RESOLUCIÓN de 18 de octubre de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Juan Carlos Merino Iglesias, en nombre y representación de 'Fercaber Construcciones, S.A., Sociedad Unipersonal', frente a la negativa del Registrador mercantil XI de los de Madrid, don Francisco Javier ...

RESOLUCIÓN de 18 de octubre de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Juan Carlos Merino Iglesias, en nombre y representación de 'Fercaber Construcciones, S.A., Sociedad Unipersonal', frente a la negativa del Registrador mercantil XI de los de Madrid, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir un aumento de capital social.

En el recurso gubernativo interpuesto por don Juan Carlos Merino Iglesias, en nombre y representación de 'Fercaber Construcciones, S.A.,

Sociedad Unipersonal', frente a la negativa del Registrador mercantil XI de los de Madrid, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir un aumento de capital social.

Hechos

Por escritura que autorizó el 1 de octubre de 2001 el Notario de Madrid don Antonio Huerta Trólez, se elevaron a públicos los acuerdos tomados por el socio único de 'Fercaber Construcciones, S.A. Sociedad Unipersonal' el 29 de junio anterior consistentes en aumentar el capital social en un millón ciento treinta y ocho mil ochocientos euros mediante el aumento del valor nominal de todas las acciones existentes y que se desembolsaba en la siguiente forma: en cuanto a 829.778,67 euros mediante transformación de reservas disponibles que constaban en un balance cerrado el 31 diciembre de 2000, aprobado por el socio único el mismo 29 de junio de 2001, y verificado por el Auditor de cuentas de la sociedad; en cuanto a 3.021,33 euros mediante aportación en efectivo metálico; y en cuanto al resto, 306.000 euros, quedando pendiente de desembolso para realizarlo en plazo de cinco años y en metálico. Quedaron incorporados a la escritura y trasladados en su copia el balance e informe de auditoría, resultando de aquél, que está formulado en pesetas, unos fondos propios de 212.948.611, de las que correspondían a capital 150.000.000, a reserva de revalorización 9.368.609, a reserva legal 14.395.554, a otras reservas 128.704.945, unos resultados de ejercicio anteriores negativos por importe de 117.348.814 y perdidas y ganancias positivas de 27.838.317. El informe del auditor, después de señalar que a su juicio deberían haberse incluido una serie de ajustes por importe de 102 millones de pesetas como disminución de la cuenta de pérdidas y ganancias y advertir el hecho de que figuraban ingresos por importe de otros 400 millones correspondientes a obras pendientes de aceptación por los clientes, terminaba señalando que debido a la importancia de tales salvedades no podía expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio. Figura también unido el certificado bancario de fecha 30 de julio de 2001 justificativo del ingreso, con fecha 13 de septiembre del mismo año, del desembolso en metálico.

II

Presentada dicha escritura para su inscripción en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: 'El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: Del balance incorporado se deduce que no existen reservas suficientes para el aumento de capital realizado; además, el balance debe ser verificado por el Auditor social y en este caso certifica que no puede expresar opinión sobre las cuentas del año 2000 (art. 157 LSA).

En cuanto a la certificación de La Caixa, fecha de 30 de julio de 2001 se refiere a un ingreso de fecha 13 de septiembre de 2001. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 13 de noviembre de 2001. El Registrador. Firma Ilegible.'

III

Don Juan-Carlos Merino Iglesias, en nombre de 'Fercaber Construcciones, S.A., Sociedad Unipersonal', interpuesto recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1º Que no se está conforme con la calificación del Registrador de considerar nulo el acto de aumento de capital realizado. 2º Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 147 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, hay que señalar que en este caso se ha utilizado la modalidad de aumento de capital establecida en el artículo 151 de dicha Ley, mediante el aumento en 9,49 euros del valor nominal de cada una de las ciento veinte mil acciones ya existentes, lo que ha representado un aumento de un millón ciento veinte mil acciones ya existentes, lo que ha representado un aumento de un millón ciento treinta y ocho mil ochocientos euros. Que para hacer frente a este aumento de capital y de conformidad con el artículo 47 citado, se ha previsto:

La cantidad de 829.778, 67 euros representados por reservas de revalorización (56.246,37 euros) voluntaria (318,536,41 euros) y de fusión (454,995,89 euros). La aportación dineraria de 309.021,33 euros, de los cuales 3.021,33 euros ya han sido desembolsados y el resto 306.000 euros, queda pendiente de desembolso, o que habrá de realizarse en plazo máximo de cinco años. Que de lo expuesto se sigue que el aumento de capital realizado por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes, ha sido debidamente cubierto con el contravalor patrimonial de las reservas de revalorización, voluntaria y de fusión y con la aportación dineraria ya desembolsada y la programada y, en consecuencia, se ha cumplido la condición que para la creación de acciones y subsiguiente aumento del capital social exige el citado artículo 47 de la Ley de Sociedades Anónimas. 3º Que también se han cumplido los requisitos que para el aumento con cargo a reservas establece el artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas por cuanto a tal fin se han aplicado las reservas disponibles:

revalorización, voluntaria y de fusión por un importe total de 829.778,77 euros, respecto de las cuales no existe ninguna limitación normativa para el fin de representar el contravalor del aumento de capital realizado, habiéndose cumplido, por otra parte, las condiciones exigidas por el artículo 168.4 del Reglamento del Registro Mercantil. 4º Que por lo que se refiere a la opinión expresada por el Auditor social respecto a las Cuentas del año 2000, no cabe sino ratificar las aclaraciones que por Auditor fueron realizadas al Sr. Registrador en el trámite de audiencia, respecto a que las diferencias contables entre la Sociedad y el Auditor ya habían sido debidamente subsanadas manifestando el Sr. Registrador su conformidad a las aclaraciones de subsanación. 5º Que en cuanto a la fecha errónea de la certificación de La Caixa, se adjunta nuevo certificado de la citada entidad bancaria correctamente extendido en el que figura la verdadera fecha de expedición, 27 de noviembre de 2001.

IV

El Registrador tras dar por subsanado el segundo de los defectos a la vista de un nuevo certificado bancario aportado, decidió mantener el primero e informó: 1º Que el Registrador en la nota de calificación ni declara ni puede declarar nulo el aumento de capital realizado sino tan solo pone de manifiesto los defectos que a su juicio, impiden la inscripción del mismo en el Registro Mercantil. 2º Que en los aumentos de capital con cargo a reservas lo importante no es el mero reflejo de la partida reserva en el balance que sirve de base a la ampliación sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según balance. Que del balance aportado resultan unas pérdidas de 117.348.814 pesetas que al restárselas a las reservas existentes y al beneficio del ejercicio, no alcanzan aquéllas la cifra del capital aumentado, como dejó establecido la Resolución de 21 de septiembre de 1999. Que en aras del principio de realidad del capital social, el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 47 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción, lo que, en la hipótesis de ampliación de capital con cargo de reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital justificación. Que, según el legislador, debiera consistir en un balance debidamente verificado (por los Auditores de cuentas de la sociedad o por Auditor nombrado a petición de los administradores por el Registrador Mercantil, y aprobado con una determinada antelación máxima). Que, por tanto, resulta necesario acreditar, a través de la verificación del balance por el Auditor que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y que la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo y del pasivo. 3º Que en el supuesto objeto de este recurso, como el resuelto por Resolución de 18 de enero de 1999, no puede entenderse cumplido el requisito de que el balance que sirve de base al aumento de capital debe estar verificado por el Auditor de la sociedad o por otro a petición de los administradores (artículo 167, 2 de la Ley de Sociedades Anónimas) pues tal como se detalla en el informe de auditoría, existen determinadas limitaciones al alcance de la auditoría puesta de manifiesto en las salvedades que lleva el Auditor a la condición de no poder expresar una opinión sobre las cuentas anuales del año 2000. Que, por tanto, no puede reconocerse la validez de un aumento de capital con cargo a reservas si no viene respaldado por la acreditación de la verdadera situación patrimonial de la sociedad. En el presente caso no puede entenderse que exista balance verificado que para la operación pretendida exige el artículo 157,2 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 151.2, 157, 168.1 y 213 de la Ley de Sociedades Anónimas y la Resolución de 18 de enero de 1999.

1. La reforma parcial de su nota que acordara el registrador limita la cuestión planteada al primero de los defectos de aquella en el que, en realidad, se plantean dos problemas: por un lado, la existencia o no de reservas susceptibles de capitalizarse a la vista del balance que se utiliza a tal fin; y por otro, el alcance de las salvedades que contiene el informe de auditoría sobre las cuentas de que forma parte dicho balance.

2. En relación con el primero de tales problemas la cuestión es determinar si, conforme parece entender el recurrente, han de estimarse como reservas aptas para su capitalización las que figuren contabilizadas como tales o, según mantiene el registrador, tan sólo cabe considerar como reservas a tal fin el neto patrimonial que supone el exceso del activo sobre el pasivo exigible en cuanto no esté representado por el capital social.

   En ningún momento se plantea si las reservas utilizadas para aumentar el capital, por su naturaleza, son o no aptas para ello.

   Y es que el término reserva, aparte de los distintos significados que puede tener en el ámbito económico, contable o fiscal, carece de definición legal en el societario. El recurrente parece acudir a un concepto puramente contable pues para él reserva es toda partida del pasivo del balance cobijada bajo tal denominación. El Registrador, por el contrario, se inclina por un concepto más genérico, de tipo jurídico-societario, considerando como tal todo excedente del activo neto --el resultado de restar del conjunto de elementos del activo el pasivo exigible-- que exceda del capital social.

   Y desde esta óptica no toda partida contable amparada por la denominación de reserva puede considerarse que implique un aumento de los recursos propios de la sociedad, del activo neto por encima del capital, pues hay partidas que bajo la denominación de reservas tan sólo suponen asientos impuestos por la técnica contable (cfr. artículos 79.3.a o 84, por ejemplo, de la LSA).

3. El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios --suma de capital social y reservas-- seguirán siendo los mismos y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital.

   Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

4. En relación con esa disponibilidad ha de partirse de un principio básico, el que las reservas son partidas de fondos propios que expresan una vinculación o afectación general al riesgo de pérdidas, suplementario y subordinado al del capital social. Un ejemplo de ello lo encontramos en la limitación que a la reducción del capital social para compensar pérdidas impone el artículo 168.1 de la Ley de Sociedades Anónimas en tanto existan reservas voluntarias o la legal rebase cierto porcentaje sobre la cifra de aquél. Las aplicaciones posibles de las reservas pueden ser otras --dotación de otras reservas, capitalización o reparto-- pero subordinadas a la absorción de pérdidas que es su función esencial y característica.

   Una disminución del patrimonio respecto del resultante del balance del ejercicio anterior incidirá en primer lugar sobre las reservas dejando intacto el capital, que sólo se verá afectado en caso de insuficiencia de aquellas para absorber las pérdidas. Estas inciden directamente sobre las reservas, independientemente de la voluntad de la sociedad y de la existencia de un acuerdo específico de la junta general, aunque esa repercusión será escalonada, siguiendo un orden, pues antes que otras reservas la sufrirá el remanente a cuenta nueva, y entre aquellas antes las voluntarias que la legal o las estatutarias para fines específicos. Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente.

   El artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas limita la libertad de la junta a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente --lo que en el caso planteado ocurriría con el que arroja el balance--, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar, la cobertura de pérdidas contabilizadas.

   Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 157.1 de la misma Ley para su capitalización.

5. Si, por tanto, la cifra del patrimonio neto contable se presenta como el tope que en su en su relación con la cifra del capital social determina la cuantía en que son libremente disponibles las reservas y resultados, las dos partidas del balance de las que se puede realizar el traspaso contable que suponga un contravalor en un aumento de capital de ese tipo conforme al artículo 151.2 de la repetida Ley, resulta que en el caso planteado solo una parte de las reservas utilizadas a tal fin podían serlo, pero no todas en la cuantía que se hace.

   El resultado final de la operación pretendida es revelador. Partiendo de un patrimonio neto de 1.880.919 euros del que 901.518 correspondían a capital, se pretende pasar a través de un aumento de éste cuyo desembolso se realiza de forma mixta, con los desembolsos en metálico aplazados en gran parte, a un patrimonio neto de 1.883.940 euros --la aportación efectiva es de 3.021 euros--, en tanto que la cifra del capital pasaría a ser de 2.040.318 euros, en evidente situación de desequilibrio.

6. Y en cuanto al segundo de los motivos englobados en el mismo defecto, como ya dijera la resolución de 18 de enero de 1999, aunque referida a una reducción del capital para compensar pérdidas, el requisito de la previa sujeción a auditoría del balance, otro de los requisitos impuestos por el tan repetido artículo 157, en su apartado 2º, no puede entenderse cumplido en el caso de que en el informe en que plasma existan numerosas e importantes limitaciones a su alcance puestas de manifiesto en las salvedades que lleven a la conclusión de que 'no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales', pues la verificación de la contabilidad no puede entenderse como un trámite formal o la existencia de una actividad material de comprobación contable independiente de su resultado, sino con un objeto específico, la acreditación de la real situación patrimonial. Si, amén de ello, aquellas salvedades se refieren a aspectos de tanta repercusión en la admisibilidad de excedentes como la inexistencia de ajustes que disminuirían la cuenta de pérdidas o ganancias, o la contabilidad anticipada de ingresos, la conclusión ha de ser la inadmisibilidad de ese balance como justificante de la efectiva aportación patrimonial en todo aumento de capital ha tratado de garantizar el legislador como defensa de los intereses de terceros, en especial de los acreedores sociales.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 18 de octubre de 2002.--La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

   Sr. Registrador Mercantil XI de Madrid.