Resolución de 29 de diciembre de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Jesús Mata González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad n.º 2, de Mijas, a inscribir una anotación preventiva de querella.

Resolución de 29 de diciembre de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Jesús Mata González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad n.º 2, de Mijas, a inscribir una anotación preventiva de querella.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rey Val, en nombre y representación de don Antonio Jesús Mata González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de Mijas, don Antonio Gallardo Piqueras, a inscribir una anotación preventiva de querella.

Hechos

I

En virtud del procedimiento entablado contra doña M. R. M. y don J. M. C. V. en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Fuengirola, en autos de Diligencias Previas 1/2005 se dicta resolución por parte de doña Amparo Gómez Mate, Magistrado-Juez del Juzgado citado, en que se contiene lo siguiente: Al Sr. Registrador de la Propiedad de Mijas número 2, atentamente saluda y participa: Que en este Juzgado y en autos de Diligencias Previas 1/2005, seguidos contra doña M. R. M. y don J. M. C. V., por un presunto delito de estafa se ha dictado resolución en la que se acuerda Anotación Preventiva de la querella, en el asiento correspondiente de la finca 41.942 propiedad de la sociedad P. G. G., S. A., con CIF A-C.I.F., coincidente con el de A. A. y P. I., S. A., entidad de la que el querellado don J. M. C. V. dice ser el apoderado según consta en autos. Y para que tenga lugar la anotación preventiva de la querella, expido el presente, por duplicado, a fin de que me devuelva uno de los ejemplares debidamente cumplimentado por el mismo conducto de su recibo. En Fuengirola, a quince de febrero de dos mil cinco. El/la Magistrado-Juez.

II

Presentado dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad, es calificado con la siguiente nota por don Antonio Gallardo Piqueras, Registrador de la Propiedad número 2 de Mijas: Hechos. Primero.-El documento objeto de la precedente calificación, mandamiento librado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Fuengirola, fue presentado a las 17,17 horas del día 16 de febrero, asiento 2.663 del Diario de Presentación número 61. Segundo.-En el mandamiento no se inserta la resolución judicial. Tercero.-En el mandamiento presentado se pretende la práctica de anotación preventiva sobre finca perteneciente a persona distinta de aquella contra la que se dirige el procedimiento, sin que expresamente se manifieste el juicio del juzgador acerca de la existencia de indicios racionales de que el verdadero titular es el imputado. Cuarto.-No se acredita el ejercicio de acción con trascendencia real. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes Fundamentos de Derecho: 1.º Los documentos de todas clases susceptibles de inscripción se hallan sujetos a calificación por Registrador, quien bajo su responsabilidad ha de resolver acerca de la legalidad de las formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 98 a 100 del Reglamento para su ejecución. 2.º Conforme al artículo 165 del Reglamento Hipotecario toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro del mandamiento del Juez o Tribunal, en el que se insertará literalmente la resolución respectiva con su fecha y se hará constar, en su caso, que es firme. 3.º Conforme al artículo 20, párrafo 7 (redactado conforme a la Ley Orgánica 15/2003, de Reforma del Código Penal): «no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio de Juez o Tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento». 4.º La anotación preventiva de la querella es posible cuando en la misma se hace valer, no sólo la acción penal, sino la civil, siempre que esta última pueda dar lugar a un pronunciamiento en sentencia con trascendencia real inmobiliaria. Siendo necesario, en todo caso que del mandamiento judicial resulte el contenido de la acción civil ejercitada o se ajuste al mismo el texto de la querella en que se recoja el correspondiente suplico (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de catorce de Noviembre de dos mil, trece de noviembre de dos mil, quince de noviembre de dos mil, diecinueve de octubre de dos mil dos y doce de marzo de dos mil dos). En su virtud, resuelvo: Suspender la inscripción solicitada por la concurrencia de los defectos mencionados, y sin que proceda la extensión de anotación preventiva de suspensión, a pesar del carácter subsanable de todos los defectos indicados. Todo ello sin perjuicio del derecho de los interesados de acudir a los Tribunales de Justicia para contender y ventilar entre sí sobre la validez o nulidad de los títulos calificados. Notifíquese al presentante y al funcionario autorizante del título calificado en el plazo máximo de diez días. Contra la presente nota de calificación cabe interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria. El escrito de recurso podrá presentarse en la oficina de éste o cualquier otro Registro de la Propiedad, o en cualquiera de los registros y oficinas a que se refiere el número 4 del artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Mijas, a 5 de abril de 2005. Fdo.: El Registrador.

III

Don José Luis Rey Val, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Antonio Jesús Mata González, interpone recurso gubernativo contra la calificación citada en base a los siguientes motivos:

1. Respecto a que la finca registral aparece inscrita a nombre de la entidad contra la que no se ha presentado querella sin que se exprese el juicio del Juzgador acerca de que el verdadero titular es el imputado, es evidente que si el Juzgador ha acordado la anotación de querella, es por razones sopesadas, y que en este caso constan en el mandamiento de forma expresa, ya que este, expresamente, indica: «se ha dictado resolución por la que se acuerda la Anotación Preventiva de Querella en el asiento correspondiente de la finca 41942, propiedad de la sociedad P G G S.A. con CIF A-...., coincidente con el de A. A. y P. I., S.A., entidad de la que el querellado don J. M. C. V. dice ser el apoderado, según consta en autos». Es evidente que en dicho texto consta el juicio del Juzgador, con las razones que le ha llevado a considerar que debe anotarse preventivamente la querella, ya que los actos objeto de Diligencias previas, han sido realizados por un representante legal, y el beneficiario de los pagos es asimismo la sociedad titular de los terrenos, quien asimismo ha gravado la finca, aun cuando se vendía libre de cargas, tal y como ha considerado un Juzgado competente, bajo cuya salvaguardia se encuentran los asientos registrales, conforme al artículo 1.° de la Ley Hipotecaria. 2.° Respecto a la alegación de no constar que se ejercite acción con trascendencia real, sólo recordar que se trata de una querella por Estafa inmobiliaria, consistente en vender un inmueble libre de cargas, y tras cobrar todos los plazos del precio mediante las cambiales pactadas, no construir el inmueble, y además, gravar el solar con tres hipotecas. Es evidente que la pretensión del querellante en vía de responsabilidad civil es que se le construya su vivienda, se libere esta de cargas hipotecarias, y se le transmita, pretensiones todas ellas de trascendencia real, tal y como indica el Fundamento de Derecho Segundo de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado, de fecha 13 y 14 de noviembre del 2000: «Segundo.-Ciertamente, es doctrina de este centro directivo, basada en el propio artículo 42 de la Ley Hipotecaria, que no cabe reflejar registralmente por vía de anotación preventiva la mera interposición de querella criminal. Ahora bien, lo anterior no implica que cuando en la querella se hace valer no sólo la acción penal sino también la civil quede vedada en todo caso la vía de la anotación preventiva para hacer constar registralmente el ejercicio de esta última. Por el contrario, si se analiza el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaría, se advierte que el objeto de la anotación en tal precepto contemplada, es el «demandar en juicio la propiedad de los bienes muebles o la constitución, modificación, transmisión o extinción de un derecho real inmobiliario» esto es, el ejercicio de la acción de trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del cual se hace aquélla valer y, consiguientemente, el vehículo formal que para ello se emplee (demanda o querella). Si a lo anterior se añade: a) Que la ejecución de un delito tipificado por la ley obliga a reparar civilmente los daños causados. b) Que las acciones civiles que nacen de un delito o falta pueden ejercitarse juntamente con las penales (es más, ejercitada sólo la penal se entiende utilizada también la civil a no ser que el querellante o perjudicado la hubiera renunciado expresamente reservando para después del juicio criminal -Cfr. artículos 111 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-). c) Que la actuación de la responsabilidad civil derivada del delito puede conducir a que el tribunal penal declare la nulidad de un título inscrito en el Registro con todas las consecuencias que ello lleve aparejado, como reiteradamente tiene mantenido el Tribunal Supremo (Sentencias Sala Segunda, de 20 de noviembre de 1972; 4 de noviembre de 1981; 14 de diciembre de 1985; 25 de mayo de 1987; 19 de enero de 1988; 22 de diciembre de 1989; 27 de junio de 1990 y 4 de abril de 1992 etc.); habrá de concluirse que ningún obstáculo existe para hacer constar por vía de anotación preventiva el ejercicio en la querella criminal de la acción civil derivada del delito si esta acción, como ahora ocurre, tiene efectiva trascendencia real (dr. artículos 1, 2, 40 42 Ley Hipotecaria), a fin de garantizar en el ámbito registral la efectividad del pronunciamiento judicial que en su día se dicte; siendo preciso, en todo caso que del mandamiento resulte el contenido de la acción civil ejercitada o se adjunte al mismo el texto de la querella que se recoja el correspondiente suplico, pues como se ha señalado, no es la mera interposición de la querella sino el ejercicio a través de ella de una acción civil de trascendencia real lo que efectivamente se anota. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el Auto apelado».

En su virtud, suplico respetuosamente al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que habiendo por presentado este escrito, con sus documentos y copias, se sirva admitirlo, teniendo por interpuesto Recurso Gubernativo, contra la calificación del Sr. Registrador del Registro de la Propiedad número 2 de Mijas, de fecha 24 de febrero del 2005, sobre la finca registral n° 41942, y conforme a lo establecido en los artículos 66 y siguientes de la Ley Hipotecaria, y 111, siguientes y concordantes de su Reglamento, admita a trámite dicho recurso, ordenando informe al Sr. Registrador recurrido, y al Juzgado de Instrucción número Dos de Fuengirola (autos de Diligencias Previas n° 1/2005), y tras sus trámites legales oportunos, se sirva dictar resolución por la que, anulando la calificación combatida, ordene inscribir el mandamiento de anotación preventiva de querella. Por ser Justicia que respetuosamente insto en Fuengirola, a veintiocho de marzo del año dos mil cinco.

IV

En base a la solicitud de adición o rectificación del mandamiento e inserción en el mismo de testimonio de la resolución a petición de don José Luis Rey Val, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Fuengirola expide el mandamiento en el que se inserta literalmente la resolución ordenando la práctica de la anotación y se extiende además en el mandamiento que «Los querellados actúan en nombre y representación de la entidad P. G. G., S.A. (CIF A-....) (artículo 20 del Reglamento Hipotecario), tal y como consta en los diversos contratos aportados en las actuaciones a cuyo nombre figura inscrita la finca registral. Que la querella se deriva de un contrato de compraventa de bienes inmuebles y por ello con trascendencia real. Y para que tenga lugar la anotación preventiva de la querella, expido el presente, por duplicado, a fin de que me devuelva uno de los ejemplares debidamente cumplimentado por el mismo conducto de su recibo. En Fuengirola, a veintitrés de marzo de dos mil cinco».

V

EL 5 de abril del año 2005, don Antonio Gallardo Piqueras, Registrador de la Propiedad de Mijas, emite informe, en el que entiende que la posterior presentación por parte de don José Luis Rey Val el día 30 de marzo de 2005 de nueva copia del mandamiento expedido por el mismo Juzgado con fecha veintitrés de marzo de dos mil cinco no subsana ninguno de los defectos señalados en la citada nota de calificación bajo el hecho cuarto dado que «de la diligencia añadida al Mandamiento tan sólo se deduce la posibilidad de que el delito se halle relacionado con un contrato de compraventa de bienes inmuebles, mas no que a través de la querella se ejercite simultáneamente la acción civil de responsabilidad con trascendencia real respecto de la finca sobre la que se pretende la práctica del asiento y, junto a ello, no se acredita el contenido de esa supuesta acción civil ejercitada, por transcripción del suplico de la querella en la parte correspondiente o por adición del texto literal de la misma, se reitera la referida nota de calificación de fecha 24 de febrero de 2005».

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 24 de la Constitución Española, 1, 20, 38, 40, 42.1, 140 y 327 de la Ley Hipotecaria, y las Resoluciones de esta Dirección General de 14 de mayo, 8 y 20 de junio y 5 de noviembre de 2001, 31 de enero, 1 de febrero, 12 de marzo, 25 y 28 de septiembre de 2002, y 25 de marzo, 9 de septiembre y 27 de diciembre de 2004.

1. La presente Resolución tiene por objeto resolver el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rey Val, en nombre y representación de don Antonio Jesús Mata González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de Mijas, don Antonio Gallardo Piqueras, a inscribir una anotación preventiva de querella.

   Son tres los defectos apreciados por el Sr. Registrador: 1.-En el mandamiento no se inserta la resolución judicial. 2.-En el mandamiento presentado se pretende la práctica de anotación preventiva sobre finca perteneciente a persona distinta de aquella contra la que se dirige el procedimiento, sin que expresamente se manifieste el juicio del juzgador acerca de la existencia de indicios racionales de que el verdadero titular es el imputado. 3.-No se acredita el ejercicio de acción con trascendencia real.

   Según se deduce del escrito de interposición del recurso únicamente se recurren los dos últimos defectos.

   Como cuestión previa, es preciso señalar que de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma, por lo que en la presente Resolución no se tendrá en cuenta el mandamiento de fecha 23 de marzo de 2005.

2. La disposición final tercera de la Ley Orgánica 15/2003, de Reforma del Código Penal (BOE de 26 de noviembre), introdujo un apartado séptimo al artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

   Dicho apartado séptimo contiene, en su inciso primero, una regla general que no es sino aplicación de la contenida en el párrafo primero del mismo artículo 20 de la Ley hipotecaria determinando que no puede tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento.

   El segundo inciso, del apartado séptimo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, contempla una excepción a la anterior regla general y en definitiva al principio de tracto sucesivo. Dispone dicho segundo inciso, que en los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar en el mandamiento.

   Consecuentemente con este segundo inciso del apartado séptimo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, si los bienes no están inscritos a nombre del imputado, será preciso, para la toma de anotación preventiva, que concurran tres requisitos: 1.-Que se dicte en procedimiento criminal; 2.-Que se pida anotación preventiva de embargo preventivo (Cfr. art. 589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o de prohibición de disponer (Cfr. artículo 4 y 721 y ss. de la Ley Enjuiciamiento Civil), como medida cautelar. 3.-Que el Juez o Tribunal haga constar en el mandamiento que existen indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado. Todo ello no es sino aplicación del principio constitucional de interdicción de la indefensión (artículo 24 Constitución Española) y de los principios registrales de salvaguardia judicial de los asientos registrales (artículo 1.3, 40 y 82 de la Ley hipotecaria), así como del sustantivo principio de legitimación, fundamentalmente recogido en el artículo 38 de la Ley hipotecaria según el cual a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular. Con ello se pretende coordinar la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.

   Si los bienes estuvieran a nombre del imputado se aplicará la doctrina general contenida en el mismo artículo 20 de la Ley Hipotecaria (posibilidad de tomar cualquier anotación preventiva prevista en las Leyes), así como la doctrina de esta Dirección General en materia de anotación de querella.

   Por lo que se refiere al presente expediente, en relación con el segundo defecto de la nota de calificación, resulta claro que no se manifiesta en el mandamiento que existen indicios racionales de que el verdadero titular de los bienes sea el imputado.

3. Respecto al tercer defecto, manifestar que, de acuerdo con la doctrina expuesta en el anterior fundamento de derecho, no procede la toma de anotación de querella ya que los bienes no están a nombre del imputado, de tal modo, que de acuerdo con el inciso segundo del apartado séptimo del artículo veinte de la Ley Hipotecaria, únicamente puede tomarse anotación preventiva de embargo preventivo o de prohibición de disponer. Consecuentemente, la exigencia de que se manifieste que se ejercita conjuntamente una acción de trascendencia real es una exigencia que se impone en relación con la anotación de querella, que como ha quedado expuesto no procede en el presente caso.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto de acuerdo con los fundamentos expuestos.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 29 de diciembre de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

   Sr. Registrador de la Propiedad número 2 de Mijas.