RESOLUCIÓN de 4 de noviembre de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Martínez Díe, Notario de Molins de Rei, frente a la negativa del Registrador de la propiedad de Martorell número 1, don Ramón Abelló Margalef, a inscribir una escritura de préstamo con garantía...

RESOLUCIÓN de 4 de noviembre de 2002, de da Dirección General de los Registros y del Notariado, en, el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Martínez Die, Notario de Molins de Rei, frente a la negativa del Registrador de la propiedad de Martorell número 1, don Ramón Abelló Margalef a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria

En el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Martínez Díe, Notario de Molins de Re¡, frente a la negativa del Registrador de la propiedad de Martorell número 1, don Ramón Abelló Margalef, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el Notario de Molins de Rei don Rafael Martínez Díe, en fecha 4 de enero de 2002, la Asociación Remar (Rehabilitación de Marginados de Catalunya), con domicilio en Barcelona e ins crita en el Registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya con el número 9.750 de la Sección 1.a, constituyó hipoteca sobre una finca de su propiedad en garantía de un préstamo recibido de Banco de Sabadell, S. A. En dicha escritura la entidad hipotecante actuó representada por don Benito Chicharro Sánchez, como Director y apoderado de la misma en virtud de nombramiento acordado por la Junta Directiva en reunión de 1 de noviembre de 1995, elevado a público en escritura autorizada por el Notario de Vitoria don Enrique Arana Cañedo-Argúelles el 14 de noviembre de 1995, copia de la cual el autorizante da fe de que le es exhibida y que juzga que las facultades representativas que le han sido acreditadas y que resultan del indicado instrumento público son suficientes para el otorgamiento.

II

Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Martorell número 1, fue calificada con la siguiente nota: Calificado en fecha 1 de febrero de 2.002 el precedente documento se han observado los siguientes defectos subsanables que impiden su despacho: Conforme a la Llei del Parlament de Catalunya de 18/6/1997 de Asociaciones (Dis posición Final 2.a) han de adaptarse los Estatutos de las Asociaciones existentes a la entrada en vigor de dicha Ley e inscribir en el Registro de Asociaciones dicha adaptación. Aunque se presenten al Registrador los Estatutos debidamente adaptados e inscritos en el Registro de Asociaciones, deberá autorizarse Acta notarial subsanatoria de la escritura de hipoteca compareciendo el representante de la Asociación, pues de lo contrario quedarían inexactas las manifestaciones hechas en la escritura al haber omitido tal adaptación e inscripción. Del artículo 17 de la referida Llei resulta que solo cabe delegación o apoderamiento en el caso de que los actos no necesiten autorización o aprobación de la Asamblea. En consecuencia, a la vista de la adaptación de los Estatutos y competencia de la Junta para aprobar o no la hipoteca que se constituye el Notario deberá emitir nuevo juicio de suficiencia de facultades del apoderado o, en su caso, que se ha completado con acuerdo de la Asamblea de la Asociación con expresa referencia a este acuerdo en la escritura. Este nuevo juicio de suficiencia deberá hacerse en forma reglamentaria: Diligencia o Acta subsanatoria. En cuanto a la hipoteca se denegarán: cláusula 4.a (comisiones), 5.a (gastos), de la 6.a bis la letra f) (no inscribible) y g) (embargo posterior), h) (concurso o quiebra o suspensión de pagos) y por ello es necesario conformidad o inscripción parcial por el presentante. En base a la expresada calificación negativa, se ha presentado con fecha 19 de febrero de 2.002 recurso interpuesto por el Notario autorizante que se dirige a la Dirección General de los Registros y del Notariado, que ha motivado el asiento 1235 del Diario 51, solicitando expresamente que se practique la anotación prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria , en vista de lo cual he tomado dicha anotación en el tomo 2202, libro 67 de Sant Esteve Sesrovires, folio 121, finca número 1067, anotación letra B. A1 margen de la anotación practicada se ha extendido la nota de prórroga indefinida hasta la resolución definitiva del recurso. Martorell, a 21 de febrero de 2002. El Registrador. Sigue una firma ilegible.

III

El Notario autorizante de la escritura pública interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.° Que la calificación negativa a la que se contrae este recurso, ha llegado al conocimiento del Notario autorizante por vía de fax El cauce utilizado y el hecho de no aparecer dirigida al Notario autorizante, se oponen a lo previsto en los artículos 322 y 222.8, párrafo 2.° de la Ley Hipotecaria. Que, aparte de lo anterior, cuando el legislador permite que las comunicaciones se realicen por fax, lo establece expresamente, como lo demuestra la lectura del artículo 19 bis, párrafo 4, regla 7.a de la Ley Hipotecaria. Que la notificación de la calificación recurrida fue recibida por fax el 1 de febrero de 2002, y se advierte que la fecha de caducidad del asiento de presentación que consta consignada en el repetido fax, no se aviene a lo ordenado imperativamente en el artículo 323, párrafo 1.° de la Ley Hipotecaria, sin que tampoco resulte de dicha comunicación haberse extendido la nota marginal a la que se refiere la última norma citada, todo ello con olvido de las consecuencias de dicho cómputo erróneo puede acarrear según se deriva del artículo 17 de la Ley Hipotecaria . Que no se entiende que quiere significarse cuando se apela al artículo 129 del Reglamento Hipotecario , ya que dicho precepto ha sido declarado nulo por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2000. Que, no obstante, por razón de economía procedimental, se da por recibida la notificación de la calificación negativa que ahora se recurre. 2.° Que la calificación negativa se ha extendido en términos que no se acomodan a lo que precisa el párrafo 2.° del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria , cuya consecuencia jurídica no es sino emanación de cuanto consagran los artículos 9.3 , 17.1 y 103 de la Constitución Española. En efecto en la calificación no se hace constar el carácter suspensivo o denegatorio de los defectos imputados al título, ni se motiva suficientemente la calificación emitida. 3.° Que el Registrador en conclusión, entiende que a la vista de la adaptación de los Estatutos y competencia de la Junta para aprobar o no la hipoteca que se constituye el Notario deberá emitir nuevo juicio de suficiencia de facultades del apoderado, o en su caso, que se ha completado con acuerdo de la Asamblea de la Asociación con expresa referencia a este acuerdo en la escritura. Este nuevo juicio de suficiencia deberá hacerse en forma reglamentaria: diligencia o acta subsanatoria. Que tal razonamiento no puede ser aceptado en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre . Que aún en la hipótesis de que los defectos apuntados fueran confirmados, los medios de subsanación ofrecidos tampoco son los procedentes. Que, en todo caso, y dado que la calificación recae sobre el funcionamiento en el tráfico jurídico de una Asociación y afecta de alguna manera al ejercicio de un derecho fundamental como el de Asociación (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1999), parece recomendable recordar lo siguiente: la Disposición final segunda de la Ley de Asociaciones de Cataluña no impone la adaptación de los estatutos de las asociaciones catalanas como requisito necesario para la subsistencia de su personalidad jurídica, por ser dicha exigencia manifiestamente inconstitucional, ya que se opondría al derecho fundamental consagrado en el artículo 22 de la Constitución española, a la Declaración Universal de Derechos Humanos y al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (vid artículo 10.2 de la Constitución Española). Que hay que señalar lo que dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 1998. En consecuencia, el hecho de que en la escritura calificada se reseñen debidamente las circunstancias personales de la Asociación, conforme al documento auténtico aportado (de fecha 14 de noviembre de 1995), junto con los argumentos expresados, ponen claramente de manifiesto: a) La imposibilidad de que la presunción de veracidad e integridad de que goza la escritura calificada puede ser desvirtuado por decisión de un órgano de la Administración, según resulta del artículo 17 bis 2. b) de la Ley del Notariado ; b) La continuidad de la plena capacidad jurídica y de obrar de la asociación representada, aún cuando no haya adaptado sus estatutos a la citada Ley de Cataluña, circunstancia que no puede aparecer consignada en el apoderamiento aportado dada la fecha de su otorgamiento; c) La plena subsistencia de las facultades representativas del apoderado, como mínimo respecto de adquirentes y terceros (cfr. Artículo 1738 del Código Civil ); y d) La necesidad apodíctica de que el apoderado actúe conforme a las facultades que le fueron conferidas en la fecha de su apoderamiento, que constituyen sus credenciales representativas y legitimadas, vigentes y suficientes. Que este sentido se deduce de una mera interpretación literal y lógica de los artículos 1732 y 1733 del Código Civil y 17.5 de la Ley de Asociaciones . Que la consecuencia jurídica que resulta de la Disposición Final 1.a de la Ley 7/1997, de 18 de junio , de Asociaciones de Cataluña tampoco se opone a lo anteriormente razonado. 4.° Que en cuanto a los pactos cuya inscripción se deniega no cabe sino insistir en lo dicho en el apartado 2; no obstante siguiendo el criterio de la Resolución de 14 de enero de 1991, se entra en el análisis de los pactos mencionados en la nota remitida. Que debe distinguirse entre la no inscripción de los pactos de carácter personal y la inscripción parcial del título: aquélla de realizarse de oficio por el Registrador, mientras que ésta debe realizarse a solicitud o con la conformidad del interesado (artículos 322, párrafo 3 de la Ley Hipotecaria). Que conviene analizar por separado cada uno de los cinco pactos cuya inscripción se deniega: 1.a Cláusula cuarta (Comisiones). Que dentro de la cláusula destinada a establecer las Comisiones que deberán satisfacerse por razón del préstamo hipotecario formalizado, hay que distinguir entre la comisión de apertura que atribuye al préstamo una causa onerosa, por lo que tiene que constar en el asiento; y las restantes comisiones fijadas que integran el contenido propio del complejo jurídico emanante del préstamo y garantía real hipotecaria y, por tanto, afectan a los posibles terceros en los supuestos de subrogación del acreedor y deudor hipotecario, por lo que deben ser objeto de inscripción. 2.a Cláusula quinta (gastos). Que también debe distinguirse entre los diversos apartados que contiene, para averiguar si todos carecen de trascendencia real, y, por tanto, no deben constar en el asiento. Así pues, los gastos derivados de la modificación y cancelación de la hipoteca; los de conservación del inmueble hipotecado y el pago de la prima del seguro de incendios y daños; los que se causaren para exigir el cumplimiento de lo pactado; son inscribibles por y para facilitar su cognoscibilidad legal, o bien como presupuesto para que operen ciertas causas de vencimiento anticipado (Resolución de 2 de febrero de 1998), o, por último, por haberse garantizado con la hipoteca constituida. 3.a Cláusula Sexta (Costas). Esta cláusula es obviamente de naturaleza personal (artículo 1.129 del Código Civil ). 4.a Cláusula Sexta bis, letra f) (vencimiento anticipado por embargos posteriores). Que una interpretación de la cláusula basada en el artículo 1284 del Código Civil , permite comprender que la causa de vencimiento anticipado que se pretende establecer se refiere a la aparición de créditos preferentes a la garantía real constituida, aún cuando su tabulación sea posterior a la hipoteca, todo ello de conformidad con el artículo 1129, 1.° y 3.° del Código Civil (Resolución de 2 de febrero de 1998). 5.a Cláusula Sexta bis, letra h) (vencimiento anticipado concursal de la parte deudora). Ciertamente esta cláusula no es inscribible al ser reproducción de disposiciones normativas de naturaleza imperativa (Resoluciones de 27 de enero de 1986 y 5 de junio de 1987). Que para despejar cualquier duda en los casos de retroacción de la quiebra hay que señalar lo que declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1985, 23 de febrero de 1990, 12 de marzo de 1993 y 12 de diciembre de 1995, entre otras.

IV

El Registrador en defensa de la nota, informó: que en cuanto a la notificación por fax hay que tener en cuenta lo que dice el artículo 322 y 323 , 1. ° de la Ley Hipotecaria . Que en cuanto al primer y segundo defecto se indica la forma de subsanación, obviamente son defectos subsanables y en cuanto a las cláusulas de la hipoteca se expresa 'denegarán' lo que implica que los defectos son insubsanables. Que el Notario cree que se hace repetir un juicio de suficiencia de facultades representativas en relación al apoderamiento de la Asociación, pero no es así, ni se cuestiona su juicio de suficiencia (artículo 98 de la Ley 27 de diciembre de 2001) ni es mera repetición sino que el juicio ha sido en base a un poder y a unos Estatutos, pero la Ley del Parlament de Catalunya de Asociaciones exige la adaptación, y pudiera ocurrir que en los estatutos adaptados no quepan apoderamientos (artículo 17 de la Ley de Asociaciones ) y entonces lo que se pide es si se considera a juicio del Notario si es suficiente el poder a la vista de los nuevos estatutos o no se considera suficiente sino que se refiere aprobación de la Asamblea u otros órganos. Que no se califica el juicio de suficiencia sino que se califica la falta de adaptación de los Estatutos. Que de la Disposición Final 1.a de la Ley se deduce que quedan nulos y sin efecto, los estatutos que se opongan a la Ley y la remisión de la Disposición Final 2.a del artículo 2, se refiere a la totalidad de dicho precepto. Que no se cuestiona la subsistencia de la personalidad de la Asociación, por lo tanto, no se consideran aplicables los artículos 1732 , 1733 y 1738 del Código Civil . Que del artículo 17.5 de la Ley Catalana de Asociaciones cabe interpretar que tampoco un apoderado podrá tener más facultades que las que pueda delegar el órgano de gobierno a sus miembros y de la Disposición Final 1.a que si el poder se confirió conforme a los estatutos anteriores éstos han devenido nulos en cuanto se opongan al artículo 17.5 que es norma imperativa e incluso al proceder a adaptar los estatutos de la Asociación tiene la posibilidad de revocar ese poder o simplemente en cumplimiento del artículo citado aprobar el acto de constitución de hipoteca. Que el recurso se plantea contra la denegación de unas cláusulas de la hipoteca:1.° Cláusula4.a(Comisiones). Que en cuanto ala comisión inicial de apertura, si está cobrada de antemano o descontada en la entrega del préstamo, ya no puede garantizarse con la hipoteca, pues ya está pagada. En cuanto a las comisiones posteriores quizá podían garantizarse con la hipoteca pero se habría de pactar un máximo y no lo ha sido en la escritura. 2 ff Cláusula 5.a (Castos). Que los gastos de conservación del inmueble no son inscribibles como declaró la Resolución de 16 de junio de 1996. Los gastos derivados de modificación y cancelación de la hipoteca tienen carácter personal y, en consecuencia, no inscribibles. El vencimiento anticipado por impago de primas de seguros de incendios es inscribible, pero no ha sido denegado expresamente. 3.a Cláusula 6.a bis, letra f) (no inscripción del título). El recurrente está conforme con la denegación. 4.' Cláusula 6.a bis, letra g) (embargos posteriores). No inscribible. 5.°.- Cláusula 6.a bis, letra h). No inscribible, como reconoce el Notario.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2, 17 y las disposiciones finales primera y segunda de la Ley de Asociaciones de Cataluña de 18 de junio de 1997; 2.2, 9.2.° de la Ley Hipotecaria; 51.6.8 de su Reglamento y la Resolución de 2 de febrero de 1998:

1. Al no suponer motivos de impugnación de la calificación recurrida las diversas observaciones que el recurrente hace sobre el incumplimiento en la misma de las exigencias formales que le ha impuesto el nuevo artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria o al mecanismo utilizado para notificársela, puede prescindirse de ellas, tanto en aras de la economía de procedimiento y beneficio de los otorgantes a que el recurrente apela, como por el hecho de no haber causado ninguna indefensión ni la posible inadecuación formal de la redacción de la nota ni el medio utilizado para notificar su contenido. No obstante debe recordarse al Registrador su obligación de dar estricto cumplimiento a las normas que respecto de tales cuestiones formales establecen los artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria , redactados por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , todo ello en aras de la efectividad de las garantías que a favor de los interesados se pretende asegurar mediante la nueva regulación legal del recurso gubernativo.

2. Motivo central para el rechazo de la inscripción y en el que se centran los dos primeros párrafos o apartados de la nota recurrida, es la falta de adaptación de los estatutos de la entidad hipotecante, una asociación, a la Ley por la que nadie ha cuestionado que haya de regirse, la de 18 de junio de 1997 del Parlamento de Cataluña.

   El nuevo régimen jurídico introducido por dicha Ley implica respecto de las asociaciones existentes y sujetas a su ámbito de aplicación la derogación de las disposiciones estatutarias y reglamentarias por las que con anterioridad se regían en cuanto estuvieran en oposición a aquél, que será supletorio de sus lagunas (cfr. disposición final primera) y en la obligación de adaptar en plazo de tres años sus estatutos a lo dispuesto en el artículo 2 del nuevo cuerpo normativo en la medida que no se ajustasen a sus exigencias (cfr. disposición final segunda). Ese artículo 2.° a cuyo contenido han de acomodarse los estatutos de las asociaciones preexistentes es el que define la naturaleza de las asociaciones y sienta sus principios fundamentales al señalar que las mismas son el fruto de la unión voluntaria de tres o más personas para la el logro, sin ánimo de lucro, de una finalidad común de interés general o particular, con el compromiso de puesta en común de conocimientos, actividades o recursos económicos, de forma temporal o indefinida, y la exigencia de que su organización interna y funcionamiento sean democráticos, con pleno respeto al pluralismo.

   No existe, por tanto, una obligación general de adaptar los estatutos de las asociaciones preexistentes al nuevo régimen legal, sino una concreta y específica de hacerlo en relación con la discordancia que pueda darse en determinados aspectos y cuyo incumplimiento, por otra parte, no es objeto de una sanción específica. Por lo tanto, el primero de los puntos o defectos de la nota, con todo el aditamento de actuaciones subsanatorias posteriores que exige, no puede mantenerse.

3. Del segundo de tales puntos parece deducirse que la necesidad de adaptación viene referida tan sólo a las facultades de los órganos de la entidad en cuanto pudiera ser determinante de la subsistencia del apoderamiento en virtud del cual actuó su representante.

   Establece la nueva Ley que la gestión y representación de una asociación corresponde a su órgano de gobierno de carácter colegiado (cfr. artículo 17), extendiéndose la última a todos los actos comprendidos en los fines de la asociación, pero admite la posibilidad de que los estatutos puedan establecer que determinadas operaciones requieran de autorización expresa de la asamblea, lo que, a su vez, determina que el órgano de gobierno no pueda delegar los actos necesitados de esa autorización. De este régimen legal parece deducir la nota recurrida que una hipotética adaptación de los estatutos de la que resultasen limitadas las facultades del órgano de gobierno para un acto como el que se pretende inscribir por exigirse autorización de la asamblea, determinaría la ineficacia del poder en cuya virtud actuó el representante de la asociación.

   Tampoco puede mantenerse una construcción tan artificiosa. A1 margen de que, como se ha dicho, el legislador no ha impuesto obligación alguna de modificar el régimen estatutario de los órganos de las asociaciones preexistentes, sin perjuicio de dejarlo derogado y sustituido por el legal en cuanto estuviera en contradicción con el mismo, una modificación estatutaria posterior en el sentido apuntado si ya de por sí haría discutible su alcance revocatorio respecto de un poder anterior, lo que en modo alguno permite es entender que actuaría con eficacia revocatoria retroactiva invalidando un acto realizado en uso del mismo con anterioridad.

4. Por último, de los pactos concretos de la escritura cuya inscripción tampoco se admite en el último de los puntos de la nota, en realidad tan solo se recurren tres, admitiendo la no inscripción de los restantes.

   Lo es en primer lugar el rechazo a la inscripción de la cláusula en que se convienen diversas comisiones a satisfacer por el prestatario. E1 argumento de recurrente en el sentido de que su reflejo registral viene obligado en cuanto a la de apertura por contribuir, junto con los intereses, a atribuir al préstamo causa onerosa, y las restantes para posibilitar el conocimiento a los posibles terceros en los supuestos de subrogación en la posición de deudor no puede admitirse. Si el objeto de la inscripción es el derecho real de hipoteca, en cuanto derecho real que es (cfr. artículo 2.2.° de la Ley Hipotecaria), la inscripción de los pactos relativos a la obligación que garantiza por el mismo en cuanto derecho accesorio de garantía viene limitada a los imprescindibles para dar a conocer la extensión del derecho inscrito (artículos 9.2.° de la Ley Hipotecaria y 51.6.a de su Reglamento), por lo que carece de justificación el acceso al Registro del frecuente complejo de pactos obligacionales contenidos en los títulos junto a los que son objeto específico de garantía. Tampoco el argumento de su cognoscibilidad por los terceros a efectos de subrogación es atendible pues ni puede confundiese la asunción de la deuda u obligaciones garantizadas con la cesión y consiguiente adquisición de la más amplia y compleja posición contractual de la parte deudora, ni de producirse ésta sería objeto de inscripción otra cosa que la asunción de aquella deuda.

   Por las mismas razonas ha de rechazarse la inscripción de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario. Por más que el recurrente pretenda diferenciar unos de otros y entender que algunos, en concreto los relativos a la modificación y cancelación de la hipoteca, conservación del inmueble hipotecado y pago de la prima del seguro de incendios y daños, son inscribibles para facilitar su cognoscibilidad legal -sic- o como presupuesto para que operen ciertas causas de vencimiento anticipado, lo cierto es que según resulta de la propia Resolución invocada, la de 2 de febrero de 1998, tan sólo lo serían si están específicamente garantizados, o, en determinados casos su impago se ha configurado como causa de vencimiento anticipado de la obligación por afectar a la subsistencia o rango de la garantía que se inscribe.

   Y por último, el relativo al vencimiento anticipado como consecuencia de embargos posteriores, cuyo acceso registral se defiende con base en el artículo 1284 del Código civil si se entiende como referido a la aparición de créditos preferentes a la garantía de conformidad con el artículo 1129.1 y 3 del mismo Código, sería admisible, siguiendo la doctrina de la misma Resolución, si se hubiera formulado en términos claros y con precisión de supuestos, pero no a través de una fórmula genérica, referida a todo tipo de embargos que la pauta interpretativa que se alega no permite reducir a supuestos concretos.

   Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso revocando los dos primeros puntos o defectos de la nota recurridos, y desestimarlo en cuanto al tercero.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria .

   Madrid, 4 de noviembre de 2002.

   La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

   Sr. Registrador de la Propiedad número 1 de Martorell.