Resolución de 17 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Hugo Carlos Delgado Albarracín contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 5, de los de Santander, a inscribir una escritura (de segregación y compraventa), subsanada por otra posterior.

Resolución de 17 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Hugo Carlos Delgado Albarracín contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 5, de los de Santander, a inscribir una escritura (de segregación y compraventa), subsanada por otra posterior.

En el recurso gubernativo interpuesto por Don Hugo Carlos Delgado Albarracín contra la negativa del Registrador de la Propiedad número cinco de los de Santander, Don Ricardo Olalla García, a inscribir una escritura (de segregación y compraventa), autorizada por el Notario de Santander Don Ernesto Martínez Lozano el 30 de abril de 2004 (protocolo n° 1582), y subsanada por otra posterior autorizada por el mismo Notario el 3 de agosto de 2004 (protocolo n° 3194).

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el Notario Santander, Don Ernesto Martínez Lozano el 30 de abril de 2004 (protocolo n° 1582), otorgada, de una parte, por Don Florentino Villa Moro (en representación de los esposos Don Florentino Villa Moro y Doña María del Mar Gutiérrez Angulo), y de otra, por Don Hugo Carlos Delgado Albarracín, se exponía por el primero que sus representados eran dueños de una vivienda en estado de construcción -sic-, radicada en término municipal de Santander (finca registral 3634 del Registro número cinco de los Santander) y descrita sustancialmente así: Finca número setenta y cinco -Bloque III y IV, Portal E-, Apartamento planta bajo cubierta, letra A, con una superficie aproximada construida de setenta y nueve metros y treinta y seis decímetros cuadrados (79,36 m2) más terraza propia, y útil de cincuenta y ocho metros y un decímetro cuadrado (58,41 m2). Su acceso se realiza por el portal E, escalera y ascensor del edificio. Linda: al frente, entrando, ascensor, vestíbulo y apartamento letra B: al fondo, resto de parcela; a la derecha, cubierta del edificio hacia resto de parcela y a la izquierda, cubierta del edificio hacia zona ajardinada. Tiene como anejo esta vivienda lo siguiente: ANEJO en planta bajo cubierta del portal F, Bloque 111 y IV, con una superficie aproximada construida de setenta y cuatro metros y cincuenta y cinco decímetros cuadrados y útil de cincuenta y cuatro metros y cincuenta decímetros cuadrados; su acceso se realiza por el portal F, escalera y ascensor del edificio. Linda: al frente, entrando, escalera, cuarto de instalaciones, vestíbulo y vivienda dúplex, letra B, al fondo, apartamento bajo cubierta, letra B, portal E, a la derecha, cubierta del edificio hacia resto de parcela y a la izquierda, cubierta del edificio hacia zona ajardinada.

En el expositivo 11 de la escritura, se indicaba que, al amparo de lo dispuesto en las normas de comunidad del edificio, punto «d», los propietarios del inmueble, segregaban, de la referida finca, el anejo, dándole la siguiente descripción: Finca número setenta y cinco-A.-Bloque 111 y IV, portal-F, Apartamento en la planta bajo cubierta, señalado con la letra A-1. Con una superficie aproximada construida de setenta y cuatro metros y cincuenta y cinco decímetros cuadrados y útil de cincuenta y cuatro metros y cincuenta decímetros cuadrados; su acceso se realiza por el portal F, escalera y ascensor del edificio. Linda: al frente, entrando, escalera, cuarto de instalaciones, vestíbulo y vivienda dúplex, letra B, al fondo, apartamento bajo cubierta, letra B, portal E, a la derecha, cubierta del edificio hacia resto de parcela y a la izquierda, cubierta del edificio hacia zona ajardinada.

Igualmente, y tras la operación reseñada, se describió el resto de finca para, seguidamente, proceder los propietarios (por medio de su representante) a vender la vivienda segregada -sic- por determinado precio del que se retenía, por la parte compradora, una parte para subrogarse en la responsabilidad hipotecaría imputable a la finca segregada, en una cantidad que -se decía- era la que hipotéticamente le correspondería en una distribución de responsabilidad hipotecaria pendiente de formalizar.

Mediante escritura de subsanación otorgada por Don Florentino Villa Moro (por sí y en representación de su esposa) y por Don Hugo Carlos Delgado Albarracín ante el Notario de Santander, Don Ernesto Martínez Lozano el 3 de agosto de 2004 (protocolo n° 3194), dichos otorgantes indicaban, en el expositivo 11, que al describir el anejo objeto de la compraventa se cometió el error de su calificación, dándosele, en la escritura de subsanación, la siguiente descripción: Finca número setenta y cinco-A, bloque 111 y IV, portal-F. Trastero en la planta bajo cubierta, señalado con la letra A-1. Con una superficie aproximada construida de setenta y cuatro metros y cincuenta y cinco decímetros cuadrados y útil de cincuenta y cuatro metros y cincuenta decímetros cuadrados; su acceso se realiza por el portal F, escalera y ascensor del edificio. Linda: al frente, entrando, escalera, cuarto de instalaciones, vestíbulo y vivienda dúplex, letra B, al fondo, apartamento bajo cubierta, letra B, portal E, a la derecha, cubierta del edificio hacia resto de parcela y a la izquierda, cubierta del edificio hacia zona ajardinada.

II

Con fecha 30 de diciembre de 2004, el titular del Registro número cinco de los de Santander, y a la vista de las dos escrituras, emite la siguiente nota de calificación: «Notificación de defectos conforme a lo establecido en el articulo 322 de la Ley Hipotecaria.-Documento: Segregación y Compraventa. Autorizante: Notario de SAntander don Ernesto Martínez Lozano Fecha: treinta de abril de dos mil cuatro. N.° protocolo/procedimiento: 1582/2004. N.° entrada: /2004. Asiento de presentación n.º: 168. Diario: 8.

Acompañado de la escritura de subsanación otorgada el día veintitrés de Agosto de dos mil cuatro, ante el Notario de esta ciudad Don Ernesto Martínez Lozano, número tres mil ciento noventa y cuatro de protocolo. Hechos:.-Primero: En el documento presentado se expresa la operación como segregación, pero dado que el anejo se caracteriza por su falta de colindancia con respecto al elemento principal, se trataría pues de una finca discontinua integrada por ambos elementos principal y anejo; si bien, están unidos jurídicamente; en consecuencia sería una desvinculación de un anejo; en lugar de una segregación.-Segundo: El apartado «d» de los Estatutos en que se apoya la operación realizada, que literalmente transcrito dice así: « d), Los dueños de cualquier elemento independiente del edificio podrán, sin limitación de cualquier elemento independiente del edificio podrán, sin limitación de veces ni tiempo y sin necesidad del consentimiento individual ni conjunto de los demás propietarios de la urbanización ni del propio edificio, dividir, segregar, agrupar a otros elementos, asignado a los resultantes las cuotas de participación correspondientes dentro de los límites de las propias de los elementos independientes afectados por tales operaciones y comunicarlos entre sí»; por lo tanto esta refiriéndose en cuanto a las posibilidades de dividir, segregar agrupar, ... , a una falta de amparo estatutario de la operación que previa subsanación se verifica como es «la desvinculación de un anejo» respecto del elemento independiente a que esta afecto. Señalando un importante sector de la jurisprudencia, que se trataría de un supuesto de modificación del título constitutorio -sic- de Propiedad Horizontal, al configurarse un elemento independiente nuevo, con alteración de cuotas, y que la operación a que se esta haciendo referencia, afectaría tanto al quórum personal como de cuotas en orden a la toma de acuerdos.-Tercero: El elemento principal esta hipotecado; si bien los interesados reconocen que la distribución de la hipoteca esta pendiente de formalizar, proceden a fijar la responsabilidad de la nueva entidad creada sin que comparezca representante alguno de la Institución Bancaria. Fundamentos de Derecho:

Artículos 3, 5, 8, 9, 17 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal; y Artículo 123 de la Ley Horizontal; Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 23-1199, 25-10-96, 11-6-86, 11 y 15-3-2004, 21-9-2000; Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3-6-2003, 1 0-12-97, 20-12-89.

Acuerdo.-Suspender la inscripción solicitada, sin tomarse anotación preventiva por defecto subsanable, por no haber sido solicitada. Forma de subsanación: Se precisa, al igual que para la segregación, la aprobación de la Junta de Propietarios por unanimidad y fijación de cuotas, y la distribución del préstamo, por la Entidad Bancaria entre los dos elementos. Medios de impugnación: Contra la presente calificación se podrá interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y Notariados por medio de un escrito presentado en este Registro de la Propiedad en el plazo de un mes contado desde la fecha de la notificación de la calificación, por la persona y en los términos que establecen los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria; o en su defecto instar el Cuadro de Sustituciones. Santander, veintinueve de diciembre de dos mil cuatro.-El Registrador. Firma ilegible.-Registro de la Propiedad de Santander.

Primero cinco. El Registrador de la Propiedad que suscribe, hace constar que en relación con la nota de suspensión relativa a la escritura otorgada el día treinta de Abril de dos mil cuatro, ante el Notario de esta ciudad Don Ernesto Martínez Lozano, número 1.582 de protocolo, subsanada en virtud de otra escritura otorgada el día veintitrés de Agosto de dos mil cuatro, ante el citado Notario, número tres mil ciento noventa y cuatro de protocolo, se puso en el apartado fundamentos de derecho Artículo 123 de la Ley Horizontal; cuando en su lugar se debía de leer y decir Artículo 123 de la Ley Hipotecaria.-Santander, 30 de Diciembre de 2004.-El Registrador. Firma llegible.

III

Don Hugo Carlos Delgado Albarracín interpuso, contra la nota de calificación, recurso gubernativo, el cual tuvo entrada en el Registro de 28 de enero de 2005, alegando: «Que, con fecha 29 de diciembre de 2004 me ha sido notificada la calificación negativa de la escritura de subsanación otorgada el día 23 de agosto de 2004 ante el Notario de Santander D. Ernesto Martínez Lozano. Que, no estando de acuerdo con la calificación señalada, y al amparo de lo previsto por los artículos 324 y siguientes del Decreto de 8 de febrero de 1946 que aprueba el Texto refundido de la Ley Hipotecaria, interpongo recurso de reposición ante la Dirección General de Registros y del Notariado, que baso en los siguientes fundamentos jurídicos. 1.-La Dirección General de Registro y del Notariado tiene establecida la doctrina de que las exigencias establecidas por el artículo 8 de la Ley 49/1960 de 21 de julio no constituyen derecho necesario, prevaleciendo las prescripciones estatutarias sobre las mismas. Así, en su Resolución de 26 de febrero de 1988 (RJ 1322) se señala: Tercero.

Teniendo en cuenta los intereses en juego no cabe dar carácter imperativo a las prescripciones del articulo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues no hay para ello razón de orden público que lo justifique. Es más, imponer en todo caso, para la modificación de las entidades hipotecarias, la aprobación de la Junta de propietarios, exigiendo su unanimidad, implica otorgar imperativamente a cada uno de ellos un exagerado derecho de veto que, sobre prestarse a abusos de imposible o complicado remedio, pueda, además, constituir sin justificación suficiente, un grave obstáculo para que los edificios sean Jurídicamente estructurados del modo más adecuado a su aprovechamiento económico, con el consiguiente detrimento de la economía nacional. No se discute la exigencia del acuerdo por unanimidad de la Junta, conforme a los dispuesto por el artículo 16-1. o de la Ley especial, cuando se trate de modificar las reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal o en-los Estatutos. Pero si se procede por uno sólo de los propietarios a las divisiones o agrupaciones permitidas en el titulo constitutivo, no se tratará de modificar las reglas del título; de los Estatutos sino de simple aplicación de las mismas mediante el ejercicio de las facultades en ella conferidas.

2. La previsión de la Resolución citada es coherente, a nuestro juicio, con la configuración del derecho de propiedad establecido por el artículo 396 Gc, que es, sobre todo, y valga la redundancia, un derecho de propiedad, que otorga a su titular una amplia esfera de disposición sobre el bien en tanto no se produzca conflicto con el resto de propietarios. En este sentido, una interpretación restrictiva de las posibilidades ofrecidas a los propietarios por el apartado d) de los Estatutos, que es la que se formula en la nota recurrida, supone otorgar un decisivo e injustificado protagonismo a la Junta como consecuencia de una cuestión meramente semántica, estableciendo exageradas condiciones a la modificación de las entidades hipotecarias para su mejor aprovechamiento económico, como señala, la citada Resolución. Este planteamiento se ve reforzado, a nuestro juicio, por el hecho de que tanto el elemento principal como su anejo, cuya desvinculación se pretende, son colindantes. De tal forma que se llegaría a la situación paradójica de que, permitiéndose estatutariamente la segregación de la entidad hipotecaria sin el acuerdo de la Junta, la desvinculación del anejo, operación materialmente idéntica a la permitida, se sometería a tal acuerdo. En último extremo, queremos señalar que esa Dirección General de Registros y del Notariado a la que tenemos el honor de dirigirnos ya se ha: pronunciado en un supuesto idéntico al que nos ocupa en el que decía (Resolución reseñada en el Boletín del Colegio de Registradores n° 106): «9.-Segregación de anejo sin consentimiento de la Junta. Nos encontramos con un anejo colindante al elemento principal, que se segrega del mismo sin consentimiento de la Junta. En los Estatutos el propietario se encuentra facultado para segregar son dicho consentimiento, aunque no para desvincular anejos. Dejando a un lado la normativa urbanística (artículo 210 de la Ley de Urbanismo de Cataluña), y abordando exclusivamente la cuestión relativa al régimen de propiedad horizontal, la primera cuestión que se plantea es si cabe un anejo colindante, pues la característica peculiar del anejo es la de constituir un elemento cuyo destino se asocia a de un determinado departamento pero que, o bien no es colindante, o bien su configuración propia es diferente del elemento principal (caso de los garajes o los trasteros respecto del piso). En el presente caso se consideró que no seria necesario el consentimiento de la Junta en base a la autorización estatutaria para segregar ...». En este supuesto se dan las mismas circunstancias (piso y anejo colindante, autorizado posteriormente como vivienda por el Ayuntamiento de Santander -se adjunta resolución municipal de 19 de mayo de 2004), y terminaba solicitando a la Dirección General de Registros y del Notariado que, teniendo por presentado el presente escrito, se digne aceptarlo y tener por formulado Recurso de reposición contra la nota de calificación señalada, y, seguidos los trámites que sean de rigor, dicte Resolución estableciendo la regularidad de la desvinculación realizada, en lo referido a la no exigencia de acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

   IV

   El Registrador de la Propiedad emitió su preceptivo informe, elevando el expediente al Centro Directivo para su resolución sin que conste que dicho funcionario diera traslado del recurso interpuesto al Notario autorizante de las escrituras que motivan este recurso, a efectos de que formulara las alegaciones que tuviera por conveniente, por lo que esta Dirección General, mediante escrito de fecha 20 de julio de 2005, solicitó del Notario que realizara las alegaciones que consideran oportunas al amparo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, no habiéndose recibido en el Centro Directivo ninguna contestación.

   Fundamentos de Derecho

   Vistos los artículos 3, 5, 12 Y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003, y las Resoluciones de esta Dirección General de 26 de febrero y 30 de septiembre de 1988, 22 de mayo de 1995, 25 de octubre de 1996, 18 de marzo de 2003 y 15 de marzo de 2004.

1. Antes de entrar en el examen de la cuestión que se plantea en este recurso, se hace preciso realizar unas breves consideraciones de índole formal.

   1. Por lo que se refiere a las manifestaciones que vierte el registrador en su informe, en torno a la manera en que se han realizado diversas calificaciones (sin extender nota formal calificatoria) y notificaciones (que él mismo califica de verbales), ya el hecho de haber extendido la nota formal de calificación previa petición, este Centro Directivo se ve en la necesidad de recordar, nuevamente, el contenido de la Resolución de 21 de febrero de 2005, de inexcusable observancia en tema de calificación; como también lo es (una vez interpuesto el recurso), la exigencia de realizar aquellas notificaciones que vengan legalmente exigidas, resultando palmariamente incumplido, en este caso, el trámite de traslado al Notario del recurso interpuesto. Todo ello, al margen, de la comunicación que parece haber realizado el Registrador verbalmente al Notario de los defectos que observó en cada una de las escrituras autorizadas; actuación deferente y cortés -eso sí- pero que no le exime en modo alguno de cumplir con aquellas formalidades que legalmente le vengan impuestas.

   2. Por lo que se refiere al documento administrativo expedido por el Ayuntamiento de Santander que se acompaña al escrito de recurso, aquel, a tenor de lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria y en tanto que no ha sido aportado en tiempo y forma al Registrador para su calificación, es evidente que no puede ser tenido en cuenta para resolver este recurso.

2. Y entrando en el fondo del asunto, es preciso partir de algo evidente cuando de propiedad horizontal se habla y es que, por puro aserto legal, corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. En el presente caso tiene razón el Registrador cuando en su nota de calificación califica el supuesto de hecho antes reseñado como de desvinculación de un anejo, y no como una segregación de una parte de una entidad independiente. Esta consideración viene avalada por el simple examen de los linderos del anejo pretendidamente segregado (que en el desconcertante iter documental primero se califica como vivienda y luego como trastero), toda vez que de la descripción que consta en los 12 títulos, no se infiere -más bien al contrario- que dicho trastero sea colindante con la vivienda.

3. Así las cosas, y a la vista del contenido de la norma Estatutaria que el Registrador transcribe en su nota, es evidente que aquella no ampara, en modo alguno, la operación realizada. Y es que -en efecto- si este Centro Directivo (vid. última resolución reseñada en los vistos), tuvo ya ocasión de manifestar que en verdaderos casos de desvinculación, y autorizado por los Estatutos para ello, puede el titular desvincular el anejo sin intervención posterior de la Junta (siempre que en los Estatutos se hubiera descrito lo que se había configurado como anejo con todos los requisitos necesarios para su posterior conversión en elementos privativos; pues no siendo así, es preciso una modificación o complemento de los Estatutos, en tanto que la descripción de linderos y determinación de la superficie puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes), con mayor razón habrá de exigirse el acuerdo unánime de la Comunidad (en los términos que prevé y faculta el arto 17 de la Ley de Propiedad Horizontal) para que -exigencias urbanísticas y administrativas al margen- una operación como la aquí descrita -de desvinculación que no se segregación- pueda documentarse en escritura y acceder al Registro.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipote-caria.

   Madrid, 17 de enero de 2006.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

   Sr. Registrador de la Propiedad de Santander número 5.