RESOLUCIÓN de 21 de febrero de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Granada don Julián Peinado Ruano contra la negativa del Registrador de la Propiedad número seis de Granada, don Adolfo Robles Ceres, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

RESOLUCIÓN de 21 de febrero de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Granada don Julián Peinado Ruano contra la negativa del Registrador de la Propiedad número seis de Granada, don Adolfo Robles Ceres, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Granada Don Julián Peinado Ruano contra la negativa del Registrador de la Propiedad número seis de Granada Don Adolfo Robles Ceres, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el Notario de Granada Don Julián Peinado Ruano el día 23 de Abril de 2001, bajo el número 1208 de protocolo, los padres de Don Juan H.R., mayor de edad, soltero, declarado judicialmente totalmente incapaz y sometido a la patria potestad rehabilitada de aquéllos, declaran en su representación la obra nueva en construcción de una vivienda unifamiliar que se valora una vez terminada, en diecisiete millones trescientas doce mil setecientas sesenta y siete pesetas (104.051,83 euros). En la escritura siguiente, número 1209 de protocolo, los mismos comparecientes y en igual representación, hipotecan esa vivienda a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en garantía de un préstamo de cuarenta y dos millones de pesetas (252.425,08 euros). El solar sobre el que se construye la vivienda lo había adquirido el incapacitado, por intermedio de la misma representación, en escritura otorgada el año 2.000 en la que se declaró que el precio, de 23.105.000 Pesetas (138.863,85 euros), se pagó al contado.

En la escritura de hipoteca se hace constar (Cláusula primera bis) que: 'Con el fin de asegurar que el préstamo sea destinado por la actual parte prestataria a la realización de la inversión prevista... [construcción de la vivienda que luego se describe, obligándose a fijar en ella su residencia habitual que con ello el inmueble]; que con ello el inmueble... adquiera el valor económico que se le ha atribuido en la tasación para cuando dicha inversión se haya efectuado de manera completa (valor económico del que hoy carece)... las partes, sin alterar la naturaleza del contrato de préstamo celebrado, convienen que el importe del capital del préstamo declarado recibido quede ingresado en una cuenta, denominada 'cuenta especial', abierta a nombre de la parte prestataria en el Banco...'. Las entregas de dinero desde esta cuenta, salvo una pequeña disposición inicial, quedan sujetas a la acreditación del cumplimiento de sucesivos tramos de la construcción. Y se añade que 'La exigibilidad del cumplimiento de estas condiciones es, en todo caso, facultad exclusiva del Banco que, a efectos de la disposiciónde fondos de la cuenta especial, podrá dispensar de su cumplimiento en todo o en parte...'.

II

Presentadas copias de las anteriores escrituras en el Registro de la Propiedad número 6 de Granada, se inscribió la de obra nueva mientras que la de préstamo hipotecario fue objeto de la siguiente calificación:

'Calificado el precedente documento, habiéndose observado el defecto subsanable de no acreditarse la pertinente autorización judicial prevista en el artículo 166 párrafo primero del Código civil, de aplicación subsidiaria por remisión del artículo 171 de dicho cuerpo legal, a falta de especial disposición en la resolución de incapacitación que se acompaña, estimándose que no se trata de un negocio complejo de naturaleza unitaria a que se refieren las Resoluciones de la D.G.R.N. de fecha 13-05-1968 y 04-11-1968 toda vez que el título que motivó la inscripción 4.a, de compraventa del solar, -escritura autorizada el día diecinueve de Julio de dos mil por el Notario de Granada Don Antonio Martínez del Mármol Albasinies anterior a la escritura de declaración de obra nueva en construcción autorizada el día veintitrés de Abril de dos mil uno por el Notario de Granada don Julián Peinado Ruano y al precedente documento, se suspende la inscripción solicitada...'

III

El Notario autorizante interpuso recurso contra la calificación del Registrador alegando: Que no hay que relacionar la compra del solar con el inicio de la construcción de la vivienda. Que la vinculación se produce entre el acto jurídico que documenta la obra nueva y el préstamo que la financia, por lo que se trata de la adquisición de una vivienda por autopromoción que, por razones de accesión y por pacto expreso -artículos 358 del Código Civil y 110 de la Ley Hipotecaria se grava en unión del solar que la soporta. Que no hay diferencia desde el punto de vista patrimonial entre la adquisición de una vivienda con asunción de deuda hipotecaria (supuesto de la Resolución de 13 de julio de 1998) y la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria para la autoconstrucción de aquélla. Que la obra nueva y el préstamo están recíprocamente vinculados originando un negocio complejo atípico o conexo o coligado, con identidad de causa y tratamiento, dirigido a la adquisición de una vivienda por autopromoción, y así resulta de las cláusulas de la escritura de préstamo que pretenden asegurar la construcción y establecen un calendario de entregas atendiendo al curso de aquélla. Que la hipoteca, acto accesorio, no es en este caso un gravamen aislado de desprendimiento patrimonial sin contrapartida inversora sino la garantía del acto principal que es la obtención de dinero para incorporar al patrimonio del incapacitado un inmueble que permite satisfacer sunecesidad de vivienda. Que no se trata de una enajenación o gravamen lo que aisladamente se produce, sino un acto de extraordinaria administración incluido en la facultad de administrar que asiste al titular de la patria potestad conforme al artículo 154.2 del Código Civil.

IV

El Registrador en su informe alegó: Que entre los distintos negocios jurídicos no existe el nexo o unión que determine la existencia de un único negocio complejo que por analogía permita aplicar una solución similar ala de las resoluciones que cita. Que el artículo 166 del Código es taxativo, claro y determinante. Que la relación entre la compra del solar y la declaración de obra nueva obedece a que, si según la primera, el precio está totalmente abonado y la hipoteca se extiende al suelo y al vuelo, será necesaria la autorización judicial si, como ocurre, el importe de la hipoteca es muy superior al doble del coste de la edificación. Que el supuesto es distinto al de la Resolución de 7 de julio de 1998 quecontempla una compra de vivienda y constitución de hipoteca para pago de parte del precio.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, mediante Auto de doce de Diciembre de dos mil uno, desestimó el recurso con base en los siguientes razonamientos: 1. Dados los términos del artículo 166 del Código sería preciso, para salvar la exigencia de previa autorización judicial, demostrar que la operación realizada, valorada en su conjunto, no puede calificarsecomo acto de gravamen ni comporta el riesgo específico que ese artículo quiere proteger. 2. La vinculación o conexión funcional entre la hipoteca y la declaración de obra nueva es indiscutible y resulta de la propia escritura de hipoteca, pero de ello no se deduce que el negocio documentado sea una adquisición con plazos de pago y no un gravamen puro. En primer lugar porque, por virtud de los principios de accesión y especialidad la hipoteca no puede recaer sólo sobre la obra nueva sino queincluye el solar de modo que, a diferencia del supuesto que resolvió la Resolución de 1998, la garantía hipotecaria afecta a un bien integrante ya, con anterioridad, del patrimonio del deudor y concurre por tanto la ratio legis del artículo 166 de preservar la integridad de ese patrimonio frente a actos que, por razones de inoportunidad del acto de enajenación o gravamen, comportasen finalmente una merma del mismo. Y por otra parte no basta con que se justifique la 'utilidad' de la constitucióndel gravamen hipotecario sino que es preciso que sea apreciada por el Juez con audiencia del Ministerio Fiscal a quien corresponde valorar el acto u operación en su conjunto y esta garantía no puede obviarse ni sustituirse por una posterior apreciación de esa misma utilidad por el Registrador. 3. A mayor abundamiento, la vinculación entre la finalidad constructiva y el otorgamiento del crédito hipotecario no es ineluctable pues en la escritura se precisa que la exigibilidad del cumplimiento de las condiciones para disponer del importe del capital prestado es facultad exclusiva del Banco que puede dispensar su cumplimiento.

VI

El Notario interpuso recurso de apelación contra Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Granada manteniéndose en sus razonamientos ya expresados y añade que la facultad que se reserva el Banco de eximir al prestatario del cumplimiento de las obligaciones previstas para la disposición del capital prestado no debe interpretarse como un genérico y fundamental relajamiento de la inevitable vinculación de las entregas con la finalidad constructiva, sino que responde sólo al juego de la flexibilidad necesaria para enfrentar los obstáculos burocráticos que puedan presentarse durante el proceso de la construcción, flexibilidad que no puede prevalecer frente al planteamiento de las condiciones de entrega del dinero ajustada a requisitos jurídicos, urbanísticos y técnicos ineluctables.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 154.2, 166, 167, 171, 353, 358, 361 y concordantes, 366 y siguientes y 375 y siguientes, y 1911 del Código Civil; 110 de la Ley Hipotecaria; las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1949, 29 de junio de 1984, 19 de abril de 1988 y 29 de julio de 1994;

y las Resoluciones de 2 de julio de 1931, 10 de marzo de 1944, 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968 y 7 de julio de 1998.

1. Se presentan en el Registro de la Propiedad dos escrituras otorgadas el mismo día, con número de protocolo sucesivo, por los padres de un mayor de edad declarado judicialmente totalmente incapaz y sometido a la patria potestad rehabilitada de aquéllos; en la primera declaran, en representación del incapacitado, la obra nueva en construcción de una vivienda que, por la segunda de las escrituras y en la misma representación, hipotecan en garantía de un préstamo. La obra nueva se valora para cuando esté terminada, en diecisiete millones trescientas doce mil setecientas sesenta y siete pesetas (104.051, 83 euros). El importe del préstamo es de cuarenta y dos millones de pesetas (252.425,08 euros). El solar sobre el que se construye la vivienda pertenece al incapacitado, que lo adquirió por precio al contado en escritura otorgada el año 2.000. La hipotecaes de las llamadas de 'autopromotor', de modo que las entregas parciales de la cantidad prestada, salvo una pequeña disposición inicial, quedan sujetas a la acreditación ante el Banco prestamista del cumplimiento de los sucesivos tramos de la construcción.

   El Registrador suspende la inscripción de la escritura de hipoteca por el defecto subsanable de no acreditarse la autorización judicial a que se refiere el artículo 166 del Código Civil, por remisión del artículo 171, que -a su juicio- en este caso es necesaria al no estar integrada la hipoteca en un negocio complejo de naturaleza unitaria porque la adquisición del solar es anterior a la declaración de obra nueva en construcción. Y ya en su informe concreta que, como la hipoteca se extiende al suelo y al vuelo y como el valor del suelo ya está totalmente pagado, será necesaria la autorización judicial al ser el importe de la hipoteca superior al doble del coste de la edificación.

2. Esta Dirección General se ha enfrentado con supuestos en que el carácter complejo del negocio celebrado hace inútil pretender que se mantenga la sustancia jurídica de sus elementos componentes e impide escindirlos en los negocios que lo integran, o aislar las prestaciones propias de esos negocios, para someterlos a su regulación específica. Ahora bien, la inaplicación de esa reglamentación que les es propia se hace particularmente difícil cuando las normas excluidas son las que exigen complementos de capacidad, de poder de disposición, o de legitimación para celebrar el negocio conexo a través del cual se garantiza la financiación de todo el complejo.

   Según las Resoluciones de 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968 no era necesario el consentimiento de la mujer (exigido en el artículo 1.413 del Código Civil, redactado por Ley de 24 de abril de 1958) en los supuestos de adquisición por el marido de un inmueble cuyo precio aplazado se garantiza mediante la constitución, en el mismo acto, de hipoteca sobre el mismo bien comprado.

   Porotra parte, los padres, como representantes legales de sus hijos y administradores de sus bienes pueden, sin autorización judicial, realizar actos de aplicación de dinero o capitales de los sometidos a su patria potestad en la adquisición de bienes inmuebles (cfr. artículo 154, párrafo segundo, número 2º, del Código Civil), aun cuando éstos se hallen gravados, se someta a determinada condición o limitación el ingreso del bien en el patrimonio del menos, o se constituya el gravamen simultáneamente para garantizar el precio aplazado de la adquisición (Resoluciones de 2 de julio de 1931 y 7 de julio de 1998).

   Desde el punto de vista del patrimonio a que afectan esos negocios, este Centro Directivo ha entendido que sólo es posible la exclusión de la normativa protectora cuando el gravamen que se incardina en el negocio complejo no constituye un acto independiente que comprometa o arriesgue los patrimonios preexistentes de los menores, incapacitados o personas especialmente protegidas (cfr. la citada Resolución de 7 de julio de 1998).

3. El defecto planteado en la nota de calificación debe examinarse desde dos puntos de vista: En primer lugar, debe determinarse si por afectar la garantía hipotecaria al solar, que formaba parte yadel patrimonio del incapacitado, concurre la 'ratio legis' del artículo 166 de preservar la integridad de ese patrimonio frente a actos que puedan comportar su merma. Y en segundo término debe decidirse si la naturaleza compleja del negocio que se celebra, que engloba los precisos para la construcción de la vivienda y su financiación, hace innecesaria la autorización judicial prevista en ese artículo.

4. El primer obstáculo no sería, por sí sólo, decisivo para impedir la inscripción del negocio si el patrimonio preexistente que resulta gravado con la hipoteca es el solar sobre el que se declara la obra nueva en construcción. Bastarían para justificar la sumisión del solar a la normativa jurídica del complejo de declaración de obra nueva y su financiación las normas de la accesión, que generalmente atribuyen al dueño del suelo lo edificado, sembrado o plantado de mano ajena, por lo que la construcción no disminuye sino que aumenta el valor del patrimonio del incapacitado.

   Criterioque mantiene el Código Civil con carácter general en materia de unión o incorporación entre bienes inmuebles o bienes muebles. Si estas reglamentaciones imponen incluso transferencias de propiedad a favor de los titulares de la cosa que en cada casose considera el principal ('accessorium sequitur principale'), serán también suficientes para someter la accesoria a la regulación del negocio propia del elemento principal, esto es la construcción de la vivienda y su financiación.

   Sirve también deargumento el hecho de que el terreno se defina como solar, y que a la escritura de obra nueva en construcción figuren unidos la licencia correspondiente del Ayuntamiento y certificado del técnico competente en cuanto evidencian que el desenvolvimiento económico de ese patrimonio sólo puede alcanzarse por intermedio de su construcción. Y no cabe dudar que la valoración de la adecuación de esa construcción a la finalidad que se declara perseguir de obtener una residencia habitual para el incapacitado corresponde a los padres (artículo 154.2 del Código).

5. En cuanto al segundo planteamiento del defecto, aunque es admisible la vinculación del préstamo hipotecario a la construcción que se efectúa por autopromoción (de modo similar a la compraventa de finca y constitución de hipoteca en garantía del precio admitida en las Resoluciones citadas), para ello sería necesario que el negocio accesorio de financiación concuerde con la finalidad perseguida con la declaración de obra nueva, estoes la construcción de la vivienda habitual del incapacitado.

   Y es evidente que en el caso que se examina hay un exceso en la cuantía del préstamo sobre el presupuesto de la obra nueva que puede obedecer, bien a un negocio diferente de financiación que no se exterioriza en la documentación presentada, bien a la consideración de que, por el valor provisional de la obra nueva en construcción, se deja para la declaración de terminación de la obra la fijación definitiva de su coste. Es claro que enel primer caso no se justifica la causa compleja del negocio que permita prescindir de la autorización judicial. Pero tampoco de darse la segunda circunstancia puede decidirse en este momento acerca de la existencia de una vinculación entre ambos actos.

   En efecto, a la vista de las valoraciones que resultan de la documentación presentada no puede determinarse si la construcción es elemento principal frente al solar pues, en el ámbito de las reglas de la accesión, hay que recordar que la doctrina jurisprudencial de la accesión invertida atribuye la cualidad de principal a lo construido sobre solar ajeno sólo cuando su importancia y valor es superior al del suelo ocupado (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1949, 29 de junio de1984, 19 de abril de 1988 y 29 de julio de 1994, entre otras).

   Y, por último, el control que en la escritura de préstamo hipotecario se atribuye el Banco sobre la inversión de la cantidad prestada en la construcción, no puede suplir la función de los organismos de protección del incapacitado, pues la finalidad de la reserva de dicha facultad por el Banco se centra, como revelada en las cláusulas que disciplinan el negocio, en el interés exclusivo en el cumplimiento de las obligaciones nacidas del préstamo.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.

   Madrid, 21 de febrero de 2004.--La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

   Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.