del nueve (9 %) por ciento; el elemento número dos, que es un terreno de 24.132 metros cuadrados sobre el que erige el antes descrito almacén, de 1.216 metros de superficie construida, con una cuota de participación del ochenta y dos (82 %) por ciento; y el elemento número tres, que es la ya mencionada vivienda de tres plantas, de 460 metros de superficie construida, sobre un terreno de4.000 metros cuadrados, al que corresponde una cuota del nueve (9 %) por ciento.

Además se expresa que la comunidad de propietarios de los departamentos se regirá por unos estatutos de seis artículos, que contienen determinadas previsiones sobre el deber de costear 'por iguales partes' los gastos de conservación de los elementos comunes; la atribución a cada propietario de la facultad de, prescindiendo del consentimiento del resto de propietarios, construir y declarar sobre su terreno obras nuevas de reforma y ampliación de cada una de las viviendas existentes, así como la de realizar divisiones materiales, segregaciones, agregaciones o agrupaciones; la posibilidad de acogerse al régimen de administración del artículo 398 del Código Civil cuando el número de elementos no exceda de cuatro; y la sumisión a arbitraje de toda cuestión que surja entre los propietarios.

En las adjudicaciones, en la citada escritura de partición, se asigna el elemento número dos en pleno dominio a los diez hijos del causante por iguales partes, mientras que el elemento número tres se adjudica en usufructo con facultad dispositiva a la viuda y en nuda propiedad resoluble a los diez hijos por iguales partes. El elemento uno queda fuera de las adjudicaciones, dado el mencionado reconocimiento de dominio a favor de personas distintas del causante.

La escritura de partición es otorgada por don Jaime Ametller Pons, en función de contador-partidor, y por la viuda y cinco de los diez hijos del causante. Otros dos de los hijos ratifican dicha escritura por medio de otra de 24 de octubre de 2002 autorizada por el Notario don Domingo-C.

Paniagua Santamaría, como sustituto del Notario de Madrid don Juan Bolás Alfonso. Los tres hijos que faltan por consentir a la partición, pese a ser requeridos posteriormente para hacerlo por el propio Notario autorizante de la referida escritura de partición, son don Joaquín-Luciano, don Pedro-Joaquín y don Carlos-Antonio. En esta escritura, en el apartado de reservas y advertencias, el Notario autorizante incluye explícitamente 'la relativa al requisito legal de conformidad de todos los herederos a esta escritura para su plena eficacia legal, de cuya importancia les advierto y los otorgantes quedan enterados y me exoneran de responsabilidad a mí el Notario'. Ratifican la partición y, especialmente, la declaración de obra nueva y la división horizontal, los cónyuges antes nombrados don Lorenzo Taltavull Mascaró y doña María del Dulce Nombre Carretero Niembro, por medio de escritura de 11 de noviembre de 2003 del Notario de Es Mercadal (Menorca) don Enrique-Rojas Martínez del Mármol.

Por medio de escritura la segunda de las dos escrituras principales de este casoautorizada el 13 de febrero de 2003 por el antedicho Notario de Es Mercadal, se pretende la 'elevación a público de documento privado' de compraventa. En el documento privado unido, fechado el 21 de enero de 1986 figuran, como vendedor, el causante don Joaquín Carretero Comellá y, como compradores, doña María del Dulce Nombre Carretero Niembro y su esposo don Lorenzo Taltavull Mascaró. En dicho documento privado se fija el precio y se describe el objeto de la compraventa así: 'una Casa-viviendaunifamiliar, sita en la finca rústica 'Son Misse' de Cuitadella, de 150 m² de superficie edificada, más el terreno circundante y cerrado de dicha casa, que suma un total de... en blanco m² de superficie'. En la escritura de elevación a público, sedescribe la finca vendida de modo cuasi idéntico al del elemento número uno de la división horizontal de 2002 antes vista, citando expresamente que se trata el elemento número uno de orden del inmueble, pero omitiendo la cuota de participación.

La escritura de elevación a público es otorgada por la viuda y cinco de los diez hijos del causante, dos de los cuales son: 1.º Doña María del Dulce Nombre, quien comparece con su esposo don Lorenzo, que también otorga la escritura; y, 2.º El hijo don Joaquín-Luciano, quien manifiesta que 'el consentimiento que presta en la presente escritura para la elevación a público del documento privado no implica en ningún caso aceptación ni adhesión de la división horizontal realizada en la escritura autorizada por el notario de Cuitadella de Menorca, don Ramón García Atance el día ocho de octubre de dos mil dos'. Otros tres de los diez hijos ratifican sin matices la elevación a público por medio de escritura autorizada el 26 de marzo de 2003 por el Notario de Madrid don Antonio FernándezGolfín Aparicio. Los dos hijos que faltan por consentir a la elevación a público son don Pedro-Joaquín y don Carlos-Antonio, los cuales, por medio de escritura otorgada ante el antes nombrado Notario de Es Mercadalel 16 de julio de 2003 ratifican la escritura de elevación a público, si bien manifiestan que 'el consentimiento que presta en la presente escritura para la elevación a público del documento privado no implica en ningún caso aceptación ni adhesión de la división horizontal realizada en la escritura autorizada por el Notario de Cuitadella de Menorca, don Ramón García Atance el día ocho de octubre de dos mil dos'.

II

Presentada en el Registro de la Propiedad de Ciutadella de Menorca copia de la referida escritura de 8 de octubre de 2002, junto con copias de las también citadas escrituras de 13 de febrero de 2003, 16 de julio de 2003, 26 de marzo de 2003, 11 de noviembre de 2003 y 24 de octubre de 2002, fue objeto de la siguiente calificación: 'Calificado el presente documento, se observan los siguientes defectos que impiden su inscripción: 1) El contador-partidor carece de facultades para dividir horizontalmente la finca descrita bajo el nº 3, la cual, a tenor de lo que en este mismo título se explica, contiene una edificación que fue transmitida en vida por el causante mediante documento privado a su hija doña María del Dulce Nombre Carretero Niembro y a su yerno don Lorenzo Taltavull Mascaró.

En las escrituras aportadas no se ratifican en el contenido de la presente escritura 'todos' los herederos, pues, si bien don Pedro-Joaquín, don Carlos-Antonio y don Joaquín-Lucianoratifican la elevación a escritura pública de compraventa efectuada el 13-2-2003, ante el Notario deMercadal don Enrique Rojas Martínez del Mármol, expresamente se desvinculan de las operaciones efectuadas en la presente escritura, tal como se ha indicado. Por tanto, tal operación de división horizontal y adjudicación es nula de pleno derecho; 2) Procediendo a dividir horizontalmente la finca descrita bajo el nº 3 y adjudicando luego a los herederos dos de los elementos resultantes de esta división, el contador-partidor se excede en sus facultades legales de contar y partir... Ciutadella, a 15 de enero de 2004. El Registrador [Firma ilegible y sello con el nombre de don Josep M. Quintana Petrus]'.

III

Solicitada por el interesado la calificación del correspondiente Registrador sustituto conforme al artículo 19-bis y 275-bis de la LeyHipotecaria, el Registrador de la Propiedad de Ibiza número 1, don Hipólito Rodríguez Ayuso, mantuvo la calificación impugnada, denegando la inscripción solicitada '... por los mismos defectos insubsanables que aparecen en la nota firmada por el Registrador de Ciutadella, don Josep M. Quintana Petrus, y con las mismas bases legales (artículo 355 y siguientes, 1.054, etc., del Código Civil, y concordantes)... Eivissa, diecinueve de febrero de dos mil cuatro'.

IV

Mediante escrito fechado el 18 de marzo de 2004, don José-Luis Carretero Niembro interpuso recurso gubernativo contra la calificación inicial alegando: 1.º Que, en La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, artículo 782.1º, se establece que 'cualquier heredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarse por un comisario o contador-partidor designado por el testador, o por acuerdo entre los coherederos, o por designación judicial'. Que ya la ley procesal de 1881 artículos 1046 y 1039 prohibió promover juicio voluntario de testamentaría para partir la herencia cuando hubiese albaceas o contadores facultados para partir extrajudicialmente la herencia. Que, a su juicio, en Derecho Común, el contadorpartidor, investido para partir, priva a los coherederos de esta facultad de partir no sólo judicial sino también extrajudicialmente, a menos que aquél renuncie al cargo, que el propio testador haya establecido la 'cláusula de no estorbar' o que la ley reguladora lo admita. Que el contador-partidor de este caso ha sido nombrado con 'las más amplias facultades', lo que va más allá de 'la simple facultad de hacer la partición' del artículo 1057.1 del Código Civil, confiriendo la calidad de 'comisario', equiparado al albacea, cuyo único límite es el respecto a las legítimas; 2.º Que en la Compilación balear, no hay, para Menorca, regulación específica del contador-partidor, de suerte que ha de estarse al Código Civil, la Ley de enjuiciamiento civil y a la jurisprudencia; 3.º Que el Tribunal Supremo ha declarado que la partición realizada por el contador-partidor nombrado por el testador no precisa para su validez del consentimiento de todos los coherederos (Sentencia de 17 de junio de 1963), al ser, según la Resolución de esta Dirección General de 16 de junio de 1922, una especie de partición tipificada por su unilateralidad, a diferencia de la realizada entre los herederos; 4.º Que la elevación a público del documento privado de venta corresponde a los sucesores de vendedor fallecido y a los compradores y, en el caso que nos ocupa, se llevó a cabo por todos los herederos del causante, sin excepción alguna, unos en la aceptación de la partición y otros en escrituras separadas; 5.º Que no ha sido posible la segregación ni la división de la finca, debido a que la superficie de ésta era inferior a la unidad mínima de cabida que en ese territorio rige, pero ello no ha impedido acudir a la fórmula válida al amparo del artículo 401 del Código Civil- de la división horizontal, sin incurrir en fraude de ley, pues la propia Ley de Propiedad Horizontal, tras la reforma de 1999, en su artículo 24, introdujo la variante de los complejos inmobiliarios, que desde hacía tiempo venía aceptándose bajo el nombre vulgar de propiedad horizontal tumbada; 6.º Que las calificaciones registrales, de 2004, incluyen 'retroactivamente' un concepto sostenido por esta Dirección General en Resolución de 20 de septiembre de 2003, posterior, por tanto, a la fecha de formalización de la escritura calificada. Que en la división horizontal no hubo enajenación alguna: el contador-partidor operó en exclusiva sobre la parte no vendida y, por tanto hereditaria, aunque formalmente el acto exigiera que concurrieran al otorgamiento los compradores de la otra parte. Que no existió enajenación ni de herederos a compradores ni de éstos a aquéllos ni de herederos entre sí ni de un comprador al otro: toda su actuación fue estrictamente particional. Que a los compradores se les reconoció y asignó lo mismo que 'de ipso' ya tenían desde su compra pero sin la cobertura formal legitimadora de la propiedad horizontal; y a los herederos, lo que les correspondía en la partición realizada según las bases testamentarias. Que el contador-partidor se vio implicado en ese otorgamiento global que aunaba a herederos y compradores, porque así lo impuso la legalidad aplicable a la circunstancia, al ser la constitución de la propiedad horizontal la única solución jurídica posible: por ende, no sólo estuvo facultado para hacerlo, sino que estuvo también obligado a ello; 7.º Que la calificación recurrida denuncia la falta de consentimiento de todos los herederos, sustituyendo el tipo particional legítimamente elegido, que fue el de partición por comisario, por otro, el de partición por los herederos. Que la tesis de los Registradores, que siguieron la 'advertencia' del Notario sobre la necesidad del consentimiento de todos los herederos para la eficacia de la partición, ha producido un efecto perverso: los tres herederos descontentosno han tardado en ofrecer sus consentimientos a cambio de determinadas contraprestaciones, lo que lleva a colegir que, muchas veces, el causante recurre al comisario por desconfianza hacia algunos de sus futuros herederos. Que la elevación a públicono es algo que procede de la división horizontal sino, por el contrario, algo que le precede a dicha división. Que se dan, además, diferencias entre el caso de la Resolución citada de 20 de septiembre de 2003 y el que nos ocupa: en éste, la finca era indivisible por mor la normativa administrativa aplicable, así que la única solución la ofrecía el artículo 401 del Código Civil: la constitución de una propiedad horizontal que deje el suelo sin dividir, como elemento común; única solución tanto para el contador-partidor como para los herederos. Que en el caso de la resolución de 2003 la divisiónera de un edificio por pisos y la finca ya se hallaba en comunidad ordinaria antes del fallecimiento de la causante, a quien pertenecía en ella una de las cuotas, ante lo cual era obvio que el contador-partidor no era quién para otorgar esa propiedad horizontal sino que debía haber adjudicado la cuota a uno o más de los herederos y éste o éstos haber constituido la propiedad horizontal con los demás comuneros. Que en el caso que nos ocupa, en cambio, no había comunidad alguna sino una mera situación de vecindad originada por la venta de una parte de la finca hecha en vida por el causante, venta ilegal dada la indivisibilidad material del predio, ilegalidad que el contador-partidor quiso resolver rectamente para ajustarla a la legalidad vigente; que en la división horizontal, lo adjudicado a los que compraron al testador en vida de éste fue exactamente lo mismo que compraron, ocuparon, acabaron de edificar y habitaron; y 8.º Que por todo ellos solicita que se ordene la inscripción dela partición.

V

El Notario autorizante de la escritura calificada, don Ramón GarcíaAtance Lacadena, en escrito de 29 de marzo de 2004, informó: 1.º Que la escritura particional se otorgó estando pendiente la elevación a público de un documento privado de venta, dejándose abierto aquélla a una futura complementación y concreción, cual si se otorgase bajo la cláusula 'rebus sic stantibus'; 2.º Que el defecto no debe considerarse insubsanable dados el principio 'favor negotii' y la posibilidad de obtenerse la unanimidad de herederos y propietarios para la división horizontal; y 3.º Que cuando el testador atribuye al contador-partidor 'las más amplias facultades', salimos del ámbito competencial estricto del artículo 1057 del Código Civil encaminándonos a las facultades del albacea, pero aproximándonos peligrosamente a la proscrita figura del testamento por comisario. Que ante el estado vigente de orfandad legislativa del contador-partidor, el Notario puede dejar constancia en la escritura de la situación y de su propio criterio, consignando las advertencias (artículo 194 del ReglamentoNotarial) para mayor información de las partes y salvaguardia de su propia responsabilidad).

VI

El Registrador de la Propiedad, don José María Quintana Petrus, emitió su informe, fechado el 30 de marzo de 2004, en el que alegó. 1.º Que el contador-partidor no sólo ha actuado sobre el patrimonio del causante sino también sobre una 'finca segregada y vendida' a una de las hijas del causante y al esposo de ésta, esto es, a terceros. Que al contador se le invistió de 'las más amplias facultades' pero sin especificarlas, por lo que al Párroco sólo le correspondían las establecidas por la Ley, es decir, simplemente 'contar y partir', lo que no alcanza a los bienes indivisos. Que debe tenerse en cuenta la doctrina de la resolución de esta Dirección General de 20 de septiembre de 2003 como apoyo de la denegación de la inscripción; y 2.º Que la escritura de 2003 de elevación a público no es inscribible mientras no se inscriba la división horizontal, a la que, sin embargo, se oponen expresamente tres de los herederos.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos los artículos 3, 397, 399, 401, 1051, 1059, 1061 del Código Civil; 19 bis y 325 de la Ley Hipotecaria; artículo 2, letra b, de la Ley de Propiedad Horizontal, redactado por la Ley 8/1999, de 6 de abril;

Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1971, 25 de mayo de 1984, 24 de septiembre de 1991 y 24 de julio de 1995; y las Resoluciones de 18 de junio de 1991, 6 de febrero y 18 de julio de 1995, 5 junio 1998, 26 de septiembre, 5 de octubre, 18 de diciembre de 2002, 23 de enero, 8 de febrero, 3 de marzo y 17 de noviembre de 2003 y 3 de enero, 13, 15, 16, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004.

  1. Como cuestión formal previa, debe recordarse una vez más que el informe del Registrador no es el cauce procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación. La aplicación de un mero principio de seguridad jurídica obliga a que el funcionario calificador exponga en su calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio, impiden la práctica del asiento solicitado.

    Dicha integridad en la exposición de losargumentos sobre los que el Registrador asienta su calificación es requisito sine qua non para que el interesado o legitimado en el recurso (artículo 325 de la Ley Hipotecaria) pueda conocer en su totalidad los razonamientos del Registrador, permitiéndole de ese modo reaccionar frente a la decisión de éste.

    Por ello, en las Resoluciones de este Centro Directivo de 23 de enero, 8 de febrero, 3 de marzo y 17 de noviembre de 2003, y 3 de enero de 2004, se expresó que el contenido del informe del Registrador debía reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo, sin que quepa adicionar argumento alguno. Cabe añadir, en este punto (y como ha sido puesto de relieve en otras Resoluciones más recientes cfr., portodas, las de 13, 15, 16, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004), que el informe del Registrador tampoco debe utilizarse como réplica a los argumentos utilizados por el recurrente en su recurso y que, obviamente, no se constituye en una suerte de contestación a la demanda. Cuando este Centro Directivo se está refiriendo a cuestiones de mero trámite, quiere expresar que en dicho informe habrán de incluirse aspectos tales como:

    fecha de presentación del título calificado y las incidencias que hayan podido existir; por ejemplo, que dicho título se retiró para ser subsanado o para pago delos impuestos que gravan el acto o negocio jurídico sujeto a inscripción; fecha de calificación del título y de notificación a los interesados en éste, etc..

    En consecuencia, el informe del Registrador no tiene ni debe tener por contenido defender la nota de calificación a la vista del recurso del Notario, exponiendo nuevos argumentos o determinados preceptos legales y resoluciones de esta Dirección General que no han sido citados en dicha nota, como acontece en el presente caso, pues con tal forma de actuar se está privando al recurrente del conocimiento íntegro de las razones por las que el funcionario calificador decidió no practicar el asientosolicitado. En suma, el momento procedimental único e idóneo en el que el Registrador ha de exponer todos y cada uno de los argumentos jurídicos que motivan su decisión es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria). La conclusión de cuanto antecede es que no pueden tenerse en cuenta las alegaciones del Registrador contenidas en su informe, en cuanto exceden del ámbito material propio de éste a tenor de la normativa vigente y de las reiteradas Resoluciones de este Centro Directivo.

  2. Por lo que se refiere al fondo del asunto, la única cuestión que se ha planteado es si es no inscribible una escritura de división horizontal y partición de herencia en la que concurren las siguientes circunstancias:

    1. En el inventario de los bienes relictos se incluye una finca que se divide horizontalmente en tres elementos independientes. Además se incluyen unos estatutos por los que se habrá de regir la comunidad de propietarios, con determinadas previsiones sobre el deber decostear 'por iguales partes' los gastos de conservación de los elementos comunes; la atribución a cada propietario de la facultad de construir y declarar sobre su terreno obras nuevas de reforma y ampliación de cada una de las viviendas existentes, así como la de realizar divisiones materiales, segregaciones, agregaciones o agrupaciones, todo ello sin necesidad del consentimiento del resto de propietarios; la posibilidad de acogerse al régimen de administración del artículo 398 del Código Civilcuando el número de elementos no exceda de cuatro; y la sumisión a arbitraje de toda cuestión que surja entre los propietarios.

      Uno de los tres departamentos queda, según se expresa, fuera del haber relicto y de las adjudicaciones hereditarias por haberse transmitido previamente por el causante a una de sus hijas herederas y su esposo, mediante documento privado.

    2. La escritura de partición de herencia es otorgada por el contadorpartidor, la viuda y cinco de los diez hijos y herederos del causante, e incluye la advertencia expresa por el Notario sobre la necesidad de conformidad de todos los herederos para su eficacia legal. Esta escritura es posteriormente ratificada por otros dos herederos, mientras que los tres restantes no lo han hecho a pesar de haber sido requerido notarialmente para ello. Además, fue ratificada por la hija que había comprado el departamento referido aunque ya había sido otorgante de la escritura objeto de ratificación y su esposo.

    3. En otra escritura se elevó a público el mencionado documento privado de compraventa del departamento que quedó expresamente excluido de los bienes relictos adjudicados. Dicha escritura fue otorgada u objeto de plena ratificación por la viuda del causante y siete de losdiez herederos, mientras que los tres restantes han prestado su consentimiento a dicha elevación a público de documento privado pero expresando que 'no implica aceptación ni adhesión de la división horizontal' realizada en la escritura que ha sido objeto de la calificación ahora impugnada.

    4. El Registrador rechaza la inscripción de la escritura de división horizontal y adjudicación de herencia porque, a su juicio, el contador-partidor carece de facultades para dividir horizontalmente la finca inventariada y, al realizar dicha división horizontal adjudicando a los herederos dos de los elementos resultantes de la división, el contador-partidor se excede en sus facultades legales.

  3. En principio,ningún obstáculo habría para admitir queel contador-partidor está facultado para formalizar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal cuando este régimen ya exista y aunque deba ser completado para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 401, párrafo segundo, y1.061 del Código Civil. En el presente caso, el régimen de propiedad horizontal comenzó desde el momento mismo en que una de las partes del inmueble susceptible de aprovechamiento independiente pasó a propiedadde personas distintas -una de las ahora herederas y su esposo- de la que lo era del resto de dicho inmueble (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1971, 25 de mayo de 1984, 24 de septiembre de 1991 y 24 de julio de 1995; las Resoluciones de 18 de junio de 1991, 18 de julio de 1995, 5 junio 1998, y 26 de septiembre y 5 de octubre de 2002; y artículo 2, letra b, de la Ley de Propiedad Horizontal, redactado por la Ley 8/1999, de 6 de abril). Lo que ocurre es que habida cuenta del contenido concreto del título constitutivo con las disposiciones estatutarias antes reseñadas, que comportan actos de riguroso dominio, ha de entenderse que quedan fuera del ámbito de actuación del contador-partidor y competen a quien tiene el poder de disposición sobre los bienes (cfr.artículos 397, 399 y 1051 y siguientes del Código Civil) o, en su caso, a quien ostente la representación legal de la herencia, representación que en modo alguno es inherente al cargo de contador designado sólo para efectuar la partición de los bienes.

    A mayor abundamiento, de los términos en que está redactada la escritura calificada y del contenido de las declaraciones que en el otorgamiento de la misma hacen los que en ella intervienen resulta con claridad que no se trata de una partición de herencia de carácter unilateral, realizada únicamente por el contador partidor designado por el causante y en la que la actuación de los otros intervinientes se limite a aceptar la herencia, como interesados en la misma, sino de un verdadero contrato particional (cfr. Resoluciones de 6 de febrero de 1995 y 18 de diciembre de 2002) que exige el acuerdo unánime de los herederos (cfr. artículo 1059 del Código Civil). Y, como ha quedado expuesto, algunos herederos que no sólo no han consentido la división horizontal realizada como acto particional sino que se oponen a la misma expresamente.

    Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

    Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

    Madrid, 26 de noviembre de 2004.

    La Directora General, Pilar Blanco Morales Limones.

    Sr. Registrador de la Propiedad de Ciutadella de Menorca.