RESOLUCIÓN de 16 de febrero de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Liquidador, de la entidad mercantil XA-TOC, S.L., contra la negativa del Registrador de la Propiedad, número tres de Vigo, don Álvaro Montero Ducás, a inscribir una escritura de segregación.

RESOLUCIÓN de 16 de febrero de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Liquidador, de la entidad mercantil XA-TOC, S.L., contra la negativa del Registrador de la Propiedad, número tres de Vigo, don Álvaro Montero Ducás, a inscribir una escritura de segregación.

En el recurso gubernativo interpuesto por don Pascual Silva Martínez, en nombre y representación, como Liquidador, de la entidad mercantil XA-TOC, S.L., contra la negativa del Registrador de la Propiedad, número tres de Vigo, don Álvaro Montero Ducás, a inscribir una escritura de segregación.

Hechos

I

Por escritura otorgada ante el Notario de Vigo don Alberto Casal Rivas el 30 de diciembre de 1989, la entidad XA-TOC, S.L., declaró la obra nueva y división horizontal de un edificio sobre la finca registral 32.008, en la que lo construido no agota la superficie del solar, compuesto de semisótano, planta baja, nueve plantas más elevadas, y planta bajo cubierta constituyéndolo en régimen de propiedad horizontal, trasmitiendo a terceros sus distintos locales y viviendas. En dicha escritura la entidad promotora XA-TOC, S.L., se reservó los derechos que quedan transcritos en el párrafo primero de los Fundamentos de Derecho 1 de la presente resolución.

Mediante escritura otorgada en Vigo el 17 de junio de 2003, ante el Notario don Antonio A. Salgueiro Armada, don Pascual Silva Martínez, en su calidad de Liquidador de la entidad XA-TOC, S.L., segregó de la llamada 'zona excedentaria', con la pertinente licencia municipal, amparándose en los derechos que se reservó en las normas estatutarias letras B) y C), una porción del solar.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, número tres, de Vigo fue calificada con la siguiente nota: 'Calificado el precedente documento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, se deniega la inscripción del precedente documento en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

HECHOS: En el año mil novecientos ochenta y nueve, la entidad mercantil, 'XA-TOC, S.L.', declara la construcción de un edificio sobre la finca registral 32.008, compuesto de semisótano, planta baja, nueve plantas más elevadas, y planta bajo cubierta constituyéndolo en régimen de propiedad horizontal, y trasmitiendo a terceros sus distintos locales y viviendas. Y ahora, sin la intervención y consentimiento de dichos terceros, mediante la escritura que se califica segrega una porción del solar, amparándose en los derechos que se reservó en las normas estatutarias letras B) y C). Fundamentos de derecho: 1º) No resultar de los Estatutos que corresponda a dicha entidad la facultad de segregar una parte del solar, (elemento común de la propiedad horizontal) por lo que no se cumple con el principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. La norma B) invocada, sólo le confiere la facultad de realizar construcciones en el subsuelo, independizándolas en distintas parcelas de aprovechamiento, pero siempre dentro de la propiedad horizontal, como implícitamente confirma la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de trece demayo de mil novecientos ochenta y siete. La norma C) sólo le otorga la posibilidad de adicionar alguna planta más al inmueble, o construir otra edificación sobre el mismo solar, lo que determinaría la configuración de un conjunto inmobiliario, pero en ningún caso la de segregar parte de aquél. Ni se concede esta facultad, ni se describe y concreta debidamente la porción a segregar, tal como exigen las Resoluciones de tres de abril de dos mil dos, y siete de diciembre de mil novecientos setenta y ocho de Dirección General de los Registros y del Notariado. 2º) El excelentísimo Ayuntamiento de Vigo, partiendo de la base de que la finca original tiene una cabida da 2.512 metros cuadrados, según escritura, que no consta inscrita en el Registro, autorizada por el Notario de Vigo, don José María Rueda Pérez, el dos de marzo de mil novecientos noventa y cinco, concede la oportuna licencia de parcelación permitiendo su división en dos: una de seiscientos sesenta y dos con sesenta metros cuadrados y otra de mil ochocientos cuarenta y nueve metros cuadrados, a lo que no puede accederse sin inscribir previamente el exceso de cabida, ya que registralmente la finca tiene una extensión de dos mil cien metros cuadrados. Además, concurrenlas circunstancias de que se trata de una finca resultante de un Proyecto de Compensación, en el Polígono de Balaídos del Plan Parcial número XI del Municipio de Vigo, y que por nota al margen de la inscripción 4.a consta la indivisibilidad de la misma con la cabida antes indicada de dos mil cien metros cuadrados, según certificación expedida por el Secretario General de dicho Ayuntamiento, visada por el Alcalde, por lo que es posible que en su día deba aplicarse el párrafo quinto del número 3ºdel artículo 298 del Reglamento Hipotecario y sea aplicar el criterio sustentado en la Resolución de veintidós de octubre de dos mil uno. 3º) No se expresa el lindero este de la finca segregada, con infracción de los artículos 9.1º de la Ley Hipotecaria y 51.3º de su Reglamento. Y siendo insubsanable el 1º de los defectos señalados, no procede extender anotación de suspensión, que tampoco se ha solicitado. Contra esta nota de calificación, en un plazo de un mes desde su notificación y por los trámites previstos en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, cabe recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, o en su caso, ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad, mediante su presentación en este Registro o en las oficinas y Registros a que hace referencia el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio del derecho de los interesados a instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en su artículo 275 bis.

Quedará automáticamente prorrogado el asiento de presentación por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación de esta nota, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Vigo, 29 de julio de 2003.--El Registrador. Fdo.: Álvaro Montero Ducás'.

III

Don Pascual Silva Martínez, en nombre y representación, como Liquidador, de la entidad mercantil XA-TOC, S.L., interpuso contra la anterior calificación, recurso gubernativo y alegó: Que desde la sentenciadel Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1998 que declara la validez de la reserva de la facultad estatutaria de dividir los locales comerciales de un inmueble sin dar cuenta a la comunidad de propietarios, se ha producido un cambio de orientación en el criterio jurisprudencial hasta ese momento restrictivo, ya que a partir de dicha sentencia no se cuestiona la validez de las cláusulas de reserva sino que, por el contrario, tomando como punto de partida el reconocimiento implícito de su validez, el nuevo criterio jurisprudencial examina las limitaciones legales que existan para su ejercicio. Con anterioridad; en materia de exenciones, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1968 había decretado la plena eficacia de las estipulaciones convenidas, consistentes en la exención del pago de los gastos de portería a favor de los propietarios de locales comerciales (Sentencia de la antigua Audiencia territorial de Oviedo de 13 de febrero de 1978). Que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha mantenido desde antiguo e incluso como contrario a la doctrina jurisprudencial, un criterio favorable a la admisibilidad de las cláusulas de reserva reconociendo su validez y eficacia como manifestación del principio de autonomía de la voluntad (Resolución de 31 de agosto de 1981). Que los distintos tratadistas, frente a algún criterio restrictivo que considera necesaria en todo caso la aprobación de la Junta de propietarios, reconocen generalmente la eficacia de las cláusulas de reserva. Que el principio de libertad contractual no ha sido eliminado por la Ley de Propiedad Horizontal, antes lo contrario, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1967. Que el artículo 396 del Código Civil, reformado por el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, confirma la misma aplicación del principio de autonomía de voluntad. Que la formulación de los Estatutos por el promotor inicial está expresamente prevista en el artículo 5, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal, en el que se contiene la previsión de que sea el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos el que por ejemplo fije la cuota de participación que corresponda a cada piso o local, pudiendo contener el título reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, como resultado del mismo precepto. Los Estatutos configuran en definitiva por ello tanto el 'contenido' como el 'ejercicio' de esta propiedad (artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal), sin que pueda afirmarse que existe fraude de ley cuando es el propietario inicial quien establece el régimen estatutario. Que reiterada jurisprudencia corrobora lo anterior. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1975, 13 de abril de 1977). Que la más reciente jurisprudencia mantiene que '... la formulación de los estatutos no resultará indispensable, si bien éstos podrán cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1984 y 2 de marzo de 1989)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1993). Que en el caso presente, la escritura de Declaración de obra nueva y división horizontal del inmueble especifica quela obra nueva que se declara se construye únicamente en el 'sólido' definido en el Estudio de Detalle del Polígono en que se ubica, restando un terreno excedentario que es el que se describe como lindero Sur de todas las viviendas (A,

B, C) y de latotalidad de los locales, por lo que dicho terreno, cuya inscripción segregada se pretende, está bien definido y delimitado desde el momento anterior a la transmisión a terceros de los distintos locales y viviendas, sin posibilidad de inducir a confusión. Que la porción en cuestión fue objeto de previa licencia de parcelación, sin que el excelentísimo Ayuntamiento de Vigo considerara la necesidad de intervención de terceros.

Que la norma estatutaria letra C) contiene la reserva expresa de estasuperficie excedentaria para asignar por la actual promotora a la entidad o entidades del inmueble que tengan por conveniente. Que en la Norma estatutaria letra e), B) la reserva de independizar, del terreno excedentario, las parcelas de aprovechamiento en el subsuelo, verificando las segregaciones necesarias con trascendencia registral, y realizando en esas zonas excedentarias las construcciones en subsuelo que estime oportunas. Que en la Norma C) se establece la reserva de adicionar 'o construir en el terreno excedentario alguna otra edificación', especificando en la Norma D) el derecho de 'hacer uso de cualquiera de los derechos que se reserva' la entidad promotora. Que se articulan así libremente en el acto constitutivo de la división horizontal facultades dispositivas sin necesidad de intervención de los terceros adquirentes de viviendas y locales ni de la Comunidad de Propietarios.

IV

El Notario autorizante de la escritura, don Antonio A. Salgueiro Armada, emitió el informe correspondiente y alegó que el problema que resulta del punto l de la nota de calificación, objeto del recurso, consiste en interpretar si la entidad otorgante de la escritura tiene o no facultades suficientes para segregar la superficie de terreno reflejada en la escritura calificada y para inscribirla a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Que para solucionar el problema es necesario determinar, qué facultades le corresponden a la entidad XA-TOC, S.L. y, así resulta, que la entidad XA-TOC, S.L. es titular de determinados derechos, inscritos en el Registro de la Propiedad, que la entidad fue propietaria única de la totalidad del terreno y edificación construida sobre parte del mismo y que antes de proceder a las ventas de los elementos que forman parte de la edificación, reflejó en escritura pública e inscribió en el Registro de la Propiedad determinados derechos que reservó y que por lo tanto no fueron objeto de transmisión a los adquirentes de las viviendas, plazas de garaje ylocales situados en el edificio. Que la entidad XA-TOC, S.L. es una sociedad promotora. Que el régimen de la Propiedad horizontal en sentido general y el régimen de los complejos inmobiliarios en particular son situaciones complejas que deben aplicarse en aquellos casos en los que la realidad lo imponga. Que la segregación como operación documental y registral debe ser el resultado de la necesidad de independizar propiedades que corresponden a diferentes propietarios o que, aún siendo de los mismos propietarios, pueda resultar necesario o conveniente a la realidad económica o social. Que la utilización o no de la figura de la segregación responderá a la realidad subyacente, y su inclusión o no entre determinados derechos no puede derivar del uso de la palabra segregación en un derecho como el nuestro que no es de carácter sacramental, sino del contenido de derechos que no se han transmitido. Que en el presente caso es necesario partir de la existencia de los derechos reservados y del criterio legal (artículo 1.284 del Código Civil) y jurisprudencial del principio de conservación del negocio jurídico, y determinar qué subyace en la reserva de derechos. Que si algún sentido tiene la reserva de derechos a favor de XA-TOC, S.L. es elde permitir una titularidad dominical para la promoción de elementos no existentes y por lo tanto no identificados en la obra nueva declarada, es decir, que XA-TOC, S.L., pueda construir unidades de obra no autorizadas o no existentes en el momento de la escritura de declaración de obra nueva, y que se puedan autorizar y construir posteriormente con la finalidad de transmitirlas a terceras personas. Que no es admisible que los derechos reservados no se puedan desarrollar o que para su ejercicionecesiten el consentimiento de los adquirentes de viviendas, plazas de garaje y locales, puesto que en ese caso no habría reserva de derechos. Que lo esencial es el derecho reservado, no cómo se documenta, en función y como desarrollo de esos derechos podrá otorgar los documentos precisos, entre ellos la segregación del terreno excedentario. Que el excelentísimo Ayuntamiento de Vigo concedió Licencia para la segregación de la finca identificada en la escritura calificada, por lo que no parece que existan elementos arquitectónicos, urbanísticos, o de servicios, que deban ser comunes al edificio ya existente y al que se pueda construir en la parcela segregada, por lo que el régimen de los complejos inmobiliarios no parece ni el necesario ni siquiera el conveniente al supuesto real planteado. Que en cuanto a la identificación de la parcela objeto de segregación, no se ha descrito en las normas estatutarias inscritas en el Registro de la Propiedad, pero si se han configurado los elementosnecesarios para su determinación, puesto que se hace constar que las nuevas construcciones podrán realizarse en el terreno excedentario. Por tanto, podrá ser objeto de segregación el terreno que no fue ocupado por la edificación. Que en cuanto a lasResoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado citadas en la nota de calificación cabe destacar que las Resoluciones de 7 de diciembre de 1978, 3 de abril de 2002 y 13 de mayo de 1987 se refieren a supuestos distintos al del presente.

V

El Registrador de la Propiedad en defensa de su informe alegó lo siguiente: Que mantenía en todos sus extremos la nota de calificación, al estimar que la segregación, como operación registral en cuya virtud se separa parte de una fincainmatriculada para formar una finca nueva, se considera por la doctrina y la Jurisprudencia, como un acto de riguroso dominio, cuyo ejercicio corresponde al propietario o propietarios de la finca matriz, sin que sea necesario que la consientan los titulares de los derechos reales que graven la finca en cuestión, si bien no podrán resultar perjudicados por ella (artículo 405 del Código Civil). Que en el supuesto que se califica tratándose de un edificio en régimen de división horizontal, y siendo el solar un elemento común por naturaleza, la facultad de segregar parte del mismo, corresponde conjuntamente a los propietarios de sus distintos pisos o locales, como cotitulares que son, según su cuota, en los elementos comunes. Que la sociedad 'XA-TOC, S.L.' al constituir aquel régimen se reservó la facultad de realizar algunas construcciones en el subsuelo, sobre las plantas existentes y en el solar, sin determinar el plazo para realizar la construcción, el número de plantas a construir y las cuotas, o las normas para su establecimiento, que les hayan de corresponder en los elementos y gastos comunes, con clara infracción del principio de especialidad, según reconoce la Dirección General de los Registros y del Notariado, en variadas Resoluciones, entre ellas la de 18 de noviembre de 2002. Que aunque se trate de un derecho real en cosa ajena o un derecho de vuelo (sin prejuzgar si es posible su constitución como tal sobre un solar) lo importante es que tal derecho no confiere a sutitular la facultad de segregar que se discute, y por tanto, no se cumple el principio de tracto sucesivo proclamado por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Que este derecho real únicamente preserva, a favor de su titular, la exclusiva propiedad sobre los pisos a construir en el futuro, pero no la propiedad del solar a salvo la cuota-parte que les pueda corresponder, junto con los demás.

Que la norma B) invocada, sólo le confiere la facultad de realizar construcciones en el subsuelo, independizándolas en distintas parcelas de aprovechamiento, pero siempre dentro de la propiedad horizontal, como nuevas entidades independientes, y es en este único sentido como se puede interpretar la utilización del término de segregación, ya que de podersegregar como propia una parte del solar, carecería de toda lógica reservarse la facultad de construir en el subsuelo de una finca que ya le pertenecería.

Que no se puede abrir folio como finca independiente, fuera del marco de la propiedad horizontal a una unidad subterránea, ya que no es totalmente independiente de la finca que la contiene, en cuanto que la propiedad de esta continúa por arriba y por abajo de dicha unidad, como afirma la Resolución de 13 de mayo de 1987 de la Dirección General. Que la norma C) sólo le otorga la posibilidad de adicionar alguna planta más al inmueble, o construir otra edificación sobre el mismo solar, lo que determinaría, la configuración de un conjunto inmobiliario, pero en ningún caso la de segregar parte de aquél (Resoluciones de 3 de Abril de 2002 y 7 de diciembre de 1978). Que la expresión 'terrenos o zonas excedentarias,' con ausencia de toda descripción, carece, por su ambigüedad, de la claridad y precisión que las citadas resoluciones parecenexigir, por lo que, en todo caso, para poder realizar la cuestionada segregación, de admitirse su posibilidad, se considera necesaria la intervención y consentimiento de los cotitulares de la propiedad horizontal, o en su defecto la correspondiente resolución judicial. Que en cuanto al segundo de los defectos señalados, el excelentísimo Ayuntamiento de Vigo, que permite su división en dos, más que su segregación, parte de que la finca originaria, tiene una superficie de 2.512 metros cuadrados apoyándose en un título que no figura inscrito, cuando según el Registro, la finca tiene una cabida de 2.100 metros cuadrados. Si se practicara la segregación pretendida el resto quedaría con la extensión de 1.437,40 metros cuadrados, inferior por tanto a la que la propia licencia de parcelación permite, ya que según sus previsiones debería quedar con la cabida de 1.849 metros cuadrados.

Que las licencias se otorgan de acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanístico y enprincipio, no sería correcta, a efectos urbanísticos, toda segregación o división que no se ajuste o sea contraria a lo establecido en el planeamiento que le sea de aplicación, o que infrinja lo dispuesto en la legislación urbanística. Que debe procederse, por tanto, a la previa inscripción del exceso de cabida, adecuando así la división prevista en la licencia de parcelación con la situación registral de la finca en cuanto a su superficie. Que en la nota de calificación se destaca que se tratade una finca resultante de un proyecto de compensación, en el que debe presumirse la corrección y exactitud de las mediciones en superficie, verificadas por los correspondientes técnicos y aprobadas por el Ayuntamiento, que las vuelve a corroborar según nota de indivisibilidad extendida a su instancia, lo que induce a tener dudas fundadas sobre la identidad de la finca artículo 298.3 párrafo 5º del Reglamento Hipotecario), que obligarían, en su día, a acudir al expediente de dominio para inscribir dicho exceso. Que por estos motivos, consiguientes complicaciones, y posibles daños a terceros (los titulares de los pisos y locales), no parece aconsejable acudir en este caso al criterio sustentado por la Resolución de 22 de octubre de 2.001, que permite la segregación aunque la finca matriz tenga una superficie distinta de la que figura en el Registro, ya que las circunstancias son diferentes. Que el tercero y último de los defecto señalados no ha sido recurrido.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 3, 14 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y la Resolución de esta Dirección General de 13 de mayo de 1987.

1. Figura inscrito en el Registro un edificio en régimen de Propiedad Horizontal en el que lo construido no agotala superficie del solar. En el Registro figuran vendidos determinados elementos privativos. En la escritura de constitución la entidad promotora se reservó los siguientes derechos que figuran inscritos: 'B) El de independizar, del terreno excedentario, las parcelas de aprovechamiento en el subsuelo, verificando las segregaciones necesarias con transcendencia registral, y realizando en esas zonas excedentarias las construcciones en subsuelo que estime oportunas. C) De ser permisible, el de adicionar al inmueble, alguna planta más, o construir en el terreno excedentario alguna otra edificación.' Se presenta ahora escritura por la que la titular de los derechos referidos segrega de la llamada 'zona excedentaria' determinada parcela. El Registrador, aparte de otros defectos no recurridos, deniega la segregación por entender que no puede realizarse la inscripción solicitada sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, al no estar amparada la operación por las facultades que se reservó el constituyente del régimen.

   El interesado recurre.

2. El recurso no puede prosperar. Sin prejuzgar ahora, pues es un tema no planteado, la validez de las facultades que se reservó la entidad promotora, es lo cierto que tales facultades --enconcreto las incluidas en la letra B) antes transcrita, puesto que las demás son totalmente ajenas a la operación que se pretende-- no incluyen la segregación total de una parte del solar, sino únicamente las segregaciones necesarias para realizar determinadas construcciones en el subsuelo. Por ello, lo que se hace en la escritura ahora presentada excede de las facultades concedidas, por lo que es necesario el consentimiento de la Junta de Propietarios, ya que aquéllas no pueden interpretarse extensivamente.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radicael inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 16 de febrero de 2004.--La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

   Sr. Registrador de la Propiedad de Vigo, número 3.