SENTENCIA nº 11 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Junio de 2010

Fecha07 Junio 2010

En Madrid, a siete de junio de dos mil diez.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. Consejeros de la Sala expresados al margen, en virtud de la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación, se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance n° A-85/06, del ramo de Corporaciones Locales, Ayuntamiento de Móstoles, provincia de Madrid, contra la Sentencia de 20 de abril de 2009, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Ana María Pérez Tórtola. Han sido partes apelantes, y recíprocamente apeladas, el Ayuntamiento de Móstoles, y DON LUIS MANUEL R. S., actuando ambos respectivamente por medio de sus representantes procesales. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, que se ha opuesto a los dos recursos interpuestos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Practicadas las Diligencias Preliminares y las Actuaciones Previas previstas en los arts. 46 y 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Consejera de Cuentas de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 20 de abril de 2009, en la que desestimó íntegramente la demanda de reintegro por alcance interpuesta, sin hacer imposición de costas.

SEGUNDO

Los hechos que sustentaron el rechazo de la pretensión de condena se encuentras contenidos en el correspondiente apartado de hechos probados de la Sentencia recurrida.

TERCERO

Doña Esther R. H., en representación de DON LUIS MANUEL R. S., interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia mediante escrito de 20 de mayo de 2009, solicitando su revocación exclusivamente en lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas, a cuyo pago, dice, debería ser condenado el Ayuntamiento de Móstoles, demandante, cuya pretensión había sido desestimada; por su parte, Doña María José B. R., procuradora, en escrito de 22 de mayo del mismo año, formuló recurso de apelación por el que pidió la revocación de la Sentencia de primera instancia.

CUARTO

Por providencia de 26 de mayo de 2009 se acordó la admisión a trámite de ambos recursos, así como su traslado a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.

QUINTO

El Ministerio Fiscal, en sendos escritos, de 5 de junio de 2009, se opuso a los dos recursos de apelación; en relación al deducido por el SR. R. S., manifestó que no procedía la imposición de las costas de la instancia a la Corporación recurrente, por cuanto la prueba revistió notoria dificultad, teniendo en cuenta, además, que la acción no fue ejercitada por el Ayuntamiento con temeridad. Respecto al recurso deducido por la Corporación Local manifestó que el mismo -aun mostrando su disconformidad con el fallo de la Sentencia apelada-, no debería prosperar ya que no introducía en el debate procesal ningún argumento distinto de los que se habían empleado en la primera instancia.

SEXTO

El Ayuntamiento de Móstoles se opuso al recurso de la parte contraria, mediante escrito de 17 de junio de 2009, con apoyo en los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada sobre la no imposición de costas; por su parte, el SR. R. S., en escrito de 24 de junio de 2009, manifestó su oposición al recurso de apelación deducido de contrario, invocando análogos razonamientos jurídicos a los contenidos en la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO

Mediante providencia de 29 de junio de 2009 se acordó unir los escritos de oposición a los autos, así como elevar las actuaciones a esta Sala a los efectos legales previstos.

OCTAVO

Por providencia de 20 de julio de 2009 se acordó abrir el rollo correspondiente, con el número 34/09, y nombrar ponente, siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. DON FELIPE GARCÍA ORTÍZ, para que preparara la pertinente resolución.

NOVENO

Mediante escrito de 18 de septiembre de 2009, la Secretaria de la Sala de Justicia remitió al Consejero Ponente los autos de los dos recursos de apelación interpuestos,

acompañados de la documentación soporte correspondiente.

DÉCIMO

La Sala acordó, mediante providencia de 10 de febrero de 2010, fijar la votación y fallo del procedimiento el día 1 de marzo de 2010. Dado que, por circunstancias sobrevenidas en la fecha anteriormente señalada no pudo celebrarse la votación prevista, mediante Providencia de 25 de marzo de 2010, se acordó fijar, como nueva fecha para la votación.

UNDÉCIMO

Formulada por el Ponente, en la fecha indicada en el antecedente anterior, la correspondiente propuesta, y no habiendo sido aceptada por el resto de la Sala, se asignó de nuevo la ponencia, ahora al Excmo. Sr. Consejero, Don Javier Medina Guijarro. Ese mismo día se pasaron los autos al nuevo Ponente.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento, del Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación.

SEGUNDO

Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia recurrida que no hayan sido impugnados por ninguno de los recurrentes, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

TERCERO

Con carácter previo al estudio de las cuestiones de fondo en las que se sustentan los recursos de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles, se hace necesario abordar la cuestión previa planteada –tanto por la representación letrada de DON LUIS MANUEL R. S. como por el Ministerio Fiscal-, en cuanto manifiestan que dicho recurso debe ser desestimado por no contener una crítica de la Sentencia que se impugna.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación —que en el ámbito de la jurisdicción contable se sustancia conforme a la normativa que regula el procedimiento contencioso-administrativo—, está constituido por la sentencia apelada. Es esencial, por tanto, que el recurrente haga una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos, para que dicho recurso pueda prosperar. Como señalan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y de 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada. Y es esta crítica la que debe servir de base para la pretensión revocatoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991 y 14 de abril de 1993), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas. Pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión. Y ello requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada. La esencia de todo lo anterior es que no basta con que el recurrente reproduzca los fundamentos utilizados en la primera instancia; y así, en el recurso de apelación lo que ha de poner de manifiesto el apelante es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia alguna. Ello desnaturalizaría, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el objeto propio de un recurso de apelación.

Pero, aplicado todo lo anterior a las presentes actuaciones resulta que, en contra de lo manifestado por el Ministerio Fiscal y por DON LUIS MANUEL R. S., el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles sí contiene una crítica de la Sentencia impugnada, particularmente en lo referente a la, a su juicio, incorrecta valoración y ponderación de la prueba practicada, así como a la inadecuada aplicación del principio de presunción de inocencia, ofreciendo argumentos fácticos y jurídicos en apoyo de tal pretensión impugnatoria. Ello ofrece a esta Sala argumentos suficientes para poder ponderar la adecuación a derecho de la Sentencia que se impugna. Por todo ello, no se aprecia la concurrencia de este motivo de oposición alegado por la representación del SR. R. S. y por el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Para la recta decisión de las cuestiones planteadas en el presente recurso, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los distintos escritos de apelación y de oposición a la misma, sino también cuestiones aducidas en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, cuando dice:

...en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)

(Auto del Tribunal Constitucional 315/1994

Procede, en consecuencia, analizar separadamente ambos recursos comenzando, en primer lugar, por la pretensión planteada por la representación procesal del Ayuntamiento de Móstoles, de revocar la sentencia de instancia, a la que se han opuesto la parte recurrida y el Ministerio Público.

En primer término, y respecto de las diferencias entre los ingresos realizados, en el ejercicio de 2003, por el responsable de la Biblioteca municipal, SR. R. S., en la Tesorería de la Corporación, y los debidamente justificados por el mismo, la Sentencia apelada no apreció la existencia de alcance alguno con base en los siguientes argumentos: a) que no resultó acreditado que el SR. R. S. dispusiera de los denominados “resguardos de ingreso de Biblioteca” en la cuenta de Tesorería correspondiente al ejercicio de 2003; b) que tampoco resultó acreditado, en contra de lo manifestado por el Ayuntamiento de Móstoles, que la diferencia entre lo ingresado y lo justificado hubiera podido servir para justificar otros conceptos por los que se hacían ingresos en el Área de Cultura del Ayuntamiento de Móstoles; y c) que, dado que el SR. R. S. carecía de poder de disposición en la cuenta corriente en la que se efectuaban los ingresos, tampoco se había acreditado, de manera fehaciente, que existiera menoscabo alguno en relación con los ingresos de la Biblioteca.

La representación del Ayuntamiento combate en este punto la Sentencia apelada señalando que la misma contiene una incorrecta interpretación de la prueba obrante en autos, pues no tuvo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la actuación del SR. R. S., quien gestionó todos los ingresos de la Concejalía de Cultura en efectivo o a través de los resguardos mecanizados que posteriormente justificaba ante la Tesorería municipal mediante la imputación arbitraria de las cantidades a los diferentes conceptos; ello dio lugar a una diferencia no justificada entre la cantidad ingresada y la contabilizada por un importe de TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.982,58 €). Esta es la cifra del posible perjuicio económico que no pudo justificar, en instancia, el demandado. Por todo ello, y sobre la base de que la Consejera de instancia no valoró la prueba partiendo de una concepción integradora de todas las circunstancias concurrentes en el comportamiento del SR. R. S., el Ayuntamiento de Móstoles sostiene que debe declararse la existencia de un alcance por el meritado importe.

La representación procesal del SR. R. S. sustenta su oposición a la apelación, señalando que el Ayuntamiento de Móstoles deriva la existencia de alcance, única y exclusivamente, de una mera diferencia contable. Coincide, en este punto, con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en instancia. Es decir, que el Ayuntamiento de Móstoles no ha acreditado que dichas diferencias contables sirvieran para que el SR. R. S. pudiera ocultar desfases en otras partidas económicas del Área de Cultura que gestionaba. Señalan también, tanto el demandado como el Ministerio Público, que no consta relación detallada alguna de los resguardos que se remitieron al SR. R. S. en el ejercicio de 2003, por lo que difícilmente pudo informar a Tesorería de los ingresos realizados en dicho ejercicio. Por último, señalan que es un hecho no controvertido que el demandado, no sólo no realizaba los ingresos de la Biblioteca en la cuenta municipal, sino que carecía de poder de disposición sobre la misma.

Expuestas las posiciones de las partes sobre este punto, se ha de señalar que la Corporación apelante no ha aportado, en esta segunda instancia, ningún otro elemento de prueba ni razonamiento jurídico alguno que desvirtúe lo declarado a este respecto por la Sentencia apelada o que pudiera permitir a esta Sala llegar, a la vista de la prueba obrante en autos, a conclusión distinta de la que llegó la Consejera de instancia. Es pertinente recordar ahora que la Sentencia apelada desestimó la pretensión de la Corporación Municipal sobre la base de tres motivos principales:

A) El primero de ellos es que no resultó acreditado que al SR. R. S. le fueran remitidos, durante el ejercicio de 2003, los resguardos mecanizados de los ingresos realizados por la Biblioteca en la cuenta de Tesorería de la Corporación Municipal. Y así es, en efecto. El único soporte documental que pudiera sustentar dicha circunstancia (la remisión de los resguardos de ingreso) es el escrito de la Jefa del Servicio de Biblioteca, de fecha 19 de abril de 2004, manifestando que, una vez que se realizaban los ingresos en la cuenta de Tesorería de la Corporación, se entregaba el original del resguardo mecanizado al SR. R. S., en su calidad de Jefe de Servicios Generales del Área de Cultura. Sin embargo, este extremo no se estimó suficientemente probado por la Consejera de instancia, al no haberse aportado a los autos una relación de los resguardos que la Jefa del Servicio de Biblioteca manifestó que había remitido al Jefe de Servicios Generales del Área de Cultura, el SR. R. S., hoy apelante.

B) El segundo consiste en el hecho de que tampoco ha resultado probado que el SR. R. S. realizara dichos ingresos ni tuviera acceso o poder de disposición en la cuenta en que se efectuaban, la repetida cuenta de Tesorería de la Corporación Municipal, cuestión no discutida por las partes.

C) El último de los motivos aducidos por la sentencia apelada es que no ha quedado acreditado, en ningún modo, que el SR. R. S. hubiera ocultado dichos ingresos con la finalidad de su apropiación.

Establecido lo anterior hay que reiterar que el Ayuntamiento de Móstoles no ha introducido en la apelación ningún elemento nuevo que permita apreciar el presunto error denunciado en la apreciación de la prueba, limitándose a señalar que la Consejera de Cuentas que conoció de los autos en instancia no tuvo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la actuación del SR. R. S.. Y en especial que él mismo gestionaba todos los ingresos de la Concejalía de Cultura y los justificaba de modo arbitrario. Debemos partir de la doctrina consolidada de esta Sala de Justicia, (ver, por todas,

sentencia 4/2009, de 13 de marzo), acerca de la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, que competen al Juez de Instancia conforme a criterios de crítica racional; la Sala, en todo caso, puede valorar las pruebas practicadas y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo"; el recurso de apelación, en tanto recurso ordinario, representa un "novum iudicium" (Sentencias del Tribunal Constitucional 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90), por lo que la Sala puede aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, si bien siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

En todo caso, para desvirtuar los hechos declarados probados en instancia no bastan meras alegaciones de parte, sino que se hace necesario probar la inexactitud de dichos hechos y la veracidad de los alegados en contrario (en este sentido se pronuncia, entre otras, la

Sentencia de esta Sala 2/2010, de 2 de marzo); todo ello, a los efectos de que se pudiera apreciar algún tipo de contradicción, irrazonabilidad o inveracidad, bien en los hechos declarados probados, bien en la argumentación jurídica expuesta en la Sentencia recurrida, de forma contradictoria con el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, el único hecho no controvertido, en este punto, es la existencia de una diferencia de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.928,58 €) entre los ingresos realizados por la Biblioteca de Móstoles en el ejercicio de 2003, y los justificados por el SR. R. S. por dicho concepto. La Sentencia de instancia no consideró probado, sin embargo, que el SR. R. S. tuviera a su disposición todos los resguardos de ingreso realizados desde la Biblioteca Municipal, a los efectos de su justificación ante la Tesorería de la Corporación. Y este extremo es esencial a los efectos de poder determinar la eventual responsabilidad contable que pudiera declararse respecto del SR. R. S.. En efecto, dicho pronunciamiento exigiría «prima facie» –amén de la concurrencia de otros requisitos- que, conociendo los ingresos realizados desde la Biblioteca, hubiera justificado un menor importe.

Pero lo cierto es que no se ha acreditado, de modo indubitado, dicha circunstancia. Del examen de la prueba practicada resulta que el único elemento probatorio que permitiría tener por cierto el hecho de que se remitieron al SR. R. S. los resguardos de los ingresos realizados es el escrito de la Jefa del Servicio de Biblioteca de 19 de abril de 2004, que así lo afirma, posteriormente ratificado en la prueba de interrogatorio de testigos practicada en el acto del juicio. Pero dicho extremo fue expresamente negado, tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en el acto del juicio, por el SR. R. S., al señalar que no tuvo conocimiento de la totalidad de los ingresos, por lo que le resultaba imposible justificar aquello de lo que no había tenido previo conocimiento. No existe, por tanto, ninguna constancia –documental ni de ningún otro tipo- acreditativa de la remisión de los distintos resguardos de ingreso por parte de la Biblioteca, o de la recepción de los mismos por parte del SR. R. S., quien, recordemos, desempeñaba sus servicios como Jefe de Servicios Generales, dentro de la Concejalía de Cultura, esto es, en un órgano administrativo distinto de la Biblioteca. A esta situación, por ello, le era aplicable el artículo 19.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que «las comunicaciones entre los órganos administrativos podrán efectuarse por cualquier medio que asegure la constancia de su recepción».

De otro lado la Administración apelante señaló en el acto del juicio, y reitera en la presente apelación, que la diferencia no justificada correspondiente a los ingresos de Biblioteca, sirvió para que el SR. R. S. pudiera ocultar otros desfases. Pero dicha afirmación no ha sido probada por la Corporación Municipal. La misma ni tan siquiera propuso prueba para acreditar dicho extremo, ni su alegación puede inferirse sobre la base de la documentación obrante en autos. Se trata, por tanto, de una mera alegación de parte, tal y como señaló el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales durante el acto del juicio. A este respecto, del examen de los autos resulta que el Interventor Municipal se dirigió por escrito a DON MANUEL R. S. (en fechas de 23 de abril, 17 de mayo, 15 de julio y 2 de febrero de 2004 y 1 de marzo de 2005) requiriéndole una descripción pormenorizada de los ingresos correspondientes a las distintas actividades culturales, con el objeto de determinar el origen de la diferencia del importe no justificado (folios 16 a 173 de las Diligencias Preliminares), sin haberse podido acreditar -sin perjuicio de lo que mas adelante se dirá sobre otro de los puntos controvertidos de la presente apelación-, la existencia de un desfase en otros conceptos de actividades culturales susceptibles de generar ingresos.

Y es que, en definitiva, tras el examen de la prueba obrante en autos, no se puede sino llegar a la misma conclusión a la que llegó la Consejera de Cuentas en instancia respecto al supuesto alcance en los fondos de la Biblioteca del Ayuntamiento de Móstoles correspondiente al ejercicio de 2003. Y es que en definitiva, ni resulta probado que el importe de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.928,58 €) se hubiera utilizado para encubrir desfases en otros conceptos de la Concejalía de Cultura del Ayuntamiento de Móstoles –lo que sí constituiría un alcance en los fondos públicos-, ni tampoco resulta probado que al SR. R. S. se le hubieran remitido la totalidad de los resguardos de ingreso realizados en la Tesorería de la Corporación Municipal y generados por las actividades de la Biblioteca.

QUINTO

En cuanto a las irregularidades derivadas de la venta de entradas en los teatros municipales, la Corporación apelante señala que el órgano “a quo” ponderó de forma incongruente las pruebas practicadas en relación con los hechos declarados probados, aplicando indebidamente el principio del “onus probandi” recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y que aplicó, igualmente de forma indebida, el principio de presunción de inocencia.

Con el fin de clarificar lo que, a juicio de la Corporación apelante, constituye esta incorrecta aplicación del principio de carga de la prueba y del principio de presunción de inocencia se exponen, de forma resumida, los motivos que sustentaron la pretensión inicial del Ayuntamiento de Móstoles y la oposición a dicha pretensión de la representación del SR. R. S.. La Corporación Municipal, actora en la instancia y ahora apelante, sustentó su demanda, en lo esencial, en los sucesivos Informes emitidos por el entonces Interventor de la Corporación Local de Móstoles, de fechas 1 de marzo y 26 de diciembre, ambos del año 2005, y otro posterior de fecha 4 de abril de 2006, posteriormente corroborados por él mismo en sede jurisdiccional; en ellos cuantificó el desfase contable entre las cantidades correspondientes a la venta de entradas, QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (574.152,46 €) —según certificación no cuestionada por las partes— y los ingresos formalizados en contabilidad en la Tesorería municipal, por el SR. R, por importe de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (355.667,60 €); de ello resulta un posible saldo deudor no justificado por importe de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (218.484,86 euros).

La defensa del SR. R. S. sostuvo la ausencia de responsabilidad contable del mismo basándose en la existencia de una serie de Convenios denominados "de cesión de espacios", que ordinariamente venían celebrándose en el ámbito de su área de competencia; en virtud de los mismos se verificaban abonos de los importes recaudados en las taquillas de los dos teatros municipales a las Compañías Teatrales. Dichos Convenios no fueron tenidos en cuenta por el Interventor Municipal (no tenían por qué serlo) puesto que eran cantidades que no tenían que reflejarse en la contabilidad municipal. Igualmente señaló que su representado, si bien tenía a su cargo la recaudación de la taquilla de venta anticipada, no tenía la de la recaudación correspondiente a la taquilla del día de la función, que era entregada directamente a las Compañías Teatrales por los taquilleros.

Basándose en dichas argumentaciones del hoy apelante, la Sentencia de instancia declaró inexistencia de un menoscabo acreditado en los fondos públicos del Ayuntamiento de Móstoles, por los siguientes motivos que ahora resumimos:

A) Los Informes del Interventor no tuvieron en cuenta los denominados “Convenios de cesión de espacios”, ni sus importes; los datos reflejados en dichos Informes son excesivamente escuetos, no estando adecuadamente individualizados los ingresos por días, representaciones, compañías ni conceptos; en fin, tampoco consta referencia alguna en dichos Informes a las invitaciones, entradas de protocolo y otras circunstancias que necesariamente son relevantes para determinar la cuantía del presunto alcance.

B) Aunque la parte demandada solicitó reiteradamente que se aportaran a autos los Convenios de cesión de espacios suscritos entre las Compañías Teatrales y el Ayuntamiento de Móstoles, éste, en reiterados escritos, manifestó que no existía ningún convenio de los solicitados. A pesar de ello, la citada Corporación ha reconocido que el propio demandado, en el expediente disciplinario que se siguió contra él, por los mismos hechos que se sustancian en la presente controversia, aportó tres de los citados Convenios.

C) Que también constan en autos, en defensa de la tesis del demandado, diferentes documentos como: a) un acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Móstoles, de 13 de marzo de 2003, aprobando Convenios de cesión de espacios para un programa denominado “De Cerca”; b) una relación correspondiente al ejercicio 2004, en la que se detallan los acuerdos económicos entre la Corporación y diferentes Compañías Teatrales que implicaban, en muchos casos, la cesión de la totalidad de la taquilla recaudada a dichas Compañías; c) nueve contratos de cesión de espacios correspondientes al ejercicio 2003; y d) una relación, que abarca el período comprendido entre 1 de septiembre y 31 de diciembre de 2004, —cuando el demandado se encontraba de baja, lo que considera de especial relevancia— de cesión de espacios del Teatro denominado El Bosque, en la mitad de las cuales figuraba también la cesión del 100% de la taquilla a las Compañías Teatrales que actuaran en dicho espacio escénico.

Por su lado, la Corporación municipal, en el recurso que ahora se sustancia, ha combatido los argumentos de la sentencia apelada, insistiendo en el hecho de que, en su opinión, se ha producido una inversión de la carga de la prueba que debe ser corregida por esta Sala.

Finalmente, el Ministerio Fiscal, en la presente apelación, después de recordar que su posición procesal durante la instancia había sido la de adherirse a la pretensión del demandante —si bien por un importe inferior, al entender justificados determinados pagos por un importe total de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (29.391,40€)— se constituye, ahora, en parte apelada, por entender que la valoración efectuada por la Consejera de instancia no debe ser modificada por esta Sala.

SEXTO

Expuestas de esta forma las pretensiones de las partes en esta apelación, hay que reiterar que la naturaleza de dicho recurso que, por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas, ver, las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90), permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un “novum iudicium” puede esta Sala de Justicia valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo”, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Sin embargo, como también ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias

17/1998,

9/2005,

1/2009,

6/2009 y

2/2010) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del Juez de instancia, de forma que, frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario. La razón de que prime la apreciación de la prueba del juzgador de instancia la encontramos expuesta en la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005, que señala que, en ningún caso, puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia. La apelación transfiere al Tribunal “ad quem” el conocimiento pleno de la cuestión, pero con una limitación procesal, cual es la de limitarse a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez “a quo” de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el proceso.

Así, la Sentencia de esta Sala, de fecha 31 de marzo de 2009, reitera, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina consolidada por la misma (ver Sentencias de 24 de julio de 2006, 8 de octubre de 2003,

17 de septiembre de 2002 y 29 de septiembre de 1999), todas ellas con cita de la Jurisprudencia constitucional recaída sobre este particular, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995. Todas ellas declaran que el momento estrictamente probatorio forma parte de la primera instancia. Por consiguiente, y como regla general, la valoración de la prueba es competencia del juzgador de instancia, y, por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte, máxime si sólo se basan en simples apreciaciones subjetivas carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes.

Por lo tanto, el respeto al principio de inmediación obliga a esta Sala de Justicia a partir de los hechos y valoraciones realizadas por el juzgador de instancia, en cuya presencia se practicaron las diversas pruebas admitidas, sin perjuicio de la facultad de revisar las mismas, pero sólo si los juicios emitidos aparecen claramente como infundados, irracionales o arbitrarios. Decimos esto porque el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles, en lo que se refiere a las irregularidades en las ventas de entradas de teatro, se sustenta, no sólo en cuestiones estrictamente jurídicas -como son, a su juicio, la indebida aplicación de los principio de carga de la prueba y de presunción de inocencia-, sino que advierte, también, una ponderación incongruente de las pruebas practicadas en relación con los hechos declarados probados.

Y así, del examen de los autos resulta, en relación a los defectos que la Sentencia impugnada atribuye a los Informes del Interventor, para otorgarles pleno valor probatorio, lo siguiente:

  1. El SR. R. S. manifestó en el acto del juicio que, en relación con los espectáculos teatrales en los que existía cesión de taquilla, no informaba de ningún ingreso a la Tesorería e Intervención municipal, a las cuales ni tan siquiera remitió los Convenios una vez firmados. El SR. R. S. justificó tal forma de proceder en que era una práctica habitual, que conocían sus superiores, y que, además, se encontraba amparada por en el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Móstoles de 13 de marzo de 2003.

  2. El propio Interventor Municipal requirió al SR. R. S., en escritos de fecha 23 de abril y 15 de julio de 2004, que aportara datos sobre el volumen de entradas vendidas en las taquillas del teatro y la forma en que se verificaba lo recaudado. El SR. R. S. únicamente contestó al escrito de fecha 23 de abril (folios 17 y siguientes de las Diligencias Preliminares) sin hacer alusión alguna a la existencia de Convenios de cesión de espacios y al importe recaudado en las correspondientes representaciones teatrales, limitándose a señalar (folio 100 de las Diligencias Preliminares) que «se emite al final del espectáculo un parte en el cual figuran el número de entradas vendidas en cada precio».

  3. Tampoco informó el demandado ni a la Tesorería ni a la Intervención municipal del pago de los recibos a las Compañías Teatrales. La Letrada del SR. R. S. justificó tal forma de proceder, en el acto del juicio, en el hecho de que las cantidades recaudadas en dichos espectáculos no tenían que figurar en la contabilidad municipal y que la práctica habitual era que no se diera conocimiento de dichos ingresos. De todo ello dedujo la inexistencia de infracción presupuestaria alguna.

  4. El encargado de la custodia de la documentación de la Concejalía de Cultura, -lo que incluiría los Convenios teatrales de cesión de espacios a las compañías de teatro-, fue el SR. R. S., como él mismo reconoció en el acto del juicio. Pero es importante poner de manifiesto que, después de que el SR. R. S. cesára en su cargo no se encontró en las dependencias municipales ninguna documentación relativa a dichos Convenios (folio 45 de las Diligencias Penales unida como prueba documental).

En definitiva, si la Intervención Municipal no tuvo en cuenta los Convenios de cesión de espacio a las Compañías Teatrales para calcular el perjuicio a los fondos públicos fue, sencillamente, porque al tiempo de elaborar sus Informes desconocía la existencia de los mismos, como también desconocía los pagos que pudieran haberse efectuado por estos conceptos. Lo que ocurrió, en consecuencia, es que los referidos Convenios fueron custodiados siempre por el SR. R. S.; tan es así que las copias de los mismos que se encuentran incorporadas a las presentes actuaciones son las que él mismo aportó, tal y como bien refleja la Sentencia apelada, no existiendo constancia de que en las dependencias municipales se hallara ninguna otra documentación relativa a la presente controversia. Por todo ello, no comparte esta Sala la valoración que la Consejera de Cuentas realizó sobre los referidos Informes de la Intervención, a los que restó valor probatorio por no haber tenido en cuenta los Convenios de cesión de espacio, cuando, como se ha señalado reiteradamente, es un hecho no controvertido que dichos Convenios no eran conocidos por el Interventor municipal.

Tampoco puede compartir esta Sala la crítica de la Sentencia de instancia a los Informes del Interventor pretendidamente basada en que los mismos son excesivamente escuetos, y que no están adecuadamente individualizados los ingresos por días, representaciones, compañías o conceptos; o que en dichos Informes no consta referencia alguna a las invitaciones, entradas de protocolo u otras circunstancias que necesariamente han de ser relevantes para la determinación de la cuantía del presunto alcance. Dichos Informes reflejan con exactitud todo lo que pudieron reflejar en el momento en que se elaboraron, es decir: a) el importe total de las entradas vendidas -lo que no es cuestionado por las partes-; y b) los ingresos justificados ante la Tesorería de la Corporación por el SR. R. S. correspondiente a los espectáculos teatrales. Y deduce el presunto alcance, correctamente, de la diferencia entre ambos importes.

En concreto, tal y como se expone en los Hechos Probados Noveno y Décimo de la Sentencia apelada, el Interventor Municipal emitió un primer Informe, con fecha de 1 de marzo de 2005, en el que cuantificó el perjuicio a los fondos públicos -a reserva de lo que resultase del análisis del ejercicio económico 2004- en CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (135.737,31 €) (De especial relevancia, por lo que luego se dirá). Posteriormente, en fechas respectivas de 26 de diciembre de 2005 y 4 de abril de 2006 emitió nuevos Informes en los que elevó, una vez analizado el ejercicio económico 2004, el importe del perjuicio a DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (218.484,86 euros), conforme al siguiente detalle: AÑO INGRESOS POR VENTA DE ENTRADAS IMPORTES FORMALIZADOS EN CONTABILIDAD DIFERENCIAS

2000 72.678,11€ 46.478,58€ - 26.199,53€

2001 80.418,30€ 86.299,85€ + 5.881,55€

2002 93.306,55€ 62.781,82€ - 30.524,73€

2003 150.403,80€ 65.509,20€ - 84.894,60€

2004 177.345,60€ 94.598,05€ - 82.747,55€

TOTAL 218.484,86€

Todo ello sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre algunos extremos relativos a la cuantificación afectada por la Intervención municipal en lo que se refiere a la cuantificación relativa al ejercicio 2004 que, en ningún caso, desvirtúa la afirmación que efectúa ahora esta Sala sobre la pertinencia del valor probatorio en los Informes de Intervención considerándose en su conjunto.

SÉPTIMO

Una vez analizada la eficacia probatoria de los Informes de Intervención y concedida, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto al quantum del alcance, plena fuerza probatoria a los mismos, así como virtualidad suficiente para sustentar la pretensión de la Corporación apelante, se hace preciso abordar otros aspectos relevantes de los que quedan controvertidos en la presente apelación, conforme a lo pretendido y manifestado por las partes, con respeto siempre del principio de congruencia, y sin entrar a discutir cuestiones que no hayan sido planteadas en esta instancia.

La Corporación demandante deduce la existencia del alcance, como ha quedado señalado, de la diferencia entre el importe de las entradas vendidas y lo ingresado bajo tal concepto por el SR. R. S. en la Tesorería de la Corporación. Dicho alcance asciende, según el demandante, a DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (218.484,86 €). A pesar de lo anterior, el Ayuntamiento de Móstoles reconoce, en su escrito de recurso, que las únicas cantidades que constan abonadas por ese concepto a las Compañías Teatrales son las que cuantificó el Ministerio Fiscal en la suma de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (29.391,40 €). Por tanto, este importe, deberá deducirse de la pretensión inicialmente mantenida por el Ayuntamiento. Y ello es así porque es, ahora, la propia Corporación quien manifiesta expresamente que esa última cantidad fue abonada a las Compañías o Empresas Teatrales, en ejecución de los Convenios de cesión de espacios, con el siguiente desglose: COMPAÑÍA/EMPRESA OBRA FECHA REPRESENTACIÓN IMPORTE ABONADO

G. de T. A. Ópera de cuatro cuartos 6 de abril 2003 894,40 €

C. R. Mares 4 de mayo 2003 464,60 €

G. de T. el P. Jorge Dandín 1 de junio 2003 556,00 €

G. de T. la E. La Girándula del Tiempo 18 de mayo 2003 297,60 €

E., S.L. Reality Show 5 y 6 de diciembre de 2003 1.793,00 €

O. C. de M., S.A. Mis dos mujeres 7 y 8 de noviembre de 2003 6.745,40 €

R. de O., S.L. La casa de los siete balcones 17 y 18 de octubre de 2003 8.067,80 €

E., S.L. La del manojo de Rosas 11 de octubre de 2003 10.772,60 €

TOTAL ABONADO SEGÚN RECIBOS 29.591,40 €

La diferencia entre la cifra reseñada en este cuadro y la indicada, anteriormente de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (29.391,40 €), obedece al hecho de que existen dos errores materiales en la cifra proporcionada por el Ministerio Fiscal y asumida por la Corporación en su escrito de apelación. Estas partes procesales se basaron en la suma que figura al folio 98 de las Diligencias de Investigación Penal, en el que se hace constar como importe del pago efectuados por la representación de Reality Show (5 y 6 de diciembre de 2003) el de 1.693 €, cuando en realidad fueron 1.793 €, y como cantidad pagada por la representación de “Mis dos mujeres” la de 6.645,40 €, cuando en realidad fueron 6.745,40 € (vid. folios y 142 de las Diligencias de Investigación Penal). Ello da lugar a la diferencia que, por importe, de DOSCIENTOS EUROS (200 €) se refleja en el párrafo anterior.

En la Sentencia apelada se hace referencia, por otro lado, a la pertinencia de dar por justificada una partida, por importe de OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (8.864,40€), abonada a la Compañía E.. S.L., por la representación de la obra “El Lago de los cisnes y grandes momentos del ballet” los días 25 y 26 de octubre de 2003 (folios 143 y siguientes de la Diligencias de Investigación Penal).

Esta Sala comparte la posición del Ministerio Fiscal sobre la no pertinencia de considerar como debidamente justificado dicho pago. De una parte, resulta de difícil inteligencia el que se firme un Convenio el mismo día que se ha de representar la obra, máxime cuando el Ayuntamiento se obliga a cumplir una serie de compromisos previos a dicha representación, como es la de su adecuada difusión. De otra, ha de tenerse en cuenta que dicho Convenio fue firmado con el empresario que puso en conocimiento de la Corporación Municipal las irregularidades existentes en la gestión de las obras teatrales —en concreto se puso en conocimiento de la Corporación que el SR. R. S. se quedaba con parte de la taquilla recaudada— y que dio origen a que se siguieran actuaciones de investigación penal como consecuencia de la denuncia presentada por el Ayuntamiento de Móstoles (folios 5 y 6 de las Diligencias de Investigación Penal).

En consecuencia, reitera esta Sala que el importe a deducir, en inicio, de la cifra del alcance basado en la pretensión indemnizatoria de la Corporación municipal, por los conceptos que ahora, esta Sala, ha analizado, debe limitarse a VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (29.591,40 €).

Pero aún es pertinente efectuar otras manifestaciones adicionales sobre la cifra total a la que debe esta Sala, según el análisis conjunto de la prueba obrante en autos, limitar el “quantum” del alcance.

A los folios 43 y siguientes de la pieza separada de prueba del demandado figuran una serie de representaciones teatrales que tuvieron lugar en el referido Teatro Municipal El Bosque, entre enero y mayo de 2004. Lo que atrae particularmente la atención de esta Sala es que, al folio 43 de dicha pieza figura un escrito interno de la propia Administración municipal, de fecha 30 de septiembre de 2004, en el que se admite la posibilidad de que se hubieran efectuado pagos a las Compañías teatrales en los casos (bastante numerosos) en los que existían Convenios de cesión de espacios.

Dicho documento, que procede de la propia Concejalía de Cultura, admite que esos pagos pudieron realizarse. Si bien es cierto que dichos Convenios no fueron conocidos por la Intervención, —que no pudo fiscalizar los mismos, pues ni se dio traslado de ellos a la misma, ni se han aportado a las presentes actuaciones— como tampoco los pagos derivados de su ejecución (que ascendieron a un total de NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS [95.984 €]), lo cierto es que sí pueden resultar determinantes a la hora de determinar si ha existido un daño efectivo y evaluable económicamente a los fondos públicos municipales.

En efecto, si bien a la vista de los Informes de la Intervención municipal resulta acreditada la existencia de un saldo deudor injustificado (pues ni dichos Convenios ni los eventuales pagos a que dieron lugar no se remitieron a la misma), ello no significa –en relación exclusiva al ejercicio de 2004- que, a la vista del escrito referido de 30 de septiembre de 2004 resulte indubitada la existencia de un daño o perjuicio a los fondos públicos municipales en la cuantía señalada en dichos Informes. Existen elementos probatorios suficientes (el referido escrito de la propia Corporación) para entender que esos pagos pudieron realizarse, y, si se realizaron, habría que disminuir el perjuicio en el importe correspondiente. En definitiva, la existencia de ese otro elemento probatorio, no impugnado ni cuestionado por las partes, plantea una duda razonable a esta Sala -coincidiendo con el criterio expuesto por la Consejera que conoció de los autos en instancia-, sobre la existencia de un perjuicio real y efectivo a los fondos públicos en cuanto al importe de OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (82.747,55 €). Este importe es el reflejado en el Informe del Interventor municipal correspondiente a las diferencias detectadas en los primeros meses de 2004, entre el importe de las entradas vendidas y la cantidad justificada por el demandado, hoy apelante, SR. R. S.

En definitiva, de los Informes emitidos por la Intervención Municipal, esta Sala entiende, a la vista del material probatorio obrante en autos, que sólo ha sido desvirtuado el importe del alcance correspondiente al ejercicio de 2003 —en que consta acreditado el pago a las Compañías Teatrales en ocho Convenios en los que existió cesión de espacios, como viene a reconocer la propia Corporación Municipal— por importe de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (29.591,40 €), y en relación al ejercicio de 2004, en que se cuantificó por el Interventor Municipal el alcance en OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (82.747,55 €). No se ha aportado ningún elemento de prueba que desvirtúe el importe del alcance respecto de los ejercicios anteriores a 2003, respecto de los cuales no existe constancia alguna que se llevaran a cabo convenios de cesión de espacio. Por ello no se comparte la apelación a la valoración conjunta de la prueba aplicada en instancia y que conllevó el negar valor probatorio a los Informes de Intervención en su totalidad. En este sentido resulta esencial el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil que, a propósito de la motivación obliga a incidir “en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, adjuntándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”. Dicha valoración de la prueba ha de hacerse, por ello, en relación a los distintos ejercicios de los que resulta el alcance y teniendo en cuenta los elementos probatorios obrantes en autos; por ello no se comparte por esta Sala el hecho de negar valor probatorio de forma genérica a los Informes de Intervención cuando ni tan siquiera se ha aportado prueba alguna que desvirtúe lo señalado por dichos Informes en relación a los ejercicios 2000 a 2002; sí, en cambio, resultaría aplicable dicha valoración conjunta de la prueba en relación a los ejercicios de 2003 y 2004, respecto a los cuales existe material probatorio que puede ser tenido en cuenta, como de hecho así lo ha sido, por esta Sala de Justicia.

En consecuencia, el primer Informe de la Intervención Municipal, elaborado con fecha 1 de marzo de 2005, es el que debe ser tenido en cuenta por esta Sala para la cuantificación del alcance, sin perjuicio de que la cifra correspondiente al ejercicio económico 2003 deba ser también cuestionada en la forma que se ha indicado en el inicio del presente Fundamento de Derecho, admitiendo una justificación parcial por importe de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (29.591,40 €), como consecuencia del detalle de los pagos efectuados a Compañías y Empresas teatrales del cuadro “ut supra”.

En definitiva, la cantidad que esta Sala entiende que ha quedado acreditada de manera suficientemente probada, y que determina el “quantum” del alcance debe ser la de CIENTO SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (106.145,91 €), con el siguiente detalle: PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE 218.484,86 €

IMPORTE REFERIDO AL EJERCICIO 2004 82.747,55 €

ABONADO SEGÚN RECIBOS JUSTIFICADOS 29.591,40 €

TOTAL 106.145,91 €

OCTAVO

Acreditada la existencia de un perjuicio derivado de la falta de ingresos correspondientes a las ventas de entradas en los Teatros municipales de Móstoles, ha de procederse a analizar si concurren en DON LUIS MANUEL R. S. los requisitos exigidos por la legislación vigente para ser declarado como responsable contable del mismo, de acuerdo con la pretensión ejercitada por el Ayuntamiento de Móstoles en instancia.

En primer lugar, se requiere -conforme a los artículos 2.b, y 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo- que se trate de una persona que tenga la condición de cuentadante por tener a su cargo el manejo en sentido amplio (que incluye la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización) de fondos o caudales públicos. Tal y como señaló la Sentencia ahora apelada, DON LUIS MANUEL R. S. fue el Jefe de Servicios Generales de la Concejalía de Cultura del Ayuntamiento de Móstoles en la época a la que se refieren los hechos; por tanto, tenía el control económico de los fondos de dicha Concejalía, efectuando los ingresos correspondientes a los diversos servicios de dicha Concejalía en la cuenta restringida de tesorería de la Corporación municipal.

Y es que como ya señaló esta Sala de Justicia en su

Sentencia 6/2005, de 13 de abril, el concepto de cuentadante se determina por el dato objetivo de la obligación de rendir cuentas que deriva de la gestión, recaudación o, en este caso, manejo de recursos públicos, con independencia de la relación que a efectos administrativos exista con quien maneja esos fondos públicos y de la categoría profesional que tenga». Por ello, ha de tenerse exclusivamente en consideración, a los efectos de determinar la responsabilidad contable del SR. R. S., los descargos por el mismo efectuados a las obligaciones que le incumben como cuentadante.

También se requiere una contravención de la normativa presupuestaria o contable aplicable. Como ha quedado ya señalado, la contravención de dicha normativa fue discutida por la defensa del SR. R. S. en instancia señalando, de una parte, que no se atribuye al SR. R. S. ninguna acción u omisión contraria a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad aplicable a la entidad local una mala praxis determinante, únicamente de una posible responsabilidad civil. De otra parte argumenta, respecto a los ingresos correspondientes a los espectáculos en los que se acordó un convenio de cesión de taquilla, que existió una cesión de derechos municipales antes de que se produjera el ingreso para los fondos públicos municipales.

Tales argumentos no pueden prosperar. Cierto es que el Ayuntamiento, con la finalidad de promover la acción cultural, podía acordar con las Compañías Teatrales (especialmente pensando en aquellas representaciones en las que fuera previsible una recaudación menor) la cesión de la taquilla a las mismas, como contraprestación de las representaciones teatrales. Ahora bien, ello no significa que la recaudación fuera, desde un principio, propiedad de las Compañías Teatrales. Lo único que variaba en la contratación de los espectáculos teatrales, respecto de aquellas en las que se había pactado el pago a las Compañías de un precio fijo o “caché”, es que el precio a abonar a las mismas no podía determinarse en un principio, siendo determinable posteriormente una vez conocido el importe total de la taquilla recaudada.

Pero eran fondos públicos, sujetos al régimen de contabilidad previsto en el Capítulo III del Título VI (artículos 181 a 193 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales), aunque posteriormente la Administración debiera abonar a las Compañías la contraprestación derivada de las representaciones teatrales. Este importe debió ser ingresado en la Tesorería de la Corporación (artículo 175 de la Ley 39/1988), siendo su régimen el previsto en el artículo 162 de dicha Ley (operaciones cuyos ingresos de naturaleza no tributaria generan crédito en los estados de gastos de los presupuestos). Por último, para atender las obligaciones contraídas por la Corporación Municipal respecto de las Compañías Teatrales debió, igualmente, haberse seguido el régimen previsto en los artículos 164 y siguientes de la Ley 39/1988, que regulan la ejecución del Presupuesto de Gastos. Esta correcta manera de proceder es la que se siguió, por cierto, en el Ayuntamiento de Móstoles, a partir del mes de septiembre de 2004, cuando el SR. R. S. fue cesado en su cargo.

Así, en la gestión de los ingresos derivados de la venta de entradas no se siguió procedimiento alguno que implicase ni reconocimiento de derechos ni obligación de pago. Esta gestión fue llevada por el propio SR. R. S. quien incluso manifestó, en el acto del juicio, que, en ocasiones, para hacer el pago a las distintas Compañías del importe de sus taquillas utilizaba, de manera discrecional, cantidades en metálico procedentes de una representación teatral determinada, para aplicarlas al pago de otras.

Además, dicha forma de proceder no se encontraba amparada, en contra de lo señalado por el demandado, en el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Móstoles de fecha 13 de marzo de 2003. La Comisión de Gobierno citada se limitó a autorizar la celebración de Convenios de cesión de espacio. Pero, en ningún momento -no podía hacerlo-, alteró el sistema legal de rendición de cuentas, ni exoneró -ni pudo exonerar- al SR. R. S. de justificar los ingresos obtenidos ante la Tesorería municipal.

Además, para que nazca la responsabilidad de la que entiende esta jurisdicción se requiere también la existencia de una actuación dolosa o gravemente culposa o negligente en el proceder del responsable contable. De lo hasta aquí expuesto queda acreditado que DON LUÍS MANUEL R. S. gestionó, al margen de todo procedimiento, los ingresos correspondientes a las entradas de Teatros, de los que en ningún momento dio conocimiento ni a la Tesorería ni a la Intervención municipal. El demandado se limitó a efectuar ingresos periódicos en la cuenta restringida de la Corporación municipal, señalando que correspondían a la venta de entradas de Teatro. Pero no existe constancia documental alguna de que llevara un registro que permitiera conocer siquiera el número e importe de entradas vendidas respecto de cada representación teatral.

Dicha forma de proceder vulnera las más elementales normas aplicables a la gestión de fondos públicos, pues deja al arbitrio del cuentadante la justificación de las cantidades gestionadas por él mismo, impidiendo conocer si lo recaudado se ha destinado a las finalidades previstas. No consta, por otra parte, acreditado, en contra de lo manifestado por el demandado, que dicha forma de actuar contara con el beneplácito o consentimiento, ni de sus superiores en la Concejalía de Cultura, ni de ningún otro órgano municipal. Como ya se ha indicado anteriormente, si ni la Intervención ni la Tesorería municipal pusieron reparos a tal forma de proceder fue, sencillamente, porque no se les dio traslado, ni de los partes de taquilla (cuya existencia desconocían), ni de los Convenios de cesión de espacio. Aunque, los Concejales de Cultura firmaron dichos Convenios y la Comisión de Gobierno autorizó la celebración de nueve de ellos, desconocían la forma de proceder del SR. R. S. en la gestión de los fondos recaudados.

Es cierto que la falta de supervisión de dicho Órganos municipales (Concejalía de Cultura, Tesorería e Intervención municipal) pudo suponer una dejación de funciones de los mismos, pero ello no supone que el SR. R. S. pueda ser liberado de su obligación de rendir cuentas de los referidos fondos, máxime cuando éste, en ningún momento (ni antes de la apertura del presente procedimiento ni durante la tramitación del mismo), ha dado cuenta del destino dado a los fondos de forma mínimamente convincente. Por todo ello no merece sino calificar su actuación como gravemente culpable. Como Jefe de los Servicios Generales del Área de Cultura del Ayuntamiento de Móstoles, su cometido principal era la supervisión, control y justificación ante la Tesorería municipal de los ingresos en dicha Área; y su forma de proceder –atendiendo a un juicio de previsibilidad del daño- muestra que desatendió las más elementales normas de la diligencia que debería haber observado en su gestión.

Por último, se requiere apreciar la existencia de un nexo causal entre el perjuicio ocasionado a los fondos públicos y la actuación del declarado responsable contable. En las presentes actuaciones ha quedado acreditado que al SR. R. S. le es atribuible la forma de gestionar los ingresos por ventas de entradas de teatro. Las eventuales omisiones por parte de otros órganos de sus obligaciones carecen, como ya se ha explicado, de eficacia suficiente para romper dicho nexo causal.

Y a todo ello hay que añadir que, las posibles responsabilidades en las que hubiesen podido incurrir otros funcionarios de la Corporación municipal de Móstoles, por su falta de vigilancia de la gestión del SR. R. S. en el momento en que se produjeron los hechos de la presente controversia, no pueden ser sustanciados por esta Sala, como tampoco pudieron serlo por el juzgador de instancia, ya que el SR. R. S. fue el único demandado por el Ayuntamiento de Móstoles y, ni él mismo, ni ninguna de las demás partes intervinientes solicitó la traída al proceso de ninguna otra persona.

NOVENO

Una última cuestión tiene que analizar esta Sala. La defensa del SR. R. S., reproduce en esta apelación, sus argumentaciones de la instancia, pretendiendo que se aplique el principio de presunción de inocencia a su patrocinado. Pero como ya indicó la Sentencia apelada sobre este particular, con la que coincide plenamente esta Sala, en el ámbito de la jurisdicción contable no tiene aplicación el principio de presunción de inocencia (ver, por todas,

Sentencia de esta Sala de Justicia 26/2009, de 11 de noviembre) sino el de la carga de la prueba, que el demandado, hoy apelante, mezcla en sus escritos en ambas instancias.

Sobre esta premisa es sobre la que ha de versar el debate procesal en la presente apelación. Por ello, lo que resulta esencial es que, acreditada por la Administración demandante la existencia de un perjuicio a los fondos públicos (diferencia entre el importe de las entradas vendidas y lo ingresado bajo tal concepto por el SR. R. S.), correspondía al SR. R. S. dar cuenta de la gestión por él realizada en cuanto al ingreso de los fondos públicos en las cuentas municipales. Y esta no es una cuestión atinente a una posible aplicación del principio de presunción de inocencia –no pertinente en esta jurisdicción, como ya se ha indicado- sino una vez más al principio establecido por las leyes procesales, con carácter general, de la distribución de la carga de la prueba.

Por todo ello, la insistencia de la defensa del SR. R. S. en que por la Corporación se aporten los Convenios de cesión de espacios, que dicha defensa intenta ligar al principio de presunción de inocencia, sólo tiene trascendencia en cuanto que ello pueda tener virtualidad de descargo suficiente respecto a la gestión de los fondos públicos al mismo encomendada.

Y como ya hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución, lo único realmente relevante es la falta de justificación del SR. R. S. en lo que se refiere a la gestión que se le encomendó en la administración de los ingresos derivados de ventas de entradas de teatros. Y, debemos reiterar, que ninguna justificación ha ofrecido al respecto; ni ante la propia Administración, lo que desembocó en un despido por negligencia en la actuación de sus deberes laborales, que culminó, tras diferentes vicisitudes procesales con un pronunciamiento favorable a la Corporación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 2 de julio de 2007, que aún no ha adquirido firmeza; ni ante este Tribunal de Cuentas en el proceso contable que ahora se sustancia. Y todas estas cuestiones ya han sido analizadas, de manera reiterada, en la presente resolución, por lo que la insistencia del apelante en invocar el principio de presunción de inocencia, de nuevo en esta instancia, carece de virtualidad alguna.

DÉCIMO

Por todo ello no procede sino estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles y revocar la Sentencia impugnada de 20 de abril de 2009, declarando la existencia de un perjuicio a los fondos públicos del Ayuntamiento de Móstoles por importe de CIENTO SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (106.195,91 €). Procede, también, declarar responsable contable de dicho alcance a DON LUIS MANUEL R. S., quien deberá reintegrar el principal del mismo más los intereses legales (ex artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), que se entenderán devengados desde el 31 de diciembre de cada año natural durante el periodo a que se refieren los hechos.

UNDÉCIMO

Analizadas todas las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles, sólo le resta a esta Sala pronunciarse sobre la impugnación autónoma efectuada por la representación del SR. R. S. contra la Sentencia apelada. En efecto, dicha representación impugnó la Sentencia, de 20 de abril de 2009, exclusivamente en su pronunciamiento relativo a la no imposición de costas a la parte demandante. A dicho recurso se han opuesto tanto el Ayuntamiento de Móstoles, como el Ministerio Fiscal.

Esta Sala, en su

Sentencia 5/2008, de 1 de abril, en su Fundamento de Derecho Sexto, al analizar un supuesto similar al ahora controvertido, recordó que el artículo 394 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil recoge el principio del vencimiento objetivo, (es decir, su imposición a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas), salvo que el Tribunal aprecie, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Y añadió que, para apreciar si el caso era jurídicamente dudoso ligado a la pertinencia de la exoneración de la condena en costas, se deberá tener en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994, pronunciándose en el sentido de que para "la modificación del citado principio general [el del vencimiento] el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella".

La revocación que esta Sala efectúa de la Sentencia de instancia, como consecuencia del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles, hace que la pretensión del SR. R. S. decaiga, ya que dicha revocación conlleva que no se hayan atendido, en su integridad, las pretensiones de la parte demandada.

Pero es que además, aunque hubiera sido confirmada la Sentencia apelada, tampoco se aprecian razones suficientes, en el presente supuesto, para haber entendido indebidamente aplicada la excepción a la regla general del vencimiento efectuada por la Consejero de instancia. No nos encontrábamos ante una decisión arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente. Lo que se halla proscrito en materia de imposición de costas es la mera alusión en la resolución a la constatación de la complejidad en el asunto, o el empleo de fórmulas genéricas similares para eludir la referida regla general. Y, en el caso que nos ocupa, la Juez de instancia, a la vista de las irregularidades contables constatadas documentalmente, y sobre el resultado de la prueba practicada, apreció, en su tarea de valoración, elementos de especial dificultad o complejidad, que revisten, claramente, los elementos de seriedad, objetividad e importancia que requieren las dudas de hecho o de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que se estime suficientemente fundado el apartarse del criterio general del vencimiento.

En fin, no cabe aceptar tampoco las alegaciones del recurrente relativas a la formulación de la demanda por el Ayuntamiento de Móstoles con una pretendida temeridad manifiesta, ni su apelación a la ausencia de equidad en la aplicación de la normativa sobre costas. Además de que en la presente apelación se estima parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles, ha de tenerse igualmente en cuenta que, como apuntó el Ministerio Público en su escrito de oposición a este recurso, los hechos enjuiciados presentaban indicios fundados de ser constitutivos de un supuesto de responsabilidad contable por alcance, sin que se haya ofrecido por el impugnante argumento alguno en el que sustentar la falta de equidad en la aplicación de la excepción a la regla general sobre la imposición de costas.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON LUIS MANUEL R. S., confirmando la resolución impugnada en su pronunciamiento relativo a la no imposición de costas en el proceso.

DUODÉCIMO

Respecto a las costas procesales de la presente apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles, no procede la condena en costas a ninguna de las partes, conforme a lo preceptuado en el artículo 139.2 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

DECIMOTERCERO

En cuanto a las costas derivadas del recurso promovido por la representación procesal de DON LUIS MANUEL R. S., procedería, conforme al artículo 139.2 de la de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia; no obstante, habida cuenta las circunstancias especiales que han concurrido en la presente litis, tal y como han sido razonadas debidamente en el Fundamento de Derecho anterior, procede no hacer expreso pronunciamiento sobre la condena en costas a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

FALLO

LA SALA ACUERDA: Desestimar, en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON LUIS MANUEL R. S., contra la Sentencia de 20 de abril de 2009, dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento. Y estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles, contra dicha Sentencia, la cual se revoca y deja sin efecto, debiendo quedar su parte dispositiva redactada de la siguiente forma:

PRIMERO.-

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en CIENTO SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (106.145,91 €), como consecuencia de la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Móstoles (Madrid).

SEGUNDO.-

Declarar a DON LUIS MANUEL R. S. como responsable contable directo del alcance causado

TERCERO.-

Condenar a DON LUIS MANUEL R. S. al pago del principal del alcance.

CUARTO.-

Condenar a DON LUIS MANUEL R. S. al pago de los intereses legales que se calcularán devengándolos desde el 31 de diciembre de cada año natural durante el periodo al que se refieren los hechos.

QUINTO.-

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado las responsabilidades contables, en la cuenta que corresponda, según las vigentes normas de contabilidad pública.

SEXTO.-

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Sin costas en la presente apelación.

Así lo disponemos, mandamos y firmamos. Doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. CONSEJERO DE CUENTAS, DON FELIPE GARCÍA ORTIZ, A LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE JUSTICIA EN EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 34/09.

Discrepo de la opinión mayoritaria de la Sala por entender que el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles contra la Sentencia de 20 de abril de 2009 dictada en el ramo de Corporaciones Locales (Ayuntamiento de Móstoles), Madrid, debió ser desestimado en su integridad, confirmando la sentencia de instancia. Mi desacuerdo se centra en los razonamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho quinto, sexto y séptimo de la Sentencia votada en la Sala y en parte del Fallo de la misma, que se concreta en las siguientes consideraciones:

I ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO

Se aceptan todos los antecedentes de la sentencia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Mi discrepancia se circunscribe a la valoración del material probatorio practicado en la litis, respecto de la que la posición mayoritaria ha considerado que se realizó de modo incongruente por la Consejera de instancia, por haber restado ésta valor o eficacia probatoria a una prueba documental: (los informes emitidos por la Intervención municipal), haciendo prevalecer, frente a la misma, los resultados obtenidos de otros medios probatorios, en aplicación del principio de apreciación conjunta de la prueba.

Entrando ya en el fondo de la cuestión, en mi opinión, la sentencia impugnada ha realizado una correcta interpretación del material fáctico y jurídico incorporado al proceso, considerado de forma individual y en su conjunto, obteniendo su convicción el órgano “a quo”, una vez analizado el mismo conforme a las reglas de la sana crítica.

Para razonar mi disidencia, expondré, de manera resumida el objeto de la controversia, la solución dada a la misma en primera instancia y el parecer mayoritario de esta Sala; el Ayuntamiento de Móstoles pretende el reintegro de un importe que asciende a 218.484,86 euros, que resulta de la diferencia contable entre los ingresos obtenidos por la venta de entradas en los dos teatros municipales y los ingresos formalizados por el mismo concepto en el período 2000 a 2004, del que considera responsable contable a DON MANUEL R. S. por tener el mismo atribuidas las funciones de seguimiento y aplicación de los ingresos correspondientes a esa actividad.

La Sentencia recurrida declaró probado (hechos probados séptimo, octavo y noveno), que la Intervención municipal cuantificó las diferencias contables entre las cantidades certificadas como vendidas y las contabilizadas, en el señalado importe de 218.484,86 euros; asimismo, que el Ayuntamiento de Móstoles firmó, en varias ocasiones, convenios de cesión de espacios o de cesión del importe total de taquilla (hecho probado décimo). Razona, en el fundamento jurídico décimo, que, mientras no ha habido disputa sobre las cantidades certificadas por la Caixa Cataluña (574.152,46 euros), sí se ha dado respecto a las contabilizadas por la Intervención Local (355.667,50 euros); así, en lugar de haber una relación detallada (días, representaciones, importes, etc...), sólo obran unos asientos correspondientes a ingresos globales mensuales, no incluyen referencia a los convenios de cesión de espacios ni a sus importes, conteniendo datos escuetos, no individualizados y sin referencia a otras circunstancias relevantes para determinar la cuantía del alcance.

Analizado el material probatorio compuesto por Diligencias Preliminares A-91/08, Actuaciones Previas 178/05 y Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-85/06, que contiene tres piezas separadas de prueba abiertas a la parte actora (Ayuntamiento de Móstoles), a la demandada (SR. R. S.) y al Ministerio Público, el órgano de instancia estimó probado que en el período litigioso (2000 a 2004) se celebraron convenios de cesión de espacios en los que se acordó, en muchos de ellos, la cesión a las compañías del 100% de la recaudación de la taquilla u otros importes, sin que los mismos, que eran conocidos por el Ayuntamiento de Móstoles, cuyos órganos los habían propuesto y celebrado, fueran tenidos en cuenta por la intervención municipal en la cuantificación del saldo deudor; estima, por ello, que la actora no desplegó la suficiente actividad probatoria para poder considerar probada la existencia de un alcance, máxime, teniendo en cuenta que el ahora recurrido solicitó, de forma reiterada al Ayuntamiento la aportación de los referidos Convenios de cesión de espacios suscritos, así como una relación detallada de las compañías teatrales que los celebraron; una parte de los mismos, de hecho, fue aportada por el propio Ayuntamiento de Móstoles en el curso de las actuaciones y de ella dieron testimonio diversos testigos en el acto del juicio, dos de los cuales, los SRES. G. Y. y D.-C. G., ostentaron, cuando se produjeron los hechos, cargos jerárquicamente superiores al del SR. R. S.; de estos elementos, en unión del resto de los practicados en la litis, la Consejera obtuvo la convicción acerca de la celebración habitual, en el área de cultura de la Corporación, de este tipo de convenios, cuya documentación sólo obra parcialmente incorporada al proceso, sin que por un lado, el Ayuntamiento haya realizado la actuación dirigida a su obtención y cuantificación, a pesar de los requerimientos formulados por la parte contraria (así, no ha pedido a las Compañías teatrales que intervinieron en aquellas programaciones la aportación de los meritados Convenios, sin que, por otra parte, las mismas hayan formulado reclamación alguna sobre abonos de cantidades pendientes de esos años 2000 a 2004); de otro, la intervención local, en sus Informe, no ha reflejado esta circunstancia, ni se ha tenido en cuenta en la cuantificación del importe pretendidamente menoscabado.

La mayoría sustenta su posición favorable a la acogida parcial de la pretensión deducida por el Ayuntamiento de Móstoles, en el valor, eficacia y plena fuerza probatoria de los Informes elaborados por la Intervención municipal; sin perjuicio de que el “quantum” del perjuicio debe minorarse hasta la cifra de 106.145,91 euros, por hallarse justificados determinados pagos a Compañías por un importe de 29.591,40 euros, así como el importe correspondiente al ejercicio 2004, cuantificado por la Intervención en 82.747,55 euros. El importe del alcance (106.145,91 euros) que corresponde a los ejercicios 2000 a 2002 y parcialmente al 2003, salvo 29.591,40 euros, no ha sido desvirtuado mediante la aportación de elemento probatorio alguno, al no existir una constancia de que en esos años se celebraban convenios de cesión de espacio (fundamentos de derecho sexto y séptimo); frente a los “defectos” que, dice, había atribuido la Sentencia impugnada a los referidos informes, la mayoría deduce, de la prueba practicada, que el Interventor no tuvo en cuenta en los citados informes los meritados Convenios de cesión de espacios porque desconocía su existencia así como los pagos que pudieran haberse realizados por esos conceptos; los Convenios habrían sido custodiados, siempre, por el SR. R. S., como lo demuestra el hecho de que las copias que obran incorporadas son las que el recurrido aportó, sin que en la Corporación exista otra documentación relativa a la controversia, por otra parte, en cuanto a su contenidos, los informes reflejan con exactitud todo aquello que constaba al órgano emisor al tiempo de su elaboración, a saber, el importe total de las entradas vendidas y los ingresos justificados ante la Tesorería, estableciendo el presunto alcance por la diferencia.

El pleno valor probatorio de los repetidos informes resulta, según la mayoría, de lo depuesto en juicio por el propio recurrido, quien reconoció que no informaba de los ingresos ni remitió los Convenios firmados a Intervención y Tesorería, porque era práctica habitual conocida por sus superiores y respaldada por la Comisión de Gobierno; asimismo, sobre los requerimientos de la Intervención, el SR. R. S. no hizo alusión alguna a los Convenios ni al importe recaudado; tampoco informó acerca del pago de los recibos a las Compañías, habiéndolo justificado la recurrida en que el importe de dicha recaudación no tenía que tener reflejo en la contabilidad local; por último, el SR. R reconoció que era el encargado de la custodia documental de la Concejalía, lo que incluiría los Convenios, sin que se encontrara documentación sobre ellos en las dependencias municipales con posterioridad al cese del SR. R. S..

El Ayuntamiento de Móstoles alega que el órgano “a quo” ponderó de forma incongruente las pruebas practicadas en relación con los hechos declarados probados, aplicando indebidamente el principio de presunción de inocencia; la carga de la prueba corresponde al SR. R. S. mediante la acreditación documental de los abonos de los importes recaudados. Por su parte, el Ministerio Fiscal manifestó que el recurrente no ha introducido en el debate elemento alguno distinto de los que ya habían sido empleados previamente, no obstante la postura que había venido manteniendo a lo largo del proceso favorable a la condena del recurrido, si bien minorando el importe de la pretensión de la parte actora en 29.391,40 euros correspondiente a pagos justificados.

En primer lugar, mi disidencia se basa en una distinta valoración probatoria del material practicado en la litis, donde la mayoría ha encontrado que el órgano de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la eficacia probatoria de los informes del interventor, de la que habría derivado la aplicación invertida al caso del principio de carga de la prueba que fue atribuía a la Corporación cuando, en realidad, correspondía al SR. R. S.. En efecto, se razona, (fundamento jurídico sexto), que “no comparte esta Sala la valoración que la Consejera de Cuentas realizó sobre los referidos informes de la Intervención, a los que restó valor probatorio, por no haber tenido en cuenta los Convenios de cesión de espacios, cuando, como se ha señalado reiteradamente, es un hecho no controvertidos que dichos Convenios no eran conocidos por el Interventor municipal”; en el mismo razonamiento jurídico discrepa la mayoría de la valoración realizada por el órgano de instancia sobre el contenido de los meritados informes; así la Consejera había considerado que los mismos eran excesivamente escuetos, sin individualizar días, representaciones, compañías o conceptos y sin referencia a otras circunstancias relevantes para determinar la cuantía del presunto alcance; por el contrario, estiman que los mismos reflejaron con exactitud todo lo que pudieron reflejar en el momento en que se elaboraron: a) importe total de las entradas vendidas y b) ingresos justificados ante la Tesorería de la Corporación, deduciendo el presunto alcance de la diferencia entre los dos importes.

Por tanto, la tesis de la mayoría se sustenta, esencialmente, en la plena fuerza probatoria de los Informes del Interventor, habida cuenta que, cuando fueron emitidos, el mismo desconocía la existencia de hechos o circunstancias (convenios de cesión de espacios y de cesión de taquilla), que, de haber sido conocidos, hubieran sido puestos de manifiesto por dicho órgano fiscalizador interno y los cuales, eventualmente, hubieran comportado una minoración del “quantum” del presunto alcance; ello, al margen de la plena corrección jurídico-técnica del contenido de los informes que no tenían porqué reflejar otros hechos, acaecimientos o circunstancias que sí habían sido ponderados por la Consejera de instancia.

Respecto al hecho que para la mayoría resulta incontrovertido relativo al desconocimiento de los Convenios, debe señalarse: 1. Al folio 8 y siguientes de las Diligencias Investigación Penal abiertas por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, obra un informe del Secretario General de la Corporación, de fecha 20 de enero de 2005, por tanto, anterior al primer informe del Interventor, de 1 de marzo de 2005, en relación a los hechos denunciados, en el que se refleja otro informe de fecha 03 de noviembre de 2004, suscrito, por Doña Mirina C. O. (Concejala Delegada de Cultura), Doña Esmeralda C. (Coordinadora de Cultura) y una productora de eventos culturales, que hace referencia a la existencia de “acuerdos previos” en algunas contrataciones, en virtud de las cuales se establecía la obligación de pagar el importe íntegro de las taquillas a la empresa adjudicataria del evento teatral, realizándose el pago de forma directa por D. Manuel R. S.. 2. Al folio 45 de las citadas Diligencias, obra escrito firmado por la citada Coordinadora del Área de Cultura, Dª Esmeralda C. S. de fecha 21 de marzo de 2005, posterior al primer informe del Interventor pero anterior a los otros dos, de fechas 26 de diciembre de 2005 y 4 de abril de 2006, en el que informa que “coincidiendo con las bajas laborales (incapacidad transitoria) de D. Manuel R, Jefe de Servicio de Área Administrativa y D. Alejandro D. Jefe de Servicio de Cultura, personal encargado directamente de las gestiones en la contratación de los espectáculos teatrales y del archivo de su documentación, no se ha encontrado ninguna documentación sobre el período 2000 al 2003. No obstante remito la única documentación que obra en mi poder sobre la I y la II Temporada de Teatro de 2004 negociadas con pago de taquilla; dichos acuerdos se cerraron a finales del 2003 y en el primer semestre de 2004”.

  1. Al folio 118 de las repetidas Diligencias de Investigación, obra otro informe favorable de la Secretaría General del Ayuntamiento de Móstoles, de fecha 26 de febrero de 2003, acerca del proyecto de convenios para celebrar actividades culturales dentro de edificios municipales, en el que, en lo que es relevante, se señalaba literalmente que “en cuanto a la cuestión económica que se derive de dicho convenio correspondería a la Intervención municipal la emisión del oportuno informe”; debe decirse que, como obra al folio 109 de las meritadas Diligencias, la cuestión económica a que se refería el informe de la Secretaría debió haberse circunscrito a los apartados siguientes de la propuesta de la Concejalía de Cultura y Juventud, posteriormente aprobada por la Comisión de Gobierno municipal: “- Este programa no tendrá coste de caché alguno para el ayuntamiento, sólo el derivado del funcionamiento del espacio donde se va a desarrollar.

    - La taquilla será gestionada por el grupo que representa la obra, siendo el beneficio de la representación para dicho grupo, para cubrir los costes.

    - Para esta cesión, se realizará un convenio de cesión de espacios, que firmará cada grupo y permanecerá vigente durante el tiempo de la representación”.

  2. Al folio 169 de las Diligencias Preliminares obra escrito firmado por el Interventor municipal, de fecha 2 de febrero de 2005, dirigido a la Concejala de Educación y Cultura, en el que, reiterando la petición formulada al SR. R. S. el 14 de julio de 2004, le requiere a aquélla “los datos sobre volumen de entradas vendidas en las taquillas, importes recaudados en cada una de las obras celebradas y justificantes de ingresos bancarios durante los años 2000 en adelante y que deben encontrarse en los archivos de la Concejalía y de los teatros municipales”.

    Los documentos anteriormente señalados, incorporados a los autos, introducen un elemento de duda razonable sobre el hecho de la ignorancia o desconocimiento de la existencia de los Convenios de cesión de espacios/taquilla por parte de la Intervención municipal, al tiempo de la emisión de sus informes; así, considera este Consejero particularmente relevante, para, al menos, apreciar la referida duda o incertidumbre, el contenido del informe del Secretario corporativo que atribuye expresamente, como, por otra parte, no podía ser de otro modo, a la Intervención local la emisión del oportuno informe, en ejercicio de sus propias funciones, respecto a las cuestiones de índole económica derivadas de los convenios; no en vano, el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, de Régimen Jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, reserva a los Interventores locales con dicha habilitación el control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria (art. 1), comprendiéndose dentro de dicha función la emisión de informes, dictámenes y propuestas que en tales materias le solicitaran la Presidencia, un tercio de los concejales o cuando fuera exigible una mayoría especial (art. 4.1, letra h); en efecto, como bien razonó la sentencia impugnada en su fundamento de derecho décimo, la existencia de al menos determinados convenios, era o debiera ser conocida por el Ayuntamiento y por sus órganos, al haber quedado acreditada la aprobación de los correspondientes al programa “De cerca”, una vez acordada por la Comisión de Gobierno y previo el antes referido informe de la Secretaría General. Además, del recurrido, dicha existencia la conocían también la entonces directora de Cultura, Dña. Esmeralda C. y D. Alejandro C. D-G., coordinador del Área de Cultura del Ayuntamiento, como lo demuestra el hecho de que este último remitiera a la primera una relación de los celebrados que fue aportada, por tanto, por el propio Ayuntamiento con el detalle que se recoge en el citado fundamento de derecho décimo (folios 44 y siguientes de la pieza separada de prueba del SR. R. S.); asimismo, resulta indubitada la constancia en autos de la celebración de representaciones con cesión del 100% de taquilla a las Compañías teatrales, según la relación remitida por el Ayuntamiento de Móstoles correspondiente al Teatro El Bosque con el detalle que señala el mismo fundamento jurídico y con remisión a los folios 46 y siguientes de las Diligencias de investigación penal nº. 36/2005, repetidamente citadas.

    El parecer mayoritario, además, de lo anteriormente expuesto, cimienta la estimación parcial del recurso, en que el desconocimiento por parte del órgano interventor de los Convenios así como de los pagos efectuados por esos conceptos, tuvo su origen en que los mismos “fueron custodiados siempre por el SR. R. S.”; tan es así, razona, en el fundamento jurídico sexto, que las copias de los mismos que se encuentran incorporadas a las presentes actuaciones son las que él mismo aportó, tal y como bien refleja la sentencia apelada, no existiendo constancia de que en las dependencias municipales se hallara ninguna otra documentación relativa a la presente controversia.

    Reiterando, una vez más, el respeto que me merecen los razonamientos y conclusiones a que han llegado mis compañeros de Sala, también sobre este extremo debo discrepar de los mismos; primero, respecto al hecho de que fuera el recurrido la única persona que custodiara la documentación concernida; así, ya hemos hecho mención anteriormente a un escrito, de 21 de marzo de 2005 (folio 45 – Diligencias de investigación penal) en el que la entonces Coordinadora del Área de Cultura informaba que D. MANUEL R. S. compartía con D. ALEJANDRO D. G. las funciones de personal encargado del archivo de la documentación correspondiente a los espectáculos teatrales contratados; asimismo, la petición de información de datos cursada por la intervención a la Concejalía de Educación y Cultura (folio 354 de las Diligencias de investigación penal) se formula con remisión expresa para su obtención a los archivos de dicha Concejalía y de los propios Teatros municipales; por último, se considera singularmente relevante para una recta apreciación del hecho a que venimos haciendo referencia, además de lo ya señalado, el contenido del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Móstoles, de fecha 27 de junio de 2003, por el que se asignó a D. ALEJANDRO D. G. la Coordinación del Área de Cultura de la Corporación, con autoridad funcional y jerárquica sobre los diferentes niveles y unidades de gestión adscritas a dicho área, que incluía, entre otras, las responsabilidades de dirigir la actividad del área y controlar sus resultados, asignar objetivos y recursos al servicio funcional y a las unidades de gestión y definir los objetivos y controles operativos de dicho servicio y unidades conforme a la directrices de la Corporación (folios 61 y 62 de la pieza separada de prueba del demandado, ahora recurrido).

    De lo expuesto se desprende que el SR. R. S., cuando menos, compartía el archivo (custodia documental) de los meritados convenios con D. ALEJANDDRO D. G., cuando desempeñaban los cargos de Jefe de Servicio del Área Administrativa y de Jefe de Servicio de Cultura, por lo que, a criterio de este Consejero, no cabe atribuirle la exclusividad en el ejercicio de esa función; a partir del nombramiento del SR. D. G. como Coordinador del Área de Cultura, el recurrido quedó bajo su dependencia funcional y jerárquica, dándose la circunstancia de que el nuevo coordinador del área además ostentaba la Dirección de los dos Teatros municipales; por tanto, si bien es cierto que el SR. R. S. tenía atribuido el archivo documental relativo a la contratación de los espectáculos teatrales, también ostentaba dicha competencia funcional el SR. D. G.; por otra parte, la sentencia impugnada, como bien señala la mayoría, razona en su fundamento de derecho décimo, entre otros elementos de juicio a tener en cuenta para valorar los hechos que, si bien no se encontraron los convenios solicitados (se refería al período 2000 a 2003), el demandado, ahora recurrido, aportó tres convenios de cesión de espacio, que fueron admitidos por la Corporación; sin embargo, respecto a estos Convenios (sus copias) no puede admitirse que sean los únicos que hayan sido incorporados a las actuaciones, ya que, como bien argumenta el órgano de instancia, consta, por un lado, el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 13 de marzo de 2003, sobre la aprobación de dichos Convenios correspondientes al programa “De Cerca”, así como relación de la primera temporada de abono del ejercicio 2004, en la que se relacionan los acuerdos económicos con las compañías teatrales (con cesión del 100% de taquilla muchas de ellas) , y, de otro, están aportados nueve contratos de cesión de espacios del ejercicio 2003 y otra relación del período septiembre-diciembre 2004 (cuando el demandado estaba de baja) del teatro El Bosque de Móstoles, en la que figura que al menos en la mitad de ellas se acordó la cesión del 100% de taquilla. Tampoco resulta dudosa, en consecuencia, la conclusión obtenida por la Consejera de instancia relativa a que parte de los documentos anteriormente señalados fueron aportados por la propia Corporación a lo largo de las actuaciones (fundamento jurídico décimo) habida cuenta la documental incorporada al proceso y los testimonios de diversos testigos en el acto del juicio, entre otros, D. Iván G. Y. (Concejal de Cultura hasta el año 2003) y D. Alejandro D. G., Jefe del Área de Cultura y posteriormente Coordinador de dicho Área.

    En el fundamento de derecho séptimo razona la mayoría que, de los informes del interventor, “a la vista del material probatorio obrante en autos, sólo ha sido desvirtuado el importe del alcance correspondiente al ejercicio de 2003, en que consta acreditado el pago por importe de 29.591,40 euros, como viene a reconocer la propia Corporación; y en relación al ejercicio 2004, en que se cuantificó por el interventor municipal el alcance en 82.747,55 euros, habida cuenta, en este caso, que al obrar un escrito de reconocimiento de posibles abonos a las Compañías en virtud de los Convenios de espacios, ha surgido una duda razonable coincidente con el criterio de la juzgadora de instancia sobre la existencia de un perjuicio real a los fondos públicos por el indicado importe.

    Respecto a los pagos justificados por importe de 29.591,40 euros, no debiera haber sido objeto de disputa alguna en esta alzada, una vez que el propio Ayuntamiento recurrente los excluye de su pretensión revocatoria de la Sentencia apelada al señalar que dichas cantidades constan abonadas por ese concepto a las Compañías teatrales, posicionándose así junto al Ministerio Público, que había venido sosteniendo su exclusión en el curso de la litis. En cuanto a la diferencia contable de 82.747,55 euros, este Consejero comparte el criterio de la mayoría, si bien, fundado el mismo no sólo sobre la base del razonamiento que ha llevado a la misma a albergar una duda razonable acerca de la producción de ese perjuicio (la constancia en autos del mentado escrito de 30-09-2004 sobre posibles pagos a las compañías -folios 43 y ss. de la pieza separada de prueba del demandado), sino también, por la concurrencia sobre estos hechos, relativos al ejercicio 2004, del conjunto de circunstancias y hechos, que se dieron también en los restantes ejercicios y que fueron tenidos en consideración por la Consejera de instancia, a saber (a los folios 45 a 57 de las Diligencias de investigación penal repetidamente citadas en este voto particular, obra documentación relativa a los mismos hechos que acredita que la contratación de los espectáculos teatrales se verificó conviniendo el pago de la taquilla a las Compañías); se estima relevante también el hecho de que ninguna de las Compañías Teatrales haya reclamado cantidad alguna a la Corporación por importes que les fueran debidos por dichas representaciones, así como que no se haya probado, según razona la Sentencia apelada, en su fundamento jurídico décimo, que el Ayuntamiento de Móstoles haya requerido a ninguna de las Compañías para que aportara los documentos en que se acordaron las condiciones económicas, a pesar de que la referida documentación no se encontrara en el Consistorio; estos hechos constatados, en unión de otros que posteriormente se expondrán, sirvieron a la juzgadora en primera instancia para convencerse de la ausencia o carencia de actividad probatoria, que incumbía al Ayuntamiento demandante y ahora recurrente, sobre los hechos en que ha sustentado sus pretensiones, insuficiencia que se extendió a todo el período litigioso (2000 a 2004).

    Entrando ya en el análisis de las infracciones denunciadas por el Ayuntamiento recurrente, a saber (que el órgano “a quo” ponderó de forma incongruente las pruebas practicadas en relación con los hechos declarados probados, aplicando indebidamente del principio de presunción de inocencia, cuando el aplicable en este ámbito es el civil de carga de la prueba que correspondía al SR. R. S., todo ello derivado de una errónea valoración probatoria de los informes de la intervención municipal), debe señalarse:

    El material probatorio del caso aparece integrado por el siguiente conjunto documental: (Diligencias Preliminares al procedimiento nº A 91/05, expediente de actuaciones previas nº 178/05 y procedimiento de reintegro por alcance nº A-85-06, en cuyo seno se han tramitado tres piezas separadas de prueba abiertas a las partes actora y demandada y al Ministerio Fiscal. Además, han servido, con carácter relevante, para formar la convicción de la juzgadora de instancia, la declaración en juicio de DON LUIS MANUEL R. S., en su condición de parte demandada, y las de los testigos DON IVÁN G. Y., a la sazón Concejal de Cultura del Ayuntamiento de Móstoles al tiempo de suceder los hechos, de DON ALEJANDRO D. C. G., que fuera Jefe de Servicio del Área de Cultura y posteriormente Jefe Coordinador de dicha Área en el período litigioso, de DOÑA MIRINA C. O., también Concejal del Área durante una franja temporal de la secuencia fáctica, y, finalmente de DOÑA ESMERALDA C., quien ostentara el cargo de Directora de Cultura en aquel periodo.

    El fundamento de derecho décimo de la sentencia apelada, a partir de los hechos declarados probados, razona, en primer término, que el perjuicio ha de probarlo quien reclama el reintegro (carga de la prueba); constata también que, en el período litigioso, se llevó a cabo una gestión irregular del importe recaudado por la venta de entradas, así como de su contabilización y custodia documental (esta evidencia la obtuvo la Consejera a tenor de las declaraciones de las partes intervinientes, y ante la imposibilidad de que el Ayuntamiento de Móstoles aportara los documentos relativos a los Convenios de cesión de espacios); las irregularidades se observan, no sólo en el Área de Cultura, sino también en la Intervención y en la Tesorería; apreció, por ello, una conducta inadecuada en su actuación (al realizar los abonos sin control de la Intervención y la Tesorería), impropia para alguien encargado de gestionar fondos públicos; a la vez, declaró la falta de acreditación del menoscabo de dichos fondos con las características legalmente exigidas de efectividad, individualización y susceptible de ser evaluada económicamente; a esta conclusión llegó tras observar diversas carencias en la actividad probatoria desplegada por la actora:

    En primer lugar, la petición condenatoria se refiere a un importe global desglosado en cantidades anuales, con remisión a una relación contable aportada por el Ayuntamiento, en la que falta un análisis detallado por meses, representaciones, compañías teatrales y contratos celebrados. Además, constata la existencia de diversos convenios de cesión de espacios aportados por el SR. R. S. que no fueron considerados por el Ayuntamiento de Móstoles en la cuantificación del desfase contable, así como la de otros acuerdos corporativos en los que consta la celebración de otros convenios de la misma naturaleza que no han sido aportados y respecto de los cuales no se constató la realización de actuación alguna por la actora para su determinación; también obran varias relaciones mensuales de representaciones teatrales en las que consta la existencia de una cesión del porcentaje de taquilla, sin que tampoco en este caso la Corporación haya realizado actuación alguna para su cuantificación, de los que se extrae la evidencia de que se celebraron convenios cuya existencia ha sido negada por el Ayuntamiento recurrente. En el señalado Fundamento jurídico se constata igualmente que los entonces Concejales de Educación y Cultura del Ayuntamiento de Móstoles eran los encargados de efectuar las contrataciones de espectáculos teatrales, acordándose en determinados casos el abono de los honorarios a las distintas compañías o grupos teatrales, a través de la recaudación obtenida en taquilla en el mismo espectáculo, que en algunos casos suponía el 100% de lo recaudado, siendo el SR. R. S. el encargado de efectuar los correspondientes abonos a las citadas compañías o grupos, sin que exista constancia documental en el Ayuntamiento respecto del número total de espectáculos contratados con tales condiciones (convenios de cesión de espacios), ni los correspondientes recibos por los pagos realizados por el recurrido, en su caso, a las respectivas compañías con cargo a la recaudación obtenida en cada uno de los espectáculos desarrollados (cesión de taquilla); La Consejera refleja asimismo que no consta reclamación alguna al Ayuntamiento de Móstoles por las compañías de teatro del importe que debiera abonarse por alguna representación correspondiente al periodo 2000 a 2004.

    Como ya hemos razonado, la postura de la mayoría apoya su razonamiento en el pleno valor probatorio, derivado de la exactitud y corrección de los informes de la intervención municipal, que reflejaron aquellos datos que conocía al tiempo de su emisión, ignorando otros relevantes para la cuantificación del descubierto, viniendo esta circunstancia propiciada por el hecho de ser el recurrido quien custodiaba determinada documentación. También hemos dejado constancia de las dudas fundadas que alberga este Consejero acerca tanto del desconocimiento por el órgano interventor de la existencia de los Convenios de cesión de espacios como de que en todo el período litigioso (2000 a 2004), fuera el recurrido la única persona encargada de su custodia. Aun así, y sin merma del peso que en la valoración de los hechos ha de darse a la existencia de las referidas dudas razonables, lo decisivo para dirimir la pretensión es que, en dichos hechos, concurrieron circunstancias que, a la vista de los meritados informes, no fueron tenidas en cuenta por el interventor y que son relevantes para la solución de la litis; así, la cifra inicial pretendida se minora primero por el Ayuntamiento recurrente en su recurso, según lo visto, en 29.591,40 euros (pagos acreditados no contemplados en el informe de 1-3-2005), y, posteriormente, como razona la mayoría, al acoger parcialmente la pretensión, en 82.747,55 euros (al haber reconocido la Corporación posibles pagos a Compañías por los meritados Convenios, que tampoco fueron considerados en los posteriores informes).

    La diferencia o desfase contable reflejada en los informes no se ha puesto en cuestión, ni siquiera por la parte recurrida, ya que el peculiar mecanismo de pago que se había establecido en el área de cultura municipal para compensar el trabajo de las Compañías, mediante la entrega a las mismas de los importes recaudados en las taquillas, no se reflejaba en la contabilidad de la Corporación; así, la juzgadora razonó acerca del irregular modo de gestión en el área referida, que no excluye el inadecuado proceder del recurrido en tanto gestor de fondos públicos al abonar cantidades, en ocasiones, con ingresos procedentes de la venta de entradas de representaciones distintas a la de la Compañía a la que entregaba la recaudación, ni tampoco las irregularidades que afectaron a la intervención y a la Tesorería de la Corporación; sin embargo, la concurrencia de los hechos y circunstancias que, por repetidos, se dan ahora por reproducidos, formaron su convicción para formular una declaración desestimatoria de las pretensiones del Ayuntamiento.

    No se comparte, por ello, la argumentación construida sobre los defectos observados en los informes de la intervención por la sentencia apelada, que habrían llevado a la Consejera a restar a los mismos pleno valor probatorio. En efecto, la eficacia probatoria de los informes (en tanto documento incorporado al proceso), como la de los restantes medios de prueba (documental, interrogatorio de parte y testifical), ha podido ser atacada empleando otras pruebas que arrojaran resultados contrarios a ellos, bien mediante su impugnación directa, que no se ha producido, o bien mediante el empleo de otras pruebas con distinto resultado, lo que conforme a lo razonado, sí ha tenido lugar; en este sentido, la referida eficacia probatoria puede y, de hecho, ha quedado, destruida, ya que su valor privilegiado (el que le atribuye la mayoría), sólo lo tiene como prueba individual o aislada, no como prueba que se combina con otras, en cuyo caso reaparece la figura, correctamente aplicada a la litis, de la apreciación conjunta de la prueba, de estimación discrecional.

    En efecto, en la ponderación probatoria, además de lo anterior, el órgano “a quo”, ha estimado que los informes emitidos en su día por el Interventor municipal, constituyen una prueba más que se integra en el conjunto del material a sopesar sin carácter vinculante alguno, y que, en cualquier caso, no hacen mención a los meritados convenios de cesión de espacios ni a sus importes, conteniendo datos escuetos sin individualización de ingresos por días, representaciones, compañías ni conceptos; tampoco consta, por otra parte, referencia alguna a otras circunstancias relevantes para la fijación de la cuantía del descubierto; así, la parte demandada, ahora recurrida ha solicitado reiteradamente al Ayuntamiento de Mósotoles los referidos convenios y la relación de las Compañías que los suscribieron; la propia Corporación ha manifestado en el curso de la litis que no ha hallado documentación relativa a los Convenios si bien reconoce que el SR. R. S. aportó tres de ellos que fueron admitidos; asimismo, sirvieron como elementos de juicio preponderantes en la valoración de los hechos un acuerdo de la Comisión de Gobierno local sobre la aprobación de determinados convenios, del programa “De Cerca” y una relación de la primera temporada de abono del ejercicio 2004 con detalle de los acuerdos económicos con las compañías con cesión del 100% de taquilla, en un número elevado de casos; por último, en el período controvertido constan aportados nueve contratos de cesión de espacios, incluso en un lapso temporal en que el SR. R. S. estaba de baja, en el Teatro El Bosque, con cesión, al menos, en la mitad de ellos, del 100% de la taquilla; en definitiva los señalados informes de la Intervención no reflejaron la existencia de determinados convenios ni la entrega de cantidades a las compañías, pese a que el propio Ayuntamiento de Móstoles aportó parcialmente la documentación relativa los mismos; por otra parte, tampoco el Ayuntamiento recurrente ha realizado actuación alguna dirigida a la cuantificación de determinadas cantidades pagadas a las Compañías teatrales, ni a la obtención de la documentación acreditativa de los repetidos convenios, cuya existencia debía ser conocida por dicha Corporación.

    Para resolver esta pretensión, debe partirse de la aplicación en el seno de esta jurisdicción contable (cuyo contenido versa sobre una responsabilidad patrimonial, no sancionadora), del principio civil de carga de la prueba regulado ahora en el artículo 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, (anteriormente en el artículo 1.214 del Código Civil); como señala, por todas, la sentencia de esta Sala de Justicia número 18/2008, de 3 de diciembre, en su Fundamento de derecho duodécimo, citando otras anteriores nº 10/2005, de 17 de julio y nº 19/2007, de 15 de octubre, el apartado 2 del citado precepto establece que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda»; e incumbe al demandado, a tenor del apartado 3 del citado artículo «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior». Además, es principio de consolidada aplicación en nuestro ámbito el del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas cabe citar su sentencia de 13 de junio de 1998, (R J 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone según otra sentencia del Alto Tribunal de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos, o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por tanto, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquel a quien le correspondía la carga de probar.»

    A la vista de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, en particular, los contenidos en el ordinal décimo de dicha relación, en conexión con el fundamento de derecho décimo de la misma resolución, es de apreciar que la Consejera de instancia obtuvo certidumbre acerca de la celebración habitual, en el periodo litigioso, en el área de cultura del Ayuntamiento de Móstoles, de determinados convenios de cesión de espacios o de cesión del importe total de la taquilla; asimismo, ha resultado acreditado que la parte demandada, ahora recurrida, dirigió su actividad probatoria a la justificación documental por la parte recurrente de los convenios de constante cita, sin que ésta haya podido aportar dichos documentos, aún a pesar de haber reconocido la existencia de alguno de ellos y de haber aportado otros, de lo que deduce que los conocía o, al menos, que debía conocerlos; resulta indubitado también para la juzgadora que en los tres informes emitidos por el entonces Interventor de la Corporación no se tuvieron en cuenta dichos convenios, así como que en la cuantificación de las cantidades formalizadas en contabilidad por un importe de 355.667,50 euros, obra una relación aproximada de doce asientos anuales, faltando una relación detallada por días, representaciones o importes, la cual tampoco ha sido traída por otros medios al proceso por el Ayuntamiento recurrente.

    La duda o incertidumbre deriva, en consecuencia, en relación a los hechos controvertidos, de la ausencia de justificación documental de parte de los meritados convenios cuya existencia y celebración sí han resultado probadas; y es aquí, ante este vacío probatorio, donde, como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas en sentencia de su Sala de lo Civil, Sección primera, número 646/2009, de 1 de octubre, Fundamento de derecho tercero, «resultan de aplicación las normas de distribución de la carga probatoria; en los supuestos, como el presente, en que algún hecho relevante no hay quedado acreditado en el proceso, cualquiera que sea la parte que haya procurado su acreditación; de modo que tales normas distributivas, en concreto el art. 217 de la Ley de enjuiciamiento Civil, serán infringidas en los supuestos en que el Tribunal, ante tal vacío probatorio, haya hecho recaer sus efectos negativos sobre la parte a la que no correspondía la carga de probar tal hecho (sentencias de 16 de octubre de 2007, 17 de septiembre de 2008, y 5 de mayo de 2009, entre las más recientes»; en efecto, la misma Sala 1ª, Sección 1ª , en Sentencia número 185/2009, de 12 de marzo, Fundamento de derecho cuarto, abundando en lo que venimos razonando, señaló: «el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada “regla de juicio”) y su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en el que atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una u otra».

    Es así que se da en la presente controversia y respecto a los hechos referidos el presupuesto necesario para la debida aplicación del artículo 217 de la repetida Ley rituaria civil, imputando a la parte a quien correspondía la prueba, que, según razonaremos era la actora recurrente (mediante documentos o por cualquier otro medio), las consecuencias de la falta de ésta; la sentencia últimamente señalada cita, al efecto, otra de la propia Sala primera del Tribunal Supremo, de 12 de junio de 2007 (RJ 2007, 3721), que resume la jurisprudencia a que venimos haciendo referencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos:

    “1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho –afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones: b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa: c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba –art. 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27)- para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad –incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del código Civil no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual cabe citar como sentencias más recientes las de 26 (RJ 2006, 3052) y 31 de mayo (RJ 2006, 3175), 1 (RJ 2006, 3060) y 8 de junio de 2006 (RJ 2006, 2406), 21 julio 2006 (RJ 2006, 5138) y 2 marzo 2007 (RJ 2007, 2524)”.

    En la presente alzada se cuestiona la correcta aplicación a los hechos probados de las relatadas reglas sobre la distribución de la carga de la prueba ex artículo 217.2 y 3 de la Ley procesal civil 1/2000.

    Frente a ello, es de apreciar, que en el litigio, a la vista, por un lado, de los hechos declarados probados y, de otro, del vacío probatorio existente acerca de la justificación de la pretensión deducida por la parte actora, ahora recurrente, era a ésta y no al demandado, ahora recurrido, Sr. R. S., a quien incumbía, a tenor del repetido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la jurisprudencia que ha venido interpretándolo y aplicándolo en el seno de los procedimiento jurisdiccionales contables, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de su señalada pretensión, a saber, en este caso, que no se formalizaron los meritados convenios de cesión de espacios, ni que se convino con las compañías de teatro por el Ayuntamiento de Móstoles la cesión de determinados porcentajes de taquilla; sin embargo, el Ayuntamiento recurrente, frente a la apreciación del órgano “a quo”, no ha podido acreditar la inexistencia de dichos acuerdos, sustentando exclusivamente su reclamación de reintegro en las conclusiones contenidas en los informes del Interventor de la Corporación, posteriormente corroboradas en juicio, en las que precisamente no se tuvieron en cuenta dichos convenios ni tampoco otros elementos valorados por la Consejera como relevantes para la cuantificación del descubierto.

    Este Consejero no puede, en consecuencia, sino ratificar la apreciación realizada por el órgano de instancia de la regla distributiva de la carga de la prueba en el proceso, que se ha hecho recaer en el Ayuntamiento demandante motivadamente; además, es de señalar también que el artículo 217.7 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, prevé que para la aplicación de los apartados anteriores, (relativos a la meritada “regla de juicio”), el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio; en el supuesto de autos, esta Sala no alberga duda alguna acerca de la facilidad probatoria de la parte actora respecto a la identificación acreditada de los mencionados convenios en los que debería obrar detalle de las compañías, importes y porcentajes a que se contraían los compromisos del Ayuntamiento de Móstoles en el período litigioso; la ausencia de esta acreditación ha situado a la parte demandada, recurrida respecto a estos hechos, en una posición de debilidad procesal que no puede operar en su contra mediante la aplicación invertida, como quiere el recurrente, del principio o regla de constante cita, máxime cuando aquella ha procurado reiteradamente, en el curso de la litis, que los referidos documentos justificativos se incorporaran por la actora a los autos.

    En definitiva, la Consejera, al apreciar la prueba en su conjunto, ha valorado o fijado la eficacia de cada uno de los medios de prueba practicados, (documental, interrogatorio de partes y testifical); el Ayuntamiento, en su recurso, apela asimismo a una incorrecta valoración probatoria que se derivaría de haber ponderado la Consejera dichas pruebas de forma incongruente en relación a los hechos probados; al respecto, debe señalarse que, según ya razonó la Consejera en la sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Décimo, es doctrina consolidada de esta Sala la de la aplicación a este tipo de procesos de la figura jurídico procesal denominada “valoración o apreciación conjunta de la prueba”, de creación jurisprudencial, reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo, consistente, en general, en impedir toda impugnación de la eficacia que se haya atribuido a cualquier medio de prueba, aún de los considerados como prueba plena, cuando se aprecia en unión de otros medios probatorios, por no ser lícito descomponer los diversos elementos que en tales casos integran la convicción del Juez; en efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 17 de noviembre de 2008, RJ/2008/7893, en su Fundamento de Derecho Cuarto, «el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado segundo recoge que las sentencias deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón; continua señalando que el Tribunal Constitucional, en STC 36/2006, de 13 de febrero, (RTC 2006,136) “reputa suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su “ratio decidendi” (STC 75/2007, de 16 de abril (RTC 2007,75), F4, y con cita de otras muchas). Pues “la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas” (ATC 307/1985, de 8 de mayo).

    Este es por otra parte, en lo que nos importa, el criterio seguido por esta Sala de Apelación, recogido por todas, en su sentencia nº 16/2005, de 26 de octubre, Fundamento de Derecho 7º, que atribuye al órgano jurisdiccional la apreciación judicial de las pruebas aportadas por cada parte, así como la valoración en conjunto de su resultado (entre otras, Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1997), además del de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio, al que anteriormente hemos hecho referencia; el órgano de instancia ha ponderado las pruebas practicadas a la luz de los criterios expresados, sopesando, entre otras pruebas, las conclusiones contenidas en los Informes del entonces Interventor local, en los que, en esencia, se ha basado la pretensión de la actora, ahora recurrente; dicho órgano “a quo”, en un análisis de conjunto del material probatorio, concluyó que la prueba mencionada presentaba determinadas carencias, habida cuenta que en dichos informes no se habían considerado determinados hechos y circunstancias de los que se extrae evidencia de su acaecimiento, que, por venir siendo repetidamente señalados, resumidamente se circunscriben a la celebración habitual de los llamados convenios de cesión de espacios o de taquilla por los que el Ayuntamiento de Móstoles se obligaba a abonar de modo directo a las compañías teatrales los importes recaudados en las taquillas de los teatros municipales; en los autos, según hemos venido reiterando, no obran justificantes relativos a los convenios de constante cita, por lo que, respecto al material probatorio ya existente en primera instancia, no se han introducido, como bien ha manifestado el Ministerio Público, nuevos elementos fundados en los que esta Sala pudiera soportar una valoración probatoria diferente a la efectuada por la Consejera de instancia; además, siempre ha de partirse de la premisa de que esta valoración de la prueba, así como la mayor relevancia de una frente a otra es criterio soberano del órgano de instancia, al que compete interpretar el alcance de cada una de las pruebas conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, función ésta, por otra parte, que, en virtud del artículo 117.3 C.E. constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios, y, en el ámbito de esta jurisdicción contable corresponde ordinariamente, como ya hemos razonado, a los órganos jurisdiccionales contables que conocen del asunto en primera instancia jurisdiccional.

    Es de destacar asimismo que, es criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo por todas, Sentencia de su Sala de lo Civil, Sección Primera, número 485/2009, de 25 de junio, RJ/2009/4237, Fundamento de Derecho cuarto, que el hecho de que se dé mayor valor a una prueba sobre otra, (testifical frente a documental), en absoluto incide en el principio del “onus probandi” o carga de la prueba cuya observación obliga al Tribunal a derivar correctamente los efectos negativos de un vacío probatorio, (como acontece en la presente litis), sobre la parte que deba legalmente soportarlo, (la actora ahora recurrente en el supuesto de autos), pero no a dar prevalencia al resultado de unos medios probatorios sobre otros.

    Por último, el Ayuntamiento, en su recurso, invoca que la Consejera, por el juego de presunciones, estimó justificada la cantidad total objeto de controversia; sobre esta alegación, que viene a denunciar un posible error de derecho en la valoración de la prueba, por infracción de la técnica de las presunciones judiciales a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debe señalarse que el órgano de instancia no ha hecho uso en su sentencia de tal prueba por presunciones sino que se ha apoyado en pruebas directas como son: La constancia en autos de diversos convenios de cesión de espacios con cesión de determinados porcentajes de taquilla; asimismo, del acuerdo de aprobación de los correspondientes a un programa determinado y relación de la primera temporada de abono que incluye los acuerdos económicos con las compañías; de los resguardos de las cantidades abonadas correspondientes a ocho de los citados convenios; asimismo, obran diversas relaciones en las que consta la existencia de otros convenios, formando la juzgadora su convicción sobre los hechos en este punto principalmente a través de la prueba testifical practicada ante la ausencia de otra justificación, ya que la parte recurrente no realizó la actividad probatoria suficiente acreditativa de la documentación y cuantificación en las que basaba su pretensión; importa señalar, de forma somera, que esta Sala de Justicia, acerca de este mecanismo probatorio, que no verdadero medio de prueba, tiene señalado, por todas, en su sentencia nº 6/2008, de 28 de abril, Fundamento de Derecho Sexto, en primer lugar que las presunciones judiciales aparecen en la actualidad reguladas en el artículo 386 y 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como que en estos procesos nos encontramos en el ámbito del Derecho presupuestario regido por normas de derecho imperativo, inidóneo para que entren en juego dichas presunciones; por otra parte, no cabe apreciar, en este caso, ni la concurrencia de los presupuestos contemplados en el art. 386 de la citada Ley procesal, ni tampoco la de los requisitos postulados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencia de 4 de mayo de 1998), habida cuenta que, según se ha razonado, la juzgadora no ha hecho uso de la referida técnica, sino que se apoyó en pruebas directas, (documental y testifical referidas), para formar su convicción, sin que quepa apreciar, por otra parte, error patente o interpretación ilógica o irrazonable en la valoración realizada por la misma de los resultados de los señalados medios probatorios. Procede, en consecuencia, desestimar la alegación segunda que motivó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Móstoles y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la exoneración de responsabilidad contable por dichos hechos de DON LUIS MANUEL R. S..

    Como consecuencia de lo expuesto, al no apreciar la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos, no procede hacer ninguna otra consideración acerca de lo expuesto en los fundamentos octavo a décimo de la Sentencia votada en la Sala.

    Comparte este Consejero los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho décimo sobre la aplicación de la excepción a la regla general del vencimiento en materia de costas procesales, en el caso de que hubiera prosperado un pronunciamiento confirmatorio defendido en mi Voto. Asimismo comparte el razonamiento contenido en el fundamento de derecho decimotercero sobre la no imposición de costas al SR. R. S., no obstante la desestimación de su recurso, razonamiento que debe aplicarse también al pronunciamiento absolutorio de condena del Ayuntamiento de Móstoles, al que se refiere el fundamento jurídico duodécimo, en congruencia con la posición sostenida en mi Voto desestimatoria del recurso de apelación de dicha Corporación.

    Por todo ello, y sin perjuicio del respeto que me merecen las opiniones de la mayoría expresadas en esta Sentencia, creo que debió desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Móstoles y que debió confirmarse la sentencia de instancia en base a los fundamentos expuestos en este voto particular.

    En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid, a siete de junio de dos mil diez.

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