RESOLUCIÓN de 13 de enero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Martolinas, Sociedad Anónima», contra la negativa de don Francisco Labeira Riquelme, Registrador de la Propiedad de Madrid número 32, a inscribir una escritura de compraventa, en virtud de apelación del señor ...

RESOLUCIÓN de 13 de enero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por 'Martolinas, Sociedad Anónima', contra la negativa de don Francisco Labeira Riquelme,

Registrador de la Propiedad de Madrid número 32, a inscribir una escritura de compraventa, en virtud de apelación del señor Registrador.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Máximo Lucena Fernández-Reinoso, en nombre de 'Martolinas,

Sociedad Anónima', contra la negativa de don Francisco Labeira Riquelme,

Registrador de la Propiedad de Madrid número 32 a inscribir una escritura de compraventa, en virtud de apelación del señor Registrador.

HECHOS

I

El día 22 de octubre de 1993, ante el Notario de Madrid, don Alfredo Girbal Hernanz, un apoderado de don Jacobo Hachuel Moreno y otro de la sociedad 'Martolinas, Sociedad Anónima', otorgaron escritura de compraventa por la cual el primero vende y transmite a la segunda que compra y adquiere una finca que se describe en la escritura. En ésta se expone que mediante documento de fecha 20 de septiembre de 1987, complementado por otros dos de fecha 3 de diciembre de 1991 y 16 de septiembre de 1992, don Jacobo Hachuel Moreno concedió una opción de compra sobre la finca referida a 'Martolinas, Sociedad Anónima', constando lo pactado en dichos documentos. Los comparecientes entregaron al Notario fotocopias de los tres documentos, exhibiendo los originales de los dos últimos y no del primero que manifiestan haberlo extraviado. En la referida escritura se contienen las siguientes estipulaciones: 1) Se fija el precio definitivo de la compraventa según lo pactado en los contratos privados.

2) Se pacta la condición suspensiva de que el señor Hachuel libere a la finca objeto de la compraventa de la hipoteca que se describe en el apartado cargas. 3) Se determina la cifra de 127.061.200 pesetas por el concepto del 5 por 100 anual del importe de las obras realizadas por 'Martolinas,

Sociedad Anónima', y a su cargo, según lo pactado en los contratos privados. Por último, mediante escritura de 28 de septiembre de 1994, otorgada ante el mismo Notario se complementa la escritura anterior, anulándose la condición suspensiva pactada y estableciéndose un plazo para el pago del resto del precio de la compraventa y el compromiso del señor Hachuel de liberar la finca de la hipoteca a favor de Banesto, aun sin inscribirse, dado que 'Martolinas, Sociedad Anónima' no se subrogaba ni en el préstamo ni en la hipoteca.

II

Presentada copia de las anteriores escrituras en el Registro de la Propiedad número 32 de Madrid, fueron calificadas con la siguiente nota:

'Se suspende la inscripción del precedente documento complementado por escritura de 28 de septiembre de 1994, ante el Notario de Madrid, don Alfredo Girbal Hernanz, por lo siguiente: a) La simple fotocopia de un documento privado extraviado carece de toda autenticidad para servir de base a un contrato posterior. b) De ninguna de las facultades transcritas y concedidas al apoderado se deduce que éste pueda imputar la autoría de una fotocopia de un escrito o documento a su poderdante. c) Aún en el caso de que resultare auténtico el contrato reproducido en la fotocopia, se altera en el documento calificado el cumplimiento simultáneo de contraprestaciones previsto en aquél, sin que esta facultad haya sido expresamente concedida por el poderdante. d) En el documento calificado se han vulnerado frontalmente las condiciones impuestas por el poderdante, pues este prohibió que la opción se ejercitase después de transcurridos cuatro años, y al ejercitarse la opción se somete la adquisición de propiedad a un evento posterior (el cumplimiento de cierta condición).

Aunque en documento posterior presentado en este Registro la referida condición se elimina, el período suspensivo ha existido durante un tiempo, lo que implica también incumplimiento de las condiciones impuestas por el poderdante. e) Indeterminación del precio, contra lo previsto en el Código Civil (artículo 1.445). Toda vez que vendiéndose un determinado inmueble, se afirma que el precio corresponde no todo a él (superficie, construcción y 'obras de reestructuración, remodelación y ampliación' que forman una unidad inescindible, al ser estas últimas una parte integrante del todo), sino solamente a la superficie y construcción preexistente. De forma que: No puede admitirse la declaración del dominio que se hace sobre las obras que se efectúen en la finca del vendedor conforme reza la estipulación sexta del documento privado de 20 de septiembre de 1987.

Sí se reconoce, como se hace, que el valor de las obras es el de 526.073.000 pesetas, esta cantidad, aunque sea satisfecha por compensación, incrementa el valor de la finca transmitida. La calificación de este punto estrictamente civil prescinde de las implicaciones y declaraciones fiscales o de las de la desinversión en el Ministerio de Economía y de las señaladas en el apartado g) de esta nota que puedan exigirse al formalizar el documento que supere el defecto. f) No se declara que la finca vendida no sea 'la vivienda familiar' artículo 1.320 del Código Civil. g) Siendo extranjero y residente en el extranjero el vendedor, debe de declararse por los compradores la retención del 10 por 100 del precio de la venta [artículos 19, 1. b) de la Ley 18/1991, de 6 de junio y 73 de su Reglamento].

h) La hipoteca a que se refiere la estipulación tercera, --con la redacción dada por la escritura de complemento de fecha 28 de septiembre de 1994--, indicando que está 'pendiente de inscripción', quedaría necesariamente fuera del Registro al inscribirse el título calificado, contradiciendo con ello la expresa manifestación de los otorgantes en el sentido de que existe una previa hipoteca pactada. No se toma anotación de suspensión por no haberse solicitado. Esta calificación podrá ser recurrida ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de cuatro meses (artículo 113 del Reglamento Hipotecario). Madrid, 15 de noviembre de 1994. El Registrador. Firma ilegible'.

III

El Procurador de los Tribunales don Máximo Lucena Fernández-Reinoso, en representación de 'Martolinas, Sociedad Anónima', interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1º Apartado letra a) de la nota de calificación. Que la fotocopia de documento privado no deja de ser un documento privado, cuya validez, al menos entre las partes firmantes, es plena si ambas lo reconocen expresamente. Que la afirmación del Registrador es contraria a los artículos 1.089, 1.091, 1.254, 1.255 y 1.258 del Código Civil. 2º Extremos de las letras b), c) y d) de la nota de calificación. En lo que respecta a la letra b: No es el apoderado quien imputa la autoría del contrato en fotocopia a su poderdante, sino que es este mismo quién reconoce y afirma la existencia del contrato.

El apoderado con su actitud lo que reconoce es que en tales documentos, y entre ellos, el unido como fotocopia figura la firma de su poderdante.

En cuanto al defecto consignado en la letra c). Que si el contrato reproducido en fotocopia no es auténtico, no existe, los restantes contratos y documentos carecerían de todo contenido y fundamento. Que no concreta el Registrador a qué se refiere tal cumplimiento simultáneo de contraprestaciones. Que en finalmente, en lo que se refiere al defecto subsanable letra d). El poderdante no prohibió que la opción se ejercitase después de transcurridos cuatro años y por tanto, el apoderado no ha vulnerado ninguna limitación o prohibición inexistente. Que tampoco se han vulnerado por el apoderado las facultades del poderdante. 3º Apartado letra e) de la nota de calificación. Que en este defecto hay que señalar lo que dicen los artículos 1.445, 1.447 y 1.449 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1930, 29 de diciembre de 1987 y 15 de noviembre de 1993. Que tras analizar el contenido de los documentos privados firmados por las partes el 29 de septiembre de 1987 y el 3 de diciembre de 1991, así como la escritura pública de 22 de octubre de 1993 y a la vista de los preceptos y jurisprudencia citados anteriormente, el precio de la compraventa del inmueble, consecuencia del ejercicio del derecho de opción de compra, es cierto y determinado, en el que no se incluye el importe de obras realizadas en el inmueble. Que el reintegro o devolución del importe de las obras ejecutadas por 'Martolinas, Sociedad Anónima', en la finca objeto del derecho de opción de compra, en caso de no ejercicio por la misma, de tal derecho, resultaría de la aplicación analógica de las normas del Código Civil (artículos 358 al 365), sobre accesión de bienes inmuebles, en su modalidad de obras de mejora en suelo ajeno con buena fe y/o la aplicación del principio de enriquecimiento injusto. 4º Apartado letra f) de la nota de calificación, hay que resaltar

que es aplicable el artículo 9 del Código Civil en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales del señor Hachuel y su esposa, aparte de que el régimen matrimonial adoptado en este caso, es el de separación de bienes. Que no es aplicable a este supuesto el artículo 1.320 del Código Civil. 5º Apartado letra g) de la nota de calificación. Que constituye tal defecto una extralimitación de las facultades calificadoras del Registrador, según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Que es cierto lo establecido en el artículo 254 de dicha Ley, pero aquí se trata de la retención del 10 por 100 de una liquidación definitiva, o sea de hacer una retención a cuenta. 6º Apartado letra h) de la nota de calificación. Que el Registrador se extralimita en este asunto dando la impresión de querer proteger los intereses de Banesto.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: 1. Apartados a) y b) de la nota de calificación referidos al intento de dar validez a la fotocopia del llamado documento privado y la impugnación de autoría que se hace sobre esta base. La fotocopia de un documento privado carece de aptitud objetiva para ser reconocida con eficacia en la esfera específicamente extrajudicial y que, por tanto, tampoco puede ser admitida por el Registro de la Propiedad por imperativo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Que distinta es la esfera judicial, donde será admitida y valorada como corresponda en cada caso concreto por el Juez. Que los artículos 1.225 y 1.227 del Código Civil se ocupan de los documentos privados negociales que producen efectos probatorios y que igualmente serán eficaces ante el Registro de la Propiedad, cuando así se indique por la legislación hipotecaria.

Que las fotocopias del documento privado, careciendo de regulación en los artículos 1.220 y 1.221 del Código Civil y otros preceptos y no pudiendo contener las precisiones y garantías que exigen ninguno de los dos artículos dedicados a las copias, se convierten en una 'nada jurídica'. Que la fotocopia del documento privado carece de ínfima eficacia ante el Registro de la Propiedad por la exigencia de titulación pública (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), por Resolución de 18 de octubre de 1989, y por los artículos antes citados. 2. Apartados b), c) y d) de la nota de calificación que se refieren a la insuficiente capacidad del apoderado para adoptar las decisiones que se tomen. Que los poderes se interpretan restrictivamente; las facultades no pueden fundarse en presunciones o en límites vagos, la ampliación no es posible; las facultades son las únicamente concedidas; las facultades que se admiten deben ser claras; en la calificación de poderes debe de acentuarse el celo y rigor; deben evitarse averiguaciones más o menos aventuradas que provoquen extralimitaciones que pudieran resultar perjudiciales. Que lo anterior lo respaldan las siguientes Resoluciones: 7 de julio de 1932, 29 de marzo de 1935, 23 de enero de 1943, 6 de noviembre de 1962, 29 de septiembre de 1983, 4 de marzo de 1985, 24 de octubre de 1986, 19 de junio de 1990. 3. Apartado e) de la nota de calificación. Que en la nota lo que se sostiene es que las operaciones pactadas no resultan conformes con las figuras y principios del ordenamiento jurídico español, que esas figuras se ven 'sacudidas' para adaptarlas a los intereses de los contratantes excediéndose, por tanto, los límites del artículo 1.255 del Código Civil al usarse las instituciones jurídicas fuera de su alcance. De ello hay que concluir en la inutilidad de la documentación, en que el derecho de opción y el pacto autorizando las obras, como absolutamente inútiles para transferir la propiedad de la parte edificada; en la imposibilidad de que el dominio pactado encaje en alguna de las modalidades del dominio sobre la cosa cuando ésta pertenece a varias personas; en la inaplicabilidad de las normas de la acción inmobiliaria, y en la imposibilidad de que jurídicamente siendo toda la finca del vendedor se pueda sostener que parte de lo transmitido carece de precio por ser del comprador. 4. Apartado f) de la nota de calificación.

Que se aplican los artículos 1.320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario. 5. Apartado g) de la nota. Que la razón fundamental de lo expresado en dicho apartado, ha sido pensar, en aras del artículo 3 del Código Civil, que la probabilidad de confirmarse el apartado e) de la nota, podía acarrear consecuencias económicas en el orden fiscal importantes para la sociedad adquirente. Que se pueden citar las Resoluciones de 2 de septiembre de 1992 y 29 de abril de 1993. b. Apartado h) de la nota.

Que la redacción de la cláusula tercera de la escritura calificada adolece de absoluta ambigüedad; por un lado se afirma que la hipoteca ha sido constituida, y por otro, se dice que está pendiente de inscripción registral y por último, se alude a una obligación de 'liberar incluso registralmente la finca de la hipoteca. Que los términos son inconciliables. Que al Registro no deben acceder documentos redactados con cláusulas ambiguas, pues se corre el riesgo de practicar el asiento de manera distinta a la voluntad de las partes.

V

El Notario autorizante del documento informó rebatiendo los argumentos en que el Registrador fundamenta la nota de calificación.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó la nota del Registrador en cuanto a los defectos a), b), c), e), f), g) y h) y la confirmó en cuanto al defecto d), pero declarándolo subsanable.

VII

EL Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en los argumentos que expone en su informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1.259, 1.712 a 1.714, 1.320, 1.462 a 1.464 del Código Civil; 254 de la Ley Hipotecaria; 14 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; 91 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de esta Dirección General de 17 de febrero de 1987 y 24 de marzo de 1995.

1. El defecto a) de la nota de calificación expresa que la simple fotocopia de un documento privado cuyo original se ha extraviado carece de autenticidad para servir de base a un contrato posterior. Si se tiene en cuenta que la escritura presentada es, por sí sola, el título para la inscripción, el defecto señalado debe decaer.

2. Los defectos b), c) y d) se plantean la cuestión de si el apoderado puede imputar a su poderdante la autoría de un documento privado anterior o alterar el mismo. Teniendo, en el presente supuesto, el apoderado, facultades para administrar bienes muebles o inmuebles, ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones... reconocer... cualesquiera deudas y créditos... y disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles e inmuebles, hay que concluir que las facultades expresadas anteriormente puede ejercitarlas el poderdante, y, por la misma razón puede imputarle o ratificar un documento privado anterior o alterar el mismo.

3. Estipulado que el precio se compone de una cantidad en metálico y el valor de unas obras, el precio está determinado, sin que incida en esta determinación el sistema de pago, por lo que debe decaer el defecto e).

4. El defecto f) achaca a la escritura que el vendedor no declara que la finca que vende no es su vivienda habitual. Es cierto que conforme al artículo 91 del Reglamento Hipotecario, se precisa la formulación de esta manifestación como requisito para la inscripción, cuando la Ley que rija las relaciones entre los cónyuges, exija el consentimiento de ambos para disponer de derechos sobre la vivienda habitual, y que en el caso debatido, esta manifestación ni se ha formulado expresamente ni puede inferirse del resto de las declaraciones recogidas en la documentación calificada, dadas las peculiares características concurrentes (aparecen en ella dos residencias del vendedor: Mónaco y Buenos Aires; y dos 'domicilios accidentales', si es que puede hablarse de domicilio accidental: Boston y la propia finca que se enajena; en el previo contrato de opción de compra que ahora se ejecuta, se estipula que la finca... se destinará a domicilio accidental de la actividad del concedente, durante sus estancias en España...). Pero no lo es menos que ni de la documentación tenida a la vista por el Registrador ni del completo expediente de este recurso resultan datos suficientes para deducir cuál es la Ley reguladora de los efectos del matrimonio del vendedor; la sola contrastación del artículo 9.2 del Código Civil, y de los puntos de conexión en él definidos, evidencian que ni la nacionalidad argentina del vendedor al tiempo del otorgamiento calificado, ni la nacionalidad española de su esposa (según el Registro), ni el hecho de haber pactado el régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Civil de Honrubia, permite determinar de modo inequívoco cuál sea esa Ley, ni, menos aún, entender que sea aplicable al caso debatido el artículo 1.320 del Código Civil.

   Si a lo anterior se añade la consideración de que los extranjeros que otorguen en territorio nacional documentos inscribibles han de acreditar al Registrador la aptitud y la capacidad legal necesaria para el acto realizado (cfr. artículos 12.6 del Código Civil y 36 del Reglamento Hipotecario, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.8 del Código Civil), habrá de concluirse en la imposibilidad de invocar como defecto el ahora analizado, en tanto no se haya comprobado que la Ley aplicable al matrimonio del vendedor exige el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual, todo ello sin perjuicio de las facultades del Regis trador para exigir la acreditación de la Ley reguladora de los efectos de dicho matrimonio y, en su caso, su concreto contenido.

5. Como ha declarado la Resolución de este centro directivo de 20 de mayo de 1995, respecto a la retención a que obligaba la legislación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas vigente al tiempo del otorgamiento, cuando el vendedor no es residente en España, este impuesto no está incluido entre aquellos a que se refiere el artículo 254 de la Ley Hipotecaria, pues el expresado impuesto es de carácter personal, por lo que no puede mantenerse el defecto g).

6. Estipulándose en la venta que la misma queda sujeta a la condición suspensiva de que el vendedor libere la finca de una hipoteca que hoy está inscrita, si en escritura posterior presentada conjuntamente con el título, los mismos otorgantes dejan sin efecto dicha cláusula, tampoco existe el defecto, a que se refiere el apartado 4) de la nota de calificación.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos, con revocación de la calificación del Registrador y parcialmente el auto presidencial.

   Madrid, 13 de enero de 1999.--El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

   Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.