RESOLUCIÓN de 4 de mayo de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos gubernativos acumulados interpuestos por el Notario de Santander, don Fernando Arroyo del Corral, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santander, número 1, don Rafael Arozarena Poves, a inscribir una escritura de...

RESOLUCIÓN de 4 de mayo de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos gubernativos acumulados interpuestos por el Notario de Santander, don Fernando Arroyo del Corral, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santander, número 1, don Rafael Arozarena Poves, a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia y otra de compraventa, en virtud de apelación del recurrente.

En los recursos gubernativos acumulados interpuestos por el Notario de Santander, don Fernando Arroyo del Corral, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santander, número 1, don Rafael Arozarena Poves, a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia y otra de compraventa, en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS

I

El 10 de agosto de 1992, mediante escritura autorizada por don Fernando Arroyo del Corral, Notario de Santander, doña Pilar Díez Santamaría y su único hijo don Manuel Ángel Acero Díez, representados por su apoderado (con amplias facultades exclusivamente referidas a la herencia del causante), liquidaron la sociedad de gananciales y partieron la herencia de su esposo y padre, don Laurentino Acero García, fallecido en 1975, bajo testamento otorgado el 8 de julio de 1971, ante el Notario de Santander, don Mariano Lozano Díaz, en el que instituía heredera a su esposa, ya que el hijo nace posteriormente al otorgamiento del testamento, como se acredita con el certificado de nacimiento de dicho hijo, certificado en extracto de la inscripción del matrimonio de los padres y fotocopia del libro de familia donde consta reflejado tal extremo. En dicha escritura el cónyuge y el hijo se adjudican el único bien relicto pro indiviso (finca registral número 26.949 del Registro de la Propiedad de Santander, número 1), correspondiendo a la viuda una cuota de dos tercios en pago de su mitad de gananciales y de su participación en la herencia y el tercio restante al hijo.

En la misma fecha, con número siguiente de protocolo, se autorizó por el mismo Notario escritura de compraventa, por la que doña Pilar Díez Santamaría y su hijo, representados por su apoderado, vendieron la finca heredada a don Manuel Díez Santamaría y doña María Antonia Pérez González.

II

Presentadas las escrituras antes referidas en el Registro de la Propiedad de Santander, número 1, cada una de ellas fue calificada con la siguiente nota (de igual tenor literal y fecha): 'Se deniega la inscripción de la escritura de herencia de 10 de agosto de 1992 de número 1.531 de protocolo, así como también la inscripción de la escritura de compraventa de igual fecha número 1.532 de protocolo por el defecto que se considera subsanable de haberse practicado la partición de la herencia sin haberse formalizado previamente la declaración de herederos del causante de la herencia don Laurentino Acero García, declaración que se estima necesaria por no existir legalmente institución de heredero al ser ésta nula por causa de la preterición de un heredero forzoso resultante del testamento, todo ello, conforme al artículo 912, número 2, del Código Civil y al artículo 814 del mismo Código, este último en su redacción anterior a la reforma efectuada en 1981, redacción anterior que es la aplicable al presente caso por haberse causado la herencia en 1975. Según dicha redacción, toda preterición, sin distinguir si es intencional o no anula la institución de heredero, sin que quepa subsanar, en el presente caso, el vicio de que adolece el testamento por otro medio que no sea la declaración de herederos, ya que la voluntad testamentaria del causante podría haber sido muy distinta en el caso de saber, al testar, que iba a tener descendencia sin que sea admisible presumirla por los interesados ni realizar 'de facto', en la escritura de herencia, una declaración de herederos, no revestida de las solemnidades legales que deben acompañarla, conforme a la jurisprudencia interpretativa del citado artículo 814 (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1955 o de 1 de julio de 1969). Por otra parte, el poder de herencia y de venta, adolece también de un defecto, al no contenerse en él la afirmación por el Notario autorizante, de que a su juicio, los otorgantes tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el poder de que se trata habiéndose incumplido, en virtud de dicha omisión, el precepto contenido en el número 8 del artículo 156 del Reglamento Notarial.

Para conseguir, en el futuro, la inscripción de la herencia y la compraventa será necesario: a) La declaración de herederos abintestato de don Laurentino Acero García, en forma judicial o notarial, según proceda. b) Que en el supuesto de que la declaración de herederos, caso de no haber más descendientes que don Manuel Ángel Acero Díez, haga constar que a éste corresponden dos tercios de la herencia, en pleno dominio y un tercio en nuda propiedad, y a doña Pilar Díez Santamaría un tercio en usufructo, como resulta presumible se rectifique la partición efectuada o bien se haga constar por ambos interesados que dan su conformidad a la partición hecha, no obstante la lesión que en ella sufre don Manuel Ángel y que, en consecuencia, rectifiquen también la escritura de compraventa, en orden, única y exclusivamente, a la distribución del precio obtenido, o por el contrario, ratifiquen esa distribución por estar conformes con la partición de herencia que en su día se efectuó mediante la escritura 1.531 de protocolo, no obstante ser lesiva para don Manuel Ángel. En este último caso, se declarará por ambos interesados, la cifra a que asciende el exceso de adjudicación a favor de doña Pilar, haciéndose constar si el importe de dicho exceso ha sido satisfecho por ella a don Manuel Ángel no se renuncia por este a su percepción no se estimará válido, a estos efectos el poder de 10 de agosto de 1992, por la razón antes indicada, debiendo intervenir personalmente los dos interesados o por medio de representante con poder notarial suficiente y que reúna todos los requisitos legales en las citadas escrituras de rectificación o de ratificación, las cuales deberán presentarse en las Oficinas de Sucesiones, Transmisiones Patrimoniales y Plus Valía. Santander, 26 de septiembre de 1994. El Registrador. Firma ilegible'.

Las notas de calificación puestas al pie de cada una de las escrituras referidas dieron lugar a los recursos gubernativos 3/95 y 4/95 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, interpuestos por el Notario autorizante de las mismas que alegó: Que el defecto referente al poder utilizado en ambas escrituras ha sido subsanado por el Notario de Alcoy. Que el recurso se interpone contra el primer defecto de la nota, puesto que el resto de la misma se limita a indicar lo que en opinión del Registrador, debe hacerse para lograr la inscripción. Que, como fundamentos haya que señalar que la nota de calificación: I. Es contradictoria, porque se deniega la inscripción cuando lo correcto seria suspenderla en base a los defectos calificados de subsanables. II. Es carente de fundamento jurisprudencial, ya que las Sentencias que se citan nada tienen que ver con el caso contenido en la escritura calificada, que es de sanación de la preterición, por intervención y aquiescencia del preterido. III. Es innecesaria y sin base competencial, porque el funcionario calificador carece de competencia o jurisdicción para resolver sobre los derechos. Que en este punto hay que citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1910, y la Resolución de 26 de septiembre de 1904, ratificada por otras de 31 de enero

de 1913 y 24 de enero de 1914. IV. Es excesivamente didáctica, ya que los pasos para conseguir la inscripción serían sobradamente conocidos por el Notario. V. Es contraria a la doctrina más autorizada y a la constante jurisprudencia tanto civil como hipotecaria, por las siguientes razones:

Que el Registrador no admite que la institución de herederos pueda ser sanada por el preterido, por lo que incurre en un error. Que la mayoría de la doctrina acepta que la preterición es un vicio formal del testamento, pero tal defecto puede sanarse: 1º Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador (artículo 814 del Código Civil); 2º Si fuesen indignos de suceder al testador y éste sabiéndolo no se lo remitiese de acuerdo con el artículo 757 del Código Civil; 3º Si los preteridos con capacidad suficiente, renunciaren a ejercitar su acción o transigieren con los instituidos herederos. Que base a ello y la jurisprudencia al respecto, pueden distinguirse dos cuestiones: a) Que es innecesario que se declare judicialmente la nulidad de la institución de heredero y que se dicte declaración de herederos abintestato, si los designados y preteridos se distribuyen la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada (Resoluciones de 20 de mayo de 1898, de 30 de junio de 1910, de 31 de enero de 1913 y de 20 de mayo de 1950); b) Posibilidad, conforme a los artículos 1958 y 1059 del Código Civil, de que los interesados en la sucesión con capacidad suficiente, puedan prescindir de las disposiciones testamentarias y distribuirse los bienes conforme convengan (Resoluciones de 30 de junio de 1910, 10 de mayo de 1950, y 14 de agosto de 1959);

3. Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1903, confirmada por otra de 20 de mayo de 1909, e igualmente la sentencia de 10 de noviembre de 1919. Que las Resoluciones de 30 de junio de 1910 y 10 de mayo de 1950 también confirma que no es procedente la negativa del señor Registrador. Que las indicaciones realizadas en la última parte de la nota, en relación a los pasos y requisitos que deben cumplirse para lograr la inscripción deben rechazarse, por los siguientes argumentos: 1º Que no se precisa la declaración de herederos, si la institución de herederos ha quedado subsanada con la intervención del preterido; 2º Que en su momento fue acreditado con certificación literal de nacimiento que don Manuel Ángel Acero Díez, es hijo legítimo del causante (artículo 30 de la Ley del Registro Civil); 3º Que el señor Registrador tenía comprobado con el libro de familia que el señor Acero Díez era el único hijo del matrimonio (artículo 8 de la Ley del Registro Civil, y artículos 36 y siguientes de su Reglamento); 4º Que la exigencia de ratificación por parte del preterido y de su madre constituye una redundancia innecesaria, puesto que, aunque representados, han intervenido en la escritura; 6º Que exigir el señor Registrador que la escritura deba presentarse de nuevo a liquidar el impuesto constituye una intromisión en la esfera de otro funcionario;

7º Que si la escritura de partición de herencia es correcta, igualmente debe serlo la escritura de compraventa calificada y por tanto, inscribible en el Registro de la Propiedad; 8º Que el Registrador olvida la doctrina sentada por la Resolución de 20 de julio de 1994.

IV

El Registrador, en defensa de las notas que dieron lugar a los dos recursos gubernativos, informó: Que es cierto que el Registrador no puede declarar la nulidad de un título, presentado en el Registro con los efectos propios de la decretada por el órgano jurisdiccional ante el que se plantease la contenida de la nulidad o no de dicho título. Que lo que sucede es que en la mayoría de los casos, el título accede al Registro sin que exista resolución judicial alguna que establezca la validez o invalidez de aquél, y ello obliga al Registrador, a cumplir el deber que le impone el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Que con arreglo a dicho precepto el Registrador puede y debe calificar la validez del acto dispositivo, contenido en la escritura notarial, es obvio que dicho examen o calificación sólo puede conducir a dos resultados: A que se estime que el acto es válido y, por tanto, inscribible o, que por el contrario, que dicho acto es inválido o, lo que es lo mismo, nulo, y, por tanto, debe motivar la suspensión o denegación de la inscripción. Que esta apreciación de la nulidad o invalidez de un título tiene un carácter puramente registral y no es obstáculo a que el interesado plantee la cuestión ante los Tribunales de Justicia, como reconoce el artículo 66 de la Ley Hipotecaria, vinculando al Registrador la sentencia firme dictada en dicho juicio. Que, por lo demás, se hace remisión expresa a los argumentos contenidos en la nota impugnada. Como en ella se indicó el precepto aplicable es el artículo 814, anterior a la reforma de 1981, que es terminante en cuanto a la preterición de los herederos forzosos en línea recta; como ha ocurrido en el supuesto del recurso, al ordenar que tal preterición 'anulará la institución de heredero', quedando a salvo sólo las mandas y mejorar en cuanto no sean inoficiosas. Que si la institución de heredero es nula es que jurídicamente no tiene existencia, es decir, que el testamento no contiene institución de heredero, legalmente existente, por lo que a tenor del artículo 912, número 2, del mismo Código, debe abrirse sucesión legitima o abintestato. Que sobre este punto no hay una interpretación uniforme en la jurisprudencia. Que el argumento básico en que se apoya la doctrina que sostiene el Notario recurrente es que si todos los herederos, tanto los designados en el testamento como los preteridos, llegan a un acuerdo sobre la partición ello subsana automáticamente la invalidez testamentaria originada por la preterición. Que al prejuzgar que las personas preteridas son las que, como tal, intervienen en la partición hereditaria se está llevando a cabo, de hecho, una verdadera declaración de herederos abintestato, no precedida de las solemnidades legales, establecidas. Que los que figuran en el Libro de familia del causante y de su viuda pueden no ser los únicos herederos forzosos preteridos. Que, en suma, se considera, que no es posible sustituir la falta de testamento válido por otro medio que no sea la declaración de herederos. Que no sólo se presume, sin base legal, quienes son los únicos herederos forzosos del acusante sino que, además, se configura en forma no justificada, la cuantía del haber hereditario de cada interesado.

Que no puede presumirse, en modo alguno, la persona a quien hubiera dejado el causante el tercio de libre disposición en el caso de saber que tenía hijos al tiempo de otorgar testamento por lo que la fijación de los haberes de cada uno debe ser la derivada de la sucesión abintestato. Que lo anterior lo reafirma el artículo 14 de la Ley Hipotecaria. Que la presentación en las oficinas fiscales se mencionaba para el supuesto de que la adjudicación de la herencia en futuro sea distinta de la ya efectuada por contener la presente escritura de rectificación actos nuevos en relación con los ya declarados anteriormente. Que hubo error material en la nota de calificación, en cuya línea cuarta debía figurar la palabra 'insubsanable' (en vez de subsanable). Ya que se entendió que la futura inscripción sólo podría corregirse otorgando un nuevo documento, con un contenido distinto al anteriormente presentado, el cual debería sustituir y no simplemente subsanar. Que no se puede invocar el facilitar los trámites al interesado para eludir el cumplimiento de una norma que es ineludible.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con fecha 23 de junio de 1995 acordó acumular los expedientes gubernativos 3/95 y 4/95 a los efectos de resolución al tratarse de la misma cuestión, y con la misma fecha dictó auto confirmando la nota del Registrador fundándose en que el problema planteado por éste consiste en determinar quienes son los herederos forzosos preteridos que han de ponerse de acuerdo con la heredera designada para llevar a cabo conjuntamente la liquidación de gananciales que sólo puede hacerse por medio del expediente de declaración de herederos, pudiendo parecer rigorista la calificación del Registrador pero es totalmente conforme a la legalidad registral y civil, considerándose que la no inscripción de la escritura de compraventa fue consecuencia ineludible de la no inscripción de la escritura de herencia.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió que se considera dicho auto simplifica el problema afirmando que lo único que se exige es la declaración de herederos, lo cual es contradictorio, puesto que anteriormente admite las Resoluciones invocadas por esta parte, y también se considera incompleto porque no resuelve las demás cuestiones que plantea la nota de calificación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 814 del Código Civil en su redacción de 24 de abril de 1958; 834, 912 y 931 del Código Civil; 1.073 y 1.261 del mismo cuerpo legal; los artículos 14, 18 y 20 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959, y sentencias de 27 de mayo de 1909 y 7 de noviembre de 1935.

1. En el supuesto del presente recurso concurren los siguientes elementos definidores: a) Fallece una persona en 1975, bajo testamento en el que instituía heredero a su cónyuge; b) El causante, que carece de hijos al tiempo del otorgamiento, tiene posteriormente un hijo matrimonial como se acredita en el certificado de nacimiento de dicho hijo, certificado en extracto de la inscripción de matrimonio de los padres y fotocopia del libro de familia donde consta reflejado tal extremo; c) El cónyuge y ese hijo otorgan escritura de partición de herencia por medio de común apoderado con amplias facultades pero referidas exclusivamente a la partición de la herencia del causante, adjudicándose el único bien relicto

   en pro indiviso, correspondiendo a la viuda una cuota de dos tercios en pago de su mitad de gananciales y de su participación en la herencia, y el tercio restante al hijo. El único punto a dilucidar en el presente recurso es si es necesaria la declaración de herederos abintestato del causante para inscribir la partición otorgada por ambos, como sostiene el Registrador o si basta con el consentimiento del preterido para convalidar el testamento y hacer eficaz la partición.

2. Ciertamente es doctrina reiterada tanto del Tribunal Supremo como de esta Dirección General (vid. sentencias de 27 de mayo de 1909, 7 de noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959), que si bien la preterición de alguno de los herederos forzosos en línea recta determina --conforme al artículo 814 del Código Civil, en su redacción anterior a la reforma de 1981-- la nulidad de la institución de heredero, la cual podría ser acordada por los Tribunales cuando los herederos instituidos sostengan su validez, nada se opone a que éstos reconozcan a los preteridos la porción que les corresponda y puedan convenir con ellos no impugnar la partición hereditaria, y en distribuir y adjudicar los bienes en la proporción que legítimamente les hubiera correspondido, si se hubiere abierto la sucesión intestada, por lo que no cabe rechazar la inscripción de la partición en esta forma efectuada, bajo el supuesto de no poder concederse validez legal al testamento que lo origina, pues 'los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia', y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia.

3. Ahora bien, en el caso debatido, en que la partición es realizada en nombre de los dos interesados en la herencia por un común apoderado, y en el que la fijación de las cuotas de adjudicación a cada uno de ellos, no se corresponde plenamente con las porciones que, efectivamente les habrían correspondido de abrirse la sucesión intestada (cfr. arts. 834 y 931 del Código Civil), no puede accederse a la inscripción de la partición realizada en tanto no conste de forma expresa el referido convenio entre los interesados, sin que pueda presumirse tal reconocimiento por la sola atribución del indicado poder (vid. Resolución de 14 de agosto de 1959).

4. Por lo demás, el argumento de que la necesidad de despejar dudas sobre la posible existencia de otros herederos forzosos preteridos, determina, en el supuesto debatido la necesidad de acta de declaración de herederos, no puede ser estimado, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros legitimarios que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece claramente contradicha en la propia regulación legal (cfr. art. 14 de la Ley Hipotecaria).

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en los términos de los anteriores considerandos y confirmar el auto apelado.

   Madrid, 4 de mayo de 1999.--El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

   Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.