Informe nº 1/09 de Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de 25 de Septiembre de 2009
| Fecha | 25 Septiembre 2009 |
Informe 1/09 de 25 de septiembre de 2009 «Habilitación empresarial o profesional consideración como requisito de legalidad y no como solvencia. Aplicación de la prohibición de contratar en los contratos menores. Fraccionamiento del objeto del contrato».
Clasificación de los informes: 6.1. Prohibiciones para contratar. Cuestiones generales. 7. Capacidad y solvencia de las empresas. 18. Otras cuestiones de carácter general.
ANTECEDENTES
Por el Presidente de la Diputación de Almería se formula la siguiente consulta:
La Diputación de Almería es una administración que tramita numerosos expedientes de contratación.
La nueva Ley de Contratos del Sector Público ha sido objeto de estudio y aplicación por parte del personal de esta institución y en esta labor han surgido dudas de conveniente aclaración.
Es por ello por lo que esta presidencia por el presente formula a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa la siguiente CONSULTA
Se solicita de la Junta Consultiva lo siguiente:
1) Informe sobre qué se entiende por habilitación empresarial o profesional y en especial si las concesiones de emisoras de radio o de televisión constituyen habilitación empresarial o profesional en contratos de publicidad institucional. Ello porque el artículo 43.2 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (en adelante "LCSP"), señala como condición de aptitud de los empresarios contar "con la habilitación empresarial o profesional que en su caso sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato. En similares términos se expresa también el artículo 122.3 de la LCSP para los contratos menores.
2) Informe sobre si la condición de aptitud de no estar incurso en una prohibición de contratar es exigible en los contratos menores ya que:
Mientras que el artículo 43 de la LCSP dice: "1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas españolas o extranjeras que tengan plena capacidad de obrar no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica financiera y técnica o profesional o en los casos en que así lo exija esta Ley se encuentren debidamente clasificadas. 2. Los empresarios deberán contar asimismo con la habilitación empresarial o profesional que en su caso sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato".
El artículo 122.3 de la LCSP dice que "los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación".
3) Informe sobre si en determinados tipos de circunstancias que se expresarán después se da fraccionamiento del objeto del contrato:
3.1) Informe sobre si hay fraccionamiento del objeto del contrato si se contrata por independiente la ejecución de varios proyectos de producción audiovisual de promoción de intereses provinciales en el caso de que estos proyectos sean autónomos.
3.2) Informe sobre si hay fraccionamiento del objeto del contrato si se contrata por independiente la ejecución de publicidad institucional con distintos periódicos de prensa escrita pero que pertenezcan al mismo empresario o sociedad.
Para todos los aspectos de esta consulta se concretan a continuación circunstancias y se expresan argumentos sobre los que se solicita informe.
1) INFORME SOBRE QUÉ SE ENTIENDE POR HABILITACIÓN EMPRESARIAL O PROFESIONAL,
Y EN ESPECIAL, SI LAS CONCESIONES DE EMISORAS DE RADIO O DE TELEVISIÓN CONSTITUYEN
HABILITACIÓN EMPRESARIAL O PROFESIONAL EN CONTRATOS DE PUBLICIDAD INSTITUCIONAL.
Parece claro que la habilitación empresarial o profesional es un título administrativo que faculta para realizar una actividad. También parece claro que puede ser real (referido a las condiciones de la actividad o medios para realizarla), personal (referido a las condiciones de la persona) o mixta
Pero en otro orden de cosas se pide a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que aclare si la siguiente interpretación es correcta (o que indique la interpretación del asunto que conforme a su superior criterio sería la adecuada):
1) Se puede considerar que el objeto de la habilitación empresarial o profesional es proteger o administrar un ámbito y para ello establece unas condiciones de ejercicio de una determinada actividad igual que puede establecerlas para otra actividad que se pueda ejercer en ese ámbito. Aquí
el título se concede en virtud de la regulación contenida en la normativa del ámbito. Tal es el caso de una concesión sobre el dominio público que pretende proteger o administrar dicho dominio y puede referirse a una u otra actividad que se pueda ejercer en él. Aquí nos encontraríamos con las concesiones sobre el dominio público radioeléctrico como son las concesiones de emisoras de radio o televisión.
2) Se puede considerar que el objeto de la habilitación empresarial o profesional es proteger los intereses que entran en juego al ejercer una actividad concreta. Aquí el título se concede en virtud de la regulación contenida en la normativa de la actividad. Tal es el caso de una licencia de apertura de una empresa con un almacén con la que se puedan contratar suministros.
3) Se puede considerar que el objeto de la habilitación empresarial o profesional es proteger los intereses que entran en juego al ejercer una actividad concreta en lo relativo a la parte que se refiere a la mera realización de su producto o actividad y características de éstos. Aquí también el título se concede en virtud de la regulación contenida en la normativa de la actividad. Tal es el caso del titulo de instalador eléctrico que pretende proteger intereses tales como la salud pública o la integridad de la red eléctrica al realizar la instalación y por la instalación en sí misma una vez efectuada.
4) En los tres casos se puede controlar que la actividad se ejerza en determinadas condiciones si bien es cierto que en el tercero se suele hacer más hincapié en tener una determinada destreza. No obstante nada impide que la destreza también sea exigida en los otros dos casos.
5) La habilitación empresarial o profesional seria aquélla a la que se refiere el tercer caso citado pues la Administración contratante al contratar (no en otras actuaciones), no pretende proteger o administrar ámbitos ni proteger intereses ajenos al mismo objeto del contrato sino que lo que pretende es que el objeto contratado sea adecuado. Así, por ejemplo es lógico que si una obra requiere un hormigón especial para el empleo del cual se necesita un título habilitante la Administración exija estar en disposición de ese título para contratar con la empresa ya que es su interés que la obra a realizar sea correcta. Si se interpretase que la solución es la primera o la segunda las planteadas habría que exigir habilitación casi en cualquier contrato y con un grado que alcanzaría a casi cualquier licencia autorización o concesión precisa para el ejercicio de la actividad.
2) INFORME SOBRE SI LA CONDICIÓN DE APTITUD DE NO ESTAR INCURSO EN UNA
PROHIBICIÓN DE CONTRATAR ES EXIGIBLE EN LOS CONTRATOS MENORES.
La duda se plantea por lo siguiente:
1) Mientras que el artículo 43 de la LCSP dice "1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas españolas o extranjeras que tengan plena capacidad de obrar no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica financiera y técnica o profesional o en los casos en que así lo exija esta Ley se encuentren debidamente clasificadas.- 2. Los empresarios deberán contar asimismo con la habilitación empresarial o profesional que en su caso sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato".
2) El artículo 122.3 de la LCSP dice que “los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación".
Se pide a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que aclare si la siguiente interpretación es correcta (o que indique la interpretación del asunto que conforme a su superior criterio sería la adecuada):
1) Lo señalado en el artículo 43.1 de la LCSP se establece con carácter general para la contratación pública. No obstante es un principio en la aplicación del Derecho que la norma específica desplaza la general. Y el artículo 122 de la LCSP señala (no con carácter general sino específicamente para los contratos menores) que los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación.
2) De esta manera nos encontramos con la siguiente situación:
-El artículo 43.1 y .2 de la LCSP, precepto de carácter general para la contratación del sector público establece cuatro requisitos de aptitud exigibles a los contratistas a saber: 1-contar con 2 capacidad de obrar 2 -no estar incursos en una prohibición de contratar 3 -acreditar la solvencia económica financiera y técnica o profesional y 4 -contar con la habilitación empresarial o profesional correspondiente.
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